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Tenor:
Das Schiedsgericht ist zuständig.
Anschließend ordnet das Schiedsgericht an:
Das Schiedsgericht setzt für die Einzahlung des auf die Schiedsbeklagten entfallenden hälftigen Anteils des am 25. Mai 2008 angeforderten Vorschusses eine Nachfrist bis Ende Juni 2009.
A.      Tatbestand: 
Mit der Schiedsklage macht die Schiedsklägerin gegenüber den Schiedsbeklagten Erbbauzinsansprüche geltend.
Gegenstand des Zwischenentscheids ist der verfahrensrechtliche Streit, ob das Schiedsgericht zuständig ist, nämlich ob erstens die Schiedsvereinbarung auf die Schiedsparteien übergegangen ist und ob zweitens das Schiedsverfahren trotz begrenzter finanzieller Mittel der Schiedsbeklagten durchführbar ist.
I.
1.       Mit notariellem Vertrag vom 30. Juli 1971 bestellte die damalige Grundstückseigentümerin für ein noch abzutrennendes Grundstück ein Erbbaurecht für eine KG (Anlage K 1). Der Vertrag enthält eine Erbbauzins-Anpassungsregelung (§ 4 Abs. 4 - 5) und eine Schiedsklausel (§ 20). Die Einzelheiten der Schiedsvereinbarung regelten die Vertragsparteien mit weiterer notarieller Urkunde vom selben Tag (Anlage K 2).
2.       Nach Grundstücksvermessung mit 7.227 qm ließen die Vertragsparteien das Erbbaurecht gemäß notarieller Urkunde vom 28. August 1972 im Erbbaugrundbuch eintragen. In derselben Urkunde fassten sie die Erbbauzins-Preisanpassungsklausel neu (Anlage K 3).
3.       Mit notariellem Vertrag vom 12. November 1975 verkaufte und übertrug die KG das Erbbaurecht an eine GmbH & Co KG, die in die Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag und alle weiteren Vereinbarungen mit der Grundstückseigentümerin sowie vollinhaltlich in den Schiedsvertrag eintrat (Anlage K 4).
4.       Mit Notarurkunde vom 10. Juni 1976 verkaufte und übertrug die GmbH & Co KG unter Bezugnahme auf ihren vorangegangenen Vertrag vom 12. November 1975 auf die beiden Schiedsbeklagten das Erbbaurecht an einer Teilfläche von ca. 323 qm mit einem Winkelbungalow. Wie notariell beurkundet, war den Schiedsbeklagten der ausdrücklich zum Vertragsbestandteil gemachte Vertrag vom 30. Juli 1971 mit den darin getroffenen Vereinbarungen bekannt; die Schiedsbeklagten erhielten Abschriften des Erbbaurechtsvertrags und des Schiedsvertrags vom 30. Juli 1971 und verpflichteten sich, sämtliche von der GmbH & Co KG übernommenen Verpflichtungen zu erfüllen (Anlage K 5).
5.       Die Schiedsklägerin ist im Wege vorweggenommener Erbfolge Rechtsnachfolgerin im Grundstückseigentum geworden.
6.       Nach einer einverständlichen Erhöhung des Erbbauzinses ab 1. Juni 1989 auf 2.840,65 DM (Anlage K 7), umgerechnet 1.452,40 €, blieben weitere Erhöhungsverlangen der Schiedsklägerin in 1995 und 2001 erfolglos. Zuletzt machte sie mit Schreiben vom 30. März 2004 ab 1. Juli 2004 eine Preisanpassung geltend (nicht eingereicht als angekündigte Anlage K 7).
Tatsächlich zahlten die Schiedsbeklagten den Erbbauzins in den Jahren 2006 und 2007 regelmäßig mit mindestens 6 Wochen Verspätung.
7.       Die Schiedsbeklagten sind seit dem 23. Februar 2007 geschieden und wohnen getrennt. Der Schiedsbeklagte nutzt das Erbbaurechtshausgrundstück und die Schiedsbeklagte ein ihr von ihrem Bruder und ihrem Sohn durch Wohnrechtsbestellung überlassenes Hausgrundstück.
8.       Der Schiedsbeklagte ist im Handelsregister Hamburg als Geschäftsführer einer mit seinen Anfangsbuchstaben firmierenden GmbH eingetragen. Deren Geschäftssitz wird im Internet unter seiner Anschrift auf dem Erbbaurechtsgrundstück angezeigt.
II.
Mit der Schiedsklageschrift vom 18. April 2008 macht die Schiedsklägerin erstens eine Erhöhung des Erbbauzinses ab 1. Juli 2004 (von vorher jährlich 1.452,40 € auf jährlich 1.988,83 €) um jährlich 536,43 € geltend, das heißt bis einschließlich 2. Quartal 2008 (4 x 536,43 € =) 2.145,72 €. Zweitens verlangt sie künftige Leistung der auf (1.988,83 € geteilt durch 4 =) 497,21 € erhöhten Quartalsraten jeweils rechtzeitig bis zur Quartalsbeginn-Fälligkeit.
Die Schiedsklägerin beantragt mit ihrer Schiedsklageschrift vom 18. April 2008,
1.     die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Schiedsklägerin 2.871,92 € zu zahlen,
2.     die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Schiedsklägerin beginnend mit dem 3. Quartal 2008 einen vierteljährlich im Voraus zum 1. Werktag des jeweiligen Quartals fälligen Erbbauzins in Höhe von je 497,21 € zu zahlen.
Die Schiedsbeklagten beantragen mit ihrer Klageerwiderungsschrift vom 21. Mai 2008 (unter Vorbehalt einer Widerklage wegen ihrer Meinung nach überhöht berechneten und gezahlten Erbbauzinses),
die Schiedsklage abzuweisen.
Zum Schiedsverfahren heißt es in der Schiedsklageerwiderung (auf der letzten Seite unter VI): „Im Übrigen ist eine Vereinbarung/Schiedsverfahren zwischen anderen Parteien vorliegend nicht bindend.“
Nach weiteren Schriftsätzen der Schiedsbeklagten vom 21. Mai sowie 4. und 5. Juni 2008 führen sie zum Schiedsverfahren mit Schriftsätzen vom 10. und 17. Juni 2008 aus: Zwischen der Klägerin und ihnen bestehe keine wirksame Schiedsvereinbarung. Der Schiedsvertrag vom 30. Juli 1971 binde allenfalls die dort genannten Parteien. Die Verträge einschließlich der Schiedsvereinbarung seien als allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, sie seien bei einer Vielzahl von Erbbauberechtigten verwendet worden.
Nach Ankündigung im Schriftsatz vom 11. Juni 2008 unter Hinweis auf Armut erklären die Schiedsbeklagten mit Schriftsätzen vom 17. Juni, 30. September und 5. November 2008 im Übrigen vorsorglich die Kündigung des Schiedsvertrags; das Schiedsverfahren sei unzulässig. Für den Fall einer Klage vor dem staatlichen Gericht werde nicht auf die Schiedsklage-Einrede verzichtet.
Mit Schriftsätzen vom 28. November, 3., 8., 11., 12. und 22. Dezember 2008 sowie 8. und 28. Januar 2009 tragen die Schiedsbeklagten vor, sie seien beide seit langem Bezieher von Altersrenten und so arm, dass keiner von ihnen die Kosten des Schiedsverfahrens aus Einkommen oder Vermögen aufbringen könne. Im Übrigen könne die Schiedsvereinbarung auch durch einen von ihnen gekündigt werden, da sie beide Gesamtschuldner seien.
Eine Beleihung des Erbbaurechts sei ausgeschlossen, dies solle „das Gericht aus eigener Sachkunde wissen (Stichwort Basel II)“ (Schriftsatz vom 28. November 2008). Falls er (der Schiedsbeklagte) Privatinsolvenz anmelde, werde die Kreditfinanzierung des Erbbaurechts durch die Banken gekündigt (Schriftsatz vom 11. Dezember 2008). Er verfüge an Vermögen über Erbbaurechtsanteil und Girokonto hinaus nur über einen Motorroller.
Er (der Schiedsbeklagte) behauptet weiter, seine GmbH habe schon einige Jahre keine Tätigkeit mehr ausgeübt und habe Insolvenz angemeldet. Er erklärt die folgenden Einnahmen und Ausgaben:




 


€ monatlich




Rente


1.482,26




Zuschuss zur Krankenversicherung


   108,21




Zwischensumme


1.590,47










Kranken- u. Pflegeversicherung Dt. Ring (274,72 und 56,93)


-331,65




Hausratvers. (ohne Beleg) ca.


-20,00




Lebensversicherung (Wert nicht erklärt, Beleg aus 2007)


-192,00










Unterhalt (Beleg „Büromiete“) für Schiedsbeklagte


-282,00










Erbbauzins


-121,00




Grundsteuer


-32,00




Schornsteinfeger (2 Daueraufträge à 10,00)


-20,00




Müllabfuhr


-14,00










Gas


-186,00










Wasser


-16,00




Elektrizität (Beleg 50,00 €)


-59,00










Telefon (Beleg 13,16 €) ca.


-40,00




Zeitschriften (ohne Beleg)


-10,00










Abzahlung an Flensburg Landeskasse Schleswig-Holstein


-50,00




 
Sie (die Schiedsbeklagte) behauptet, neben der durch ihren Ehemann genutzten Erbbaurechtsimmobilie und neben einem ihr durch ihren Bruder und ihren Sohn bestellten Wohnrecht in dem jetzt von ihr bewohnten Hausgrundstück an Vermögen nur ihr Girokonto (470,74 €) und ein Sparkonto (422,55 €) zu haben. Auf ihrem Depot (1.383,42 €) habe sie für ihr Patenkind deren früheres Sparbuchguthaben zu deren 18. Geburtstag in 2009 angelegt.
Sie (die Schiedsbeklagte) erklärt die nachstehenden Einnahmen und Ausgaben monatlich; die lactosefreien Milchprodukte seien wegen Lactose-Unverträglichkeit und die Tabletten Calcium D 3 seien wegen Osteoporose erforderlich:






€ monatlich




Altersrente


758,30




Miete von dem Schiedsbeklagten auf Erbbaurechtsanteil


282,00






1.040,30










Kranken- u. Pflegeversicherung


-65,27




Wohngebäudeversicherung (p.a. 289,63)


-24,14




Hausratsversicherung (p.a. 189,04)


-15,75




Privathaftpflicht- und Glasversicherung (p.a. 128,76)


-10,73










Grundsteuer und Oberflächenwasser (p.a. 79,66))


-6,64




Abfallgebühr (p.a. 85,92)


-7,16




Schneebeseitigung (p.a. 101,75)


-8,48










Fernwärme-Heizung (p.a. 1.118,98)


-93,25










Wasser (p.a. 76,98)


-6,42




Abwasser (p.a. 94,24)


-7,85




Elektrizität (199,29 in 8,5 Mon.)


-23,45










Telefon (Beleg Juni 2008) ca.


-24,00




GEZ (pa. 204,36)


-17,03




Kabel (p.a. 169,56)


-14,13










Waschtisch-Erneuerung (342,95)


-28,58










Calcium D 3 Tabletten (p.a. ca. 10,00)


-0,83




Lactosefreie Milchprodukte (p.a. ca. 39,00)


-3,25




Praxisgebühren Haus- und Zahnarzt (p.a. 60,00)


-5,00










Zahnarztbehandlung Restanteil (94,40)


-7,87




Gemeinschaftspraxis DXP-Messung (40,00)


-3,33




Moorkissen (37,90)


-3,16










Hundefutter für Dackel (53,01)


-4,42




Tierhalter-Haftpflicht (74,00)


-6,17




Tierarzt (noch keine Rechnung)






III.
1.       Nach Eingang der Klageerwiderung vom 21. Mai am Freitag 23. Mai 2008 hat das Schiedsgericht unter dem 25. Mai 2008 Verhandlungstermine angeboten. Zugleich hat es wie unter dem 3. Mai 2008 angekündigt einen Vorschuss angefordert, und zwar unter Hinweis auf die Empfehlungen des Deutschen Anwaltvereins ‑‑DAV‑‑ und des Deutschen Richterbunds ‑‑DRB‑‑ (Deutsche Richterzeitung ‑‑DRiZ‑‑ 2006, 133) und mit der Berechnung einer Schiedsspruchgebühr in Höhe und anstelle der sonst empfohlenen, von den Schiedsrichtern nicht verlangten Einigungsgebühr. Dabei hat das Schiedsgericht Streitwerte zugrunde gelegt für den Klageantrag zu 1 in Höhe von 2.871,92 € und vorsorglich für evtl. Erhöhung des Klageantrags zu 1 im 3. Quartal 2008 in Höhe von 497,21 € sowie für den Klageantrag zu 2 (§ 9 GKG, 497,21 x 4 x 3,5 =) 6.960,94 €, zusammen 10.330,07 €. Danach hat sich ein Vorschuss für drei Schiedsrichter und für 100 € Protokollauslage (letztere ohne Umsatzsteuer, § 19 UStG) in Höhe von zusammen 8.615,16 € ergeben. Diesen hat das Schiedsgericht in hälftiger Höhe von jeweils 4.307,58 € von der Schiedsklägerin einerseits und den Schiedsbeklagten andererseits mit Frist bis zum 4. Juli 2008 angefordert.
Nach Eingang der auf die Schiedsklägerin entfallende Hälfte ist der auf die Schiedsbeklagten entfallende Anteil nicht mehr eingezahlt worden; auch nicht nachdem das Schiedsgericht (mit Schreiben vom 7. Juli 2008) der Schiedsklägerin anheimgegeben hat, diesen zusätzlich auszulegen.
2.       Mit am Freitag 30. Mai 2008 eingegangenem weiteren Schriftsatz der Schiedsbeklagten unter dem Datum vom 21. Mai 2008 haben die Schiedsbeklagten einem der Terminsvorschläge zugestimmt und das Schiedsgericht um Mitteilung gebeten, ob Prozesskostenhilfe im Schiedsverfahren bewilligt werden könne, um die ggf. nachgesucht werden würde. Das Schiedsgericht hat in seiner Antwort vom 31. Mai 2008 „ungeachtet bisher nicht dargelegter Bedürftigkeit“ auf Rechtsprechung hingewiesen (u.a. Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1980, 2136).
Nach weiteren Schriftsätzen der Schiedsbeklagten vom 4. Juni 2008 betreffend Termine und vom 5. Juni 2008 mit der Bitte um Begründung für die anteilige Vorschusspflicht haben die Schiedsbeklagten mit Schriftsatz vom 10. Juni 2008 ausgeführt, dass eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung nicht inter partes bestehe, sondern mit Vertrag 30. Juli 1971 allenfalls zwischen den dort genannten Parteien getroffen worden sei (oben I, II). Nach Schriftsatz vom 11. Juni 2008 mit Ankündigung einer Kündigung des Schiedsvertrags wegen Armut haben sie mit Schriftsatz vom 17. Juni 2008 erklärt, angesichts des ihres Erachtens ohnehin formell unwirksamen Schiedsverfahrens den Schiedsvertrag vorsorglich zu kündigen (oben II).
3.       Das Schiedsgericht hat den Schiedsbeklagten mit Schreiben vom 25. (zugestellt 28.) November 2008 für die Substantiierung und den Nachweis ihrer behaupteten Armut eine Ausschlussfrist unter Hinweis auf § 1046 Zivilprozessordnung (ZPO) gesetzt bis 17. Dezember 2008; dabei hat das Schiedsgericht auch auf die Frage der Beleihbarkeit des Erbbaurechts und auf diesbezügliche Rechtsprechung hingewiesen.
Unter Bezugnahme auf die Frist hat das Schiedsgericht u. a. mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 um Beantwortung weiterer Fragen gebeten, insbesondere zu der GmbH und deren Geschäftsführung durch den Schiedsbeklagten, zu Büromiete oder Unterhalt des Schiedsbeklagten an die Schiedsbeklagte und zur Lebensversicherung des Schiedsbeklagten.
4.       Das Schiedsgericht hat nach Zwischenberatung mit Schreiben vom 23. (zugestellt 28. bzw. 27.) Dezember 2008 unter Hinweis auf § 1047 Abs. 1 Satz 1, § 1046, § 1040 Abs. 3 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet für eine Entscheidung über seine Zuständigkeit (bejahendenfalls durch Zwischenentscheid); für dieses schriftliche Verfahren hat das Schiedsgericht eine weitere Ausschlussfrist bis 26. Januar 2009 gewährt.
5.       Ebensowenig wie eine Einigung der Schiedsparteien für den einen oder anderen Rechtsweg oder für ein kostengünstigeres Einzelrichter-Schiedsgericht liegen dem Schiedsgericht auch keine diesbezüglichen Anfragen zwischen den Schiedsparteien vor.
B.      Entscheidungsgründe:
Für die vorliegende Schiedsklage bejaht das Schiedsgericht seine Zuständigkeit im Wege des Zwischenentscheids gemäß § 1040 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO. Der Zwischenentscheid stellt noch keinen Schiedsspruch i.S.v. §§ 1059 ff i.V.m. §§ 1051 ff dar (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ Hamburg vom 25. Januar 2008 6 Sch 07/07, Zeitschrift für Schiedsverfahren ‑‑SchiedsVZ‑‑ 2009, 71).
I.
Soweit die Schiedsbeklagten gerügt haben, das Schiedsgericht sei unzuständig, haben sie ihre Rügen nicht mit der nötigen Eindeutigkeit in der dafür nach § 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgesehenen Frist spätestens mit der Klagebeantwortung vorgebracht, d. h. mit deren Eingang am 23. Mai 2008.
1.       Als Zuständigkeitsrüge reicht nicht der in der Schiedsklageerwiderung erst nach den Einlassungen zur Sache auf der letzten Seite unter Gliederungsziffer VI mit den Worten „Im Übrigen“ eingeleitete Satz: „ist eine Vereinbarung/Schiedsverfahren zwischen anderen Parteien vorliegend nicht bindend“ (oben A II, III 2-3).
a)       So wie das Schiedsgericht über die Unzuständigkeitsrüge und ihre Zulässigkeit ausdrücklich zu entscheiden hat (vgl. BGH vom 2. Dezember 1982, NJW 1983, 1267 zu B I 3), lässt das Verfahren betreffend die Zuständigkeitsrüge und den Zwischenentscheid nach § 1040 Abs. 2-3 ZPO als förmlich ausgestaltetes Verfahren keine konkludenten, sondern nur ausdrückliche und eindeutige Äußerungen zur Zuständigkeit oder Unzuständigkeit zu (vgl. OLG München vom 28. Juni 2006 34 SchH 11/05, Juris Rd. 53).
Dementsprechend gelten für die Unzuständigkeitsrüge mindestens auch die an andere Verfahrensrügen gestellten Anforderungen der ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung (vgl. OLG Hamm vom 2. März 2001 29 U 29/99, Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts ‑‑IPRspr‑‑ 2001, 366).
Diese Anforderungen gelten umso mehr für eine Rüge betreffend die Spruchkörper-Zuständigkeit oder -Besetzung (vgl. Bundesfinanzhof ‑‑BFH‑‑ vom 18. Oktober 1994 VIII S 11/93 und VIII B 120/93, BFH/NV 1995, 540 und 687).
In der vorliegenden Schiedsklageerwiderung wird dagegen die Zuständigkeit oder Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mit keinem Wort erwähnt.
Welche „Vereinbarung/Schiedsvereinbarung“ von den im Zusammenhang mit der Bestellung und Weiterübertragung des Erbbaurechts getroffenen Vereinbarungen, insbesondere von den das Schiedsverfahren betreffenden Vereinbarungen, gemeint ist, lässt sich im Übrigen mangels näherer Bezeichnung auch nicht ohne weiteres mittels Auslegung der Schiedsklageerwiderung entnehmen. Vielmehr könnte ihr Gliederungs-Aufbau auf einen Zusammenhang mit den in ihr voranstehend behandelten sachlich-rechtlichen Einzel-Gesichtspunkten hindeuten.
b)       Schließlich setzt eine Unzuständigkeitsrüge voraus, dass sie - bedingungslos - in erster Linie erhoben und dass zur Sache nur hilfsweise in zweiter Linie erwidert wird (vgl. § 39 ZPO; OLG Koblenz vom 6. Februar 2001 3 U 520/00, OLGReport Koblenz 2001, 257, Juris Rd. 23 a.E. „im Übrigen“).
In der vorliegenden Schiedsklageerwiderung verhält es sich mit dem auf der letzten Seite unter Gliederungsziffer VI mit den Worten „Im Übrigen ...“ beginnenden Satz gerade umgekehrt.
2.       Nach § 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO kommt es nicht mehr auf die erst später eingegangenen Schriftsätze von den Schiedsbeklagten an mit den Ausführungen zu einer ihres Erachtens zwischen den Schiedsparteien fehlenden Schiedsvereinbarung oder zu der ihrerseits behaupteten Armut (oben A II, III).
3.       Bei der Armutsrüge genügt im Übrigen nicht schon eine mögliche Andeutung oder eine Behauptung der Armut einer Schiedspartei, sondern kommt es erst auf die substantiierte Darlegung des finanziellen Unvermögens nach allgemeinen Grundsätzen an (vgl. OLG Naumburg vom 20. Januar 2005 10 SchH 2/04, OLGReport Naumburg 2006, 76, im Verfahren nach § 1032 ZPO; ferner BGH vom 22. Februar 1971 VII R 110/69, BGHZ 55, 344 a.E.).
4.       Ein Grund, die Verspätungen aufgrund genügender Entschuldigung gemäß § 1040 Abs. 2 Satz 4 ZPO zuzulassen, ist weder ersichtlich noch ist eine Entschuldigung von den Schiedsbeklagten vorgetragen worden; auch nicht nach Hinweis des Schiedsgerichts auf § 1040 Abs. 3 ZPO bei Anordnung des schriftlichen Verfahrens und Gewährung einer nochmaligen Ausschlussfrist gemäß § 1046 Abs. 1-2, § 1047 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO).
5.       Bei dem Rügeausschluss nach der speziellen Regelung in § 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO kommt es nicht mehr auf eine Präklusion nach § 1027 ZPO an.
II.
Abgesehen vom Ausschluss der Rügen wären diese auch nicht begründet, sondern ist das Schiedsgericht unabhängig davon aufgrund gültiger Schiedsvereinbarung zuständig (§ 1040 Abs. 1 ZPO).
1.       Die bei der Bestellung des Erbbaurechts getroffenen und bei dessen Grundbucheintragung in Bezug genommenen Vereinbarungen mit Schiedsklausel und Schiedsvertrag binden sämtliche Rechtsnachfolger; nicht nur auf der Grundstückseigentümerseite jetzt die Klägerin, sondern auch auf der Erbbauberechtigtenseite jetzt die Schiedsbeklagten (oben I 1-5).
a)       Das Erbbaurecht als veräußerliches dingliches Recht (§§ 1, 11 Erbbaurechtsgesetz ‑‑ErbbauRG‑‑, früher Erbbaurechtsverordnung ‑‑ErbbaurechtsVO‑‑) ist unstreitig auf die Schiedsbeklagten übertragen worden.
b)       Unstreitig haben die Schiedsbeklagten - wie in ihrem Vertrag vom 10. Juni 1976 notariell beurkundet - den die Schiedsklausel enthaltenden Erbbaurechtsbestellungsvertrag nebst dem gesonderten Schiedsvertrag vom 30. Juli 1971 erhalten; diese bei der Erbbaurechtsbestellung getroffenen Vereinbarungen wurden ausdrücklich zum Bestandteil des Vertrags der Schiedsbeklagten gemacht. In dieser Urkunde vom 10. Juni 1976 nahmen die Vertragsparteien Bezug auf die vorangegangenen Übertragungen bis hin zum ebenfalls angeführten Vertrag der vor ihnen erbbauberechtigten GmbH & Co KG vom 12. November 1975 und traten die Schiedsbeklagten in die von der GmbH & Co KG übernommenen Verpflichtungen ein (oben A I 1-4).
Damit wurden die Schiedsbeklagten in die zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten geltenden Schiedsvereinbarungen durch ihren notariellen Vertrag vom 10. Juni 1976 einbezogen. Dabei genügt die notarielle Form für den gesonderten Schiedsvertrag und die darauf Bezug nehmenden Vereinbarungen auch dem Verbraucherschutz, und zwar nicht nur nach der heutigen Regelung in § 1029 Abs. 2 i.V.m. § 1031 Abs. 5 Satz 3 letzter Halbsatz ZPO, sondern auch gemäß der Vorschrift § 1027 ZPO a.F., nach der sich die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen aus der Zeit vor dem Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz 1998 weiterhin beurteilt (§ 33 Einführungsgesetz zur ZPO ‑‑EGZPO‑‑). Dabei genügt nach altem Recht bei mehreren bezugnehmenden Urkunden im Zusammenhang nur ein einmal gesondert abgefasster Schiedsvertrag (OLG Oldenburg vom 9. Mai 1951 2 U 17/51, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 1951, 690; Geimer in Zöller, ZPO, 20. A. {1997}, § 1027 Rd. 10).
Die beurkundete Übertragung stellte den Verkauf und die Einigung über den Übergang des dinglichen Rechts und die Grundlage für die Eintragung der Schiedsbeklagten in das Erbbaugrundbuch dar (§§ 1, 11, 14 ErbbauRG i.V.m. §§ 311b, 873 BGB).
c)       Unabhängig von der vorbeschriebenen ausdrücklichen Einbeziehung ist im Übrigen anerkannt, dass Sonderrechtsnachfolger den Schiedsvereinbarungen unterliegen, die sich auf das übergehende Rechtsverhältnis beziehen (hier das Erbbaurechtsverhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten; vgl. OLG Frankfurt vom 31. Juli 2006 26 Sch 8/06, Juris; Hans. OLG vom 8. November 2001 6 Sch 4/01, OLGReport Hamburg 2002, 305; OLG München vom 8. Februar 1991 23 U 5723/90, NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht ‑‑NJW-RR‑‑ 1991, 602).
Nach ständiger Rechtsprechung gehen bei Übernahme eines Vertrags oder bei Übertragung eines Rechts, mit dem eine Schiedsklausel verbunden ist, regelmäßig auch die Rechte und Pflichten aus der Schiedsvereinbarung auf die Rechtsnachfolger über, ohne dass es eines gesonderten oder formellen Beitritts der Erwerber zum Schiedsvertrag bedarf (OLG Düsseldorf vom 1. Oktober 1987 18 U 41/87, Transportrecht ‑‑TransportR‑‑ 1987, 441; BGH vom 20. März 1980 III ZR 151/79, BGHZ 77, 32 zu II 1).
Die Schiedsvereinbarung stellt eine Eigenschaft des übertragenen Rechts dar und geht nach dem in § 401 BGB enthaltenen Grundgedanken mit dem übertragenen Recht auf den Erwerber über (z. B. BGH vom 2. Oktober 1997 III ZR 2/96, NJW 1998, 371 m.w.N.; vom 2. März 1978 III ZR 99/76, BGHZ 71, 162; Reichsgericht ‑‑RG‑‑ vom 27. November 1934 VII 183/34, RGZ 146, 52, 55).
Dem Sonderrechtsnachfolger ist es zuzumuten, sich über den Inhalt des übertragenen Rechts oder übernommenen Vertrags sowie über eine damit möglicherweise verbundene Schiedsvereinbarung zu unterrichten (BGH vom 14. Dezember 1978 III ZR 104/77, MDR 1979, 382, Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 1979, 289).
2.       Selbst wenn - wie die Schiedsbeklagten ohne nähere Angaben behaupten - die das Schiedsverfahren betreffenden Vereinbarungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert waren, sind diese nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) unwirksam.
Zwar unterliegen auch notariell für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert beurkundete Schiedsabreden als AGB der Inhaltskontrolle (vgl. OLG Köln vom 24. April 2008 15 W 15/08, NJW-RR 2009, 159; OLG Düsseldorf vom 20. Juli 1994, Baurecht ‑‑BauR‑‑ 1995, 559), so auch Schiedsgerichtsklauseln (BGH vom 1. März 2007 III ZR 164/06, NJW-RR 2007, 1456).
Einbezogene Schiedsgerichtsvereinbarungen stellen nach ständiger Rechtsprechung jedoch als solche weder überraschende noch benachteiligende AGB i.S.v. § 305c Abs. 1, §§ 307 ff BGB dar und sind daher grundsätzlich wirksam (vgl. OLG Frankfurt a.M. vom 20. Juli 2007 26 Sch 3/06, OLGReport Frankfurt 2008, 647; BGH vom 1. März 2007 III ZR 164/06, NJW-RR 2007, 1456), und zwar auch gegenüber Verbrauchern (BGH vom 1. März 2007 III ZR 164/06, NJW-RR 2007, 1456; vom 13. Januar 2005 III ZR 265/03, BGHZ 162, 9).
Im Übrigen sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und tragen die Schiedsbeklagten auch selbst keine vor für - ausnahmsweise - überraschende oder benachteiligende Schiedsgerichts-Vereinbarungen (vgl. z.B. zum Verstoß gegen das Transparenzgebot Schiedsgericht Hamburg vom 1. Juli 2006, Beck-online ‑‑BeckRS‑‑ 2006, 11063, Gewerbemiete und Teileigentum ‑‑GuT‑‑ 2007, 319), erst recht nicht für eine zur Unwirksamkeit des gesamten Schiedsgerichts-Vertrags führende Überraschung oder Benachteiligung (vgl. Landgericht ‑‑LG‑‑ Dortmund vom 29. Mai 2007 23 S 5/07, NJW-RR 2008, 441; BGH vom 10. Oktober 1991 IIII ZR 141/90, BGHZ 115, 324).
III.
Auch unabhängig vom Ausschluss der wegen Verspätung unzulässigen Armutsrüge der Schiedsbeklagten steht der Zuständigkeit des Schiedsgerichts (§ 1040 Abs. 1 ZPO) keine Undurchführbarkeit des Schiedsvertrags wegen Armut der Schiedsbeklagten entgegen und so auch keine wirksame Kündigung der Schiedsvereinbarung wegen Armut.
1.       Wegen Armut einer Schiedspartei ist eine Schiedsvereinbarung undurchführbar (§ 1032 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO), wenn der Schiedspartei die für die Durchführung des Schiedsverfahrens erforderlichen Mittel fehlen und wenn nicht anderweit für Kostendeckung gesorgt ist, auch nicht durch Vorstreckung der auf die arme Schiedspartei entfallenden Vorschüsse durch die andere Schiedspartei (oben A III 1; BGH vom 14. September 2000 III ZR 33/00, BGHZ 145, 116; vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214); dazu kann auch der Vorschuss für eine anwaltliche Vertretung der armen Schiedspartei gehören, wenn es dieser unter den gegebenen Umständen nicht zuzumuten ist, sich ohne Hilfe eines Rechtsanwalts auf das schiedsgerichtliche Verfahren einzulassen, m.a.W. wenn die Schiedspartei sonst mit der Führung des Schiedsverfahrens überfordert wäre (vgl. OLG Frankfurt a. M. vom 30. März 2006 26 Sch 12/05, Datenbank der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit ‑‑DIS‑‑; BGH vom 17. September 1987 III ZR 218/86, Juris zu 2; vom 21. November 1968 VII ZR 77/66, BGHZ 51, 79; Lachmann, Hdb. für die Schiedsgerichtspraxis, 3. A., Rd. 594, 601).
Bei Mittellosigkeit wird die Durchführung des Schiedsverfahrens nicht durch staatliche Prozesskostenhilfe ermöglicht. Diese ist nach § 114 ZPO nur für Prozesse vor staatlichen Gerichten und nicht für Schiedsgerichtsverfahren vorgesehen (Landesarbeitsgericht ‑‑LAG‑‑ Düsseldorf vom 23. April 1987, LAGE 114 ZPO Nr. 11; OLG Stuttgart vom 22. September 1982 7 W 47/82, BauR 1983, 486; ebenso wenig wie das frühere Armenrecht, BGH vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65, zu 3 b).
2.       Die Armutsvoraussetzungen für die Undurchführbarkeit eines Schiedsverfahrens gelten in gleicher Weise für die auf behauptete Armut gestützte Kündigung des Schiedsvertrags (vgl. BGH vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214; Schlosser, Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. A., Rd. 442; Schwab-Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. A., Kap. 8 Rd. 11 m.w.N.).
Davon abgesehen kommt es nach der gesetzlichen Normierung des Kriteriums „undurchführbar“ in § 1032 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz 1998 vom 22. Dezember 1997 für die nach § 1040 Abs. 1 ZPO zu prüfende Frage der (Un‑)Zulässigkeit des Schiedsverfahrens nicht mehr auf die Kündigung des Schiedsverfahrens wegen Armut an (vgl. OLG Düsseldorf vom 14. November 2003 16 U 95/98, GmbH-Rundschau ‑‑GmbHR‑‑ 2004, 572; Kammergericht ‑‑KG‑‑ Berlin vom 13. August 2001 2 W 8057/99, SchiedsVZ 2003, 239; Lionnet/Lionnet, Hdb. der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. A., S. 214). Der Zugang zu den staatlichen Gerichten wäre bei Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens nach § 1032 ZPO bereits unter dem grundrechtlichen Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes eröffnet (vgl. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz ‑‑GG‑‑; Art. 6 Abs. 1 Europäische Menschenrechts-Konvention ‑‑EMRK‑‑; BGH vom 14. September 2000 III ZR 33/00, BGHZ 145, 116 m. Anm. Risse, BB 2001, Beilage 6, 11; Anm. Schlosser, Juristen-Zeitung ‑‑JZ‑‑ 2001, 260).
3.       Ob bei fehlender anderweitiger Kostendeckung einer Schiedspartei die für die Durchführung des Schiedsverfahrens erforderlichen Mittel fehlen, so dass dieses undurchführbar wird, lässt sich unter Heranziehung der korrespondierend im alternativen staatlichen Gerichtsverfahren für die Prozesskostenhilfe geltenden Maßstäbe beurteilen (vgl. OLG Bamberg vom 19. Mai 2004 3 U 37/03, OLGReport Bamberg 2005, 79; BGH vom 12. November 1987 III ZR 29/87, BGHZ 102, 199 zu 2 c; sinngemäß zum früheren Armenrecht BGH vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65 zu 2 b; vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344 zu 2 b dd-ff; vom 30. Januar 1964 VII ZR 5/63, BGHZ 41, 104 zu III). Eine Insolvenz führt dagegen ohne weiteres weder schon noch erst zur Undurchführbarkeit (vgl. Hans. OLG Hamburg vom 15. November 1995 5 U 169/95, Recht der Internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1996, 510; Lachmann, Hdb. für die Schiedsgerichtspraxis, 3. A., Rd. 604; Kremer/Weimann, MDR 2004, 181).
Die mit der staatlichen Prozesskostenhilfe (legal aid) korrespondierende Beurteilung entspricht zugleich der internationalen - nach UN Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards und gemäß Uncitral Model Law vergleichbaren - Auslegung des Kriteriums „undurchführbar“ (incapable of being performed) bei der Abgrenzung der Zuständigkeit von Schieds- und staatlichen Gerichten (vgl. Fürstlicher Oberster Gerichtshof Liechtenstein vom 7. August 2008 04 CG.2007.225, SchiedsVZ 2008, 306 m.w.N. deutscher und österreichischer Literatur; Tribunal Constitucional Portugal vom 30. Mai 2008, Acordao 311/08 m. Anm. Miguel Júdice/Shearman de Macedo, International Law Office ‑‑ILO‑‑ Newsletter Arbitration 5. Februar 2009 Portugal; vgl. insges. Hans. OLG Hamburg vom 15. November 1995 5 U 169/95, RIW 1996, 510, 511, zugleich zum schweizerischen Zivilprozessrecht und speziell zu § 247 Abs. 2, § 50 Abs. 1 ZPO Zürich m.w.N.).
Im Anschluss an die vorbezeichnete Rechtsprechung zieht das Schiedsgericht die für die Prozesskostenhilfe im staatlichen Prozess bei deutschem Gerichtsstand geltenden Maßstäbe sinngemäß nach §§ 114, 115 ZPO in Verbindung mit den Anforderungen an die Substantiierung und Glaubhaftmachung entsprechend §§ 117, 118 ZPO heran.
Dabei sind für beide Schiedsbeklagten jeweils der sozialrechtlich zumutbare Einsatz von Vermögen entsprechend § 115 Abs. 3 ZPO und des Einkommens entsprechend § 115 Abs. 1 ZPO zu unterscheiden.
4.       Bezogen auf die beiden Schiedsbeklagten geht das Schiedsgericht davon aus, dass sie die Schiedsverfahrenskosten schon durch Einsatz von Vermögen mittels Beleihung ihrer Erbbaurechtsanteile aufbringen können. Dass den Schiedsbeklagten dieser Vermögenseinsatz nicht zumutbar wäre, haben sie binnen der Ausschlussfrist weder substantiiert noch glaubhaft gemacht.
a)       Für die Aufbringung der Kosten ist den Prozessparteien der Einsatz ihres gesamten Vermögens zumutbar entsprechend § 115 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 90 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) mit den Ausnahmen entsprechend § 90 Abs. 2 SGB XII (früher § 88 Bundessozialhilfegesetz ‑‑BSHG‑‑).
Dazu gehört die Ausschöpfung zumutbarer Kreditmöglichkeiten (vgl. BGH vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214 zu 2), auch wenn eine Verwertung durch Veräußerung nicht zeitnah möglich ist (vgl. Bundessozialgericht ‑‑BSG‑‑ vom 6. Dezember 2007 B 14/7b AS 46/06, Neue Zeitschrift für Sozialrecht ‑‑NZS‑‑ 2008, 661). Die Obliegenheit, das gesamte verwertbare Vermögen einzusetzen, schließt im Fall einer nur langfristig möglichen Veräußerung von Grundstücken und Anteilen an Immobilienvermögen - nach ständiger Rechtsprechung - das Gebot ein, diese im Rahmen der Beleihungsgrenzen zu beleihen; ausgenommen ist ein selbstbewohntes angemessenes Hausgrundstück entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII (früher § 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG; BFH vom 26. Januar 2001 VI B 277/99, BFH/NV 2001, 809 m.w.N.; vom 11. April 1990 I B 75/89, MDR 1990, 955 m.w.N. u. Anm. Hardt).
b)       Diese Grundsätze gelten auch für Immobilien oder Anteilen an Grundvermögen in Form eines Erbbaurechts (vgl. OVG Lüneburg vom 12. Juni 1995 12 L 2513/94, NJW 1995, 3202; Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 90 Rd. 29). Die Möglichkeiten der Beleihung der Erbbaurechtsanteile folgen aus den einschlägigen Vorschriften, insbesondere §§ 18 ff ErbbauRG, § 21 Beleihungswertermittlungsverordnung. Bei den Beleihungsmöglichkeiten ist es auch nach den vom Ausschuss für Bankenaufsicht in Basel vorgeschlagenen und durch EU-Richtlinien in nationales Recht umgesetzten Eigenkapitalvorschriften geblieben („Basel II“; vgl. zuletzt Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Beleihungswertermittlung bei Erbbaurechten, Rundschreiben-Entwurf vom 14. Januar 2009, www.bafin.de).
c)       Dem Schiedsbeklagten obliegt der Einsatz bzw. die Beleihung seines Erbbaurechtsanteils trotz seiner Eigennutzung. Das von ihm insgesamt selbst genutzte Erbbaurechts-Hausgrundstück überschreitet die angemessene Größe entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII, die sich insbesondere nach der Größe von Grundstück und Haus - oder dem daraus abzuleitenden Wert - bestimmt (vgl. zu § 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG Hans. OLG Hamburg vom 9. Dezember 1983 16 WF 81/83, Das juristische Büro ‑‑JurBüro‑‑ 1984, 614).
Bewohnt eine nur zur Hälfte beteiligte Person das gesamte Haus, kommt es für die Frage der Verschonung wegen Selbstnutzung auf das Gesamtgrundstück an. Ausgehend von 130 qm Wohnfläche für 4 Personen angemessener Wohnfläche sind bei weniger Personen je 20 qm abzuziehen, so dass für 1 Person mehr als (130 ./. 3 x 20 =) 70 qm unangemessen sind (vgl. OVG Lüneburg vom 12. Juni 1995 12 L 2513/94, NJW 1995, 3202 m.w.N.; Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 90 Rd. 32 m.w.N.), erst recht 100 qm (vgl. Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 46 m.w.N.). Nach der Scheidung bleibt ein größerer Bestand sozialrechtlich nicht mehr verschont (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 53 m.w.N.).
Wenngleich die Schiedsbeklagten keine Angaben zur Wohnfläche gemacht haben, lässt sich aus der Geoinfo-Flurkarte erkennen, dass der Winkelbungalow auf dem mehr als 300 qm großen Grundstück schon im Erdgeschoss eine Fläche von mehr als 100 qm hat (ohne Dachgiebel gemäß Googlemaps-Satellitenfoto).
d)       Die Schiedsbeklagte bleibt sozialrechtlich mit ihrem Erbbaurechtsanteil schon mangels Eigennutzung nicht entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII verschont. Nach Scheidung bilden die Schiedsbeklagten keine Bedarfsgemeinschaft mehr (vgl. Fischer in Musielak, ZPO; 6. A., § 115 Rd. 46, 47; Hartmann in Baumbach/Lauter­bach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd. 58 m.w.N.).
e)       Dass den Schiedsbeklagten der Einsatz ihres Erbbaurechtsvermögens zumindest mittels Beleihung nicht möglich und zumutbar wäre, haben sie trotz näherer Hinweise binnen der gesetzten Ausschlussfrist nach § 1046 Abs. 1-2 ZPO weder substantiiert noch glaubhaft gemacht entsprechend § 117 Abs. 2 Satz 1, § 118 Abs. 2 ZPO (vgl. oben A II, III 3). Insbesondere haben sie keinen Auszug aus dem Erbbaugrundbuch und keine Belege über bisherige Beleihung, Valutierung und bankseitige Beleihungsgrenzen und -konditionen eingereicht.
So sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Zinsen und Tilgung nicht in absehbarer Zeit aufgebracht werden können oder nicht bis zur Erbbaurechtsverwertung gestundet werden könnten (vgl. BFH vom 26. Januar 2001 VI B 277/99, BFH/NV 2001, 809 m.w.N.). Insoweit bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob die 48-Monate-Frist des § 115 Abs. 2 ZPO bei Prüfung der Durchführbarkeit des Schiedsverfahrens für die Frage der Kredit-Tilgungsdauer heranzuziehen ist.
Ebenso kann dahinstehen, ob die Neubestellung einer Grundschuld sich wegen einer schon vorhandener Grundschuld erübrigt und ob insoweit Geldmittel im Wege eines durch die Grundschuld automatisch mit abgesicherten Kontokorrentkredits aufgenommen werden können (vgl. BFH vom 11. April 1990 I B 75/89, MDR 1990, 955 m.w.N. u. Anm. Hardt).
f)        Danach kommt es für das Vermögen des Schiedsbeklagten auch nicht mehr auf den unbezifferten Wert seines Motorrollers an (oben A II), der mangels dargelegter beruflicher Unentbehrlichkeit nicht als Schonvermögen entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 5 SGB XII anzusehen ist (vgl. Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 90 Rd. 25; Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 56).
g)       Offen bleiben können bei der Vermögensprüfung schließlich Zurechnung, Verwertbarkeit oder Beleihbarkeit der Anteile an der mit den Anfangsbuchstaben des Schiedsbeklagten firmierenden GmbH, die unverändert mit ihm als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist (ohne Insolvenzvermerk) und unter seiner Adresse im Internet erscheint. Trotz Nachfragen des Schiedsgerichts und Ausschlussfrist sind die diesbezüglichen Angaben der Schiedsbeklagten weder hinreichend substantiiert noch durch Unterlagen glaubhaft gemacht worden entsprechend § 117 Abs. 2, § 118 Abs. 2 ZPO (vgl. oben A II, III 3).
5.       Selbst wenn die Bedürftigkeit der Schiedsbeklagten nicht schon aufgrund Vermögen und dessen Beleihbarkeit entfiele, wäre eine zur Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens führende Armut auch nach ihrem Einkommen zu verneinen.
a)       Für den Schiedsbeklagten kann ein niedriges Einkommen schon deswegen nicht festgestellt werden, weil er auf die vom Schiedsgericht gestellten Fragen zu seinen Einkünften aus den Anteilen an der nach ihm benannten GmbH und aus seiner Geschäftsführung für die GmbH weder hinreichend substantiiert geantwortet noch Unterlagen eingereicht hat (vgl. oben 4 g, A II, III 3).
b)       Davon abgesehen bestimmt sich das für den Prozess von den Schiedsbeklagten einzusetzende Einkommen entsprechend § 115 Abs. 1 ZPO sozialrechtlich (vgl. § 82 SGB XII nebst Durchführungs-Verordnung).
Dazu gehören die Renten der beiden Schiedsbeklagten und der Zuschuss zur Krankenversicherung des Schiedsbeklagten.
Bei der Schiedsbeklagten kommt der ihr vom Schiedsbeklagten während seiner Nutzung ihres Erbbaurechtsanteils monatlich unter der Bezeichnung „Büromiete“ gezahlte Betrag hinzu, solange die Nutzung nicht infolge Veräußerung der Erbbaurechtsanteile entfällt (oben 5).
c)       Abzusetzen sind erstens entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Bstb. a ZPO i.V.m. § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XII die vorgeschriebenen oder angemessenen Versicherungsbeiträge. Dazu gehören Beiträge für Kranken- und Pflegeversicherung, Privathaftpflichtversicherung, Hausratversicherung, Wohngebäude- einschließlich Glasversicherung (vgl. Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 82 Rd. 42-43 m.w.N.).
Nicht abzuziehen sind die mangels Beleg nicht glaubhaft gemachten Beiträge des Schiedsbeklagten zu einer Hausratversicherung und zu einer Lebensversicherung, die er auch nicht als Vermögenswert angegeben hat. Im Übrigen können Beiträge zur Lebensversicherung nicht abgezogen werden, wenn - wie hier auf Nachfrage (oben A III 3) - mangels näherer Angaben nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich um eine der Kapitalansammlung dienende Lebensversicherung handelt (vgl. Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 82 Rd. 42 m.w.N.).
d)       Ein Freibetrag für Einkommen aus Erwerbstätigkeit entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Bstb. b ZPO entfällt, da solche Einkünfte hier nicht in das Einkommen einbezogen worden sind (oben a).
e)       Abzusetzen ist zweitens entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Bstb. a ZPO i.V.m. § 28 Abs. 2 SGB XII, Regelsatzverordnung (RSV) und Prozesskostenhilfebekanntmachung bei beiden Schiedsbeklagten ein Regelsatz-Freibetrag von 386 Euro.
Soweit entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Bstb. b ZPO i.V.m. § 28 Abs. 2 SGB XII, RSV und Prozesskostenhilfebekanntmachung zusätzlich 270 Euro für jede gesetzlich unterhaltsberechtigte Person abziehbar sind, hat der Schiedsbeklagte für die von ihm (mittels Beleg „Büromiete“) behauptete Unterhaltszahlung an die Schiedsbeklagte keine gesetzliche nacheheliche Unterhaltspflicht dargetan.
f)        Abzusetzen sind drittens entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ZPO die Kosten der Unterkunft und Heizung, soweit sie nicht in einem auffälligen Missverhältnis zu den Lebensverhältnissen der Partei stehen (vgl. § 29 SGB XII).
aa)     In einem auffälligen Missverhältnis stehen die Unterkunftskosten des Schiedsbeklagten nicht zu seinen Lebensverhältnissen. Sie übersteigen nicht 50 % des Einkommens (vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd 30). Außerdem sind sie betragsmäßig nicht unangemessen hoch, auch wenn sonst von der Wohnfläche her für einen Alleinstehenden nur Kosten für 45 bis 50 qm entsprechend § 29 SGB XII zu berücksichtigen wären (vgl. Grube, SGB XII, 2. A., § 29 Rd. 23 i.V.m. Rd. 11, 29).
bb)     Gleichwohl können die von dem Schiedsbeklagten während der Nutzung des Erbbaurechtsanteils der Schiedsbeklagten an diese monatlich gezahlten 282 Euro bei ihm nicht als Unterkunftskosten abgezogen werden, da sie gemäß Belegen als „Büromiete“ überwiesen werden und weil mangels Unterlagen über die vertragliche Grundlage der Zahlung sowie über die GmbH und deren Geschäftsführung nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Kosten bei dortigen (hier nicht offengelegten oder einbezogenen) Einkünften abgezogen werden.
cc)     Zu den Kosten der Unterkunft gehören neben der Heizung (einschließlich Schornsteinfeger) auch die verbrauchsunabhängigen Kosten für Grundsteuer und Oberflächen-Entwässerung.
Nicht jedoch gehören dazu die im vorbezeichneten Regelsatz-Freibetrag - soweit angemessen - nach RSV (oben e) berücksichtigten persönlichen Kosten für
-         Elektrizität (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd. 35 „Stromkosten“ m.w.N.),
-         Wasser (LAG Rheinland-Pfalz vom 17. Januar 2008 3 Ta 291/07, Juris m.w.N.; Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 22 m.w.N.),
-         Abwasser (OLG Dresden vom 12. Januar 2000 10 WF 707/99, OLGReport Dresden 2000, 100),
-         Müllabfuhr (Landessozialgericht ‑‑LSG‑‑ Baden-Württemberg vom 18. Oktober 2002 L 1 U 2386/02 PKH-A, Juris);
-         Telefon, Telefax oder Internet (Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 28 Rd. 29 m.w.N.);
-         Kabelanschlussnutzung für Fernsehen (LSG Berlin-Brandenburg vom 12. Januar 2009 L 23 B 247/08 SO PKH, Juris);
-         GEZ, Radio- und Fernsehgebühren (Amtsgericht ‑‑AG‑‑ Garmisch-Parten­kirchen vom 4. Juni 2008 1 F 590/07, Juris Rd. 14);
-         Kehr- oder Winterräumdienst bzw. Schneebeseitigung ohne ärztlichen Nachweis der gesundheitsbedingten Verhinderung (LSG Niedersachsen-Bremen vom 19. Juni 2008 L 7 AS 613/06, Juris Rd. 29);
-         Anschaffung oder Instandhaltung von Einrichtungsgegenständen, Apparaten, Geräten und Ausrüstungen für den Haushalt, Reparatur und Instandhaltung der Wohnung - hier Erneuerung eines Bad-Waschtisches -; im Unterschied zu Umbauten und Großreparaturen der selbstgenutzten Wohnung (vgl. Bundesrats-Drucksache 206/04 Begründung der RSV, S. 7-8; Wahrendorf und Grube in Grube, SGB XII, § 28 Rd. 8, 32, § 29 Rd. 9, 25, z.T. zweifelnd wegen unterbliebener näherer Abgrenzung im Wortlaut von § 28 Abs. 1 RSV).
dd)     Bei den vom Schiedsbeklagten getragenen Kosten für Gas geht das Schiedsgericht - vereinfachend zu seinen Gunsten insgesamt - von Kosten einer Gasheizung aus, nachdem er sonst keine Heizkosten geltend gemacht und zur Art des Herdes nichts vorgetragen hat. Ansonsten wären zusammengefasste Kosten von Gasheizung und Gasherd im Schätzungswege aufzuteilen (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 34).
Ebenso hat das Schiedsgericht bei beiden Schiedsbeklagten mangels näherer Angaben zur Warmwasseraufbereitung zur Vereinfachung davon abgesehen, diesbezügliche - mit dem Regelsatz-Freibetrag abgegoltene - Kosten durch gebotene Schätzung aus den Heizkosten herauszurechnen (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 15. Dezember 2006 L 12 AS 4271/06, Juris; Grube, SGB XII, 2. A., § 29 Rd. 60).
g)       Viertens sind entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO weitere Beträge abzuziehen, soweit dies mit Rücksicht auf besondere Belastungen angemessen ist.
Nicht abziehbar sind danach die bereits im persönlichen Regelsatz-Freibetrag nach RSV (oben e) berücksichtigten folgenden - hier geltend gemachten - Aufwendungen für:
-         Zeitungen oder Zeitschriften, Nachrichten oder Unterhaltung (Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A. § 28 Rd. 22, 29-30).
-         Praxisgebühren und Zuzahlungen für Zahnarzt und Arzt, pharmazeutische, medizinische o. ä. Erzeugnisse - hier einschließlich DXP-Messung, Calcium-Tabletten, Moorkissen - (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 15. Dezember 2006 L 12 AS 4271/06, Juris; Wahrendorf in Grube, SGB XII, § 28 Rd. 8, 22, 28);
-         kostenaufwändigere Ernährung - hier lactosefreie Milchprodukte - entsprechend § 30 Abs. 5 SGB XII ohne ärztliche Mehrbedarfs-Bescheinigung (Wahrendorf und Grube in Grube, SGB XII, 2. A., § 28 Rd. 13, 22, 28, insbes. § 30 Rd. 46);
-         Tierhaltung für private Zwecke einschließlich Tierhalter-Haftpflichtver­sicherung (vgl. Sozialgericht ‑‑SG‑‑ Gießen vom 20. März 2009 S 29 AS 3/09 ER, Juris; Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 31);
-         Abzahlungsraten - hier des Schiedsbeklagten an Flensburg Landeskasse Schleswig-Holstein - ohne ausreichend nachprüfbare Spezifizierung des Rechtsgrunds und der Fallumstände (entsprechend § 117 Abs. 2, § 118 Abs. 3 ZPO; vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd. 33 i.V.m. 24, 38; Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 29; Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 37 f).
h)       Danach können entsprechend § 115 Abs. 1 ZPO bei den Schiedsbeklagten verbleibende monatliche Einkommen in nachstehender Höhe errechnet und der Einkommens-Armutsprüfung zugrunde gelegt werden (abgesehen von nicht offengelegten möglichen Einkünften des Schiedsbeklagten aus der GmbH und ungeachtet der auch schon wegen Vermögenseinsatz bzw. -beleihbarkeit verneinten Armut):








Schiedsbeklagter


Schiedsbeklagte








€ monatlich


€ monatlich




§ 115 Abs. 1 Satz 2 ZPO










Altersrente


1.482,26


758,30






Zuschuss zur Krankenversicherung


   108,21


 






„Büromiete“ von dem Schiedsbeklagten


 


282,00






Zwischensumme


1.590,47


1.040,30




§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Bstb. a ZPO, § 82 Abs. 2 SGB XII










Kranken- u. Pflegeversicherung


-331,65


-65,27






Wohngebäudeversicherung




-24,14






Hausratsversicherung




-15,75






Privathaftpflicht- und Glasversicherung




-10,73




§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Bstb. a ZPO, RSV, PKH-Bekanntmachung










Regelsatzfreibetrag


- 386,00


-386,00




§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ZPO










Erbbauzins


-121,00








Grundsteuer und ggf. Oberflächenwassersiel


-32,00


-6,64






Schornsteinfeger


-20,00








Gas oder Fernwärme-Heizung


-186,00


-93,25




§ 115 Abs. 1 ZPO


Einkommen nach Abzügen und Freibetrag


513,82


438,52




i)        Demgemäß wären die beiden Schiedsbeklagten im staatlichen Zivilprozess nicht vom Einsatz ihres Einkommens für die Prozesskosten befreit, sondern müssten sie gemäß § 115 Abs. 2 ZPO diese in Raten an die Staatskasse zahlen, und zwar monatlich der Schiedsbeklagte 200 Euro und die Schiedsbeklagte 155 Euro, zusammen 355 Euro; gegebenenfalls bis maximal zu einer Gesamthöhe von 48 Monatsraten bzw. 17.040 Euro. Diese Obergrenze wird im Schiedsverfahren bei dem vorliegenden Streitwert jedoch bei weitem nicht erreicht.
j)        Für die Prüfung der Durchführbarkeit des Schiedsverfahrens kann nicht schematisch auf die Ratenzahlungsregelung nach § 115 Abs. 2 ZPO abgestellt und deren Anwendung entsprechend §§ 119 ff ZPO vorausgesetzt werden. Denn im Schiedsverfahren ist bei der üblichen Vorschussanforderung nach § 669 BGB keine Ratenzahlung einer Schiedspartei vorgesehen; anstelle einer Vorfinanzierung seitens des Schiedsgerichts stellt dieses grundsätzlich seine Tätigkeit entsprechend § 273 BGB bis zur vollständigen Vorschusszahlung ein. Ohne besondere Vereinbarung ist auch die andere Schiedspartei nicht zur Leistung des vollen Vorschusses verpflichtet, sondern hat jede Schiedspartei nur den auf sie als Gesamtschuldnerin gemäß § 426 BGB im Innenverhältnis entfallenden Vorschussanteil einzuzahlen (vgl. BGH vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214 zu III 1 a.E.; vom 17. September 1987 III ZR 218/86, Juris, zu 2 m.w.N.; vom 7. März 1985 III ZR 169/83, BGHZ 94, 92; vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65 zu 2 a; vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344).
k)       Ob oder inwieweit die in § 115 Abs. 2 und 4 ZPO vorgesehenen Raten-Bedürftigkeitsregeln für die Frage der Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens sinngemäß herangezogen werden können, bedarf einer Abwägung. Einerseits ist das Interesse der Schiedsparteien an der Aufrechterhaltung ihrer Schiedsvereinbarung als Gegenstand ihrer Vertragsfreiheit und Privatautonomie nach Art. 2 Abs. 1 GG (u.a.) geschützt. Ebenso wie das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG besteht für schiedsfähige Streitigkeiten ein Recht auf dessen Abwahl mittels Wahl eines Schiedsgerichts. Abzuwägen ist andererseits mit dem staatlicherseits sicherzustellenden effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 10 UN-Menschenrechtserklärung, Art. 14 Abs. 1 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (vgl. oben 2; BGH vom 14. September 2000 III ZR 33/00, BGHZ 145, 116 zu 2; vom 11. Juli 1985 III ZR 33/84, NJW 1986, 2765 zu III 3; vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65 zu 2; vom 30. Januar 1964 VII ZR 5/63, BGHZ 41, 104 zu 2; international vgl. Hans. OLG vom 16. November 1995 5 U 169/95, RIW 1996, 510, 511).
Abgesehen von der stets möglichen freiwilligen Leistung des vollen Vorschusses durch die andere Schiedspartei bleibt es derjenigen Schiedspartei, der beim staatlichen Gericht Raten nach § 115 Abs. 2 ZPO auferlegt würden, im privatautonomen Schiedsverfahren selbst überlassen, einen Vorschuss aus ihrem Einkommen beispielsweise durch Aufnahme eines Personalkredits zu finanzieren, während sie im staatlichen Prozesskostenhilfe-Verfahren nicht darauf verwiesen wird (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 63).
Im Übrigen stehen den Schiedsparteien unabhängig von der Schiedsvereinbarung Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem staatlichen Gericht mit dortiger Prozesskostenhilfe offen (vgl. § 1041 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO).
l)        Zusammenfassend hat sich die Auffassung entwickelt, dass ein Schiedsverfahren dann wegen Armut einer Schiedspartei undurchführbar werden kann, wenn diese im alternativen staatlichen Prozess die Voraussetzungen für ratenfreie Prozesskostenhilfe bzw. - österreichisch - vollkommene Verfahrenshilfe erfüllen würde (vgl. Fürstlicher Oberster Gerichtshof Liechtenstein vom 7. August 2008 04 CG.2007.225, SchiedsVZ 2008, 306 zu 5.1 unter Hinweis auf Fasching, Juristische Blätter ‑‑JBl‑‑ 1993, 545, 555).
Im Streitfall bedarf es keiner abschließenden Entscheidung zu dieser Frage, zu der noch keine speziellere gefestigte Rechtsprechung ersichtlich ist.
Aufgrund der jetzigen tatsächlichen Feststellungen hält das Schiedsgericht das Schiedsverfahren auch mit dem Einkommen der Schiedsbeklagten nämlich schon deswegen für durchführbar, weil sie spätestens seit der Schiedsklage vom April 2008 die entsprechend § 115 Abs. 2 ZPO berechneten Monatsraten von 355 Euro (oben i) zurücklegen konnten oder hätten zurücklegen können. In den 13 Monaten bis einschließlich Mai 2009 konnten sie so insgesamt 4.615 Euro und damit mehr als den von ihnen geforderten Anteil an dem Vorschuss für die drei Schiedsrichter von 4.307,58 Euro ansparen oder hätten sie diesen Betrag ansparen können. Ebenso steht es Ihnen frei, den Betrag zum Beispiel in ähnlicher Weise jetzt durch Personalkredit zu finanzieren.
Hinsichtlich eines eventuellen zusätzlichen Kostenvorschusses für ihren im Schiedsprozess bevollmächtigten Rechtsanwalt geht das Schiedsgericht von ihrem umfangreichen Vorbringen zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen aus, wonach sie einen Anwaltskostenvorschuss nicht geltend gemacht und insoweit bisher kein Finanzierungsproblem gehabt haben.
IV.
Eine Kostenentscheidung ist für den Zwischenentscheid nicht veranlasst, sondern bleibt bei Fortführung des Schiedsverfahrens einem Schiedsspruch vorbehalten.
V.
Die im Anschluss an den Zwischenentscheid vom Schiedsgericht angeordnete Nachfrist für die Zahlung des auf die Schiedsbeklagten entfallenden restlichen Vorschussanteils (durch sie oder durch die Schiedsklägerin) dient dazu, bis dahin zu klären, ob nach der oben bejahten jetzigen Durchführbarkeit des Schiedsverfahrens i.S.v. § 1040 i.V.m. § 1032 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO die Fortsetzung rein tatsächlich möglich ist oder aber unmöglich wird i.S.v. § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, weil der restliche Vorschussanteil auch trotz nochmaliger Aufforderung nicht eingezahlt wird.
1.       Die nochmalige Aufforderung und beiderseitige Gelegenheit zur Vorschusseinzahlung erscheint dem Schiedsgericht angezeigt, nachdem erst jetzt die von den Schiedsbeklagten angeführten wirtschaftlichen Verhältnisse - auch für die Schiedsklägerin - geklärt sind (vgl. BGH vom 17. September 1987 III ZR 218/86, Juris; vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344 zu 2 b dd).
2.       Wenn der restliche Vorschuss auch in der Nachfrist nicht eingeht, wird das Schiedsgericht voraussichtlich davon auszugehen haben, dass die Fortsetzung des Schiedsverfahrens rein tatsächlich i.S.v. § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unmöglich wird, (vgl. Lionnet/Lionnet, Hdb. der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. A., S. 215 zu 2; OLG Köln vom 16. April 1997 13 U 228/94, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ‑‑NZG‑‑ 1998, 767; BGH vom 11. Juli 1985 III ZR 33/84, NJW 1986, 2765). Dabei kommt es nicht mehr darauf an, wessen Vorschussanteil aussteht (vgl. BGH vom 30. Januar 1964 VII ZR 5/63, BGHZ 41, 104 zu III 3).
3.       Bei Unmöglichkeit der Fortsetzung des Schiedsverfahrens entfällt im dann möglichen staatlichen Prozess die Schiedseinrede gemäß § 1032 ZPO (Lionnet/Lionnet, Hdb. der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. A., S. 215 zu 2; OLG Köln vom 16. April 1997 13 U 228/94, NZG 1998, 767); ganz abgesehen von der Unzulässigkeit der dortigen Schiedseinrede bei im Schiedsverfahren erhobener Unzuständigkeitsrüge oder Armutserklärung (vgl. OLG Frankfurt a.M. vom 1. Oktober 1998 1 U 163/96, RIW 1999, 461; BGH vom 12. November 1987 III ZR 29/87, BGHZ 102, 199; OLG Düsseldorf vom 13. Januar 1978 3 W 355/77, OLGZ 1978, 375; BGH vom 20. Mai 1968 VII ZR 80/97, BGHZ 50, 191; zur umgekehrten Rügefolge BGH vom 2. April 1987 III ZR 76/86, NJW-RR 1987, 1194)
4.       Bevor das Schiedsgericht im Fall eines erfolglosen Fristablaufs über die Einstellung des Schiedsverfahrens wegen unmöglicher Fortsetzung gemäß § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu entscheiden hat, haben die Schiedsparteien binnen derselben Frist Gelegenheit zur eventuellen diesbezüglichen Äußerung.
VI.
Für den Fall, dass das Schiedsverfahren nicht fortgesetzt werden kann und hier keine Kostenentscheidung mehr ergeht, weist das Schiedsgericht ungeachtet der Frage des kostenrechtlichen Ausgleichs auf sachlichrechtliche Kostengesichtspunkte hin (vgl. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg vom 21. Juni 1996, NJW 1997, 613 zu 2) und weiter auf die Frage der Kostenveranlassung in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Armutsrüge (vgl. OLG Düsseldorf vom 8. Januar 1981 2 U 57/80, Der Betrieb ‑‑DB‑‑ 1981, 689; BGH vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344).

B E S C H L U S S:
- Art. 374 ZPO vorsorgliche Maßnahmen im Schiedsverfahren, Art. 261 ZPO vorsorgliche Maßnahmen, Art. 63 ZPO Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart
- Im vorsorglichen Maßnahmeverfahren wird die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte bejaht, da die Schiedsvereinbarung gemäß Statuten des S die vorsorglichen Maßnahmen nicht explizit erwähnt. Die Verfahrensordnung des TAS (tribunal arbitral du sport) stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO und hat sich seither nicht verändert. Von einem expliziten Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche Maßnahmen, kann deshalb keine Rede sein. Es ist ohnehin fraglich, ob gestützt auf Art. 374 ZPO ein Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche Maßnahmen zulässig ist. Die Kammer hat diese Möglichkeit grundsätzlich bejaht.
- Zwischen der O und dem S besteht eine Schiedsvereinbarung, welche im Hauptsacheverfahren eine Zuständigkeit des TAS vorsieht. Indem die O in der Hauptsache nicht das TAS, sondern die staatlichen Gerichte angerufen hat, ist die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen gemäß Schiedsvereinbarung verwirkt, was zu einer negativen Hauptsachenprognose und zu einem fehlenden Verfügungsanspruch führt. Bezüglich der in Frage gestellten Unabhängigkeit des TAS wird auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Eine allfällige Befangenheit von TAS-Schiedsrichtern ist direkt beim TAS geltend zu machen. Ein Gericht, welches als befangen oder nicht genügend unabhängig erachtet wird, kann nicht einfach umgangen werden, indem eine andere (staatliche) Instanz angerufen wird. Sodann ist das Gesuch auch wegen fehlender Dringlichkeit und wegen fehlender Verhältnismäßigkeit abzuweisen. Indem die O in der Hauptsache die staatlichen Gerichte angerufen hat, hat sie bewusst ein länger dauerndes Verfahren in Kauf genommen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die O hatte in der Fußballsaison für ihre 1. Mannschaft, den FC S., sechs neue Spieler verpflichtet, obwohl von der FIFA mit einer Transfersperre belegt. Die Qualifikation dieser sechs Spieler wurde rechtskräftig abgewiesen. Dennoch nahmen in der Folge einzelne oder mehrere der sechs Spieler an insgesamt 12 Spielen des FC S. teil. Durch Schreiben der FIFA wurde der S angewiesen, die O so zu stellen, als wenn die der O auferlegte Transfersperre für den Sommer rechtmäßig verbüßt worden wäre (d. h. 3-Punkteabzug bzw. Forfait für sämtliche Spiele, in denen einer oder mehrere der sechs Spieler im Wettspielbetrieb der Saison eingesetzt worden seien). Sollte der S den entsprechenden Maßnahmen nicht Folge leisten, habe dies eine Suspendierung von der FIFA-Mitgliedschaft zur Folge. Infolgedessen ordnete der Zentralvorstand des S einen Abzug von 36 Punkten für die in der Super League spielende 1. Mannschaft der O an.
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(...)
II.
(...)
III.
1. (...)
2. Zuständigkeit der staatlichen Gerichte
a) Die Berufungsklägerin hat sowohl für die vorliegend zu beurteilenden vorsorglichen Maßnahmen als auch in der Hauptsache direkt die staatlichen Gerichte angerufen. Der Berufungsbeklagte ist der Ansicht, dass die staatlichen Gerichte sowohl für die Hauptsache als auch für das vorsorgliche Maßnahmeverfahren sachlich nicht zuständig seien. Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte als Prozessvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO), im vorliegenden Verfahren beschränkt auf die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte betreffend vorsorgliche Maßnahmen.
b) Haben die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen, so lehnt das angerufene staatliche Gericht seine Zuständigkeit ab, es sei denn
(a.) die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen;
(b.) das Gericht stelle fest, dass die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar sei;
oder (c.) das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für welche die im Schiedsverfahren beklagte Partei offensichtlich einzustehen hat (Art. 61 ZPO). Im vorliegenden Verfahren ist lediglich strittig, ob die abgeschlossene Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist, die weiteren Tatbestandsvarianten von Art. 61 ZPO scheiden von vornherein aus.
c) Gemäß Art. 7 Ziff. 5 der Statuten des Berufungsbeklagten (GB 7) ist für alle zivilrechtlichen Streitigkeiten in Verbandsangelegenheiten zwischen dem S und einem Klub ausschließlich das TAS zuständig. Entscheide des S können ausschließlich beim TAS angefochten werden. Die Anfechtungsfrist beträgt 10 Tage (Art. 7 Ziff. 6 Statuten S). Das Verfahren vor dem TAS richtet sich ausschließlich nach der Schiedsordnung für Streitigkeiten im Bereich des Sports des TAS (Art. 7 Ziff. 7 Statuten des Berufungsbeklagten). Dem S, (...), den Klubs (...) ist es verboten, an die ordentlichen Gerichte zu gelangen, sofern eine Streitsache unter Art. 7 dieser Statuten fällt. Verstöße gegen diese Bestimmung werden disziplinarisch bestraft (Art. 7 Ziff. 8 Statuten S). Gemäß Art. 4 der Statuten des S sind die Statuten, Reglemente und Beschlüsse der FIFA und der UEFA, des Verbandes, seiner zuständigen Organe, ständigen Kommissionen und sonstigen Behörden für die Abteilungen, deren Unterorganisationen und Klubs, etc. verbindlich. In ihrem Schreiben vom 8. März 2011 bestätigte die Berufungsklägerin die Schiedsklausel und somit eine ausschließliche Zuständigkeit des TAS (vgl. GAB 1, R.0510, S. 2). Die Parteien haben somit vorliegend eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen resp. diese bestätigt. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese Schiedsvereinbarung nicht gültig oder nicht erfüllbar sein sollte. Für das vorliegende Summarverfahren ist deshalb von einer gültig abgeschlossenen Schiedsvereinbarung auszugehen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, werden weder in den Statuten des Berufungsbeklagten noch im erwähnten Schreiben der Berufungsklägerin vorsorgliche Maßnahmen explizit erwähnt, es ist jedoch die Rede von „alle(n) zivilrechtliche(n) Streitigkeiten“ bzw. „tout différend arbitral“. Das Schreiben der Berufungsklägerin wurde nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO verfasst. In der Verfahrensordnung des TAS werden die vorsorglichen Maßnahmen in R 37 geregelt. Abs. 2 von R 37 lautet wie folgt (vgl. GAB 2):
„Le Président de la Chambre concernée, avant la transmission du dossier à la Formation, puis la Formation peuvent, sur requête d’une des parties, ordonner des mesures provisionnelles ou conservatoires. Par la soumission au présent Règlement de procédure d’un litige relevant de la procédure arbitrale d’appel, les parties renoncent à requérir de telles mesures de la part des autorités étatiques. Cette renonciation ne s’applique pas à des mesures provisionnelles ou conservatoires concernant des litiges relevant de la procédure d’arbitrage ordinaire.“
Gemäß Verfahrensordnung des TAS sind somit auch im Verfahren betreffend vorsorgliche Maßnahmen die staatlichen Gerichte ausgeschlossen. Sodann wird die funktionelle Zuständigkeit innerhalb des TAS für die Anordnung von vorsorglichen Maßnahmen geregelt. Wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, ist die Vorinstanz nicht auf die Verfahrensordnung des TAS eingegangen. Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass die Parteien gestützt auf den Wortlaut von R 37 Abs. 2 der Verfahrensordnung des TAS die staatlichen Gerichte vorliegend grundsätzlich auch für vorsorgliche Maßnahmen ausschließen wollten. Im Folgenden ist zu prüfen, ob dieser Ausschluss zulässig ist und ob die Verfahrensordnung des TAS die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte bezüglich vorsorglicher Maßnahmen ausschließt.
d) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, dass sowohl die Logik des Gesetzeswortlautes als auch der Sinn und Zweck der Norm von Art. 374 Abs. 1 ZPO darauf hindeuteten, dass die Zuständigkeit des staatlichen Richters für den Erlass vorsorglicher Maßnahmen zwingend sei und von den Parteien nicht wegbedungen werden könne. Ein effektiver einstweiliger Rechtsschutz sei nur dann gewährleistet, wenn zeitgleich mit der Maßnahme selber auch die erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen getroffen werden könnten. Art. 7 Abs. 5 der Statuten des Berufungsbeklagten enthalte schließlich keinen Hinweis auf vorsorgliche Maßnahmen. Sodann bestünde eine alternative Kompetenz des Schiedsgerichtes zum staatlichen Richter, unter Geltung des in Kraft gewesenen KSG seien vorsorgliche Maßnahmen explizit dem staatlichen Richter vorbehalten gewesen. Der Wortlaut von Art. 7 der Statuten des Berufungsbeklagten habe sich seither nicht verändert. Nach dem Vertrauensgrundsatz könne kaum davon ausgegangen werden, dass mit dem noch gleichlautenden Wortlaut nun die vorsorglichen Maßnahmen ausschließlich dem Schiedsgericht vorbehalten seien.
e) Gemäß Art. 374 Abs. 1 ZPO kann das staatliche Gericht oder, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, das Schiedsgericht auf Antrag einer Partei vorsorgliche Maßnahmen einschließlich solcher für die Sicherung von Beweismitteln anordnen. Mit der Eröffnung hat der Schiedsspruch die Wirkung eines rechtskräftigen und vollstreckbaren gerichtlichen Entscheids (Art. 387 ZPO). Gestützt auf den Wortlaut von Art. 374 ZPO liegt die Kompetenz zur Anordnung vorsorglicher Maßnahmen grundsätzlich sowohl bei den staatlichen Gerichten als auch bei den Schiedsgerichten. Es geht jedoch aus dem Wortlaut nicht klar hervor, ob ein Ausschluss der staatlichen Gerichte zugunsten eines ständigen Schiedsgerichtes für vorsorgliche Maßnahmen zulässig ist. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass bezüglich dieser Frage keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt und die Frage in der Lehre umstritten ist (vgl. hierzu die einzelnen Lehrmeinungen in den Randziffern 19 f. des vorinstanzlichen Entscheids, p. 253 ff.). Wie die Vorinstanz bereits feststellte, lassen sich die verschiedenen Lehrmeinungen insoweit auf einen gemeinsamen Nenner bringen, als Einigkeit darüber besteht, dass der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz resp. Justizgewährleistung durch einen Ausschluss der staatlichen Gerichte nicht tangiert werden darf. Sodann kann sich der Gesuchsgegner der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Anordnung vorsorglicher Maßnahmen nicht mit der Schiedseinrede entziehen, außer die Parteien hätten die Maßnahmekompetenz des staatlichen Richters in der Schiedsvereinbarung ausgeschlossen (Basler Kommentar ZPO – HABEGGER, N 16 zu Art. 374 ZPO). Art. 183 IPRG, welcher die vorsorglichen Maßnahmen im Rahmen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit regelt, begründet ebenfalls keine ausschließliche Kompetenz der Schiedsgerichte zum Erlass von vorsorglichen Maßnahmen (vgl. Basler Kommentar IPRG – BERTI, N 5 zu Art. 183 IPRG sowie VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N 3 zu Art. 183 IPRG). Die Frage ist allerdings, ob die Parteien verbindlich die ausschließliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts für vorsorgliche Maßnahmen beschließen können. Da die Parteien Herr des Verfahrens sind, ist die Frage grundsätzlich zu bejahen (vgl. VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N 3 zu Art. 183 IPRG sowie Basler Kommentar IPRG – BERTI, N 5 zu Art. 183 IPRG).
f) Mit dem Erlass von Art. 374 ZPO wurde im Vergleich zu dem gültigen KSG ein Wechsel bei den innerstaatlichen schiedsgerichtlichen Verfahren bezweckt. Vorher waren für vorsorgliche Maßnahmen ausschließlich die staatlichen Gerichte zuständig (KSG Art. 26). Neu können solche auch von Schiedsgerichten entschieden werden. Beim TAS handelt es sich um ein ständiges Schiedsgericht, welches in schiedsgerichtlichen Verfahren sowie im Rahmen der Mediation weltweit für die Lösung von sämtlichen Streitigkeiten aus dem Bereich des Sports zuständig ist (vgl. Verfahrensreglement des TAS S12; GAB 2). Da vorsorgliche Maßnahmen in der Verfahrensordnung des TAS ausdrücklich vorgesehen sind und es sich beim TAS um ein ständiges Schiedsgericht handelt, welches sich nicht zuerst konstituieren muss, wird bei einem Ausschluss der staatlichen Gerichte der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz resp. Justizgewährleistung nicht tangiert. Somit werden auch die Verfahrensgarantien der BV (vgl. Art. 29 ff. BV) nicht verletzt. Im internationalen Verhältnis war bereits vor 2011 das TAS zuständig für vorsorgliche Maßnahmen. Auch im Rahmen der innerstaatlichen Schiedsgerichtsbarkeit können die Parteien das Verfahren selbst oder durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche Verfahrensordnung regeln (vgl. Art. 373 Abs. 1 ZPO). Sie sind somit auch im innerstaatlichen schiedsgerichtlichen Verfahren „Herr des Verfahrens“. Durch die Schaffung eines speziellen Schiedsgerichts im Bereich des Sportrechts wollte man die ordentlichen staatlichen Gerichte umgehen. Das TAS kann innert nützlicher Frist über vorsorgliche Maßnahmen entscheiden und verfügt über vertieftes Fachwissen und einen großen Erfahrungsschatz im Sportrecht. Sodann ist auch nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Verfahren anders zu verfahren sein sollte als in einem Verfahren bezüglich derselben Frage im internationalen Bereich, zumal es sich vorliegend in der Hauptsache um einen (Vollstreckungs-)Beschluss des S handelt, gestützt auf eine entsprechende Anordnung der FIFA. Jedes Mitglied des S ist auf die Regeln – hier die „clause compromissoire“ – zu welchen es sich beim Beitritt verpflichtete, zu behaften, ansonsten ein effizienter und geordneter (Sport-)Betrieb übermäßig erschwert oder verunmöglicht würde.
g) Demgegenüber würde ein Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche Maßnahmen insofern einen Nachteil für die gesuchstellende Partei darstellen, als diese - nachdem sie beim Schiedsgericht eine vorsorgliche Maßnahme erwirkt hat – zusätzlich noch die staatlichen Gerichte um Vollstreckung ersuchen müsste, wenn sich die gesuchsgegnerische Partei nicht freiwillig der Maßnahme unterzieht (vgl. Art. 374 Abs. 2 ZPO). Bei einer solchen Konstellation könnte ein vorsorgliches Maßnahmeverfahren vor einem Schiedsgericht tatsächlich länger dauern als vor einem staatlichen Gericht.
h) Gestützt auf diese Ausführungen kommt die Kammer zum Schluss, dass es im vorliegenden Verfahren grundsätzlich wohl zulässig war, mittels Schiedsvereinbarung in den Statuten des Berufungsbeklagten und durch die Verfahrensordnung des TAS die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte auszuschließen. Allerdings sind in der Schiedsvereinbarung gemäß Statuten des Berufungsbeklagten sowie in der alljährlich erfolgenden Bestätigung derselben die vorsorglichen Maßnahmen nicht ausdrücklich erwähnt; der Verzicht auf die Anrufung der staatlichen Gerichtsbarkeit (auch) im vorsorglichen Maßnahmebereich wird also nicht explizit erwähnt. Die Regelwerke (inkl. R 37 der Verfahrensordnung des TAS) stammen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO und wurden seither nicht verändert. Auf die Berufung ist demnach einzutreten, unter Vorbehalt von I. Ziffer 8 vorne.
3. Gemäß Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Maßnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Basis jeder vorsorglichen Maßnahme ist ein zivilrechtlicher Anspruch des Gesuchstellers. Neben den im Gesetzestext erwähnten Voraussetzungen des Verfügungsgrundes und des Verfügungsanspruches gehört auch die zeitliche Dringlichkeit zum Voraussetzungskatalog für vorsorgliche Maßnahmen. Allgemein ist zeitliche Dringlichkeit dann nicht gegeben, wenn eine akute Gefährdungslage und damit ein Maßnahmeinteresse fehlt und das richterliche Endurteil ohne Weiteres abgewartet werden kann (vgl. SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/ LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, N 17 und N 22 zu Art. 261 ZPO). Sodann ist auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip bei vorsorglichen Maßnahmen zu wahren. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass eine vorsorgliche Maßnahme – bevor ein rechtskräftiges richterliches Urteil über den behaupteten Anspruch vorliegt – in die Rechtslage der Gegenpartei eingreift. Das Kriterium der Verhältnismäßigkeit spielt dabei nicht nur bei der Frage, ob eine vorsorgliche Maßnahme zu erlassen ist, eine Rolle, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer allenfalls getroffenen Maßnahme. Die Maßnahme soll im Rahmen dieser Abwägung zwischen den Interessen des Gesuchstellers und denjenigen der Gegenpartei nicht weiter gehen, als es zum vorläufigen Schutz des durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist. Allgemein gilt, dass je dringlicher das Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers erscheint, sich umso eher ein Eingriff in die Rechte der Gegenpartei rechtfertigt (vgl. SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, N 23 zu Art. 261 ZPO).
4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Berufungsklägerin sowohl einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht habe. Jedoch hat sie die Dringlichkeit verneint. Zur Begründung führte sie aus, durch Anrufung der staatlichen Gerichtsbehörden an Stelle des TAS in der Hauptsache habe die Berufungsklägerin auf eine rasche Überprüfung des Beschlusses verzichtet. In der Hauptsache sei erst in zwei oder drei Jahren mit einem rechtskräftigen Entscheid zu rechnen. Wenn auch die Anrufung der staatlichen Gerichtsbehörden zwecks Überprüfung der Schiedsvereinbarung und der Unabhängigkeit des Schiedsgerichts nicht verwehrt werden könne, verdiene das Vorgehen der Berufungsklägerin, gestützt auf die allein dadurch verursachte Dringlichkeit mit der Anrufung des Maßnahmerichters einen provisorischen Zustand schaffen zu wollen, der erst in zwei bis drei Jahren definitiv geklärt werden würde, keinen Rechtsschutz. Zudem sei es unverhältnismäßig, auf dieser Grundlage vorsorglich mit einer Leistungsmaßnahme in einen Sportwettkampf mit einjährigem Turnus einzugreifen und eine über mehrere Spielzeiten andauernde Unsicherheit über den Ausgang der Saison zu bewirken, von welcher auch die übrigen Teilnehmer der Super League betroffen seien.
5. Bezüglich des Verfügungsanspruchs hat das Gericht eine so genannte Hauptsachenprognose zu stellen (vgl. ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 13). Sowohl das Bestehen der Anspruchsgrundlagen wie das Nichtbestehen sind glaubhaft zu machen (vgl. ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 4).
Wie unter III. 2. bereits ausgeführt, haben die Parteien eine Schiedsvereinbarung bezüglich aller zivilrechtlichen Streitigkeiten in Verbandsangelegenheiten zwischen dem S und seinen Mitgliedern abgeschlossen. Die staatlichen Gerichte haben sie in Art. 7 Ziff. 8 der Statuten des S ausdrücklich ausgeschlossen, von der Berufungsklägerin letztmals bestätigt mit Brief (GAB 1, R. 0510: „clause compromissoire“). Die Berufungsklägerin hat allerdings im Hauptsacheverfahren bewusst nicht den Instanzenzug gemäß Schiedsvereinbarung eingehalten, wie das z.Bsp. ihren Ausführungen in der Berufung, pag 391, zu entnehmen ist. Dieser ist aber zwingend einzuhalten; erst anschließend können die staatlichen Gerichte angerufen werden. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht ausführt (pag 435), hat die Berufungsklägerin damit die Verwirkungsfrist von Art. 75 ZGB i.V. mit Art. 7 der Statuten versäumt, mit der Folge, dass der behauptete Hauptsachenanspruch untergegangen ist. Dies muss zu einer ungünstigen Hauptsachenprognose führen. Die Argumentation der Berufungsklägerin gestützt auf Art. 63 ZPO ist nicht zu hören: Die Berufungsklägerin hat vorliegend im Wissen um das Vorliegen einer Schiedsvereinbarung direkt die staatlichen Gerichte angerufen, unter bewusster Umgehung der TAS-Gerichtsbarkeit. Sie setzt sich dem Vorwurf aus, wider besseres Wissen gehandelt zu haben, was keinen Rechtsschutz verdient. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt Art. 63 ZPO Schranken (vgl. SUTTERSOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, N 19 zu Art. 63 ZPO). Die von der Berufungsklägerin behauptete Nichtigkeit des Beschlusses des Berufungsbeklagten (pag 381ff) ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht glaubhaft gemacht; es kann vielmehr auf die zutreffenden Ausführungen der Berufungsklägerin, pag. 439-441, verwiesen werden, insbesondere die Randziffern 30-32. Zusammenfassend ist – anders als im angefochtenen Entscheid – festzuhalten, dass es der Berufungsklägerin demnach nicht gelungen ist, eine günstige Hauptsachenprognose glaubhaft zu machen, was für sich alleine bereits zu einer Abweisung des Gesuchs führt.
6. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, beim TAS handle es sich um kein unabhängiges Schiedsgericht. Auch aus diesem Grund seien für die vorliegende Streitigkeit die staatlichen Gerichte zuständig. Ihre Einwände, wonach das TAS nicht unparteiisch sei, könne sie nur vor den staatlichen Gerichten geltend machen, andernfalls wäre ihr Verhalten widersprüchlich. Die Unabhängigkeit des TAS wurde vom Bundesgericht mehrmals bejaht (vgl. beispielsweise BGE 129 III 445 E. 3). Im vorliegenden Summarverfahren ist nicht näher auf diese Rechtsprechung einzugehen. Es geht ohnehin nicht an, vorweg – aufgrund eventueller früherer schlechter Erfahrungen – ein Gericht als Ganzes pauschal als befangen abzulehnen. Die Berufungsklägerin könnte sich bei Kenntnis der im konkreten Einzelfall urteilenden Mitglieder allenfalls auf deren Befangenheit berufen. Ablehnungen von einzelnen Mitgliedern oder des ganzen Schiedsgerichts wären jedoch vor dem TAS geltend zu machen (vgl. Art. 368 ZPO). Im Übrigen wäre auch die Bestreitung der Zuständigkeit oder der mangelhaften Konstituierung eines Schiedsgerichts vor dem Schiedsgericht geltend zu machen (vgl. Art. 359 ZPO). Ein Gericht, welches als befangen oder nicht genügend unabhängig erachtet wird, kann nicht einfach umgangen werden, indem eine andere (staatliche) Instanz angerufen wird, sondern es ist gemäß Verfahrensordnung die zuständige Instanz anzurufen, wo auch allfällige Befangenheitsgründe vorzubringen sind.
7. Schließlich ist das Gesuch der Berufungsklägerin auch aus Gründen der fehlenden Dringlichkeit und aus Verhältnismäßigkeitsgründen abzuweisen.
Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich geltend, für das vorsorgliche Maßnahmeverfahren sei nur die zeitliche Dringlichkeit im heutigen Zeitpunkt maßgebend. Sie macht jedoch keine Ausführungen dazu, weshalb die Dringlichkeit im heutigen Zeitpunkt zu bejahen ist. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass ein ordentliches Verfahren vor dem TAS schneller erledigt werden könnte als vor staatlichen Gerichten. Das TAS kennt sich mit den Verfahrensabläufen innerhalb der Verbandsgerichtsbarkeit besser aus und kann rasch prüfen, ob das Vorgehen in der vorliegenden Angelegenheit den einschlägigen verbandsinternen Bestimmungen entsprochen hat oder nicht. Indem die Berufungsklägerin jedoch in der Hauptsache die staatlichen Gerichte angerufen hat, deren Zuständigkeit umstritten ist, riskiert sie ein lange dauerndes Verfahren mit der Wahrscheinlichkeit eines Nichteintretensentscheides. Zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen äußert sich die Berufungsklägerin mit keinem Wort. In diesem Zusammenhang ist auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (p. 293). Da weder der Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht wurde, noch die Dringlichkeit oder die Verhältnismäßigkeit der anbegehrten Maßnahmen gegeben ist, erübrigen sich Ausführungen zum Verfügungsgrund.
8. Das Gesuch um vorsorgliche Maßnahmen ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
IV.
(...)

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1
Die Klägerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Optionsgeschäften.
2
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
3
Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D., der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
4
Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
5
Die Klägerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergebühren" eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. rückvergütet wurden.
6
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 € einzahlte. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Klägerin insgesamt 205,01 € zurück. Den Differenzbetrag von 5.794,99 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 313,65 € macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben.
8
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
9
Die Revision ist unbegründet.
I.
10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt seien.
12
Die Klage sei auch begründet. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB).
13
Die im Streitfall geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Bezug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mittätern grundsätzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzuknüpfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deutschen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgen müssen, sondern die Klägerin sei durch den als Haupttäter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegeschäften veranlasst worden. Im Übrigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen worden, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
14
S. habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch S. dar.
15
Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
16
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
17
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 ZPO bejaht.
18
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streitverhältnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdrängt, weil die Beklagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101).
19
b) Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klägerin hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Klägerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch für sie die deutsche internationale Zuständigkeit eröffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils für Mittäterschaft die Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22).
20
c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist nicht nach § 37h WpHG verbindlich.
21
Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 37h WpHG, der die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., § 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., § 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen besonderen Ausschnitt der allgemeinen Geschäftsfähigkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsfähigkeit sich nach dem gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schiedsübereinkommen, 1. Aufl., Art. II NYÜ Rn. 41, Art. V NYÜ Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, § 37h Rn. 34; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1029 Rn. 41 f., § 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 133 f.; Zöller/Geimer, aaO, § 1025 Rn. 15, § 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides führt bei der Klägerin vorliegend zu deutschem Recht.
22
Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unangegriffen die Kaufmannseigenschaft der Klägerin verneint, weil die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinabrung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, § 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründenden Umstände im Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat.
23
2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Klägerin bejaht.
24
a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
25
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86).
26
Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
27
bb) So liegt der Fall gemäß den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Klägerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
28
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
29
aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
30
(1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitlicher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdrängt wird, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, sondern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abläufe des Online-Systems statt. Demgegenüber ist die Beklagte in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoeröffnungsformular über S. der Klägerin hat vorlegen und es sich hier von der Klägerin hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Klägerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte.
31
(2) Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch MünchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Haupttäterstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mittäterschaft gesonderte Anknüpfung [aaO S. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe einheitliche Anknüpfung an das für den Haupttäter maßgebliche Deliktsstatut [aaO S. 282 ff.]).
32
Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteiligung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zunächst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., § 53 IV 3 d; MünchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in Fällen der vorliegenden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland.
33
bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
34
(1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
35
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27).
36
(2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
37
(a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr Online-System S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlung der Klägerin darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
38
(b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
39
(aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
40
Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten, wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).
41
(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
42
(1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
43
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit der Klägerin - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Klägerin in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
44
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
45
(2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung") und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet.
46
(3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung - AnzV, in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgeführten und durch den Antragsteller eingereichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Feststellung der für die Seriosität eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Geschäftsgebarens bedeutsamen persönlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bzw. Inhabers (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverlässigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 33 Rn. 33; von Goldbeck in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kokemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, § 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden.

U R T E I L
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Der Kläger, ein österreichischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Österreich, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
2
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
3
Einer dieser Vermittler war im streitgegenständlichen Zeitraum die X GmbH (im Folgenden: X) mit Sitz in D., die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und X lag ein am 14. Januar 1997 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob X über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von X geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens werden X umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [X] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
4
Nach Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens sollte allein X verantwortlich sein für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Ziffer 18.4 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von X angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
5
Der Kläger schloss im Jahr 2001 nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der - später unter Y firmierenden - Y GmbH (im Folgenden: Y), die mit der X in vertraglicher Verbindung stand, einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich Y unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Unter der mit "Vergütung" überschriebenen Ziffer 4 dieses Vertrages heißt es unter anderem wie folgt:
"Für den Kunden entstehen die folgenden Transaktionskosten:
Bei Aktienoptionen wird pro Optionskontrakt eine Kommission bis zu USD 125,-- pro Markthandlung, also für Ein- und Ausstieg erhoben. Der Minimum-Auftrag beträgt pro Markthandlung 5 Optionen. Von der Kommission erhält die Y GmbH bis zu USD 101,-- pro Option und USD 24,-- verbleiben bei dem kontoführenden Institut.
Die Y GmbH erhebt auf eingehende Beträge eine Managementgebühr von 10 %.
Zusätzlich belasten noch transaktionsabhängige Gebühren von Börsen- und Aufsichtsinstitutionen, die der Kunde in Betracht ziehen muss.
Ein Geschäft kann dabei mehrere Kontrakte umfassen.
Die konkreten Kosten für das von Ihnen beabsichtigte Geschäft werden Ihnen gerne auf Anfrage bekanntgegeben.
Ein Geschäft umfasst mehrere Kontrakte (mindestens fünf), für die Kontraktprovisionen und/oder Gebühren jeweils nach Anzahl der Kontrakte anfallen. …"
6
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte Y dem Kläger ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das der Kläger am 27. September 2001 unterzeichnete.
7
Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für den Kläger ein Transaktionskonto, auf das der Kläger bis zum 25. Februar 2002 insgesamt 427.660 € einzahlte. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an den Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von Ende September 2001 bis Anfang Februar 2005 durchgeführten zahlreichen Terminoptionsgeschäfte des Klägers führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung Ende August 2005 erhielt der Kläger insgesamt 797,84 € zurück. Den Differenzbetrag von 426.862,16 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.475,20 € macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungs-begehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch Y zusammen mit X stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten in Anwendung deutschen Rechts wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 280 Abs. 1 BGB) die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.160 € nebst Zinsen zugesprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.
9
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren und die Abweisung der Hilfswiderklage weiter.
Entscheidungsgründe:
10
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
12
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) des Klägers durch die im Inland tätig gewordene Y ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass Y den Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei nicht wirksam; sie erfülle weder die Formerfordernisse des Art. II Abs. 2 UNÜ noch genüge sie im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft des Klägers der Form des § 577 Abs. 3 der österreichischen Zivilprozessordnung (österr. ZPO) aF bzw. § 1031 Abs. 5 ZPO.
13
Die Klage sei indes unbegründet, weil in Anwendung des über Art. 41 EGBGB maßgeblichen deutschen Deliktsrechts der Kläger gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung, der gegebenenfalls nicht verjährt wäre, nicht habe. Der Kläger habe gegen die Beklagte insbesondere keinen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinschaftlich begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Zwar spreche einiges für eine sittenwidrige Schädigung des aufklärungsbedürftigen Klägers durch Y wegen unterlassener Risikoaufklärung. Auch habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie für den Kläger ein Transaktionskonto geführt, Y bzw. X den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet und über ihr Online-System die Transaktionen ausgeführt habe. Es sei indes nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch Y bzw. X gehabt habe. Die Beklagte habe sich darauf verlassen dürfen, dass ein von den zuständigen Behörden genehmigtes und überwachtes Finanzdienstleistungsinstitut keine Schädigung seiner Anleger verursache. Auch seien der Beklagten nach ihrem nicht widerlegten Vorbringen die Vereinbarungen zwischen dem Kläger und Y bzw. Y und X nicht bekannt gewesen. Ferner hätten der Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten der X bzw. Y vorgelegen. Das von ihr zur Verfügung gestellte Online-System arbeite vollautomatisch. Die Forderung nach einer Überprüfung der Aufklärungspraxis von Vermittlern durch die Beklagte beinhalte einen Wertungswiderspruch; dies würde bei gestaffelter Einschaltung von Finanzdienstleistungsunternehmen entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Senat BGHZ 147, 343, 353) und der mit § 31e WpHG getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers ein zur Kundenaufklärung nicht verpflichtetes kundenferneres Finanzdienstleistungsunternehmen im Ergebnis so stellen, als habe es selbst eine ihm obliegende Kundenbelehrung unterlassen.
II.
A.
14
Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2009 A. I. VI. Zivilsenat 1.). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2009 A. VI. 2. a)). Das ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2009 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
15
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an einer durch Y gegenüber dem Kläger begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht verneint werden.
16
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
17
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
18
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht die durch die Beklagte erhobene und auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen gestützte Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist diese Schiedsklausel formungültig.
19
aa) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ) vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
20
(1) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
21
(2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag, auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von dem Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte dem Kläger übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
22
bb) Der Kläger verhält sich nicht widersprüchlich, indem er sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsver-einbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn dem Kläger kann schon des-wegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
23
cc) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des nationalen Rechts, dessen Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
24
(1) Dabei kann dahin stehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so verstanden werden könnte, dass er - unter Durchbrechung einer Rückverweisung nationalen Rechts auf das UNÜ - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II UNÜ zurückhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. da-zu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203, mwN). Denn die Formalien des danach gegebenenfalls berufenen § 1031 Abs. 5 ZPO, der im Hinblick auf die im Anschluss an das Landgericht durch das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verbrauchereigenschaft des Klägers Anwendung findet, sind vorliegend nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderungen gelten als nach Art. II UNÜ (vgl. Zöller/Geimer, aaO, § 1031 Rn. 5).
25
(2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kollisionsregeln - von der über den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind vorliegend nicht eingehalten.
26
(a) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
27
Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
28
(b) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revisionserwiderung den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/ Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
29
(c) Das danach maßgebliche und in Ermangelung einer Rechtswahl ebenfalls objektiv anzuknüpfende Statut des Hauptvertrages ist das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des Klägers (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin österreichisches Sachrecht. Dessen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufenen Formvorschriften (§ 577 Abs. 3 österr. ZPO aF) hat das Berufungsgericht nicht als erfüllt angesehen. Diese Auslegung ausländischen Rechts durch das Berufungsgericht ist für den Senat gemäß § 560 ZPO in Verbindung mit § 545 ZPO aF sachlich nicht nachprüfbar. Die von der Revisionserwiderung mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 erhobenen Einwände sind nicht durchgreifend. Unter anderem lassen sie bereits die fehlende Deckungsgleichheit von abstrakt statusbezogener Kaufmannseigenschaft und konkret geschäftsbezogener Unternehmereigenschaft (vgl. dazu Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3) außer Acht; überdies verkennen sie die in der Einredesituation für die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung bestehende Darlegungs- und Beweislast der Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, mwN zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Insbesondere hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 577 Abs. 3 österr. ZPO aF keinen Sachvortrag der Beklagten übergangen. Das für ihre gegenteilige Behauptung angeführte Gutachten der Kanzlei S. enthält zwar unter seiner Ziffer 2 Rechtsausführungen auch zur Form nach § 577 Abs. 3 österr. ZPO aF. Jedoch hat die Beklagte dieses Gutachten im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 ausdrücklich zu dem dort erörterten - und von der Formwirksamkeit zu unterscheidenden - Gesichtspunkt der subjektiven Schiedsfähigkeit des Klägers nach österreichischem Recht in das Verfahren eingeführt. Auch im Rahmen ihrer weiteren Ausführungen zur Frage der Anwendbarkeit des Art. 29 (Abs. 3) EGBGB aF auf Schiedsvereinbarungen hat die Beklagte nur auf die Darstellung der Eingriffsnormen des österreichischen Verbraucherschutzrechts unter Ziffer 3 des Gutachtens Bezug genommen.
30
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) durch Y gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
31
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
32
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch Y bzw. X gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung wegen unzureichender Risikoaufklärung des Klägers durch Y und eine Beteiligung der Beklagten hieran allenfalls in objektiver Hinsicht für möglich gehalten. Dagegen hat es eine Beteiligung der Beklagten in subjektiver Hinsicht verneint, weil nichts dafür ersichtlich sei, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch Y bzw. X gehabt habe, und zu einer solchen Annahme auch keinen Anlass gehabt habe. Dies ist bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, auf die unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
III.
33
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
34
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 23 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch Y bzw. X gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. Dabei entlastet die Regelung in Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens die Beklagte nicht. Durch diese Regelung hat die Beklagte vielmehr gegebenenfalls deutlich zu erkennen gegeben, auch die für X tätigen Vermittler - wie hier Y - kontrollfrei "schalten und walten" zu lassen (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. März 2010, aaO, Tz. 43).

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:

Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem US-amerikanischen Brokerunternehmen mit Sitz in C., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsgeschäften.
Die der zuständigen US-Börsenaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearing-Dienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
Einer dieser Vermittler war die G. GmbH (im Folgenden: G.) mit Sitz in K., die bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und G. lag ein Rahmenvertrag vom 18. März 1998 zugrunde. Danach hatte G. der Beklagten Kunden zur Eröffnung von Aktienkonten zu vermitteln. Die Beklagte sollte die einzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer "Half-Turn-Kommission" von 45 US-Dollar belasten, von denen G. 35 US-Dollar zurück zu vergüten waren.
G. warb den Kläger für über die Beklagte abzuschließende Optionsgeschäfte und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie Informationsmaterial. Der Kläger und G. schlossen einen Vermittlungsvertrag und am 13./18. Mai 1998 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unter Nr. 3 folgende Klausel enthält: "Einbeziehung von Mitarbeitern Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für Ansprüche, die der Kunde gegen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter) und Organe des Geschäftsbesorgers im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Angestellte oder Mitarbeiter der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt."
Ferner schloss der Kläger mit der Beklagten ein "Cash and Margin Agreement", das in Nr. 20 die Geltung des Rechts des Staates New York vorsieht und in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält.
G. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Einzelkonto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto der Beklagten in der Zeit vom 13. Mai 1998 bis zum 13. Juli 1998 insgesamt 36.500 US-Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von G. vermittelten Aufträge am 1. September 1998 8.386,19 US-Dollar zurück. Den Differenzbetrag von umgerechnet 25.763,26 € nebst Zinsen macht er mit der Klage geltend.
Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus § 32 ZPO. Da das Vermögen des Klägers an seinem Wohnort in B. bzw. an dem Ort, in dem sein Konto geführt werde, nämlich in S. geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in Deutschland. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß § 513 Abs. 2 ZPO der Prüfung des Berufungsgerichts entzogen.
Die Einrede des Schiedsvertrages stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. 3 der Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genannten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von G. Sie sei nicht in die Organisation von G. eingebunden und auch nicht damit betraut gewesen, in deren Pflichtenkreis tätig zu werden. Sie habe gegenüber den Anlegern eigene, nicht von G. geschuldete Leistungen zu erbringen gehabt.
Die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreements" zwischen den Parteien enthaltene Schiedsabrede umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung wegen einer Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch G. Die Schiedsabrede betreffe hingegen Streitigkeiten zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung, Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.
Die Klageforderung sei gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB begründet. Auf diesen Anspruch finde deutsches Recht Anwendung, weil der Vermögensschaden des Klägers in Deutschland eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Gelder nach dem Vorbringen der Beklagten zunächst auf einem Einzelkonto in C. verbucht und somit rechtlich noch im Vermögen des Klägers verblieben seien, sei unerheblich. Bereits mit der Einzahlung sei ein Agio von 10% abgezogen worden. Im Übrigen habe es sich bei der Überweisung auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto um den Beginn der Umsetzung der Anlageentscheidung gehandelt, die auf der fehlerhaften Aufklärung beruht und letztlich zum Verlust der Gelder geführt habe. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Nr. 20 des "Cash and Margin Agreements" finde zwar das Recht des Staates New York auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung zu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht begründet, weil nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die Beteiligung der Beklagten an einer von G. in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung im Vordergrund stünden.
G. habe den Kläger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie ihn veranlasst habe, Geld in Optionsgeschäften anzulegen, obwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht ausreichend aufgeklärt war. Die vom Kläger vorgelegte Broschüre "Putting the investor first", das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" und der Vermittlungsvertrag enthielten keine ausreichende Aufklärung. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger habe eine andere als die von ihm vorgelegte Fassung der Broschüre "Putting the investor first" und außerdem die Informationsschrift "Kurz gefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" erhalten, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass dieses Informationsmaterial dem Kläger zugegangen sei und dass es eine ausreichende Aufklärung enthalten habe. Der Kläger, ein Diplomingenieur, sei aufklärungsbedürftig gewesen. Dass er ausweislich des Kontoeröffnungsantrages ein halbes Jahr Erfahrung mit Optionen gehabt habe, reiche nicht aus, um eine umfassende Anlageerfahrung anzunehmen.
Die Beklagte habe zu dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe geleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie G. den Zugang zur Börse verschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gebühren abgerechnet habe. Dabei habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des Rahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die Optionsprämie zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen auch gewusst, dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der Hand gelegen habe, dass der Kläger von G. nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, habe sie Geschäfte durchgeführt, ohne sich über G. und deren Art der Aufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen. Dass G. über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt habe, entlaste die Beklagte nicht.
Eine tatsächliche Vermutung spreche dafür, dass der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der Optionsgeschäfte abgesehen hätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten Geldbetrages verlangen.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB nF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei sowohl in Bezug auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung der G. als auch bezüglich der die Haftung der Beklagten begründenden Umstände nicht vor der Mandatierung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahre 2006 der Fall gewesen. Das Vorbringen der Beklagten, ein Herr E. habe den Kläger in nicht rechtsverjährter Zeit über die Möglichkeiten der Inanspruchnahme der Beklagten informiert, sei, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunktes, "ins Blaue hinein" erfolgt. Eine Vernehmung des E. als Zeuge zum Zeitpunkt der angeblichen Information wäre auf eine Ausforschung gerichtet.
Die Klageforderung sei auch nicht verwirkt.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und G. getroffene Schiedsabrede berufen, weil sie nicht zu dem in Nr. 3 der Abrede genannten Personenkreis gehöre.
aa) Ob die Beklagte von der genannten Formularklausel erfasst wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann(vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN).
bb) Die Auslegung von Nr. 3 der Schiedsabrede nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Beklagte nicht in die Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht zu den Organen der G. Sie ist entgegen der Auffassung der Revision auch kein Erfüllungsgehilfe der G. (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23). Sie gehörte nicht dem Personenkreis der Geschäftsführer, Angestellten bzw. Mitarbeiter der G. an, der in der Klausel ausdrücklich als Erfüllungsgehilfe bezeichnet wird. Sie ist auch kein Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 Satz 1 BGB. Hierunter werden Personen verstanden, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig werden (BGH, Urteile vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124 und vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 278 Rn. 7 mwN). Die Beklagte wurde nicht bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit der G. aufgrund des Vermittlungsvertrages, d.h. bei der Vermittlung der Anlagegeschäfte tätig. Sie schloss mit dem Kläger ebenso wie mit anderen von G. vermittelten Anlegern vielmehr selbständige Verträge, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen gegenüber dem Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung der Optionsgeschäfte, Abrechnung der Gebühren) einging, und wurde zur Erfüllung dieser Verpflichtungen tätig.
Der Kläger nimmt die Beklagte, anders als die Revision meint, auch nicht im Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit G. in Anspruch. Er macht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwidrigen Schädigung durch G. beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines hierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und der G., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18. März 1998, nicht aber mit dem Vertrag zwischen dem Kläger und G.
Gegen die Einbeziehung der Beklagten in den Schiedsvertrag spricht auch, dass G. zeitlich nach Abschluss des Schiedsvertrages mit dem Kläger eine - von der Beklagten vorgelegte - geänderte Fassung des formularmäßigen Schiedsvertrages verwendet hat, die außer Erfüllungsgehilfen und Organen der G. auch sonstige auf deren Seite eingeschaltete Dritte einbezieht. Auch diese Klausel erfasst die Beklagte, wie der Senat mit Urteil vom 8. Februar 2011 (XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23 ff.) entschieden hat, nicht.
Selbst wenn Nr. 3 des zwischen dem Kläger und G. geschlossenen Schiedsvertrages nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nichtals Erfüllungsgehilfin der G. anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel gemäß § 305c Abs. 2 BGB (früher: § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.
c) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreements" enthaltene Schiedsklausel entgegen. Diese ist entgegen der Auffassung der Revision formungültig.
aa) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II, S. 121; im Folgenden: UNÜ) vorgeschriebene Form, die auch in der hier gegebenen Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 mwN).
(1) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
(2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil das "Cash and Margin Agreement" nur vom Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige Schriftformerfordernis wahrt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 21 mwN). Die unter der Überschrift "For Internal Use Only" angebrachten Unterschriften von Mitarbeitern der Beklagten rechtfertigen, wie bereits das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine andere Beurteilung. Sie dienen nur internen Zwecken und dokumentieren nicht den Willen der Beklagten, mit dem Kläger das "Cash and Margin Agreement" einschließlich der darin enthaltenen Schiedsklausel abzuschließen.
Ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Altern. 2 UNÜ liegt zwischen den Parteien schon deswegen nicht vor, weil nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger die zur Durchführung der Optionsgeschäfte erforderlichen Vertragsunterlagen von G. - und nicht von der Beklagten - übersandt worden sind. Anderes zeigt die Revision nicht auf.
bb) Der Kläger verhält sich nicht widersprüchlich, indem er sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 22 mwN). Denn dem Kläger kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie stützt ihre Schiedseinrede auf zwei verschiedene Schiedsvereinbarungen, die Schiedsverfahren vor verschiedenen Schiedsgerichten nach verschiedenen Verfahrensordnungen vorsehen.
cc) Die Schiedsklausel genügt auch nicht den Formvorschriften des nationalen Rechts, deren Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
(1) Dabei kann dahinstehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so verstanden werden könnte, dass er - unter Durchbrechung einer Rückverweisung nationalen Rechts auf das UNÜ - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II UNÜ zurückhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203 mwN). Denn die Formalien des danach berufenen § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderungen gelten als nach Art. II UNÜ (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 5).
§ 1031 Abs. 5 ZPO ist anwendbar, weil der Kläger als Verbraucher anzusehen ist. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine ausdrückliche Feststellung getroffen. Es hat aber auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, das festgestellt hat, dass der Vertrag zwischen den Parteien nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern ausschließlich seiner privaten Vermögensanlage zuzurechnen und der Kläger deshalb als Verbraucher anzusehen ist. Auch im Berufungsverfahren ist die Verbrauchereigenschaft des Klägers zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Die Beklagte hat die dahingehende Behauptung des Klägers nicht bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, das US-Recht enthalte, auch für Verbraucherverträge, liberalere Formvorschriften.
(2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kollisionsregeln - von der über den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind nicht eingehalten.
Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts (BGH, Urteil vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF(BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen aufgrund der Rechtswahl in Nr. 20 des "Cash and Margin Agreements", die mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die darin enthaltene Schiedsklausel gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f. und vom 12. Februar 1976 - III ZR 42/74, WM 1976, 435, 437; Kröll, NJW 2007, 743, 749 mwN), grundsätzlich zur Geltung des Rechts des Staates New York (Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF). Die zu wahrende Form richtet sich aber, da ein Verbrauchervertrag vorliegt, gemäß Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF, nach dem Recht des Staates, in dem der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, d.h. nach deutschem Recht. Die Form des § 1031 Abs. 5 ZPO ist aber, wie dargelegt, nicht gewahrt. Art. 29 EGBGB aF ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen, weil die Beklagte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen, d.h. etwaige Gewinne, in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Klägers zu übermitteln hatte (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 36 mwN und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 28).  
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als begründet angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.
a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über G. dem Kläger hat vorlegen und von ihm unterschreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Klägerseine Anlagebeträge nicht aus Deutschland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38).
Die in Nr. 20 des "Cash and Margin Agreements" getroffene Rechtswahl führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 42 Satz 1 EGBGB schließt für Ansprüche aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, aus, ohne selbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt sich aus Art. 38 bis 41 EGBGB, die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung der Revision zur Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts führen.
b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, G. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Aktienoptionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 8. März 2011 - 1 BvR 1880/10, und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von G. verlangten Gebühren brachten das Chance-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende "Half-Turn-Provision" von 45 US-Dollar, die zu einer "Round-Turn-Provision" von 90 US-Dollar führte, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 35).
Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, die Annahme, dass die Geschäfte des Klägers zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten, sei falsch. Das Berufungsgericht ist nicht von dieser Annahme ausgegangen, sondern hat festgestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf.
Der Kläger war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderlichen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis chancenlos waren. Diese Würdigung des Berufungsgerichts entbehrt entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welchen Inhalt die Informationsschrift "Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" und die Fassung der Broschüre "Putting the investor first", die der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten erhalten hat, hatten. Die Tatsache, dass der Kläger alle Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ändert nichts daran, dass es Sache der Beklagten war, zunächst einmal im Einzelnen vorzutragen, was unternommen worden ist, um eine ausreichende Aufklärung des Klägers sicherzustellen (vgl. Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1937 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 mwN). Dies hat die Beklagte nicht getan. Da sie zum Inhalt der genannten Informationsschriften nichts vorgetragen hat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, dass durch diese Schriften eine ausreichende Aufklärung des Klägers bewirkt worden wäre.
Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerfrei. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, der "Fragebogen über Risiken und Anlagehorizont" habe nur als Grundlage für eine telefonische Befragung durch G. gedient, sei dem Kläger aber nicht zur Unterschrift übersandt worden, hat es entgegen der Auffassung der Revision keinen erheblichen Beweisantrag übergangen. Der Beweisantrag, auf den die Revision verweist, betrifft die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe den Fragebogen beantwortet. Diesen Beweis musste das Berufungsgericht nicht erheben, weil es nicht angenommen hat, dass der Kläger den Fragebogen nicht beantwortet habe, sondern dass sich aus seinen Angaben nicht ergebe, dass er nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei.
c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der von G. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen wird (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, jeweils mwN).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einemsittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, jeweils mwN).
bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
(1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 G. den Zugang zur US-amerikanischen Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an G. abgeführt.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch so genannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 f. und vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 48 mwN).
(2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind frei von Rechtsfehlern.
Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
(a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammen arbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
(b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Mai 1998 für den Kläger durchführte, aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
Dass G. eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der Beklagten nicht entgegen. Eine solche Erlaubnis lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminoptionsvermittlers gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 mwN).
d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint.
aa) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 852 Abs. 1 BGB aF hatte bis zu diesem Zeitpunkt mangels Kenntnis des Klägers von der Person des Ersatzpflichtigen nicht begonnen. Der Kläger hatte, wie im Folgenden dargelegt wird, vor dem 1. Januar 2004 keine Kenntnis von der Beteiligung der Beklagten an dem sittenwidrigen Geschäftsmodell des G.
Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Altern. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30jährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Altern. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere neue Verjährungsregelung getreten.
bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, bei Klageerhebung im April 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
(1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN). Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 34 mwN).
(2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall gemäß § 199 Abs. 1 BGB relevanten Stichtag des 1. Januar 2004 jedenfalls von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der G. weder positive Kenntnis noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Geht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
Dies war vor dem 1. Januar 2004 nicht der Fall, weil der Kläger vor diesem Zeitpunkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der Beklagten ergibt, nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Das Berufungsgericht hat den Teilnehmervorsatz der Beklagten, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 die Gebühren kannte, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen enthalten aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 den Rahmenvertrag vom 18. März 1998 oder die positive Kenntnis der Beklagten von den Gebühren, die er an G. zu zahlen hatte, kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei in nicht rechtsverjährter Zeit von einem Herrn E. auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Beklagten hingewiesen worden, hat das Berufungsgericht, entgegen der Auffassung der Revision, rechtsfehlerfrei als nicht hinreichend dargetan und als Vorbringen "ins Blaue hinein" angesehen. Die Vernehmung des Herrn E. als Zeugen hat es verfahrensfehlerfrei als Ausforschung abgelehnt. Dem Vortrag der Beklagten ist bereits nicht zu entnehmen, welche Informationen der Kläger von E. erhalten hat. Dass diese Informationen dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis, insbesondere die Kenntnis, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten hatte, vermittelt hat oder dass seine Unkenntnis nach diesen Informationen auf grober Fahrlässigkeit beruhte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Übrigen ist die Ablehnung eines angetretenen Zeugenbeweises zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt und aus der Luft gegriffen sind (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, weil es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass E. dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis in nicht rechtsverjährter Zeit vermittelt hat, fehlt.
e) Die Klageforderung ist, entgegen der Auffassung der Revision, auch nicht verwirkt.
Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 49, jeweils mwN).
Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung liegende Zeitraum von etwa 8 Jahren und 7 Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rechtfertigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 Rn. 97 mwN). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte, der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach US-amerikanischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene fünfjährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des US-amerikanischen Aufsichtsrechts voraussetzen.

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe
A. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten ist unbegründet.I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. II.
Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger zu 1) und zu 3) bejaht.
a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin und Optionsgeschäfte vermittelt.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
(1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).  
(2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
(a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
(b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
(aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
(aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
(bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
(ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
(3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
B. Revision des Klägers zu 2)
Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe. II.
Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage des Klägers zu 2), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).  III.
Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.

U R T E I L
Die Gehörsrüge der Beklagten gegen das Senatsurteil vom 25. Januar 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen, weil der Senat ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Der Senat hat seiner Entscheidung keine Feststellungen und Annahmen zugrunde gelegt, zu denen die Beklagte keine Gelegenheit hatte, Stellung zu nehmen.
Im Übrigen verkennt die Beklagte, dass der Senat auf die - vom Berufungsgericht festgestellte - Gebührenstruktur des Geschäftsbesorgungsvertrages abgestellt hat, die Ausdruck des sittenwidrigen Geschäftsmodells des Vermittlers ist. Dieses Geschäftsmodell hat sich verwirklicht, selbst wenn die Gebühren gegebenenfalls in Einzelpunkten nicht in voller Übereinstimmung mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag von den Klägern gezahlt worden sind.

U R T E I L
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Die Kläger, deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
[2] Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
[3] Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … Pe. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von Pe. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
[4] Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
[5] Die Kläger schlossen mit S. formularmäßige Geschäftsbesorgungsverträge über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in denen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesen Verträgen beigefügt war, hatten die Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergebühren" eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Kauf und ei-ne "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. rückvergütet werden sollten.
[6] In diesem Zusammenhang legte S. den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 der rückseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Schiedsklausel enthält, und das die Kläger am 7. Juni 2005 (Kläger zu 1), am 9. Juli 2004 (Kläger zu 2) bzw. am 17. Juli 2004 (Kläger zu 3) unterzeichneten.
[7] Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 48.000 € (Kläger zu 1), 61.000 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie alle drei Monate ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem auf diese bezogenen Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger zu 1) und zu 2) nichts und der Kläger zu 3) gegen Ende des Jahres 2005 insgesamt 7.372,70 € zu-rück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 48.000 € (Kläger zu 1), 61.000 € (Kläger zu 2) bzw. 18.627,30 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten von 790,28 € (Kläger zu 1), 880,54 € (Kläger zu 2) und 538,82 € (Kläger zu 3) machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
[8] Das Landgericht hat die Klagen und die auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren gerichteten Hilfswiderklagen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen weitgehend stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
[9] Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-klagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
[10] Die Revision ist unbegründet.
I.
[11] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
[12] Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei im Verhältnis zu dem Kläger zu 1) unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in dessen Person nicht erfüllt seien und er daher subjektiv nicht schiedsfähig sei. Im Verhältnis zu den Klägern zu 2) und zu 3) greife die Schiedseinrede nicht durch, wobei ungeachtet § 37h WpHG offen bleiben könne, ob diese Kläger jeweils Kaufmann im Sinne von § 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam, weil sie in Verbindung mit dem Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinauslaufe, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
[13] Die Klagen seien auch begründet. Die Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB).
[14] Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sin-ne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurück-liegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
[15] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
[16] a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
[17] b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen.
[18] aa) Dem Kläger zu 1) fehlt bereits die subjektive Schiedsfähigkeit, weil er nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann ist, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN). Ob die Kläger zu 2) und zu 3) Kaufleute sind, hat das Berufungsgericht offen gelassen, so dass nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Beklagten § 37h WpHG in Bezug auf ihn der Verbindlichkeit der Schiedsklausel nicht entgegensteht.
[19] bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 2) und zu 3) ist die Schiedsklausel deswegen unwirksam, weil sie formungültig ist.
[20] (1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
[21] (2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
[22] Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.; vom 29. Feb-ruar 1968 - VII ZR 102/65, BGHZ 49, 384, 386; Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 30 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem für die Schiedsvereinbarung keine Rechtswahl getroffen ist, zur Geltung des Sachrechts des Staates, in dem der Anleger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn die Schiedsklauseln in Verbraucherverträgen i.S. von Art. 29 EGBGB aF enthalten sind (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 29).
[23] Danach ist deutsches Recht anzuwenden, da die Kläger zu 2) und zu 3) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und es sich bei den Kontoführungsverträgen, in denen die Schiedsklausel enthalten ist, um Verbraucherverträge handelt. Die Kläger haben ausdrücklich vorgetragen, dass sie die streitgegenständlichen Geschäfte zu privaten Zwecken und damit als Verbraucher getätigt haben. Demgegenüber hat die in der Einredesituation für das wirk-same Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweis-pflichtige Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) keine die Verbrauchereigenschaft der Kläger zu 2) und zu 3) entgegenstehenden Umstände dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf eine "selbstständige" Tätigkeit dieser Kläger bzw. der Tätigkeit der Kläger als "Installateur" bzw. "Handwerker" stehen eine Verbrauchereigenschaft schon deswegen nicht entgegen, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
[24] Art. 29 (Abs. 1 - 3) EGBGB aF ist vorliegend nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maß-geblichen Vertragsinhalt Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2) und zu 3) geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der An-leger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 36 mwN).
[25] Da Verträge deutscher Verbraucher vorliegen, sind aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF (vgl. dazu PWW/ Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24 mwN), die Formvorschriften des deutschen Rechts maßgeblich. Die Voraussetzungen der danach auf Schiedsabreden anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Urkunden, in der sich die Schiedsabreden befinden, enthalten auch andere Vereinbarungen, die sich nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, und sind auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
[26] 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht.
[27] a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
[28] aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
[29] bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Half-turn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnis-se äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
[30] b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
[31] aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
[32] bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
[33] (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
[34] Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mit-gewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff um-fassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
[35] (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
[36] (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47, jeweils mwN).
[37] (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
[38] (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
[39] Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
[40] (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
[41] (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
[42] Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
[43] Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
[44] (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durch-zuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto ein-gezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
[45] (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
[46] (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tat-sächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).

U R T E I L
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Die Kläger, deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
[2] Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
[3] Zwei dieser Vermittler sind die X. GmbH (im Folgenden: X) mit Sitz in D. und die P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M. , die jeweils über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleister verfügen. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und X. bzw. P. liegen am 14. Januar 1997 bzw. am 25. Januar 2002 geschlossene Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor deren Zustandekommen hatte die Beklagte jeweils geprüft, ob X. bzw. P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügten und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 der Verrechnungsabkommen ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von X. bzw. P. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 der Abkommen werden X. bzw. P. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [X bzw. P.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
[4] Nach Ziffer 17.1.4 der Verrechnungsabkommen soll allein X. bzw. P. verantwortlich sein für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Ziffer 18 der Verrechnungsabkommen soll die Beklagte den Kunden die von X. bzw. P. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
[5] Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der in D. ansässigen B. & Y. GmbH, die zunächst unter B. GmbH firmiert hatte (im Folgenden: B.) und die sowohl mit X. als auch mit P. in vertraglicher Verbindung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Unter der mit "Vergütung" überschriebenen Ziffer 4 in dem Vertrag, der gegenüber einem Teil der Kläger verwendet wurde, heißt es unter anderem wie folgt:
"Für den Kunden entstehen die folgenden Transaktionskosten:
Bei Aktienoptionen wird pro Optionskontrakt eine Kommission bis zu USD 125,-- pro Markthandlung, also für Ein- und Ausstieg erhoben. Der Minimum-Auftrag beträgt pro Markthandlung 5 Optionen. Von der Kommission erhält die B. bis zu USD 78,-- pro Option und USD 47,-- verbleiben bei dem kontoführenden Institut.
Die B. erhebt auf eingehende Beträge eine Managementgebühr von 10 %.
Zusätzlich belasten noch transaktionsabhängige Gebühren von Börsen und Aufsichtsinstitutionen, die der Kunde in Betracht ziehen muss.
Ein Geschäft kann dabei mehrere Kontrakte umfassen.
Die konkreten Kosten für das von Ihnen beabsichtigte Geschäft wer-den Ihnen gerne auf Anfrage bekanntgegeben.
Ein Geschäft umfasst mehrere Kontrakte (mindestens fünf), für die Kontraktprovisionen und/oder Gebühren jeweils nach Anzahl der Kontrakte anfallen. …"
[6] In dem Vertrag, der gegenüber dem anderen Teil der Kläger verwendet wurde, heißt es, dass B. USD 101 pro Option erhält und USD 24 beim kontoführenden Institut verbleiben.
[7] Im Zusammenhang mit dem Abschluss des jeweiligen Geschäftsbesorgungsvertrages legte B. den Klägern ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner rückseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 9. Juli 2003 (Kläger zu 1), am 14. September 2001 (Kläger zu 2) bzw. am 18. März 2003 (Kläger zu 3) unter-zeichneten.
[8] Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von P. für die Kläger zu 1) und zu 3) bzw. auf Weisung von X. für den Kläger zu 2) jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 15.200 € (Kläger zu 1), 383.633 € (Kläger zu 2) bzw. 173.700 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie alle drei Monate ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem auf diese bezogenen Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung im Januar 2006 erhielten die Kläger einen Betrag von 2.258,59 € (Kläger zu 1), 93,32 € (Kläger zu 2) bzw. 43.845,62 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 12.941,41 € (Kläger zu 1), 383.539,68 € (Kläger zu 2) bzw. zuletzt 129.854,38 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 408,20 € (Kläger zu 1), 2.231,74 € (Kläger zu 2) und 1.335,16 € (Kläger zu 3) machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch B. zusammen mit X. bzw. P. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
[9] Das Landgericht hat die Klagen und die auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren gerichteten Hilfswiderklagen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen weitgehend stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
[10] Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
[11] Die Revision ist unbegründet.
I.
[12] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
[13] Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch die im Inland tätig gewordene B. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass B. die Kläger insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei im Verhältnis zum Kläger zu 3) nach § 37h WpHG unwirksam, da er kein Kaufmann und daher subjektiv nicht schiedsfähig sei. Im Verhältnis zum Kläger zu 2) finde § 37h WpHG zeitlich noch keine Anwendung. Ob der Kläger zu 1) sich auf diese Vorschrift berufen könne oder ob er Kaufmann im Sinne von § 1 HGB sei, könne offen bleiben. Die Schiedsklausel sei jeden-falls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam, weil sie in Verbindung mit dem Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinauslaufe, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
[14] Die Klage sei auch begründet. Die Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit B. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB).
[15] Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch B. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). B. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie der über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden B. über X. bzw. P. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes On-line-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität der X. bzw. P. und die von diesen eingesetzten Untervermittler einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch B. in Kauf genommen und zu deren sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern sei die Einlassung der Beklagten, sie habe von der Einschaltung von Untervermittlern durch X. bzw. P. keine Kenntnis gehabt, unerheblich; die Beklagte sei sich der Missbrauchsgefahr bewusst gewesen, weshalb es irrelevant sei, welches Unternehmen letztendlich die Kunden vermitteln würde. Auch könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. Ferner stehe die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen, weil es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten gehe, sondern um deren Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung durch B. Schließlich seien die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt; es sei nicht ersichtlich, dass die Kläger vor dem Jahr 2006 von Umständen Kenntnis gehabt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gehabt hätten, aus denen sich ergeben habe, dass die Beklagte als mögliche Haftende in Betracht komme.
II.
[16] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
[17] 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.
[18] a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
[19] b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen.
[20] aa) Dem Kläger zu 3) fehlt bereits die subjektive Schiedsfähigkeit, weil er nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann ist, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN). Ob der Kläger zu 1) Kaufmann ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen, so dass nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Beklagten § 37h WpHG in Bezug auf ihn der Verbindlichkeit der Schiedsklausel nicht entgegensteht. In Bezug auf das im Jahr 2001 begründete Rechtsverhältnis des Klägers zu 2) ist der am 1. Juli 2002 in Kraft getretene § 37h WpHG - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - zeitlich noch nicht anwendbar.
[21] bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 1) und 2) ist die Schiedsklausel deswegen unwirksam, weil sie formungültig ist.
[22] (1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
[23] (2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
[24] Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.; vom 29. Februar 1968 - VII ZR 102/65, BGHZ 49, 384, 386; Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 30 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem für die Schiedsvereinbarung keine Rechtswahl getroffen ist, zur Geltung des Sachrechts des Staates, in dem der Anleger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn die Schiedsklauseln in Verbraucherverträgen i.S. von Art. 29 EGBGB aF enthalten sind (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 29).
[25] Danach ist deutsches Recht anzuwenden, da die Kläger zu 1) und 2) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und es sich bei den Kontoführungsverträgen, in denen die Schiedsklausel enthalten ist, um Verbraucherverträge handelt. Die Kläger haben ausdrücklich vorgetragen, dass sie die streitgegenständlichen Geschäfte zu privaten Zwecken und damit als Verbraucher getätigt haben. Demgegenüber haben die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) keine die Verbrauchereigenschaft der Kläger zu 1) und 2) entgegenstehenden Umstände dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf eine "selbstständige" Tätigkeit dieser Kläger bzw. der Tätigkeit des Klägers zu 2) als Bauingenieur stehen eine Verbrauchereigenschaft schon deswegen nicht entgegen, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
[26] Art. 29 (Abs. 1 - 3) EGBGB aF ist vorliegend nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maß-geblichen Vertragsinhalt Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2) und zu 3) geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 36 mwN).
[27] Da Verträge deutscher Verbraucher vorliegen, sind aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF (vgl. dazu PWW/ Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24 mwN), die Formvorschriften des deutschen Rechts maßgeblich. Die Voraussetzungen der danach auf Schiedsabreden anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Urkunden, in der sich die Schiedsabreden befinden, enthalten auch andere Vereinbarungen, die sich nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, und sind auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
[28] 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch B. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht.
[29] a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass B. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
[30] aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN.).
[31] bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von B. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die B. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die mit der Festschreibung einer Mindestkontraktmenge (fünf) pro Geschäft kombinierte "Roundturn-Commission" von jeweils 125 USD, die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Dies gilt auch mit Blick auf die pauschale "Managementgebühr" von 10%, die auf "eingehende Beträge" und damit gleichermaßen auf Einschüsse sowie - was die gewählte Terminologie verschleiert - auf etwaige Gewinne zusätzlich erhoben werden sollte.
[32] b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der B. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
[33] aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
[34] bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des B. im Ergebnis zu Recht bejaht.
[35] (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
[36] Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff um-fassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
[37] (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
[38] (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über X. bzw. P. der B. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht so-wie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
[39] (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
[40] (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
[41] Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber X. bzw. P. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
[42] Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); aus-reichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.
[43] (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
[44] (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit X. und P. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie B. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
[45] Nach diesem Maßstab steht im Streitfall der Umstand, dass mit B. ein nur der X. bzw. P. - nicht jedoch der Beklagten - vertraglich verbundener (Unter-)Vermittler die Kläger geworben, ihnen das Vertragsformular der Beklagten zur Unterzeichnung ausgehändigt, mit ihnen einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen und die Anlagegeschäfte vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsatzes der Beklagten im Sinne vom § 830 BGB nicht entgegen; insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, sie habe weder von B. noch deren Tätigkeit Kenntnis gehabt. Die Beklagte hatte es nach den mit X. bzw. P. geschlossenen Verrechnungsabkommen und durch Überlassung ihrer Vertragsformulare an X. bzw. P. diesen überantwortet, ihr Anleger zuzuführen und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System einzugeben. Dabei war der Beklagten bewusst, dass X. bzw. P. im Rahmen des von ihnen jeweils praktizierten Geschäftsmodells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzten, sondern auch - wie geschehen - Untervermittler einschalteten und diesen die Vertragsformulare sowie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit den Anlegern überließen. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verantwortung für Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der X. bzw. P. in Form einer Haftungsfreistellung auf X. bzw. P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der Verrechnungsabkommen) und überdies etwa X. sogar die Entscheidung darüber überließ, ob und gegebenenfalls welchen ihrer Kunden, Mitarbeiter oder Beauftragten der Zugang zum Online-System der Beklagten eröffnet wurde (vgl. Ziffer 6.1 der zwischen der Beklagten und X. getroffenen Ergänzungsvereinbarung zum Online-System der Beklagten vom 15. Oktober 2001).
[46] Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie X. bzw. P. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch B. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das B. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die B. über X. bzw. P. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von X. bzw. P. und B. nicht vorab anhand der von deren Untervermittlerin B. vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber X. bzw. P. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von X. bzw. P. und B. verschloss und diesen gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des B. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf X. bzw. P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
[47] Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 der Verrechnungsabkommen - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
[48] (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend B. bzw. X. und P. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatten, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war B. bzw. X. und P, anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
[49] (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
[50] (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von X. bzw. P. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie X. bzw. P. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
[51] c) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Schadensersatzanspruch der Kläger wegen vorsätzlicher Teilnahme der Beklagten an dem auf eine sittenwidrige Schädigung der Anleger ausgerichteten Geschäftsmodell von B. (§§ 826, 830 BGB) nicht verjährt.
[52] aa) Vorliegend finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften auch auf den vom Kläger zu 2) geltend gemachten Anspruch Anwendung. Der deliktsrechtliche Schadensersatzanspruch des Klägers zu 2) war an diesem Stichtag noch nicht nach § 852 BGB aF verjährt, so dass gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB nF maßgeblich sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 41 mwN).
[53] bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im Jahr 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Vorliegend hatten die Kläger vor dem 1. Januar 2004 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von B., noch beruhte ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
[54] Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. Geht es - wie hier - um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 46).
[55] Beides war entgegen der Auffassung der Revision hier vor dem 1. Januar 2004 nicht der Fall. Den Klägern waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass ab den Jahren 2001 (Kläger zu 2) bzw. 2003 (Kläger zu 1 und zu 3) überwiegend Verluste realisiert wurden, noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von B. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht der Kläger auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren den Klägern keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin der Geschäftsbesorgungsverträge war und gegenüber den Klägern nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn den Klägern zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von B. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von B. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des B. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der jeweiligen Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und X. bzw. P., die sich ihrerseits der B. als Untervermittlerin bedienten, und ergeben sich unter anderem aus den Verrechnungsabkommen vom 14. Januar 1997 bzw. vom 25. Januar 2002. Dass die Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt haben, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.

U R T E I L
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
[2] Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
[3] Einer dieser Vermittler war S. (…) mit Sitz in D., der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde, nach dessen Ziffern 2.0 und 12.1 die Beklagte unter anderem verpflichtet war, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden über-tragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
[4] Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
[5] Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung am 7. Juni 2005 (Kläger zu 1) bzw. am 21. April 2005 (Kläger zu 2 und 3) mit S. formularmäßige Geschäftsbesorgungsverträge über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in denen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesen Verträgen beigefügt war, hatten die Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergebühren" eine "Half-turn-Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. rückvergütet wurden.
[6] In diesem Zusammenhang legte S. den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 8. und am 14. April 2005 (Kläger zu 2 bzw. zu 3) bzw. am 25. Mai 2005 (Kläger zu 1) unterzeichneten.
[7] Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 63.500 € (Kläger zu 1), 102.800 € (Kläger zu 2) bzw. 137.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von April bis September 2005 durchgeführten Termingeschäfte der Kläger endeten verlustreich. Sie erhielten bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung Ende 2005 bzw. Anfang 2006 entweder nichts (Kläger zu 1) oder insgesamt 39.676,43 € (Kläger zu 2) bzw. 28.925,61 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 63.500 € (Kläger zu 1), 63.123,57 € (Kläger zu 2) bzw. 108.074,39 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
[8] Das Landgericht hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswiderklagen, mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren geltend macht. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
[9] Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
[10] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
[11] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
[12] Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe danach davon Kenntnis gehabt, dass S. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, wobei ungeachtet § 37h WpHG offen bleiben könne, ob die Kläger jeweils Kaufmann im Sinne von § 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam. Denn im Ergebnis laufe sie in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in dem Merkblatt "Terms and Conditions", das den nach Vertragsschluss turnusmäßig übersandten Kontoauszügen beigefügt gewesen sei, auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinaus, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
[13] Die Klage sei auch begründet. Die Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB).
[14] Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hoch-spekulativen Börsentermingeschäften veranlasst worden seien. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und deswegen das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der Vermittlungstätigkeit und die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers ebenso in Grundzügen gekannt wie zahlreiche zurückliegende Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorliege, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz böten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, habe die Beklagte auf nahe liegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Indem sie sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe die Beklagte bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende nahe liegende Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
A.
[15] Entgegen der Rüge der Revision ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. VI. Zivilsenat 1). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. VI. 2. a)). Da ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
[16] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die Zulässigkeit der Klagen nicht bejahen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede entgegensteht.
[17] 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
[18] 2. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die Wirksamkeit der Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen, auf die sich die Beklagte berufen hat, nicht verneint werden.
[19] Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsklausel sei analog Art. 42 EGBGB unwirksam, weil die Wahl New Yorker Rechts in dem nach Vertragsschluss mit den Kontoauszügen übersandten Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl des auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts hinauslaufe und eine Anwendung deutschen Rechts durch das Schiedsgericht nicht erwarten lasse, ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt, dass die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages ausschließlich auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen stützt, die eine Rechtswahl nicht vorsieht und auch im Übrigen mit der in dem Merkblatt enthaltenen Schiedsklausel inhaltlich nicht übereinstimmt, weil diese - indem sie sich nur auf Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und Anlegern beschränkt - ihren persönlichen Anwendungsbereich enger fasst und auch das den Anlegern in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen eingeräumte Wahlrecht nicht vorsieht.
III.
[20] Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
[21] 1. Die Schiedsvereinbarung wäre allerdings unverbindlich, wenn die Kläger keine Kaufleute wären. Nach § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 20 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
[22] a) Das gilt auch im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ). Entgegen der Auffassung der Revision verstößt § 37h WpHG nicht gegen Art. II Abs. 1 UNÜ (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 36 mit Fn. 6; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2541; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 5, 7; aA Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224 f.; ihm folgend Jordans, Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz, S. 263 ff., 267; Iffland, Börsenschiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und Russland, S. 183 f.). Die Revision verkennt, dass die Regelung des § 37h WpHG eine Beschränkung nur der subjektiven Schiedsfähigkeit enthält (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 21, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN) und daher nicht mit § 91 GWB aF (BGBl. 1957 I S. 1081, 1098) verglichen werden kann (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 36 mit Fn. 6 aE). In Bezug auf die subjektive Schiedsfähigkeit sieht das UNÜ indes keine autonome Regelung vor, sondern eröffnet vielmehr über Art. V Abs. 1 Buchst. a) UNÜ ausdrücklich den Rückgriff auf das für die Parteien maßgebliche persönliche Recht (so auch Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224); dies ist hier deutsches Recht.
[23] b) Das Berufungsgericht hat jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob die Kläger Kaufleute im Sinne von § 1 HGB sind. Mangels diesbezüglicher Feststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsvereinbarung hier nach § 37h WpHG verbindlich oder unverbindlich ist.
[24] 2. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat auch nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsklausel formgültig ist.
[25] a) Die Schiedsklausel erfüllt allerdings nicht die in Art. II UNÜ vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
[26] aa) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
[27] bb) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag, auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von den Klägern unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte den Klägern übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
[28] b) Die Kläger verhalten sich nicht widersprüchlich, indem sie sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn den Klägern kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
[29] c) Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II UNÜ kann die Schiedsvereinbarung aber über den Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII UNÜ formwirksam sein, wenn das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht geringere Formanforderungen stellt und diese erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203). Allerdings reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um entscheiden zu können, welche nationalen Formvorschriften auf die streitgegenständliche Schiedsvereinbarung anwendbar sind.
[30] aa) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeit-lich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
[31] Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
[32] bb) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revision den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
[33] cc) Der Senat kann indessen die Frage, welches Recht auf die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge anzuwenden ist, nicht abschließend beantworten, weil es dafür entscheidend darauf ankommt, ob es sich dabei um Verbraucherverträge handelt.
[34] (1) Das Berufungsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen, ob - was auch bei gegebener Kaufmannseigenschaft der Kläger möglich wäre - die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge jeweils einem Zweck dienten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Kläger zugerechnet werden kann (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3). Dabei gelten Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit (vgl. Senat BGHZ 149, 80, 86; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
[35] (2) Liegen Verbraucherverträge vor, führt das zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates der Kläger (Art. 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin zur Anwendung deutschen Sachrechts. Des-sen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufene Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist vorliegend nicht gewahrt, so dass die Schiedsvereinbarung unwirksam wäre.
[36] Art. 29 (Abs. 1 bis 3) EGBGB aF ist hier gegebenenfalls nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, WM 2005, 423, 425) Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2 und zu 3 geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Huber, IPRax 2009, 134, 139 in Fn. 58; E. Lorenz in FS Kegel [1987] S. 303, 320 f.; Soergel/von Hoffmann, EGBGB, 12. Aufl., Art. 29 Rn. 27; Spindler, IPRax 2001, 400, 408 mit Hinweis auf parallele Behandlung von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB und §§ 31 f. WpHG; ferner jeweils zu § 31 Abs. 3 WpHG aF: Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften [Zweites Finanzmarktförderungsgesetz] in BT-Drucks. 12/7918, S. 104 zu § 30a Abs. 3 WpHG mit Hinweis auf die "entsprechende Regelung" des Art. 29 Abs. 4 EGBGB; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 67; Fuchs/Fuchs, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 325; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, S. 361; KK-WpHG/Möllers, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 310 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2505 aE; aA Giesberts, Anlegerschutz und anwendbares Recht bei ausländischen Börsentermingeschäften, S. 271 f.; Schlosser in FS Steindorff, S. 1379, 1384).
IV.
[37] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
[38] 1. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen zur Kaufmannseigenschaft der Kläger bzw. zum Vorliegen von Verbraucherverträgen nachzuholen haben, wobei in der hier gegebenen Einredesituation die Beklagte für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweis-belastet ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[39] 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der noch zu treffenden Feststelllungen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneinen und damit die Zulässigkeit der Klagen feststehen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht hat, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden sind.
[40] a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
[41] aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn er über das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämien unzureichend aufklärt, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 25 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[42] bb) So liegt der Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die mit denen in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vor-gesehen) übereinstimmen, auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Kläger - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
[43] b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
[44] aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
[45] Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über S. den Klägern hat vorlegen und es sich hier von den Klägern hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kläger ihre Anlagebeträge nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätten. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. auch Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 30 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[46] bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
[47] (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[48] Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[49] (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
[50] (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr Online-System S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[51] (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
[52] (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem inländischen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodell hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger von vornherein chancenlos machen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB aber nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. dazu insgesamt Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 39, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[53] Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten, wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen. Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese. In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[54] (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
[55] (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
[56] Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll-maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
[57] Soweit die Revision mit nachgereichtem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 vorbringt, diese Erwägungen verstießen gegen Denkgesetze und stünden im Widerspruch sowohl zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 343, 353) als auch zur deutschen und europäischen Rechtsordnung (§ 31e Nr. 1 WpHG bzw. Art. 20 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145, S. 1 bis 44), trifft das nicht zu. Aus der Richtlinie 2004/39/EG und § 31e WpHG kann die Beklagte schon deshalb nichts herleiten, weil diese Regelungen erst nach Zustandekommen des Verrechnungsabkommens in Kraft getreten sind. Im Übrigen verkennt sie, dass der im Senatsurteil vom 8. Mai 2001 (BGHZ 147, 343, 353) zugunsten des kundenferneren Finanzdienstleistungsunternehmens auf-gestellte Vertrauensgrundsatz im Streitfall keine Anwendung findet, weil es hier nicht um eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungs- bzw. Informationspflichten geht, sondern um eine solche wegen der Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 830 BGB. Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
[58] In diesem Zusammenhang musste das Berufungsgericht auch keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
[59] (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Internetversteigerung (BGHZ 158, 236; 172, 119 und Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße mit dem Risiko des Missbrauchs durch gewerbliche Vermittler behaftet, weshalb diese, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen (vgl. Senat, BGHZ 124, 151, 157), sondern bei Miss-brauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Missbrauchsrisiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
[60] Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision, mit denen diese eine Vergleichbarkeit ihres Geschäftsmodells mit dem des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform und die Übertragung der für diesen geltenden Haftungsgrundsätze auf sich postuliert, sind aus den vorstehend genannten Erwägungen unbegründet. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem Online-System der Beklagten nicht um einen virtuellen Marktplatz für den Verkauf beliebiger Waren handelt, zu dem jeder Interessent Zugang hat und durch dessen Betrieb - wie etwa in Fällen von Markenrechtsverletzungen - unbeteiligte Dritte geschädigt werden können, sondern um eine Plattform für die Abwicklung von Börsentermingeschäften, deren erhebliche spezifische Risiken typischerweise die ihr durch die Vermittler zugeführten Anleger, mithin ein klar definierter Personenkreis, tragen, denen die Beklagte durch den Kontoführungsvertrag vertraglich verbunden ist und deren Vermögensinteressen sie als vertragliche Nebenpflicht zu wahren hat. Aus entsprechenden Gründen ist auch die von der Beklagten erwogene Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Haftung eines privaten WLAN-Anschlussbetreibers für Rechtsverletzungen durch außen stehende Dritte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, NJW 2010, 2061) nicht gegeben.
[61] (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tat-sächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie hier die Beklagte durch Verschaffung des Zugangs zu ihrem vollautomatischen Online-System - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tat-sächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vor-gesehen, mwN).

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Beklagten und des Klägers zu 3) wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. August 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten und des Klägers zu 3) entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:

Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Streit beigetretene P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M., die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und P. lag ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D. ansässigen B. & K. GmbH (im Folgenden: B.), die zu P. in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Sie ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 (Klägerin zu 1 und Kläger zu 2) bzw. 2003 (Kläger zu 3) jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin zu 1) 5.000 €, der Kläger zu 2) 8.000 € und der Kläger zu 3) 28.400 € einzahlte. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt die Klägerseite 380,12 € (Klägerin zu 1) bzw. 7.683,04 € (Kläger zu 3) zurück. Der jeweilige Differenzbetrag in Höhe von 4.619,88 € (Klägerin zu 1), 8.000 € (Kläger zu 2) und 20.716,96 € (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 280,54 € (Klägerin zu 1), 379,61 € (Kläger zu 2) und 588,45 € (Kläger zu 3) wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht. Ferner begehrt sie von der Klägerseite hilfsweise für den Fall des Obsiegens widerklagend Ersatz von 471,50 € (Klägerin zu 1), 638 € (Kläger zu 2) und 869 € (Kläger zu 3) vorgerichtlicher Kosten nebst Zinsen.
Das Landgericht hat die Klagen und Widerklagen abgewiesen. Auf die Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte in den Rechtsverhältnissen zu den Klägern zu 1) und zu 2) im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die weitergehenden Berufungen der Kläger zu 1) und zu 2), die Berufung des Klägers zu 3) und die Anschlussberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 2) ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegehren weiter. Der Kläger zu 3) verfolgt mit der - vom Senat zugelassenen - Revision sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:
Die Revisionen sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife hinsichtlich der Klägerin zu 1) nicht durch, weil sie keine Kauffrau sei und daher die Schiedsklausel nach § 37h WpHG unverbindlich sei. Hinsichtlich der Kläger zu 2) und zu 3) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel habe abbedungen werden können (Art. 42 EGBGB analog).
Die Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. B. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Klägerseite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie B. über P. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von B. vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass B. ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Vermittlern einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.
Die Klage des Klägers zu 3) sei aber nicht begründet. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger zu 3) termingeschäftserfahren gewesen, so dass weder eine Aufklärungspflicht der Beklagten noch der B. bzw. P. ihm gegenüber bestanden habe. II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) nicht bejaht und eine solche in Bezug auf den Kläger zu 3) nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen.
aa) Hinsichtlich der Klägerin zu 1) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil sie nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts keine Kauffrau ist.
bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 2) und zu 3) ist die Schiedsklausel wegen Formmängeln nicht wirksam.
(1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
(2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.).
b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von B. wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35).
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage des Klägers zu 3), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B., weil der Kläger zu 3) aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier B. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich der Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Das Berufungsgericht ist allerdings auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass B. die Kläger zu 1) und zu 2) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.).
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42).
3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 sowie vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an B. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für B. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und B. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch B. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch B. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler - hier P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 33, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51).

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand

Der Kläger, Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Streit beigetretene P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M. , die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und P. lag ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Der Kläger schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D. ansässigen B. & K. GmbH (im Folgenden: B.), die zu P. in Geschäftsbeziehung stand, einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten und ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete der Kläger im Jahr 2003 ein ihm vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für den Kläger ein Transaktionskonto, auf das der Kläger insgesamt 44.800 € einzahlte. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt der Kläger 555,98 € zurück. Der Kläger macht mit der vorliegenden Klage einen Betrag in Höhe von 44.244,02 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 891,93 € geltend, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei gemäß § 37h WpHG unwirksam, weil der Kläger kein Kaufmann sei.
Die Klage sei aber nicht begründet. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger termingeschäftserfahren gewesen, so dass weder eine Aufklärungspflicht der Beklagten noch der B. bzw. P. ihm gegenüber bestanden habe. II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von B. gegenüber dem Kläger und eine Beihilfe der Beklagten dazu (§§ 826, 830 BGB) nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hieranwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Der Kläger ist nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN).
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.).
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B., weil der Kläger aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier B. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).  III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenen-falls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch B. bzw. P. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler - hier P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgten. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch eine dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 33, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48, XI ZR 105/09, juris Rn. 40, XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51 und XI ZR 156/09, juris Rn. 41).

U R T E I L
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger zu 1) und zu 3) (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen. Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Er ließ sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 38.320 € und der Kläger zu 3) 8.000 € einzahlte. Ferner zahlten die Kläger an S. Dienstleistungsgebühren von 2.220 € (Kläger zu 1) und 480 € (Kläger zu 3). Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt die Klägerseite 63,36 € (Kläger zu 1) und 297,65 € (Kläger zu 3) zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 40.476,64 € (Kläger zu 1) und 8.182,35 € (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen wird mit den vorliegenden Klagen geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger zu 1) und zu 3) hat das Berufungsgericht die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe abbedungen werden können (Art. 42 EGBGB analog). Die Klagen seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Klägerseite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren dem Vermittler einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht bejaht werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln nicht wirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. (1) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in einem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine Rechtswahl - anders als hier - nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). (2) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen - wie hier New Yorker - Rechts enthält. Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der diesbezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II UNÜ nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel unter Umständen gemäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu Berger, ZBB 2003, 77, 89 f.) oder § 307 BGB (vgl. dazu Wagner/Quinke, JZ 2005, 932, 937) unwirksam ist. (a) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Formgültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beurteilen ist. So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der Schiedsabrede ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6712; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 235 ff.). Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 287; ders., Festschrift für Lorenz, S. 359, 376 f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF befürwortet (so MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen Gerichten, S. 164 ff.). (b) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Februar 1998 (XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 21), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art. 29 EGBGB aF lediglich entsprechend anwendbar ist. Die Schiedsabrede selbst ist kein Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die Schiedsabrede aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, ist die analoge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu vereinbarende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 287). (c) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt. Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsregeln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht anwendbar und es gilt unabhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufenthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfindet (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwischen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden materiell-rechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT-Drucks. 10/504 S. 80). Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber der Klage aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42). 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an S. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und S. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch S. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. Dabei weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch entgegen der Ansicht der Revision nicht verjährt ist (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 51 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 58 ff.).

B E S C H L U S S
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. März 2007 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtskraft des Schiedsspruches stehe der Zulässigkeit der Klage entgegen, ist zwar rechtsfehlerhaft. Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar. Die Klage ist unbegründet. Der Darlehensvertrag vom 5./7. Dezember 1994 wahrt zwar nicht die Form des § 4 VerbrKrG, weil die Angaben des Zinssatzes, des Disagios und des anfänglichen effektiven Jahreszinses fehlen. Der Kläger ist aber aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Formmängel zu berufen, weil er persönlich das Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1994, das die fehlenden Angaben enthält, unterschrieben hat. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 446.456,17 €.

U R T E I L
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. April 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem US-amerikanischen Brokerunternehmen mit Sitz in C. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsgeschäften.
[2] Die der zuständigen US-Börsenaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Exekution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
[3] Einer dieser Vermittler war die G. GmbH (im Folgenden: G.) mit Sitz in K. , die bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und G. lag ein Rahmenvertrag vom 18. März 1998 zugrunde. Danach hatte G. der Beklagten Kunden zur Eröffnung von Aktienkonten zu vermitteln. Die Beklagte sollte die einzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer Half-Turn-Kommission von 45 US-Dollar belasten, von denen G. 35 US-Dollar zurückzuvergüten waren.
[4] G. warb den Kläger für über die Beklagte abzuschließende Optionsgeschäfte und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie die Informationsbroschüre "Putting the investor first". Der Kläger und G. schlossen einen Geschäftsbesorgungsvertrag und am 13./17. Januar 2000 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unter Nr. 3 folgende Klausel enthält:
"Einbeziehung von Mitarbeitern
Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für sämtliche Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, die der Kunde gegen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter) und Organe des Vermittlers und sonstige auf dessen Seite eingeschaltete Dritte im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Ange-stellte, Mitarbeiter oder Dritte der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt."
[5] Ferner schloss der Kläger mit der Beklagten ein "Cash and Margin Agreement", das in Nr. 20 die Geltung des Rechts des Staates N. vor-sieht und in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält.
[6] G. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Ein-zelkonto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto der Beklagten am 19. Januar und 21. Februar 2000 insgesamt 28.070,84 US-Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von G. vermittelten Aufträge am 2. Juni 2000 5.504,59 US-Dollar zurück. Den Differenzbetrag von umgerechnet 22.350,50 € nebst Zinsen sowie Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.216,84 € macht er mit der Klage geltend.
[7] Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
[8] Die Revision ist unbegründet.
I.
[9] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
[10] Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus § 32 ZPO. Da das Vermögen des Klägers an seinem Wohnort in D. geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in Deutschland. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß § 513 Abs. 2 ZPO der Prüfung des Berufungsgerichts entzogen.
[11] Die Einrede des Schiedsvertrages stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. 3 der Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genannten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von G. und könne auch nicht als auf deren Seite eingeschalteter Dritter angesehen werden. Hierunter fielen nur Personen, die im Pflichtenkreis der G. tätig würden und deren Aufgaben erfüllten. G. habe keinen Anlass gehabt, die von ihrer eigenen vertraglichen Beziehung unabhängigen, vertraglich gesondert geregelten Rechtsbeziehungen zwischen Anlegern und der Beklagten der deutschen Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen. Zudem gingen etwaige Unklarheiten zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.
[12] Die in Nr. 29 des Cash and Margin Agreements zwischen den Parteien enthaltene Schiedsabrede umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung wegen einer Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch G. Die Schiedsabrede betreffe hingegen Streitigkeiten zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung, Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.
[13] Die Klageforderung sei bis auf einen Teil der Zinsen gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB begründet. Auf diesen Anspruch finde deutsches Recht Anwendung, weil der Vermögensschaden des Klägers in Deutschland eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dem stehe Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Nach Nr. 20 des Cash and Margin Agreements finde zwar das Recht des Staates N. auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung zu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht begründet, weil nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die Beteiligung der Beklagten an einer von G. in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung im Vordergrund stünden.
[14] G. habe den Kläger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie ihn veranlasst habe, Geld in Optionsgeschäften anzulegen, obwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht ausreichend aufgeklärt war. Die Broschüre "Putting the investor first" und die weiteren Informationsunterlagen enthielten keine ausreichende Aufklärung.
[15] Die Beklagte habe zu dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe geleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie G. den Zugang zur Börse verschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gewinne abgerechnet habe. Dabei habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des Rahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die Optionsprämie zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen auch gewusst, dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der Hand gelegen habe, dass der Kläger von G. nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, habe sie die Geschäfte durchgeführt, ohne sich über G. und deren Art der Aufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen. Dass G. über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt habe, entlaste die Beklagte nicht.
[16] Eine tatsächliche Vermutung spreche dafür, dass der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der Optionsgeschäfte abgesehen hätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten Geldbetrages verlangen.
[17] Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB nF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei nicht vor der Mandatierung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahre 2005 der Fall gewesen. Dem Vortrag der Beklagten sei nicht zu entnehmen, dass dem Prozessbevollmächtigten der Ehefrau des Klägers bereits in dem vorangegangenen Rechtsstreit gegen G. die Umstände, die eine Haftung der Beklagten begründeten, insbesondere die Rahmenvereinbarung vom 18. März 1998, bekannt oder grob fahrlässig nicht bekannt gewesen seien.
II.
[18] Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
[19] 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
[20] a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom 9. Juli 2009 - X ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beilhilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
[21] b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und G. getroffene Schiedsabrede berufen, weil sie nicht zu dem in Nr. 3 der Abrede genannten Personenkreis gehöre.
[22] aa) Ob die Beklagte von der genannten Formularklausel erfasst wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN).
[23] bb) Die Auslegung von Nr. 3 der Schiedsabrede nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Beklagte nicht in die Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht zu den Erfüllungsgehilfen oder Organen der G. Sie ist entgegen der Auffassung der Revision auch kein sonstiger auf Seiten der G. eingeschalteter Dritter, gegen den ein Anspruch im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages zwischen dem Kläger und G. geltend gemacht wird. Die Beklagte ist nicht auf Seiten der G. eingeschaltet worden. G. hatte der Beklagten vielmehr aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 Kunden zu vermitteln, mit denen die Beklagte selbständige Verträge schloss, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen gegenüber den Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung der Optionsgeschäfte, Abrechnung der Gebühren) einging. Bei der Erfüllung ihrer Vertragspflichten hatte sie die Interessen ihrer Kun-den zu wahren und stand nicht auf Seiten der G.
[24] Der Kläger nimmt die Beklagte auch nicht im Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit G. in Anspruch. Er macht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwidrigen Schädigung durch G. beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines hierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und der G., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18. März 1998, nicht aber mit dem Vertrag zwischen dem Kläger und G.
[25] Im Übrigen ist kein Interesse der Parteien und der G. ersichtlich, die in C. ansässige Beklagte in die Schiedsabrede vom 13./17. Januar 2000 einzubeziehen, die in Nr. 9 die Geltung der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit vorsieht. Die Beklagte selbst hatte mit dem Kläger in dem Cash and Margin Agreement eine Schiedsabrede getroffen, nach der der Federal Arbitration Act und die Gesetzes des Staates N. anzuwenden waren.
[26] Die vorstehende Auslegung nimmt der Klausel, soweit sie Ansprüche gegen Dritte betrifft, nicht jeden Anwendungsbereich. Als Dritte kommen z.B. Verrichtungsgehilfen der G. im Sinne des § 831 Abs. 1 BGB und Untervermittler in Betracht. Selbst wenn der Klausel nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nicht als Dritte anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel, wie bereits das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, gemäß § 305c Abs. 2 BGB (früher: § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.
[27] c) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr. 29 des Cash and Margin Agreements enthaltene Schiedsklausel entgegen. In diesem Zusammenhang bedarf keiner Entscheidung, ob die Auffassung des Berufungsgerichts, diese Klausel erfasse nicht die mit der Klage geltend gemachten deliktischen Schadensersatzansprüche, rechtlicher Überprüfung standhält. Jedenfalls hat die Beklagte eine auf diese Klausel gestützte Schiedseinrede nicht vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erhoben (§ 1032 Abs. 1 ZPO).
[28] Die Einrede des Schiedsvertrages ist an keine Form gebunden. Es genügt, dass der Beklagte seinen Willen hinreichend zum Ausdruck bringt, dass die Sachentscheidung nicht von dem angerufenen staatlichen Gericht, sondern von einem Schiedsgericht getroffen werden soll (Senat, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 66/08, WM 2009, 402 Rn. 30 mwN). Erforderlich ist aber, dass die Beklagte bei der Erhebung der Schiedseinrede die Schiedsvereinbarung, auf die sie die Einrede stützen will, konkret bezeichnet. Nur dann kann das staatliche Gericht, entsprechend dem Regelungszweck des § 1032 Abs. 1 ZPO, vor der Befassung mit der Begründetheit der Klage prüfen, ob die Schiedsvereinbarung seiner Zuständigkeit entgegensteht oder ob sie nichtig, unwirksam oder undurchführbar im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO ist.
[29] Gemessen hieran hat die Beklagte die auf Nr. 29 des Cash and Margin Agreements gestützte Schiedseinrede nicht rechtzeitig erhoben. Sie hat zwar in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 9. Januar 2007 die Einrede des Schiedsvertrages erhoben. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sie sich aber ausschließlich auf Nr. 3 des Schiedsvertrages zwischen dem Kläger und G. berufen. Erst nach dem 9. Januar 2007, als der Kläger aus der Schiedsklausel des Cash and Margin Agreements Einwände gegen die auf den Schiedsvertrag zwischen dem Kläger und G. gestützte Schiedseinrede herzuleiten versuchte, hat die Beklagte die Unzulässigkeit der Klage auch im Hinblick auf die Schiedsklausel des Cash and Margin Agreements geltend gemacht. Dies war verspätet. Im Revisionsverfahren hat sich die Beklagte, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht mehr auf die Schiedsklausel des Cash and Margin Agreements berufen.
[30] 2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als begründet angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.
[31] a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über G. dem Kläger hat vorlegen und von ihm unter-schreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Kläger seine Anlagebeträge nicht aus Deutschland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sach-verhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38).
[32] Die in Nr. 20 des Cash and Margin Agreements getroffene Rechtswahl führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 42 Satz 1 EGBGB schließt für Ansprüche aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, aus, ohne selbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt sich aus Art. 38 bis 41 EGBGB, die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung der Revision zur Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts führen.
[33] b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, G. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Aktienoptionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
[34] aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den An-leger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, in-dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu be-reichern (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40).
[35] bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von G. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende Half-Turn-Provision von 45 US-Dollar, die zu einer Round-Turn-Provision von 90 US-Dollar führte, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnis-se äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen. Der Kläger war nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderlichen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis chancenlos waren.
[36] Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch. Sie beschränken sich auf die Behauptung, die Annahme, dass die Geschäfte des Klägers zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten, sei falsch. Davon ist das Berufungsgericht jedoch nicht ausgegangen. Vielmehr hat es fest-gestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf.
[37] c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der von G. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
[38] aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung i.S. von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, jeweils mwN).
[39] Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, jeweils mwN).
[40] bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
[41] (1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme i.S. von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 G. den Zugang zur US-amerikanischen Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an G. abgeführt.
[42] In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 f. und vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 48 mwN).
[43] (2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind frei von Rechtsfehlern.
[44] Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung i.S. von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
[45] (a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insge-samt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
[46] (b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Jahr 2000 für den Kläger durchführte, aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
[47] Dass G. eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der Beklagten nicht entgegen. Eine solche Erlaubnis lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminoptionsvermittlers gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 mwN).
[48] d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint.
[49] aa) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt. Er unterlag ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF, die nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages im Jahre 2000 am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30-jährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Alt. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB die kürzere neue Regelverjährung getreten.
[50] bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, bei Klageerhebung im August 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
[51] (1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN). Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 34 mwN).
[52] (2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall gemäß § 199 Abs. 1 BGB relevanten Stichtag des 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der G. noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Geht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
[53] Dies war vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts kannte der Kläger vor diesem Zeitpunkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der Beklagten ergibt, nicht; diese Unkenntnis beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit. Das Berufungsgericht hat den Teilnehmervorsatz der Beklagten, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 die Gebühren kannte, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Folgerichtig hat es die Klageforderung nicht als verjährt angesehen, weil dem Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder der Rahmenvertrag vom 18. März 1998 noch die positive Kenntnis der Beklagten von den Gebühren, die er an G. zu zahlen hatte, bekannt war und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von diesen Umständen zeigt die Revision nicht auf.

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die dieser zu Last fallen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger, deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten zu 1) (nachfolgend: Beklagte), einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die Streithelferin der Beklagten zu 1) und frühere Beklagte zu 2) (im Folgenden: P.) mit Sitz in M., die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügt. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und P. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Der Kläger schloss nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der in K. ansässigen S. GmbH (im Folgenden: S.), einer von P. beauftragten Agentin, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ sie sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen, die Kosten der S., der P. sowie der Beklagten enthielten.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete der Kläger im Jahr 2005 ein ihm vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von P. für den Kläger ein Transaktionskonto, auf das der Kläger insgesamt 110.000 € einzahlte. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte des Klägers führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung erhielt der Kläger einen Betrag von 1.091,96 € zurück. Den Differenzbetrag in Höhe von 108.908,04 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.379,16 € macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. zusammen mit P. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage weitgehend stattgegeben.
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei gemäß § 37h WpHG unwirksam, weil der Kläger kein Kaufmann sei.
Die Klage sei auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit P. bzw. S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie der über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über P. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität der P. und der von dieser eingesetzten Untervermittler einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. bzw. P. in Kauf genommen und zu deren sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f.; die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das BVerfG durch Beschluss vom 8. März 2011 - 1 BvR 1880/10 - nicht zur Entscheidung angenommen; ferner Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Der Kläger ist nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN).
2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) des Klägers bejaht.
a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist (§ 551 Abs. 2 ZPO) nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat S. dem Kläger von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt. Soweit die Revision die zugrunde liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts erstmals mit Schriftsatz vom 4. April 2011 angreifen will, ist dieser Vortrag verspätet.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f.; die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das BVerfG durch Beschluss vom 8. März 2011 - 1 BvR 1880/10 - nicht zur Entscheidung angenommen; ferner vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN.).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Gebühr von jeweils 99 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung der S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
(1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
(2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
(a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über P. der S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für den Kläger ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen des Klägers darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
(b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
(aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber P. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.
(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
(aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit P. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
Nach diesem Maßstab steht im Streitfall der Umstand, dass mit S. ein nur der P. - nicht jedoch der Beklagten - vertraglich verbundener (Unter-)Vermittler den Kläger geworben, ihm das Vertragsformular der Beklagten zur Unterzeichnung ausgehändigt, mit ihm einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen und die Anlagegeschäfte vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsatzes der Beklagten im Sinne vom § 830 BGB nicht entgegen; insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, sie habe weder von S. noch deren Tätigkeit Kenntnis gehabt. Die Beklagte hatte es nach den mit P. geschlossenen Verrechnungsabkommen und durch Überlassung ihrer Vertragsformulare an P. dieser überantwortet, ihr Anleger zuzuführen und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System einzugeben. Dabei war der Beklagten bewusst, dass P. im Rahmen des von ihr jeweils praktizierten Geschäftsmodells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzte, sondern auch - wie geschehen - Untervermittler einschaltete und diesen die Vertragsformulare sowie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit den Anlegern überließ. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verantwortung für Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der P. in Form einer Haftungsfreistellung auf P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der Verrechnungsabkommen).
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie P. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit dem Kläger - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung des Klägers in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. über P. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von P. und S. nicht vorab anhand der von deren Untervermittlerin S. vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber P. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von P. und S. verschloss und diesen gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
(bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. bzw. P. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatten, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S. bzw. P., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
(ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
(3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von P. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie P. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).

B E S C H L U S S:
1. Der Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer (ICC) in P. wird für vollstreckbar erklärt.
2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
3. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
G R Ü N D E :
I. Die Antragstellerin erwirkte den im Beschlusstenor zu 1. genannten Schiedsspruch des in Z. zusammengetretenen Schiedsgerichts, wonach die Antragsgegnerin 6.185.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 12. Mai 1996 an sie zu zahlen hat (beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs GA 5 ff., Übersetzung GA 224 ff.). Sie begehrt im vorliegenden Verfahren gemäß den §§ 1061, 1062 ff. ZPO in Verbindung mit den Bestimmungen des UN-Übereinkommens vom 1 0. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNO; BGBl. 1961 11, S. 121) die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruchs. Dem Schiedsspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Antragsgegnerin produzierte und vertrieb bis Ende des Jahres 1989 im Inland sog, rotierende regenerative Wärmetauscher (Luft- und Gasvorwärmer) für den Kraftanlagenbau. Daneben war die Antragsgegnerin noch in den N. geschäftlich tätig. Das in D. ansässige damalige Tochterunternehmen B. & W. E. AIS (B.) und die Lizenznehmerin T. S. L. S.A. (T.), S., der Antragsgegnerin betätigten sich in gleicher Weise auf europäischen und außereuropäischen Märkten. Im Jahr 1989 entschied die Antragsgegnerin, die Herstellung und den Vertrieb regenerativer Wärmetauscher aufzugeben. Sie bot ihrer Wettbewerberin K. AG, H. (K.), - kurz zusammengefasst - den käuflichen Erwerb dieses Geschäftszweigs an. K. - eine Lizenznehmerin der Antragstellerin - bekundete unter der Voraussetzung, dass eine "kartellrechtskonforme Lösung" gefunden werde, grundsätzliches Einverständnis (Schreiben vom 7.11.1989, GA 163 f.). Nach dem Ergebnis darüber durchgeführter Vorgespräche und Abstimmungen sollte indessen die Antragstellerin (S.) als Erwerberin auftreten. Die Antragstellerin verwertete gewerbliche Schutzrechte, indem sie diese ihr durch Lizenzverträge verbundenen Unternehmen, unter anderem K., zur geschäftlichen Nutzung überließ. Daneben führte die Antragstellerin in ihrem Unternehmen Überholungsarbeiten an Wärmetauschern aus.
Am 29.11.1989 trafen die Parteien eine schriftliche "Vereinbarung" folgenden wesentlichen Inhalts (GA 414 ff.):
1. Die Antragsgegnerin übertrug der Antragstellerin die weltweit gültige und ausschließliche Lizenz mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen zum Bau und Vertrieb der regenerativen Wärmetauscher der "Bauart L.“. Die Antragsgegnerin verpflichtete sich, den mit T. abgeschlossenen Lizenzvertrag aufzulösen. Sie versicherte ferner, den Lizenzgegenstand selbst und durch Unternehmen der L.-Gruppe nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben oder fertigen und/oder vertreiben zu lassen (Ziffer 1. der Vereinbarung).
2. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, auf dem genannten Gebiet nicht mehr tätig zu sein, sollte sich auch auf das sog. After-sale-Geschäft erstrecken (Ziffer 2. der Vereinbarung).
3. Die Antragsgegnerin verpflichtete sich, der Antragstellerin das bei ihr vorhandene und den Vertragsgegenstand betreffende Know-how gemäß der als Anlage zu der Vereinbarung genommenen Aufstellung in der Form einer Grundsatzdokumentation und einer auftragsbezogenen Dokumentation zu übergeben (Ziffer 4. der Vereinbarung).
4. Die Antragsgegnerin veräußerte die bei ihrer Tochtergesellschaft B. stehende Fabrikationsanlage an die Antragstellerin (Ziffer 5. der Vereinbarung).
5. Als Gegenleistung vereinbarten die Parteien Zahlung von insgesamt 13.000.000 DM, wovon 2.000.000 DM auf den Erwerb der Fabrikationsanlage von S. entfielen (Ziffer 7. der Vereinbarung).
6. Der Lizenzvertrag wurde für eine Dauer von zehn Jahren abgeschlossen (Ziffer 8. der Vereinbarung).
Die Parteien kamen überein, dass über die getroffenen Vereinbarungen ein gesonderter Lizenzvertrag abgeschlossen werden sollte (Ziffer 9. der Vereinbarung).
Unter dem 8.5. 1 990 unterzeichneten die Parteien einen "Lizenz- und Know-how-Vertrag" (Übersetzung GA 368 ff.). Sowohl die "Vereinbarung" vom 21.11.1989 als auch der "Lizenz- und Know-how-Vertrag" vom 8.5.1990 enthielten Schiedsabreden. Mit Datum vom 4.18.5.1990 trafen die Parteien darüber hinaus die "Nebenabrede" (GA 165): Die genannten Parteien sind sich einig, dass alle im Zusammenhang mit ihrer "Vereinbarung" vom 29.11.1989 geschlossenen bzw. noch zu schließenden Verträge deklaratorischen Charakter haben und die Parteien somit nicht über die in der vorgenannten "Vereinbarung" enthaltenen Bestimmungen hinaus verpflichten.
Mit der Behauptung, die Antragsgegnerin habe gegen die erteilte ausschließliche Lizenz sowie gegen das verabredete \Nettbewerbsverbot verstoßen - und zwar indem sie den Lizenzvertrag mit T. nicht vereinbarungsgemäß gekündigt, sondern T. im Wettbewerb mit dem lizenzierten Know-how fortgesetzt unterstützt und es ebenso wenig unterbunden habe, dass ihr Tochterunternehmen B. dieses Know-how weiterhin genutzt habe - erhob die Antragstellerin vor dem in Zürich eingesetzten Schiedsgericht eine Schadensersatzklage. Die Antragsgegnerin hielt der Klage entgegen, die geschlossenen Verträge verletzten deutsches und europäisches Kartellrecht; sie seien daher nichtig. Außerdem stellte die Antragsgegnerin Vertragsverletzungen in Abrede. Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen erkannte das Schiedsgericht in der Hauptsache auf eine - dem Begehren der Antragstellerin zum Teil entsprechende - Schadensersatzleistung der Antragsgegnerin von 6.185.000 DM. Im Schiedsspruch verneinte das Schiedsgericht die von der Antragsgegnerin behauptete Verletzung kartellrechtlicher Normen. Im vorliegenden Verfahren beantragt die Antragstellerin,
den vom Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer (ICC) am 8.10.2001 erlassenen Schiedsspruch anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin macht im Wesentlichen geltend:
Bei dem Lizenzvertrag vom 8.5.1990 habe es sich um ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB gehandelt.
Der Lizenzvertrag sei außerdem wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot des § 34 GWB a.F. in Verbindung mit § 125 BGB nichtig. Darüber hinaus verstießen die Vereinbarung vom 29.11.1989 und der Lizenz- und Know-how-Vertrag gegen Art. 81 EG (vormals Art. 85 EGV) sowie gegen § 1 GWB a.F.. Vereinbarungen der getroffenen Art seien gemäß der damals anzuwendenden Verordnung (EWG) Nr. 556189 der Kommission vom 30.11.1988 zur Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Know-how-Vereinbarungen nicht vom europäischen Kartellverbot freigestellt. Denn der Antragstellerin sei es bei den genannten Vereinbarungen nicht um eine Lizenzierung von technischem Know-how, sondern ausschließlich darum gegangen, im Sinn eines Abkaufs von Wettbewerb ihr, der Antragsgegnerin, Ausscheiden aus dem Markt für die Herstellung und/oder den Vertrieb von regenerativen Wärmetauschern zu erwirken und dauerhaft sicher zu stellen. Außerdem greife die Gruppenfreistellungsverordnung im vorliegenden Fall nicht ein, da die getroffenen Vereinbarungen nicht eine Lizenzierung, sondern eine Vollübertragung von Know-how beinhalteten. All dies sei vom Schiedsgericht entweder unzutreffend oder gar nicht gewürdigt worden. Eine Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs widerspreche deshalb der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden öffentlichen Ordnung (ordre public) im Sinn von Art. V Abs. 2 Buchst. b) des UN-Obereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958. Dem Schiedsspruch vom 8.10.2001 sei daher die Anerkennung zu versagen.
Die Antragstellerin ist den Einwendungen der Antragsgegnerin entgegen getreten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 27.11.2002 (GA 473 ff.) und vom 9.6.2004 (GA 696 f.) Bezug genommen.
Der Senat hat durch den Einzelrichter Zeugen vernommen (vgl. den Beweisbeschluss GA 532 ff.). Auf die Vernehmungsniederschrift vom 17.12.2003 wird verwiesen (GA 600 ff.).
II. Auf den Antrag der Antragstellerin ist der ausländische Schiedsspruch des in Zürich zusammengetretenen Schiedsgerichts vom 8.10.2001 gemäß § 1061 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit den Bestimmungen des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 (BGBl. 11 S. 121) und in Verbindung mit § 1062 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 ZPO und den §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2 ZPO für vollstreckbar zu erklären.
a) Die Voraussetzungen einer Sachentscheidung über den Antrag der Antragstellerin sind gegeben. Die Antragstellerin hat die Schiedsvereinbarung und den Schiedsspruch in beglaubigter Form vorgelegt (vgl. Art. IV Abs. 1 UNO, § 1064 Abs. 1 ZPO). Die Spruch des Schiedsgerichts und die Echtheit des Schiedsspruchs stehen zudem außer Streit.
Überdies hat die Antragsgegnerin den vorgetragenen Inhalt der Schiedsvereinbarung nicht in Abrede gestellt (vgl. dazu auch BGH NJW 2001, 1730; 2000, 3650, 3651). Eine in Betracht zu ziehende Nichtigkeit der in der Vereinbarung vom 29.11.1989 (dort unter Ziffer 1 0) und im Know-how-Vertrag vom 8.5.1990 (dort unter Artikel VII) enthaltenen Schiedsabreden - beide Verträge sind infolge Zeitablaufs inzwischen ohnedies beendet - gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F., da die Vereinbarungen nicht jedem Beteiligten (ausdrücklich) das Recht gaben, im Einzelfall statt der Entscheidung durch das Schiedsgericht eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen, steht einer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nicht entgegen. Das Schiedsverfahren ist mit der Folge, dass auch der Schiedsspruch rechtsgültig ist, wirksam durchgeführt worden, denn die Antragsgegnerin hat sich ausweislich der Gründe des Schiedsspruchs vor dem Schiedsgericht zur Hauptsache auf eine Verhandlung eingelassen (vgl. die Übersetzung des Schiedsspruchs vom 8.10.2001 GA 224 ff., dort S. 28 bis 30, sowie Bechtold, GWB, 2. Aufl., Einführung Rn. 23). Unabhängig hiervon war § 91 Abs. 1 GWB a.F. auf Schiedsabreden der hier vorliegenden Art nicht anzuwenden. Die Vorschrift bezog sich nur auf Kartellverträge im kartellorganisationsrechtlichen Sinn, nicht hingegen auf alle von § 1 GWB a.F. umfassten Verträge (vgl. K. Schmidt in lmmenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 91 Rn. 15 f.; Langen/Bornkamm, KartR, 9. Aufl., § 87 GWB Rn. 4, jeweils m.w.N.). Bei der Forderung der Antragstellerin handelte es sich ebenso wenig um einen Anspruch im Sinn von § 35 G\NB a.F. (vgl. K. Schmidt a.a.0. Rn. 14), sondern um einen Anspruch aus Vertragsverletzung, dem allenfalls die Einrede eines Verstoßes gegen § 1 GWB entgegen zu halten war.
b) Die Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin hängt demnach allein davon ab, ob die Einwendung der Antragsgegnerin, wonach die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs der nationalen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht, begründet ist oder nicht. Gemäß Art. V Abs. 2 Buchst. b) UNO darf die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs versagt werden, wenn die zuständige Behörde (im vorliegenden Fall das Gericht) des Landes, in dem die Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird, feststellt, dass die Anerkennung und Vollstreckung der öffentlichen Ordnung dieses Landes widersprechen würde. Diese Bestimmung ist trotz ihres eine andere Auslegung nahelegenden Wortlauts dahin zu verstehen, dass dem Schiedsspruch - sofern das Schiedsgericht den Beklagten zu einer der öffentlichen Ordnung widersprechenden Leistung verurteilt hat - die Anerkennung zu versagen ist, ohne dass Raum für eine Ermessensbetätigung besteht (vgl. BGHZ 46, 365, 367 f., 369 f. - Schweißbolzen - m.w.N.). Bei der Entscheidung über die Anerkennung und Vollstreckung ist das Gericht überdies weder an die Rechtsauffassung noch an die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts gebunden (vgl. BGH a.a.0.).
Hinsichtlich der die Einwendung einer Unvereinbarkeit mit der öffentlichen Ordnung begründenden Tatsachen ist der Antragsgegner des auf die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs gerichteten Verfahrens nach den allgemeinen Grundsätzen beweisverpflichtet.
In der Sache widerspricht die Anerkennung und Vollstreckung der innerstaatlichen öffentlichen Ordnung, wenn die Entscheidung des Schiedsgerichts zu den als grundlegend anzuerkennenden Prinzipien der Rechts-, Wirtschafts- und/oder Sozialordnung des Vollstreckungsstaats in einem offensichtlichen und so erheblichen Widerspruch steht, dass sie nach den nationalen Grundvorstellungen im Ergebnis nicht (mehr) hinnehmbar erscheint (vgl. BGH NJW 1986, 3027, 3028; 1998, 2358 f.; EUGH NJW 2000, 2185, 2186 Rn. 30 jeweils m.w.N.). An eine Anerkennung ausländischer Schiedssprüche sind insoweit keine anderen, insbesondere geringeren oder weiter reichenden Anforderungen zu stellen als an die Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen (vgl. BGH NJ\N 1986, 3027, 3028). Die grundlegenden Normen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und die im Inland - vorbehaltlich einer Erfüllung der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel - unmittelbar anzuwendenden Vorschriften des namentlich im EG-Vertrag kodifizierten europäischen Kartellrechts sind Bestandteil der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden öffentlichen Ordnung (vgl. BGHZ 46, 365, 367 - Schweißbolzen; BGH NJW 1969, 978, 979 = WU\NIF BGH 1000 - Fruchtsäfte; BGH NJW 1972, 2180, 2181 = WuW/E: BGH 1226 - Eiskonfekt). Der Beurteilung, ob der Schiedsspruch vom 8.10.2001, weil er - wie die Antragsgegnerin geltend macht - gegen Grundgedanken der deutschen öffentlichen Ordnung, insbesondere gegen kartellrechtliche Normen, verstößt, ist der Zeitpunkt zugrunde zu legen, in weichem über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden ist, nicht hingegen derjenige Zeitpunkt, in dem das Schiedsgericht entschieden hat oder in dem die von ihm beurteilten vertraglichen Absprachen von den Beteiligten getroffen worden sind (vgl. BGH NJVV 1998, 2358 m.w.N.). Bei einer Anwendung des vorstehend beschriebenen Prüfungsrahmens ist infolge einer Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs im Streitfall ein Verstoß gegen die in der Bundesrepublik Deutschland geltende öffentliche Ordnung zu verneinen. Zumindest sind die die Einwendung der Antragsgegnerin tragenden Tatsachen - was prozessual zu ihren Lasten geht - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als erwiesen anzusehen. c) Zu den von der Antragsgegnerin im Einzelnen erhobenen Einwendungen:
1. Der Vortrag der Antragsgegnerin, die in den vertraglichen Absprachen vereinbarte Lizenzierung eines Know-how sei gemäß § 11 7 Abs. 1 BGB von den Beteiligten nicht ernstlich gewollt, sondern nur zum Schein verabredet worden, ist nach Lage der Dinge ungeachtet der vom Senat im Sinn einer abschließenden Klärung der Sache offen gelassenen Rechtsfrage, ob es sich hierbei überhaupt um einen der innerstaatlichen öffentlichen Ordnung zuzurechnenden Einwand handelt, nicht gerechtfertigt. Gemäß dem Wortlaut der Verträge und nach dem feststellbaren wirklichen Willen der Parteien war eine Lizenzierung von Know-how in Bezug auf Fertigung, Montage und Betrieb von nach dem Rotorprinzip arbeitenden regenerativen Wärmetauschern für die Antragstellerin gewollt. Das geht aus den Aussagen der vom Einzelrichter des Senats vernommenen Zeugen M. (des ehemaligen Vorstands der Antragsgegnerin), V. (eines früheren Vorstandsmitglieds von K.) und Dr. S. (des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin) hervor. Der Zeuge M. hat bekundet, die Antragsgegnerin habe bei der Herstellung von Wärmetauschern über ein ingenieurtechnisches Wissen verfügt, im weitesten Sinn also über ein Know-how, welches sie für sich behalten habe und niemandem, und zwar weder Abnehmern noch erst recht ihren Konkurrenten, preisgab. Der Zeuge V., der im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge bei K. für den Bereich der Regenerativ-Wärmetauscher verantwortlich war, hat dies durch die Aussage bestätigt, die Antragsgegnerin sei seiner Marktbeobachtung zufolge in der Lage gewesen, erheblich preisgünstiger anzubieten als K. (bisweilen unter deren Selbstkostenpreisen). Die Gründe, welche die Antragsgegnerin preisgünstiger und effektiver produzieren ließen, waren bei K. (und - was anzunehmen ist - anderen Wettbewerbern) im Detail tatsächlich nicht bekannt, sondern konnten (und dies auch nur zum Teil) lediglich vermutet werden. Jene Gründe - so der Zeuge V. - erschlossen sich K. (und mit ihr der Antragstellerin) erst nach einer Auswertung der von der Antragsgegnerin im Zuge der Erfüllung der vertraglichen Vereinbarungen übergebenen Dokumentationen. In dieselbe Richtung sind die Bekundungen des Zeugen Dr. S. gegangen. Der Zeuge V. hat seine Darstellung - bestätigt von der Aussage des Zeugen Dr. S. - zudem durch anschauliche Beispiele betreffend das von B. entwickelte Grafit-Versiegelungssystem, das Profil der von der Antragsgegnerin verwendeten Heizbleche und die Beschaffenheit der in ihrem Betrieb eingesetzten (verschraubten, nicht geschweißten) Konstruktion der Rotornabe unterlegt. Aufgrund der in den wesentlichen Zügen und zum Teil auch in den Einzelheiten gleichlautenden und sich gegenseitig bestätigenden Aussagen der Zeugen M., V. und Dr. S. steht damit fest, dass es bei der Antragsgegnerin und bei dem ihr verbundenen Unternehmen B. im Sinn eines besonderen Ingenieurwissens nicht nur ein Know-how in Bezug auf Fertigung, Montage und Betrieb regenerativer Wärmetauscher gab, weiches ihr im Wettbewerb einen Vorsprung zu sichern geeignet und der Antragstellerin sowie deren Lizenznehmern unbekannt war, sondern dass die Antragstellerin gerade dieses Know-how von der Antragsgegnerin erlangen und an ihre Lizenznehmer weitergeben wollte. In diesem Sinn sind einer Lizenzierung nicht nur gewerbliche Schutzrechte von Erfindungshöhe fähig, sondern kann Gegenstand einer Lizenz jedes technische Wissen sein, welches nicht allgemein bekannt oder unschwer zu erlangen und geeignet ist, infolge darin enthaltener wichtiger und nützlicher Informationen - hiervon Informationen in Bezug auf die Fertigung, die Montage und den Betrieb regenerativer Wärmetauscher nach dem Rotorprinzip - die Stellung des Lizenznehmers im Wettbewerb mit seinen Konkurrenten zu stärken. Das bei der Antragsgegnerin vorhandene ingenieurtechnische Wissen genügte den durch den Begriff des technischen Know-how gestellten Anforderungen. Es ging hierbei um technisch qualifizierte Entwicklungsleistungen der Antragsgegnerin, die - wie der Zeuge V. anschaulich beschrieben hat - namentlich bei der Form der verwendeten Heizbleche und bei der Beschaffenheit der Rotornaben einen bedeutenden anwendungs- und fertigungstechnischen Fortschritt darstellten, der sich bisher in den Leistungsangeboten der Antragsgegnerin niedergeschlagen hatte und geeignet war, den der Antragstellerin durch Lizenzverträge verbundenen Unternehmen, die das lizenzierte Know-how künftig nutzen sollten, einen Vorteil im Wettbewerb zu verschaffen. Diesen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ersichtlich möglichen und gerechtfertigten Schlussfolgerungen ist die Antragsgegnerin im weiteren Verfahren nicht entgegen getreten. Sie hat der Antragstellerin das ihr verfügbare Know-how in der Form einer aus technischen Zeichnungen, Bau- und Montagebeschreibungen, Berechnungen und Analysen bestehenden umfangreichen Dokumentation in Vollzug der geschlossenen Verträge tatsächlich auch verschafft. Bei dieser Sachlage unterliegt es keinem Zweifel, dass die Lizenzierung des ingenieurtechnischen Know-how im Sinn einer Willensübereinstimmung von den Parteien tatsächlich gewollt war.
Die Aussage des Zeugen W. steht dieser Auslegung nicht entgegen. Der Zeuge hat zwar davon gesprochen, die Antragsgegnerin habe "an sich" keine Lizenz erteilen wollen. Auf der anderen Seite hat er jedoch erklärt, die Antragsgegnerin habe sich den Vorstellungen der Antragstellerin, die eine Lizenzierung des Know-how gewünscht habe, gebeugt. Das schließt es ein, dass eine Lizenzierung von ihr gewollt war. Soweit die Antragsgegnerin den behaupteten Scheincharakter der Lizenzierung aus dem Wortlaut der Nebenabrede vom 4.18.5.1990 ableitet, wonach die im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 29.11.1989 geschlossenen oder noch abzuschließenden Verträge - insbesondere also der Lizenz- und Know-how-Vertrag vom 8.5.1990 - "deklaratorischer" Art sein sollten, überdehnt sie das nach den Umständen gebotene Verständnis jener Nebenabrede. Die Antragsgegnerin interpretiert auch die Aussage des Zeugen M. unzutreffend, soweit sie allein auf seine Bemerkung abstellt, die Nebenabrede vom 4.18.5.1990 besage, dass der Lizenzvertrag "nichts wert" sei. Nach den übereinstimmenden und demnach glaubhaften Bekundungen der Zeugen M., V. und Dr. S. kam der Nebenabrede lediglich die Funktion einer Klarstellung der von den Parteien erzielten Einigung zu, dass durch den Lizenzvertrag vom 8.5.1 990 für die Antragsgegnerin keine über den Inhalt der Vereinbarung vom 29.11.1989 hinausgehenden Verpflichtungen erzeugt werden sollten. Dies bedeutet freilich nicht, dass damit eine Lizenzierung von Know-how hinfällig war. Denn die Antragsgegnerin hatte sich schon in der Vereinbarung vom 29.11.1989 - und zwar dort unter Ziffern 1. und 4. - wirksam dazu verpflichtet, der Antragstellerin das gesamte bei ihr vorhandene Know-how betreffend regenerative Wärmetauscher zu lizenzieren und ihr zu diesem Zweck grundsätzliche und auftragsbezogene Dokumentationen zu übergeben. Weicher Art solche Dokumentationen sein und welche Inhalte diese aufweisen sollten, haben die Parteien in der als Anlage zur Vereinbarung vom 29.11.1989 genommenen Aufstellung festgelegt. Infolgedessen bedarf es des Lizenzvertrages vom 8.5.1990 nicht, um festzustellen, dass die Lizenzierung eines technischen Know-how von den Parteien gewollt und bezweckt war.
2. Die Vollstreckung des Schiedsspruchs steht nicht deswegen in einem Widerspruch zur öffentlichen Ordnung, weil - so die Auffassung der Antragsgegnerin - der Lizenzvertrag vom 8.5.1990 wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot nach § 34 GWB a.F. in Verbindung mit § 125 BGB nichtig sei. § 34 GWB ist nicht als Bestandteil des sog. ordre public anzusehen. Ungeachtet dessen ist die Lizenzierung rechtswirksam vereinbart worden, selbst wenn der Lizenz- und Know-how-Vertrag vom 8.5.1990 nicht in der nach § 34 GVVB a.F. gehörigen Weise schriftlich abgefasst worden sein sollte. Ein Verstoß gegen den ordre public setzt die offensichtliche Verletzung einer namentlich in der Rechts- und Wirtschaftsordnung des Vollstreckungsstaats als wesentlich geltenden Rechtsnorm oder eines dort als grundlegend anerkannten Rechts voraus (vgl. EUGH NJW 2000, 2185, 2186 m.w.N. sowie die oben S. 8 zitierten Fundstellen). Hieraus folgt zum Beispiel, dass Normen, die lediglich eine Zweckmäßigkeitsfunktion ausüben, nicht zur öffentlichen Ordnung eines Staates zu rechnen sind (vgl. BGH NJW 1969, 978, 980 - Fruchtsäfte). § 34 GWB a.F. kam im Rahmen kartellrechtlicher Prüfungen nach vorherrschendem Verständnis die Hilfsfunktion zu, die Kontrolle über wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen durch die Kartellbehörden und Gerichte in der Weise sicherzustellen, dass ihr Inhalt stets aus den darüber zu errichtenden Urkunden hervorgehen sollte (vgl. BGH WuW/E BGH 3150, 3151 - Kölsch-Vertrag; Langen/Bornkamm, Anhang zu § 34 GWB Rn. 3, 13). Die Vorschrift hatte hingegen keine die staatliche Wirtschafts- oder Rechtsordnung regelnde Funktion. Sie war durch das Gebot, dass Kartellverträge schriftlich abzufassen waren, ihrem Sinn und ihrer Wirkung nach vielmehr darauf beschränkt, die den Kartellbehörden und Gerichten obliegenden Überwachungsaufgaben zu gewährleisten und regelte dasjenige, was im Rahmen jener Aufgaben zu deren Erleichterung zweckmäßig erscheinen konnte, indem sie gebot, dass Kartellverträge schriftlich abzufassen waren. Aus dem Umstand, dass das Schiedsgericht die Übereinstimmung des Vertragswerks der Parteien mit § 34 GWB a.F. nicht geprüft und nicht beantwortet hat, ist bei diesem Normverständnis nicht zu folgern, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs widerspräche der öffentlichen Ordnung.
Hiervon abgesehen war die Vereinbarung vom 29.11.1989, wonach die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine ausschließliche Lizenz zur Herstellung und zum Vertrieb regenerativer Wärmetauscher nach Maßgabe des bei ihr, der Antragsgegnerin, erworbenen Know-how erteilte und sich verpflichtete, solche Anlagen selbst nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben, unabhängig davon rechtswirksam, ob der Lizenz- und Know-how-Vertrag vom 8.5.1 990 dem Anwendungsbereich von § 34 GWB a.F. unterfiel, und unabhängig davon, ob - wie die Antragsgegnerin bemängelt - das Schriftformgebot durch den Vertrag vom 8.5.1990 und die Nebenabrede vom 4.18.5.1990 nicht eingehalten worden ist. Jedenfalls erfüllte die Vereinbarung vom 29.11.1989 die durch § 34 GWB a.F. an die Schriftform gestellten Anforderungen. Der Haupttext des Vertrages und die Anlage nahmen wechselseitig aufeinander Bezug. Beide Vertragsbestandteile sind von den Beteiligten unterzeichnet worden. Dass in der Vereinbarung vom 29.11.1989 das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a. F. nicht gewahrt war, macht die Antragsgegnerin dementsprechend auch nicht geltend. Die Vereinbarung vom 29.11.1989 enthielt außerdem alle wesentlichen Absprachen der Parteien, insbesondere diejenigen, aus denen die im schiedsgerichtlichen Verfahren von der Antragstellerin erhobenen Ansprüche abzuleiten waren. Der Vertrag vom 8.5.1 990 griff demgegenüber lediglich den lizenzrechtlichen Teil der Vereinbarung vom 29.11.1989 auf. Es wurden darin Art, Inhalt und Umfang der Lizenz sowie eine Haftung der Antragsgegnerin näher geregelt. Der Lizenzvertrag vom 8.5.1990 sollte die Vereinbarung vom 29.11.1989 indes nicht aufheben, ablösen oder ersetzen, sondern - gemäß dem unter Ziffer 9. jener Vereinbarung angekündigten Vorhaben der Parteien - diese in dem die Lizenz betreffenden Punkt lediglich präzisieren und ergänzen. Bei dieser Sachlage bedurfte der Lizenzvertrag vom 8.5.1990 nicht der Schriftform des § 34 GVVB a.F.. Er musste auch deswegen nicht schriftlich abgefasst werden, weil er nach dem in der Nebenabrede vom 4.18.5.1990 dokumentierten und von den Zeugen M., V. und Dr. S. bestätigten Willen der Parteien gegenüber der Vereinbarung vom 29.11.1989 keine neuen und zusätzlichen Rechte und Verpflichtungen begründen, sondern - in einem so verstandenen Sinn - lediglich bestätigenden Charakter haben sollte, ohne damit in Frage zu stellen, dass die nach der damaligen Vorstellung und dem damaligen Willen der Parteien getroffenen Absprachen in der schriftlichen Vereinbarung vom 29.11.1989 vollständig wiedergegeben worden waren. Da der Vertrag vom 8.5. 1990 Rechte und Pflichten für die Parteien nicht hervorbringen sollte, hat er auf den Bestand und die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung vorn 29.11.1989 keinen Einfluss. Auch musste - um die im Schiedsverfahren erhobenen Ansprüche der Antragstellerin zu bescheiden - nicht auf den Vertrag vom 8.5.1990, sondern allein auf den Inhalt der Vereinbarung vom 29.11.1989 abgehoben werden. Im Ergebnis kann damit der Umstand, dass sich das Schiedsgericht mit der nach § 34 GWB a.F. und § 125 BGB zu beurteilenden Formwirksamkeit der Vereinbarungen in seiner Entscheidung nicht befasst hat, im Anerkennungsverfahren keinesfalls zur Annahme der Unvereinbarkeit einer Vollstreckung mit der öffentlichen Ordnung führen.
3. Eine Vollstreckung des Schiedsspruchs widerspricht nicht der zum Bestand der öffentlichen Ordnung gehörenden kartellrechtlichen Bestimmung des Art. 81 EG (vormals Art. 85 EGV). Auch die vertraglichen Abmachungen der Parteien verstießen nicht gegen Art. 81 EG (Art. 85 EGV). Art. 81 Abs. 1 EG (Art. 85 Abs. 1 EGV) verbietet unter anderem Vereinbarungen zwischen Unternehmen, weiche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift sind die verbotenen Vereinbarungen nichtig. Aufgrund des teils unstreitigen und teils durch die Beweisaufnahme deutlich gewordenen Sachverhalts ist allerdings davon auszugehen, dass die Vereinbarungen der Parteien tatbestandlich gegen das Kartellverbot des Absatzes 1 von Art. 81 EG (Art. 85 EGV) verstießen. Die Antragsgegnerin sollte für die Vertragsdauer von zehn Jahren verpflichtet sein, regenerative Wärmetauscher unter Verwendung des mit Ausschließlichkeitscharakter an die Antragstellerin lizenzierten Know-how nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben. Mit diesem Verbot bezweckten die Vereinbarungen der Parteien eine Wettbewerbseinschränkung auf dem sachlichen Markt des Vertriebs Jedenfalls) von regenerativen Wärmetauschern. Es sollte dadurch die Fortsetzung eines der Antragsgegnerin bei isolierter Betrachtung möglichen Wettbewerbs mit anderen Unternehmen, namentlich mit denjenigen Unternehmen, die ihrerseits Lizenznehmer der Antragstellerin waren und denen die Antragstellerin das von der Antragsgegnerin lizenzierte Know-how zu vermitteln gedachte, verhindert werden. Die Wettbewerbseinschränkung war geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin sich - solange sie Wärmetauscher vertrieb - ausschließlich auf dem innerdeutschen Markt betätigte. Zwar hat der Zeuge M. auch eine Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin in den N. erwähnt. Art und Umfang sowie der geschäftliche Erfolg dieses Tätigwerdens sind im Verfahren von der Antragsgegnerin jedoch nicht weiter aufgehellt und erläutert worden, so dass daraus irgendwelche Schlussfolgerungen nicht gezogen werden können. Auch wenn die Antragsgegnerin durch die abgeschlossenen Vereinbarungen nur vom deutschen Absatzmarkt (einschließlich des neu hinzu tretenden ostdeutschen Marktes) ferngehalten werden sollte, ist den Vereinbarungen der Parteien eine Eignung, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, indes nicht abzusprechen. Eine diesbezügliche Eignung ist in der Regel bereits anzunehmen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung sich auf das (gesamte) Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates erstreckt (vgl. EUGH WuW/E EU-R 71, 74 Rn. 48 - Kommission/Italien - Zollrat). Die Anwendbarkeit dieses Regelsatzes auf den vorliegenden Fall wird durch eine Betrachtung des Marktanteils, den die Antragsgegnerin auf dem deutschen Markt hielt, unterlegt. Die Marktanteilsbetrachtung gelangt - abhängig von den in sachlicher Hinsicht denkbaren Marktabgrenzungen - zu unterschiedlichen Ergebnissen. Ist in sachlicher Hinsicht als der relevante Markt der Absatzmarkt für Wärmetauscher jeder Bauart zu verstehen (regenerative Wärmetauscher nach dem Rotorsystem und Statorsystem einschließlich der andersartigen, aber dieselbe Funktion erfüllenden Wärmetauscher mit kreislaufverbundenem oder geschlossenem Kaltlaufsystem), dann hatte die Antragsgegnerin nach den auf statistische Angaben des V. gestützten Bekundungen des Zeugen V. in den Jahren 1987 bis 1989 auf dem innerdeutschen Markt einen Marktanteil von etwa 20 %. Klammert man den Vertriebsmarkt für Wärmetauscher nach dem kreislaufverbundenen oder geschlossenen Kaltlaufsystem aus der Betrachtung aus, dürfte der Marktanteil der Antragsgegnerin auf mindestens ein Drittel angestiegen sein. Der Zeuge M. hat mit Blick hierauf von einem Marktanteil der Antragsgegnerin von sogar ungefähr 40 % gesprochen. Wie eine Marktabgrenzung letztlich richtig vorzunehmen ist, ist von der Antragsgegnerin nicht näher dargestellt worden; dies kann für die Entscheidung aber auch dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn der sachlich relevante Markt als der Absatzmarkt für Wärmetauscher jeder Bauart zu definieren ist, hatte die Antragsgegnerin daran einen Anteil von etwa 20 %, der ausreicht, eine Eignung der Wettbewerbsbeschränkung zur Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels anzunehmen. Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung und der Eignung zur Handelsbeeinträchtigung sind bei dieser (als zutreffend anzunehmenden) Sachlage nicht zu verneinen. Trotz einer tatbestandlichen Erfüllung von Art. 81 Abs. 1 EG (Art. 85 Abs. 1 EGV) ist von einem Verstoß gegen das Kartellverbot im Ergebnis dennoch nicht auszugehen, da die Vereinbarungen der Parteien durch die im Zeitpunkt ihres Abschlusses geltende Verordnung (EWG) Nr. 556189 der Kommission vom 30.11.1988 zur Anwendung von Art. 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Know-how-Vereinbarungen (Abl. Nr. L 61 vom 4.3.1989, S. 1 ff.) von einer Anwendung des Absatzes 1 dieser Vorschrift freigestellt waren. Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin bereits durch die Vereinbarung vom 29.11.1989 eine auf zehn Jahre befristete ausschließliche Lizenz zum Bau und Vertrieb von regenerativen Wärmetauschern nach dem in ihrem Unternehmen erworbenen ingenieurtechnischen Know-how erteilt und sich im Gegenzug verpflichtet, Wärmetauscher der von der Lizenz umfassten Art selbst nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben. Gemäß dem Zweck dieser Vereinbarung war das Wettbewerbsverbot auf die Dauer des Vertrages beschränkt. Die Behauptung der Antragsgegnerin, es sei der Antragstellerin beim Abschluss der Vereinbarung vom 29.11.1989 ausschließlich oder im Sinn eines primär verfolgten Zwecks darum gegangen, ihr einen "Wettbewerb abzukaufen" und ihr dauerhaftes Ausscheiden aus dem Markt Jedenfalls) für den Vertrieb regenerativer Wärmetauscher sicher zu stellen, ist nach dem Inhalt der getroffenen Abreden in Verbindung mit den Aussagen der vernommenen Zeugen widerlegt, zumindest aber unbewiesen. Aufgrund des übereinstimmenden Vortrags der Parteien, aber auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Antragsgegnerin sich im Jahr 1989 aufgrund der Marktverhältnisse (allerdings infolge einer im wirtschaftlichen Ergebnis wohl unzutreffenden Prognose) aus freien Stücken dazu entschlossen hatte, den Geschäftszweig der Produktion und des Vertriebs von regenerativen Wärmetauschern aufzugeben, auch wenn sie sich von diesem Geschäft im Jahr 1989 tatsächlich noch nicht vollständig zurückgezogen hatte. Die Antragsgegnerin bot K. an, diesen Geschäftszweig zu übernehmen. K., repräsentiert durch den auf dem Gebiet der Regenerativwärmetauscher tätigen Zeugen V., war daran interessiert, das ingenieurtechnische Wissen der Antragsgegnerin, weiches ihr bei Preisangeboten einen fühlbaren wettbewerblichen Vorsprung sicherte, kennen zu lernen und für das Geschäft von K, nutzbar zu machen. Zu diesem Zweck fand man zu der Rechtsform der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz über das im Unternehmen der Antragsgegnerin verfügbare technische Know-how. Der Abschluss eines Lizenzvertrages war von beiden Parteien tatsächlich gewollt. Ihm entsprach ein im Unternehmen der Antragsgegnerin in der Form qualifizierten lngenieurwissens tatsächlich vorhandenes Know-how. Von einem - wie die Antragsgegnerin behauptet - Scheincharakter der Lizenzierung kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Dies ist im vorstehenden Zusammenhang anhand der Aussagen der Zeugen M., V. und Dr. S. bereits näher ausgeführt und begründet worden. Hierauf wird zur Vermeidung einer Wiederholung verwiesen (siehe oben unter 1., S. 9 bis 12). Die Abrede des Wettbewerbsverbots ist deshalb im Zusammenhang mit der Erteilung der Lizenz zu sehen und rechtlich zu würdigen. Die Antragstellerin war daran interessiert, eine von einer Konkurrenz durch die Antragsgegnerin ungestörte Verwertung des lizenzierten Know-how sicher zu stellen, zumal sie (wenn man den auf den käuflichen Erwerb der Fabrikationsanlage von B. entfallenden Teilbetrag von 2.000.000 DM in Abzug bringt) als Gegenleistung für die Erteilung der Lizenz den namhaften Betrag von 1 1.000.000 DM aufbringen sollte. Aus diesem Grund sollte durch das Wettbewerbsverbot gesichert werden, dass die Antragsgegnerin sich aus dem Absatzmarkt für regenerative Wärmetauscher für die Dauer der Lizenzgewährung heraushielt. Dies ist in der Entscheidung des Schiedsgerichts genauso bewertet worden (vgl. die Übersetzung des Schiedsspruchs S. 74). Tatsächlich verhielt es sich folglich genau umgekehrt wie die Antragsgegnerin behauptet. Es ging der Antragstellerin in erster Linie nicht darum, die Antragsgegnerin vom Markt fernzuhalten, sondern um eine Nutzung ihres ingenieurtechnischen Wissens bei der Herstellung und beim Absatz von regenerativen Wärmetauschern. Mit der Abrede eines Wettbewerbsverbots verfolgte sie demnach keinen Selbstzweck, sondern ein die Lizenzierung flankierendes Sicherungsinteresse. Die von der Antragsgegnerin vertretene gegenteilige Sachdarstellung ist damit widerlegt, zumindest jedoch nicht erwiesen.
Die in der Verordnung Nr. 556189 genannten Voraussetzungen für eine Freistellung des Lizenzvertrages der Parteien sind gegeben. Die Parteien haben ausweislich ihrer Vereinbarung vom 29.11.1989 eine Know-how-Vereinbarung geschlossen, die gemäß Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 der Verordnung die verabreden Wettbewerbsbeschränkungen enthalten durfte. Das lizenzierte Know-how war im Sinn der Verordnung "geheim", "wesentlich" und "identifiziert" (vgl. dazu Art. 1 Abs. 7 Nr. 1 bis 4 der Verordnung). Dass das lizenzierte Ingenieurwissen der Antragsgegnerin als geheim (d.h. nicht allgemein bekannt oder leicht zugänglich) und als wesentlich einzustufen war (als nützlich und wichtig für die Herstellung mit der Folge, dass von einer Kenntnis Vorteile im Wettbewerb zu erwarten waren), geht aus den oben zu 1. getroffenen Feststellungen hervor. Diese Feststellungen beruhen auf den Bekundungen der Zeugen M., V. und Dr. S.. Insoweit ist namentlich die anschauliche Aussage des Zeugen V. für glaubhaft und richtig zu halten. Die Bekundungen des Zeugen V. werden zudem durch den Inhalt der Aussagen der Zeugen M. und Dr. S. ergänzt und bekräftigt. Auch der Zeuge M. hat das Vorhandensein eines die Ingenieurtechnik betreffenden und geheimgehaltenen Know-how im Unternehmen der Antragsgegnerin keineswegs in Abrede gestellt, sondern in der Sache vielmehr bestätigt. Das Know-how war im Sinn der in Art. 1 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung Nr. 556/89 enthaltenen Definition zumindest auch identifizierbar. Eine Identifikation war aufgrund der als Anlage zur Vereinbarung vom 29.11.1989 genommenen Aufstellung in Verbindung mit den grundsätzlichen und auftragsbezogenen Dokumentationen möglich, weiche die Antragsgegnerin der Antragstellerin ausgehändigt hat. Ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass das Erfordernis der Bestimmbarkeit gemäß dem Wortlaut der Verordnung (nur) dazu dienen soll zu überprüfen, ob die Kriterien "geheim" und "wesentlich" erfüllt sind, sowie im Übrigen sicher zu stellen, dass der Know-how-Nehmer bei der Nutzung seiner eigenen Technologie nicht unangemessenen Beschränkungen unterworfen wird. Diese Zwecke waren erfüllt.
Der von der Antragsgegnerin demgegenüber vertretenen Auffassung, die Vereinbarung der Parteien sei nicht als eine Lizenzierung von Know-how, sondern als die Vollübertragung eines Know-how im Sinn von Art. 6 Nr. 2 der Verordnung Nr. 556189 zu bewerten, ist nicht beizupflichten. Das Know-how sollte der Antragstellerin nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung nur für eine Dauer von zehn Jahren, also auf Zeit, überlassen sein, ihr jedoch nicht endgültig übertragen werden. Der Umstand, dass die Parteien eine Rückgewähr übergebener Unterlagen nach Ablauf des Vertrages nicht verabredet haben, macht die Lizenz im Rechtssinn zu keiner (endgültigen) Übertragung von Know-how. Auch eine lizenzweise Überlassung von Know-how ist in der Praxis tatsächlich oft nicht mehr rückgängig zu machen. Diese (im Übrigen auch in der Verordnung Nr. 556189 gesehene; vgl. den Erwägungsgrund 1) Tatsache rechtfertigt es jedoch nicht, einen Lizenzvertrag, der faktisch möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, im Rechtssinn allein aus diesem Grund als einen Übertragungsakt zu qualifizieren.
Der Antragsgegnerin ist ebenso wenig in der Meinung zu folgen, der vorliegende Lizenzvertrag sei einer Freistellung vom gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbot entzogen, weil ihr darin Beschränkungen der in Art. 3 Nr. 9 der Verordnung Nr. 556189 genannten Art auferlegt worden seien. Art. 3 Nr. 9 der Verordnung bestimmt lediglich, dass die Art. 1 und 2 nicht gelten, sofern ein Vertragspartner im Lizenzvertrag mit einem allgemeinen Wettbewerbsverbot belegt wird (vgl. Langen/Jaestedt, Art. 81 EG, Fallgruppen Rn. 273 - insoweit zu der im selben Sinn zu verstehenden Vorschrift des Art. 3 Nr. 2 der Nachfolgeverordnung Nr. 240196 der Kommission vom 31.1.1996). Ein umfassendes Wettbewerbsverbot ist im Vertrag nicht vereinbart worden. Das verabredete Verbot sollte nur für den Lizenzgegenstand gelten, mithin für den Bau und Vertrieb von regenerativen Wärmetauschern, die mit dem lizenzierten ingenieurtechnischen Wissen (Know-how) der Antragsgegnerin hergestellt würden.
4. Eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist auch mit nationalem Kartellrecht zu vereinbaren. Die (in die Zeit nach Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle hinüberreichende) Vereinbarung der Parteien verstößt nicht gegen § 1 GWB in seiner alten und neuen Fassung. § 1 GWB ist im Schiedsspruch ebenso wenig fehlerhaft angewandt worden. Nach der früheren Fassung von § 1 Satz 1 GVVB waren unter anderem Verträge, die Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck schlossen, unwirksam, soweit sie geeignet waren, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Gemäß der Neufassung von § 1 GWB sind unter anderem Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.
Der weiteren Sachbehandlung ist der Hinweis voranzustellen, dass die (inzwischen durch Zeitablauf beendete) Vereinbarung der Parteien vom 29.11.1989 mit Blick auf die Lizenzierung von Know-how sowohl einen Leistungsaustausch zum Gegenstand hatte als auch den Charakter einer sog. Horizontalvereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen besaß. Die Antragstellerin, der die Mittlerrolle zukam, für die ihr durch Lizenzverträge verbundenen und im operativen Geschäft der Fertigung und des Vertriebs von regenerativen Wärmetauschern tätigen Unternehmen Lizenzgeberin - und zwar auch für das von der Antragsgegnerin überlassene Know-how - zu sein, ist im Rahmen der kartellrechtlich gebotenen funktionalen Betrachtung wie ein Wettbewerber der Antragsgegnerin anzusehen und zu behandeln.
Zu § 1 G\NB a.F. hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei Austauschvereinbarungen mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt eine Vereinbarung immer dann zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen worden sei, wenn für die vereinbarte Beschränkung bei wertender Betrachtungsweise mit Blick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Interesse bestehe (vgl. BGH WuW/E BGH 3115, 3118 - Druckgussteile; WuW/E BGH 3121, 3125 - Bedside-Testkarten; WUW/E BGH 3137, 3138 - Solelieferung; WUW/E: DE-R 131, 133 - Subunternehmervertrag 1; WUW/E: DE-R 505 f. - Subunternehmervertrag 11). Nach den Entscheidungen "Verbundnetz l" (NVWZ 2000, 833 = WRP 2000, 196, 199) und "Verbundnetz 11" des Bundesgerichtshofs (NVWZ 2003, 1140, 1142 m.w.N.) ist diese Abgrenzungsformel infolge der Neufassung von § 1 GWB nicht bedeutungslos geworden. Sie ist vielmehr immer dann heranzuziehen, wenn eine - wettbewerbsbeschränkende Abreden enthaltende - Vereinbarung zur Überprüfung steht, bei der es sich sowohl um eine Vertikalvereinbarung - also um einen Vertrag, der einen Leistungsaustausch zum Gegenstand hat - als auch um einen Vertrag handelt, der zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden ist. Ist das anzuerkennende Interesse zu bejahen, führt dies dazu, dass § 1 GWB nicht anwendbar ist, mögen die Vertragspartner auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Abgrenzungsformel so gefasst, dass nicht allein die für das Austauschverhältnis funktionsnotwendigen \Nettbewerbsbeschränkungen ein anzuerkennendes Interesse begründen können, sondern auch beschränkende Abreden, mit denen ein berechtigtes und mit der Zielrichtung des Gesetzes nicht in Konflikt stehendes Interesse verfolgt wird. Hieraus folgt, dass Vereinbarungen, die sowohl vertikale, einen Leistungsaustausch betreffende, als auch eine Wettbewerbsbeschränkung im Horizontalverhältnis beinhalten, zunächst nach § 1 G\NB n.F. zu überprüfen sind. Ergibt sich hierbei, dass es sich um einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag zwischen Wettbewerbern handelt und kann für die beschränkende Abrede kein das Austauschverhältnis förderndes anzuerkennendes Interesse gefunden werden, bleibt es bei der Anwendung des § 1 GVVB. Für eine Anwendung der §§ 14 ff. GWB ist dann kein Raum. Ist ein anzuerkennendes Interesse dagegen zu bejahen, führt dies dazu, dass der Vertrag ausschließlich als Vertikalvereinbarung zu behandeln ist und allein dem Regime der §§ 14 ff. G\NB unterliegt (BGH NVWZ 2003, 1140, 1142 - Verbundnetz 11).
Im vorliegenden Fall bestand für die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots in der Vereinbarung vom 29.11.1989 ein anzuerkennendes Interesse der Antragstellerin. Die Vereinbarung ist demnach zu keinem gemeinsamen Zweck im Sinn von § 1 GWB a.F. abgeschlossen worden. Das anzuerkennende Interesse der Antragstellerin lag in der als legitim anzusehenden Absicht begründet, eine von einer Konkurrenz durch die Antragsgegnerin ungestörte Ausnutzung des lizenzierten Know-how sicher zu stellen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im vorstehenden Abschnitt des Beschlusses wird verwiesen. Die Auffassung der Antragsgegnerin, wonach für die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots ein Interesse nur in einem zeitlichen Höchstmaß von zwei Jahren anzuerkennen sei, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Das der Antragsgegnerin auferlegte Wettbewerbsverbot war mit der auf die Dauer von zehn Jahren befristeten Gewährung einer ausschließlichen Know-how-Lizenz für die Antragstellerin verknüpft. Dies bedeutet, dass für das \Nettbewerbsverbot ein anerkennenswerter Grund bestand, solange die Lizenz in Kraft war. Das folgt allein aus dem Ausschließlichkeitscharakter, den die Lizenzierung nach dem Willen der Parteien haben sollte.
Da die Lizenz ein anzuerkennendes Interesse der Antragstellerin an einem die Antragsgegnerin treffenden Wettbewerbsverbot begründete, unterfiel die Vereinbarung vom 29.11.1989 nach der Neufassung des Gesetzes ebenso wenig dem Kartellverbot des § 1 GWB n.F.. Die Vereinbarung der Parteien war damit in kartellrechtlicher Hinsicht allein den §§ 14 ff. GWB n.F. unterstellt. Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 18 Nr. 1 GWB n.F. ist indessen zu verneinen, da hiervon lediglich Beschränkungen des Lizenznehmers, nicht hingegen Lizenzgeberbeschränkungen erfasst werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 1064 Abs. 2 und 3 ZPO.
Streitwert für das Verfahren: bis 3.200.000 Euro a. W.

B E S C H L U S S

Der Ablehungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerinnen haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Aus den Gründen:

I.

Im Jahr 2002 schlossen die Antragsgegnerin einerseits und die X. AG (= Antragstellerin zu 3.), die Y. AG (nun wohl die Antragstellerin zu 2.) und eine … Gesellschaft anderseits einen Vertrag über die Erhebung von Maut für die Benutzung von Autobahnen durch schwere Lkw und die Errichtung und den Betrieb eines Mautsystems zur Erhebung von Autobahnmaut für schwere Lkw. Dieser kurz als Betreibervertrag bezeichnete Vertrag sah vor, dass die Vertragspartner der Antragsgegnerin, die sich zur Z. GbR (= Antragstellerin zu 1.) zusammengeschlossen hatten, eine Projektgesellschaft errichten (das ist die Z. GmbH, …). Diese GmbH sollte das Mautsystem im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erwerben, finanzieren, errichten und betreiben (…). Die GmbH sollte danach die Maut erheben und an die Antragsgegnerin auskehren (…). Sie sollte nach … des Vertrags das Mautsystem nach näheren Maßgaben bis spätestens zum 21. Mai 2003 betriebsbereit errichten und nach … des Vertrags spätestens am 31. August 2003 in Betrieb nehmen. Die vereinbarte Inbetriebnahme im Sinne des Vertrags sollte der 1. September 2003 sein. Die GmbH sollte dafür eine in … des Vertrags näher bestimmte leistungsabhängige Vergütung erhalten. Im … des Vertrags sind Vertragsstrafen geregelt, so für die Nichteinhaltung der Frist für die Inbetriebnahme des Mautsystems … oder der Verletzung von weiteren Pflichten aus diesem Vertrag … In … des Vertrags ist bestimmt, dass alle aus oder in Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag (einschließlich seiner Anlagen) sich ergebenden Streitigkeiten von einem Schiedsgericht nach § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung und dem Zehnten Buch der Zivilprozessordnung unter Ausschluss des Rechtswegs endgültig entschieden werden sollen. Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens sollte Berlin sein.

Ende des Jahres 2004 bestätigten die Vertragsparteien vorsorglich die Wirksamkeit des durch zwei weitere Vereinbarungen ergänzten Betreibervertrags. Zur gleichen Zeit trafen sie mit der GmbH eine Beitrittsvereinbarung, durch die die GmbH dem ergänzten Betreibervertrag beitrat. Mit dieser Vereinbarung beauftragte die Antragsgegnerin die GmbH zur Mitwirkung an der Erhebung der Maut gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 ABMG.

Im September 2004 leitete die Antragsgegnerin ein schiedsrichterliches Verfahren gegen die Antragstellerinnen ein. Sie begehrt Schadensersatz wegen entgangener Mauteinnahmen, weil das Mautsystem erst ab dem 1. Januar 2005 in Betrieb genommen worden sei, sowie Vertragsstrafen, weil die Antragstellerinnen verschiedene Verpflichtungen aus dem Betreibervertrag verletzt haben sollen. Der Einleitungsschriftsatz bezifferte den Forderungsbetrag auf über 4,5 Mrd. €. Die Antragstellerinnen traten dem als Schiedsbeklagte entgegen. Die Antragsgegnerin benannte als Schiedsrichter Prof. Dr. A.

Prof. Dr. A und die anderen Schiedsrichter schlossen mit den Schiedsparteien eine Schiedsrichtervereinbarung. In ihr … versicherten die Schiedsrichter jeweils einzeln, dass in ihrer Person keine Gründe vorliegen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken könnten. Dabei erklärten sie, sich bewusst zu sein, dass sie gesetzlich verpflichtet sind, alle Umstände gegenüber den Schiedsparteien offenzulegen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken könnten. Diese Verpflichtung bestehe auch während der Dauer des Verfahrens fort. Die Schiedsrichter verpflichteten sich zur Verschwiegenheit und dazu, keine Interviews oder sonstige Stellungnahmen hinsichtlich des Inhalts, Standes oder Ausgangs des Schiedsverfahrens abzugeben … Dem war eine gemeinsame Erklärung der Schiedsrichter zum Entwurf der Vereinbarung vorausgegangen, dass nur der Vorsitzende einem etwaigen öffentlichen Informationsbedürfnis, soweit es denn gerechtfertigt erscheine, entsprechen sollte.

Das Schiedsgericht fasste am 15. Juni 2009 einen Beweisbeschluss und bestimmte Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zur Beweisaufnahme auf die Tage 19. bis 22. Oktober 2009.

Am 11. Juni 2009 war ein (auch) unter... veröffentlichter Artikel erschienen. Unter der Überschrift "Betreiber … zahlt nicht. Mautprellerei ohne Konsequenzen" hieß es, die Maut-Eintreiberfirma schulde dem Staat mehrere Milliarden Euro. Weil das System erst später als zugesagt einsatzfähig gewesen sei, seien dem Staat mindestens 3,5 Mrd. € durch die Lappen gegangen; nicht einmal die vereinbarte Vertragsstrafe von 1,6 Mrd. € sei geflossen. Im vorletzten der sechs Absätze des Artikels sind die Schiedsrichter namentlich genannt. Der letzte Absatz lautet (auszugsweise):

"Wann die drei Herren endlich zu einem Ergebnis kommen, ist völlig unklar. Sie selbst sind zur Verschwiegenheit verpflichtet, wie A. seine Sekretärin mitteilen lässt."

A. unterhielt seinerzeit eine eigene Internetseite (www….de). Auf deren Startseite ("Willkommen auf der Website von ...") fand sich im Juli 2009 neben einem Bild Prof. Dr. A´s unter dem Wort "Aktuelles" nach einer Stellenanzeige und dem Hinweis auf einen Artikel vom 1. Juli 2009 an dritter Stelle der verknüpfte Hinweis: "Den Artikel ´Mautprellerei ohne Konsequenzen' aus der …. vom 11. Juni 2009 finden Sie unter Presse". Unter "Presseberichte" waren Artikel zu verschiedenen Themen zu finden. Unter "Elektronische Veröffentlichungen" waren zwei Wissenswerkzeuge genannt. Dazu gab es jeweils den Verweis auf www… de. Dabei handelt es sich um die Internetseite eines Unternehmens, an dem Prof. Dr. M beteiligt war oder ist. Ein Geschäftsführer des Unternehmens ist Rechtsanwalt Dr. K. Die beiden nahmen (neben anderen) an der Schiedsverhandlung am 16. Juni 2008 für die … teil. Prof. Dr. M. erhielt im Jahr 2002 einen Preis für Mediation, den ihm

eine Jury unter Vorsitz Prof. Dr. A zusprach. Prof. Dr. M war Herausgeber

von Büchern, in denen Aufsätze Prof. Dr. A´s enthalten sind. Die beiden waren auf einer Internetseite der … Universität zu … als Professoren der … Faculty … aufgeführt.

Mit dem von sechs Rechtsanwälten unterzeichneten Schriftsatz vom 24. Juli 2009 erklärten die Schiedsbeklagten (hier Antragstellerinnen) gegenüber dem Schiedsgericht, ihnen seien Umstände bekannt geworden, die Anlass zu der Besorgnis gäben, dass Herr Prof. Dr. A. sein Schiedsrichteramt nicht mit der gebotenen Objektivität, Neutralität und Unparteilichkeit ausübt. Dazu führten sie die Internetseite mit dem Verweis auf den ….Artikel und die … .de-Seite an. Zu dem Artikel schrieben sie, er stelle die Sach- und Rechtslage einseitig zu Lasten der Auftragnehmer (=Antragstellerinnen) dar; er suggeriere einen feststehenden Anspruch auf Schadensersatz und Vertragsstrafen; er diene der Stimmungsmache gegen die Antragstellerinnen; diesen Artikel habe sich der Schiedsrichter zu eigen gemacht, was Anlass zu der Besorgnis gebe, dass er sich eine Meinung im Sinne des Artikels gebildet habe.

Prof. Dr. A. nahm dazu unter dem 28. Juli 2009 Stellung. Er habe den …Artikel sowie einen …X-Artikel zu diesem Thema aus dem Jahr 2004 in die Rubrik "Presse" eingestellt, weil ihm diese Artikel durch eine Kontaktaufnahme der Journalisten mit einem anderen Schiedsrichter (2004) bzw. mit seiner Sekretärin (2009) bekannt geworden seien und wie die anderen 23 Artikel auf seiner Seite (bis auf einen) seine Person beträfen und ihn namentlich erwähnten. Den Inhalt der Artikel mache er sich selbstverständlich nicht zu Eigen. Das ergebe sich schon aus deren Inhalt selbst (Hinweis auf Verschwiegenheitspflicht in beiden Fällen) ebenso wie daraus, dass sie kommentarlos neben den 23 anderen, ebenfalls unkommentierten Presseartikeln in der zeitlichen Reihenfolge, in der sie ihm bekannt geworden seien, stünden. Neben weiteren Ausführungen gab er an, dass er das Bundesministerium der Justiz im Rahmen einer Unterkommission … beraten habe bzw. in einer Expertenkommission zum … berate.

Am 29. Juli 2009 erklärten die beiden anderen Schiedsrichter, der Schriftsatz vom 24. Juli 2009 enthalte keine Ablehnung Prof. Dr. A.s nach § 1037 Abs. 2 ZPO.

Mit dem von sechs Rechtsanwälten unterzeichneten Schriftsatz vom 11. August 2009 erklärten die Schiedsbeklagten (hier Antragstellerinnen), Herrn Prof. Dr. A. als Schiedsrichter abzulehnen. Ihre Besorgnis habe sich durch die Stellungnahme des Abgelehnten verdichtet, so dass sie sich zur Ablehnung veranlasst sähen. Zur Begründung führten sie u.a. an, der Abgelehnte habe keinen plausiblen Grund genannt, der die Veröffentlichung des einseitigen Artikels über das laufende Schiedsverfahren auf seiner Internetseite erklären oder gar rechtfertigen könne. Sie rügten, der Abgelehnte habe nicht alle erforderlichen Umstände über seine Verbindungen zur Schiedsklägerin und ihren Beratern offengelegt.

Unter dem 24. August 2009 äußerte sich der Abgelehnte dazu. Er führte aus: Der …Artikel enthalte an prominenter Stelle, nämlich im Zusammenhang mit der Schilderung des Status quo des Verfahrens, den Satz zur Verschwiegenheitspflicht. Sinngemäß der gleiche Satz sei in dem …X-Artikel aus dem Jahr 2004 enthalten gewesen. Er mache sich den Inhalt der beiden Artikel weder explizit noch auch nur implizit zu Eigen. Das Gegenteil sei der Fall, was für Dritte offensichtlich sei. Besucher seiner Seite könnten aus den Artikeln ableiten, dass keine Auskünfte gegeben würden. Die Einstellung der Artikel bekräftige seine Verschwiegenheitspflicht aus der Schiedsrichtervereinbarung. Die Rubrik "Presse" auf seiner Internetseite habe der Information der Besucher über seine Aktivitäten bzw. die seines Lehrstuhls gedient. Er habe die beiden Artikel zu dem Schiedsverfahren eingestellt, weil sie seine Verschwiegenheit in dieser Sache unterstrichen und das Signal aussendeten, Anfragen an ihn seien zwecklos. Nur diese beiden Artikel seien ihm bekannt geworden. Ohne sich zum Inhalt des ….Artikels äußern zu wollen, könne er nachvollziehen, dass die Schiedsbeklagten den Stil und die Aussage als tendenziös missbilligten.

Nach Äußerungen der Schiedsparteien dazu wies das Schiedsgericht die Ablehnungsgesuche (auch im Verfahren der GmbH) mit Beschluss vom 30. September 2009 zurück. Die Präklusionsfrist sei bei der Ablehnung für die vorgetragenen Ablehnungsgründe abgelaufen gewesen. Die Ablehnung eines Schiedsrichters sei eindeutig zu erklären und durch einen Antrag bzw. ein Gesuch geltend zu machen. Dem genüge der Schriftsatz vom 24. Juli 2009 nicht; der vom 11. August 2009 sei verspätet, soweit er den …Artikel und die Beziehung zu Prof. Dr. M. betreffe. Ungeachtet dessen sei das Ablehnungsgesuch auch bei Berücksichtigung der präkludierten Umstände unbegründet.

Am 6. November 2009 haben die Antragsteilerinnen beantragt, das Amt des Schiedsrichters Herrn Professor Dr. A. für beendet zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zu verwerfen.

II.

Der Antrag, über den nach § 173 VwGO und den §§ 1037 Abs. 3 Satz 1, 1062 Abs. 1 Nr. 1, 1063 Abs. 1 Satz 1 ZPO das angerufene Verwaltungsgericht durch Beschluss zu entscheiden hat, hat keinen Erfolg, wobei das Gericht mangels gegenteiliger Hinweise davon ausgeht, dass die Monatsfrist des § 1037 Abs. 3 Satz 1 ZPO gewahrt ist.

1. Auf den …Artikel und die Beziehungen des Abgelehnten zu Prof. Dr. M kommt es für die Prüfung nicht an, weil die Antragstellerinnen diese Umstände zu spät zur Grundlage einer Ablehnung des Schiedsrichters gemacht haben.

Nach § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann ein Schiedsrichter nur abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Die Prüfung der Ablehnung bezieht sich nur auf die von der ablehnenden Schiedspartei dargelegten Gründe. Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen unterliegt die Darlegung von Ablehnungsgründen hier der Ausschlussfrist des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Diese abdingbare, von den Beteiligten aber nicht abbedungene, sondern mit dem Verweis auf das (gesamte) Zehnte Buch der Zivilprozessordnung ausdrücklich in die Schiedsabrede einbezogene Regelung bestimmt, dass eine Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will, innerhalb von zwei Wochen, nachdem ihr ein Umstand im Sinne des § 1036 Abs. 2 ZPO bekannt geworden ist, dem Schiedsgericht schriftlich die Ablehnungsgründe darzulegen hat. Der ebenfalls ausdrücklich in die Schiedsabrede einbezogene § 173 VwGO widerstreitet der Anwendbarkeit des § 1037 Abs. 2 ZPO nicht. Denn eine besondere Regelung zu Schiedsverfahren enthält die Verwaltungsgerichtsordnung nicht. Sie erkennt mit § 173 Satz 2 VwGO durch die Bestimmung der zuständigen Gerichte lediglich an, dass es auch in ihrem Anwendungsbereich Schiedsverfahren geben kann. Zwar ist nach § 173 Satz 1 VwGO die Zivilprozessordnung (nur) entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen. Doch bestehen in Bezug auf die Ausschließung von Gerichtspersonen auch der Schiedsgerichtsbarkeit zwischen den Verfahrensarten der Zivilprozessordnung und der Verwaltungsgerichtsordnung keine Unterschiede. Das von den Antragstellerinnen angeführte Amtsermittlungsprinzip wirkt sich auf das Verfahren der Richterablehnung nicht aus. In beiden Verfahrensarten stellt die Ablehnung ein Recht der Parteien/Beteiligten dar und bezieht sich die gerichtliche Prüfung auf die von ihnen dargelegten Gründe. Auch im Verwaltungsstreitverfahren ermittelt das Gericht auf einen Ablehnungsantrag hin nicht, ob es unabhängig von den dargelegten Gründen Umstände gibt, die den Antrag tragen.

Durch § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind die Antragstellerinnen mit dem Vorbringen ausgeschlossen, das auf die Verweisung auf den …Artikel und Beziehungen des Abgelehnten zu Prof. Dr. M. gerichtet ist. Denn diese Umstände waren ihnen bereits am 24. Juli 2009 bekannt. Sie lehnten den Schiedsrichter (auch) deswegen aber erst mehr als zwei Wochen später, nämlich mit dem Schriftsatz vom 11. August 2009, ab.

Man mag aufgrund des Wortlauts der §§ 1036 f. ZPO und des Vergleichs mit den §§44 Abs. 1, 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO annehmen, dass es nicht der Verwendung der Wörter "Ablehnungsantrag" oder "Ablehnungsgesuch" bedarf, um einen Schiedsrichter abzulehnen (vgl. Münch, in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2001, § 1037 Rdnr. 4). Indes kann man daraus, dass dem Schiedsgericht schriftlich die Ablehnungsgründe darzulegen sind, schließen, dass es nicht ausreicht, ihm Tatsachen mitzuteilen, die bei jemandem berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Schiedsrichters aufkommen lassen könnten. Vielmehr muss die Schiedspartei für das Schiedsgericht erkennbar zum Ausdruck bringen, dass sie den Schiedsrichter wegen dieser Tatsachen ablehnt. Erst diese Ablehnung lässt aus Gründen Ablehnungsgründe werden, deren Darlegung gegenüber dem Schiedsgericht das Gesetz verlangt.

Der Schriftsatz vom 24. Juli 2009 enthält keinen ausdrücklichen Ablehnungsantrag und nicht die ausdrückliche Erklärung der Antragstellerinnen, den Schiedsrichter wegen der aufgeführten Tatsachen abzulehnen. Durch seine sonstige Wortwahl ist er aber darauf zu prüfen, ob er nicht gleichwohl die nötige Misstrauenskundgebung gegen den Schiedsrichter enthält; er ist auszulegen. Dies führt aber nicht dazu, sinngemäß die Ablehnung mit der nötigen Eindeutigkeit erklärt zu sehen. Vielmehr erweckt der Schriftsatz den Eindruck bewusst herbeigeführter Zweideutigkeit. Die Eingangsworte greifen mit einer gewissen Zurückhaltung die Begriffe der Richterablehnung (§ 44 Abs. 4 ZPO) auf, nicht aber die der Schiedsrichterablehnung. Die Ausführungen zum …Artikel legen schon eine Ablehnung nahe, wenn dort von der Suggerierung eines feststehenden Anspruchs und der Stimmungsmache gegen die Schiedsbeklagten die Rede ist. Die den Schriftsatz abschließende Forderung nach Aufklärung liest sich wieder wie ein Abrücken von der zuvor angeklungenen Ablehnung. Denn auch wenn es in § 1037 ZPO nicht ausdrücklich geregelt ist, dürfte es sich von selbst verstehen, dass im Ablehnungsfalle wie nach § 44 Abs. 3 ZPO zumindest eine Äußerung des Abgelehnten über den Ablehnungsgrund eingeholt wird. Wird aber nur Aufklärung gefordert, ohne dass auch die Ablehnung klar ausgedrückt wird, kann man meinen, dass es sich noch nicht um eine Ablehnung handeln soll. Unter Berücksichtigung der Verfasser des Schriftsatzes vom 24. Juli 2009 war er für das Schiedsgericht als Adressaten nicht als Ablehnung des Schiedsrichters zu verstehen. Gemeinhin besteht Zurückhaltung bei der Auslegung von prozessrechtlichen Erklärungen von Rechtsanwälten. Bei Fachleuten darf man annehmen, sie wollen, was sie sagen, und was sie nicht sagen, wollen sie nicht. Dieser allgemeine Gedanke wird hier mehrfach gesteigert. Bei dem Schiedsverfahren handelt es sich nach dem Streitwert um ein ungewöhnliches, was annehmen lässt, dass sich die damit Betrauten ungewöhnlich damit beschäftigen. Zudem stammt der Schriftsatz vom 24. Juli 2009 nicht nur von einem Rechtsanwalt, sondern von sechs Rechtsanwälten. Es erscheint nahezu völlig ausgeschlossen, dass unter ihnen am 24. Juli 2009 keiner war, der eine allseits gewollte Ablehnung eines Schiedsrichters in dies klar ausdrückende Worte hätte fassen können, wenn dies gewollt gewesen wäre. Das drängt dazu, in dem Schriftsatz eben keine Ablehnung des Schiedsrichters zu sehen.

Von indizieller Bedeutung ist das spätere Verhalten der Antragstellerinnen. Es bestätigt das hier vertretene Verständnis des Schriftsatzes vom 24. Juli 2009.

Die Annahme, die Antragstellerinnen hätten mit diesem Schriftsatz bereits den Schiedsrichter abgelehnt, verträgt sich nicht mit ihrem Schweigen auf die Mitteilung des Schiedsgerichts, darin keinen Ablehnungsantrag zu sehen. Mit einem einzigen Satz hätte dieses vermeintliche Missverständnis behoben werden können. Ein solcher Satz wäre von sechs Rechtsanwälten, die sich missverstanden sahen und denen bewusst gewesen sein muss, dass § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Ausschlussfrist bestimmt, umgehend und vorsorglich fristwahrend (vorbehaltlich ihrer Rechtsauffassung zur Anwendbarkeit dieser Regelung auf dieses Schiedsverfahren) zu erwarten gewesen. Eine derartige Klarstellung enthält auch der Schriftsatz vom 11. August 2009 nicht. Vielmehr verdeutlicht er mit seinen Eingangsworten, dass die Antragstellerinnen den Schiedsrichter erst seit seiner Stellungnahme vom 28. Juli 2009 ablehnen. Erst durch diese Stellungnahme habe sich ihre Besorgnis so verdichtet, dass sie sich zur Ablehnung veranlasst sähen. Auch die Antragsbegründung bekräftigt, dass die Antragstellerinnen zunächst keine Ablehnung aussprachen. Denn sie sprechen sich ein Ermessen zu, bei Kenntnis welcher Einzelumstände sie den Schritt der Schiedsrichterablehnung unternehmen wollten, womit sie erklären, warum sie zunächst (nur) Aufklärung verlangten. Erfolglos meinen die Antragstellerinnen, die Ausschlussfrist habe allenfalls zu laufen begonnen, nachdem sie von der Stellungnahme des Abgelehnten Kenntnis erlangten. Aus ihrer Sicht hatte sich der Abgelehnte den …Artikel durch das Einstellen auf seiner Internetseite zu eigen gemacht. Das konnte die Frage aufwerfen, ob ein Schiedsrichter, der sich einen solchen Artikel zu Eigen macht, noch unparteilich ist. Daran änderte die Stellungnahme nichts. Nun mag der Akt, in dem die Antragstellerinnen das Zueigen machen sehen, konkretisiert worden sein ("selbst ausgewählt"). An ihrer Wertung, der Schiedsrichter habe sich den Artikel zu Eigen gemacht, ändert das nichts; allenfalls bestärkt es sie in ihr. Im Ergebnis gilt das auch für die bereits im Schriftsatz vom 24. Juli 2009 angesprochenen Beziehungen zu Prof. Dr. M. Denn die für ihre Wertung, der Abgelehnte unterhalte enge Beziehungen zu Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin, erhebliche Tatsachenkern war den Antragstellerinnen bekannt. So wurde ihre Darstellung, der Abgelehnte und Prof. Dr. M. hätten gemeinsam mehrere Publikationen verfasst, mit der Angabe des Abgelehnten, er habe drei Aufsätze verfasst, die 1993/1997/2001 in Büchern erschienen seien, die Prof. Dr. M. als Mitherausgeber mit Dritten ediert habe, allenfalls falsifiziert, nicht aber zu einem gewichtigeren Anzeichen für "enge Beziehungen zu Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin".

2. Im Übrigen scheitert der Antrag am Fehlen berechtigter Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Schiedsrichters. Maßgebend dafür ist die Sicht einer vernünftigen Schiedspartei. Diese weiß, dass es zunächst von der persönlichen Verfassung eines Menschen abhängt, ob er unparteilich oder unabhängig sein kann. Er weiß weiter, dass selbst solche Menschen unter bestimmten Umständen unter einen Druck geraten können, der es ihnen erschwert, an diesen Eigenschaften festzuhalten. Er weiß aber auch, dass zu solchen Umständen nicht jede Art von Berührung mit einer der Schiedsparteien gehört (vgl. § 3 DRiG). Mit diesem Verständnis tritt das Gericht den Wertungen im Beschluss des Schiedsgerichts vom 30. September 2009, …, bei.

Die dagegen gerichteten Einwände der Antragstellerinnen überzeugen nicht, zumal sie überwiegend aus gegensätzlichen Wertungen etwa zur Reichweite der Offenbarungspflicht oder zur Art der Auseinandersetzung des Abgelehnten mit dem Ablehnungsantrag bestehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 173 Satz 1 VwGO, § 1065 Abs. 1 ZPO).

U R T E I L:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 20.12.2001 -Az.:7 O 2030/01- wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung
durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet
T a t b e s t a n d:
Der Kläger, US-amerikanischer Staatsangehöriger, war bis November 1999 als Berufsbasketballspieler Mitglied des Basketball-Teams der Philadelphia 76er in der National Basketball Association (NBA), der bedeutendsten US-amerikanischen Basketball-Liga. Er macht gegen den Beklagten, den Welt-Basketball-Verband, einem eingetragenen Verein mit Sitz in München, Schadensersatzansprüche geltend mit der Begründung, er sei von diesem zu Unrecht wegen eines angeblichen Doping-Vergehens in den USA gesperrt worden.
In einer Pressemitteilung vom 24.11.1999 (Beiakten Anlage Ast 3) erklärte die NBA, .dass der Kläger für die Dauer von zwei Jahren aus der Liga ausgeschlossen worden sei, weil er auf eine Designerdroge auf Amphetamin-Basis positiv gestestet worden sei, einer Substanz, die nach dem Anti-Drogen-Programm der NBA (Beiakten Anlagen B 3 und BK 1) verboten sei. Gegen diese Entscheidung der NBA legte der Kläger in den USA verbandsintern Berufung ein, die von ihm jedoch nicht weiter betrieben wurde.
Im November/Dezember 1999 verhandelte der Kläger mit dem türkischen Basketball-Club E.P. über den Abschluss eines Vertrages. In diesem Zusammenhang beantragte E.P. über den türkischen Basketballverband am 6.12.1999 (Anlage BK 7) beim Beklagten eine Erklärung dahingehend, dass der Kläger bei keinem anderen Verein unter Vertrag stehe ("Letter of Clearance"). Mit Schreiben vom 10.12.1999, unterzeichnet vom "Deputy Secretary General" (Beiakten Anlage Ast 4), sprach der Beklagte gegenüber dem Kläger, ohne diesem vorher Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben, eine zweijährige Sperre für alle FIBA-Wettbewerbe, beginnend ab dem 24.11.1999 aus. Mit Rundschreiben vom 14.12.1999 (Beiakten Anlage Ast 6) informierte der Beklagte seine angeschlossenen Nationalverbände, zu denen die NBA nicht gehört, und die FIBA-Zonenkommissionen von dieser Entscheidung.
Die Satzung des Beklagten (Stand 1998; Beiakten Anlage Ast 1a) lautet auszugsweise wie folgt:
Art. 1
Die FIBA ... ist eine unabhängige Vereinigung von Basketball-Nationalverbänden und -gruppen der ganzen Welt, so wie sie in Art. 6 dieser Satzung definiert sind.
...
Art.3
Die FIBA ist eine gemeinnützige Organisation. Demzufolge läßt sie sich bei ihren Tätigkeiten nicht von Gewinnstreben leiten. Sie verfolgt allein und unmittelbar Zwecke gemeinnütziger Interessen nach den Gesetzen des Landes ihres Sitzes.
...
Art. 5
Zweck der FIBA ist die Entwicklung und Kontrolle des Basketballsports in allen Ländern der Welt. Insoweit fördert, überwacht und leitet die FIBA den Basketballsport in der gesamten Welt.
Die Rolle der FIBA wird insbesondere wie folgt wahrgenommen:
...
(b) sie organisiert, regelt und überwacht sämtliche internationale Wettbewerbe;
(c) sie überwacht die Ausübung des Herren- und Damenbasketballs in seinen sämtlichen Formen;
(d) sie regelt den Transfer von Spielern und Schiedsrichtern von einem Nationalverband zum anderen;
...
Art. 6
Die auf der als Anhang zu dieser allgemeinen Satzung beigefügten Liste aufgeführten Nationalverbände sind Mitglieder der FIBA.
Um Mitglied der FIBA zu werden, muss ein Nationalverband der FIBA den Antrag auf Mitgliedschaft in der von der FIBA gewünschten Form zur Entscheidung durch das Zentral-Komitee vorlegen.
Die Mitgliedschaft in der FIBA kann erwerben:
Jeder unabhängige nationale Basketballverband. Unter "national" ist zu verstehen, daß sich seine Machtbefugnisse auf ein geographisch eindeutig begrenztes Gebiet erstrecken.
Die Satzung und Regeln der angeschlossenen Verbände müssen mit der geltenden Allgemeinen Satzung und den Internen Regeln der FIBA übereinstimmen. Letztere Regeln werden dadurch in die nationalen Regeln und Statuten übernommen. Die angeschlossenen Nationalverbände verpflichten sich ferner zur strikten Einhaltung aller Regeln und Entscheidungen der FIBA. Im Zweifelsfall haben die Statuten der FIBA und ihre internen Regeln Vorrang.
...
Art. 24
Allein der Generalsekretär und der stellvertretende Generalsekretär sind gesetzliche Vertreter der FIBA und vertreten diese vor Gericht und außergerichtlich. Sie vertreten die FIBA je einzeln.
...
Der Generalsekretär ist persönlich und durch seine Mitarbeiter dafür zuständig, alle Maßnahmen zu prüfen und zu realisieren, die die weltweite Förderung, Überwachung und Leitung des Basketballsports betreffen, einschließlich Aufgaben technischer und medizinischer Hilfe, die die FIBA Nationalverbänden zu geben imstande ist. Der Generalsekretär hat insbesondere folgende Aufgaben:
...
k) Sicherstellung der Beachtung dieser Satzung und aller FIBA-Reglements,
l) Verhängung der in dieser Satzung, in den Internen Regeln und in den Offiziellen Basketball-Regeln vorgesehenen Sanktionen,
Art. 25
Der Stellvertretende Generalsekretär wird vom ZentraI-Komitee nach Absprache mit dem Generalsekretär ernannt.
Der stellvertretende Generalsekretär nimmt alle Funktionen wahr, die ihm vom Generalsekretär übertragen werden. Im Falle einer vorübergehenden Verhinderung des Generalsekretärs vertritt er ihn während der gesamten Dauer der Verhinderung. Im Falle einer ständigen Verhinderung tritt er in allen Aufgaben automatisch an die Stelle des Generalsekretärs bis zu nächsten Sitzung des Zentral-Komitees.
...
Art. 31
Die Berufungskommission hat die folgenden Aufgaben:
a) Prüfung und Entscheidung über Berufungen, die von einer betroffenen Partei gegen Entscheidungen der FIBA, einschließlich ihrer Organe und Disziplinargremien, eingereicht werden, es sei denn, daß diese Berufung ausdrücklich durch die vorliegenden Statuten oder die internen Regeln ausgeschlossen wird;
...
Art. 34
Der Beirat für Medizin der FIBA ist ein Organ, das zur Aufgabe hat, Stellungnahmen abzugeben und über alles zu informieren, was rein medizinische Fälle betreffen kann. Er muß insbesondere auf Ersuchen den Generalsekretär über alle in seine Zuständigkeit fallenden Fragen informieren.
Er erstellt ein Reglement in Bezug auf Doping, das vom Zentral-Komitee genehmigt werden muß. Abgesehen von spezifischen basketballtypischen Bestimmungen muß dieses Reglement die Bestimmungen des Medizinkodes des IOK enthalten.
...
Art.64
Sämtliche Streitigkeiten, die aus den Allgemeinen Statuten oder aus den internen Regeln der FIBA entstehen und nicht innerhalb der FIBA geschlichtet werden können, werden endgültig durch ein entsprechend den Statuten und dem Reglement des Sportschiedsgerichts Lausanne, Schweiz, gebildetes Gericht geregelt. Die betroffenen Parteien verpflichten sich, Satzung und Regelung des Sportschiedsgerichts einzuhalten und seine Entscheidung zu akzeptieren und in Treu und Glauben auszuführen.
Die der FIBA angeschlossenen Nationalverbände müssen in ihre Vorschriften Klauseln einsetzen, welche vorschreiben, daß die Allgemeine Satzung und die Internen Regeln der FIBA ebenso wie die Schiedssprüche des Sportschiedsgerichtes den Nationalverband selbst, gegebenenfalls die regionalen Verbände, die Clubs und die Spieler binden."
Der Kläger, der nicht Mitglied beim Beklagten bzw. bei einem der diesem angehörenden Nationalverbände war, legte mit Schreiben vom 21.12.1999 (Beiakten Anlage Ast 8) verbandsintern Berufung gegen die Sperre ein und beantragte, die aufschiebende Wirkung der Sperre anzuordnen (Beiakten Anlage Ast 9), in diesem Verfahren unterzeichneten die anwaltlichen Vertreter der Parteien die vom Vorsitzenden der Berufungskommission verfasste "Order of Procedure" vom 27.12.1999 (Beiakten Anlage BK. 10). Die Berufung wurde mit Schiedsspruch vom 19.1./4.2.2000 (Beiakten Anlagen Ast 16, Ast 17, Übersetzung in Anlage Ast 18) zurückgewiesen.
Am 18.2.2000 beantragte der Kläger, der bestreitet, gegen das NBA Anti-Drogen-Programm verstoßen zu haben, zumindest habe er nicht wissentlich verbotene Substanzen eingenommen, beim Landgericht München I den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dem Antrag wurde mit Urteil vom 29.2.2000 – 7 O 3106/00 (SpuRt 2000. 155 mit Amn. Adolphsen, S. 159) entsprochen, worauf der Beklagte die angeschlossenen Verbände mit Rundschreiben vom 9.3.2000 darüber informierte, dass die Sperre keine Wirkung entfalte. Die Berufung des Beklagten war teilweise erfolgreich (Senat, Urt. v. 26.10.2000 - U (K) 3208/00, auszugsweise veröffentlicht in SpuRt 2001, 64 = NJW-RR 2001,711 f = OLG Report 2001,234).
Zwischenzeitlich hatte der Kläger am 3.3.2000 das Sportschiedsgericht in Lausanne (Court of Arbitration for Sport; CAS) angerufen (Further Appeal, Anlage B 7), wobei er vorrangig beantragte, das Schiedsgericht möge seine Unzuständigkeit aussprechen (siehe die im Schiedsspruch vom 11.10.2001 wiedergegebenen Anträge, S. 5 der beglaubigten Übersetzung, Anlage BB 1b zu Bl. 238). Mit dem "Preliminary Award" vom 31.8.2000 (Beiakten Anlage BB 6 = SpuRt 2002, 64) erklärte sich der CAS für zuständig. Die hiergegen vom Kläger zum Schweizer Bundesgericht eingelegte Beschwerde vom 2.7.2000 (Beiakten Anlage BB 7) blieb erfolglos. In der Entscheidung vom 7.2.2001 (Anlage K4 = Anlage B 3 - SpuRt 2002, 62 mit Anm. Knöfel, S. 49 ff) bejahte das Schweizer Bundesgericht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, worauf am 6.9.2001 vor dem CAS. über die Rechtmäßigkeit der Sperre verhandelt wurde, nachdem eine Schiedsvereinbarung über die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche nicht zustandegekommen war (Minutes of the hearing in Anlage K 13; Tonbandabschrift der Einvernahme des stellvertretenden Generalsekretärs des Beklagten in Anlage K 14). Mit Schiedsspruch vom 11.10.2001 (Anlagen B 2; BB I a zu Bl. 219/237; beglaubigte Übersetzung als Anlage BB l b zu Bl. 238 vorgelegt) bestätigte der CAS die Entscheidung der Appeals Commission vom 4.2.2000.
Am 30.5.2001 reichte der Kläger in vorliegendem Verfahren Klage ein, die dem Beklagten am 7.6.2001 zugestellt wurde. Er macht geltend, ohne die Sperre vom 10.12.1999 wäre am selben Tag der in Anlage K 9 (nebst Übersetzung) vorgelegte Vertragsentwurf unterzeichnet worden. Danach hätte der Kläger ein Grundgehalt in Höhe von 500.000 US-$ und Erfolgsprämien in Höhe von mindestens 100.000 US-$ erhalten. Darüber hinaus hätte er weitere Gegenleistungen (Wohnung, Auto, Versicherungen) im Gegenwert von 32.500 US-$ erhalten. Weiter sei vorgesehen gewesen, dass E.P. die vom Kläger in den USA zu entrichtenden Steuern in Höhe von 252.100 US-$. übernehme, sodass sich der Schaden des Klägers auf mindestens die Klagesumme belaufe. Die Sperre sei zu Unrecht ausgesprochen worden, da dem Kläger kein Dopingverstoß zur Last gelegt werden könne. Auf die von der NBA erlangten Dokumente könne sich der Beklagte nicht stützen, da er über diese am 10.12.1999 nicht verfügt habe. Vom Beklagten sei auch nach deren Erhalt keine weitere Sperre ausgesprochen worden. Wie der Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden habe, habe die Sperre auch nicht vom Stellvertreter des Generalsekretärs des Beklagten ausgesprochen werden können, zumal auch nicht dieser, sondern entweder der Central Board oder die für eigene Sperren zuständige 3-er Kommission zuständig gewesen sei. Da es an einer wirksamen Schiedsgerichtsvereinbarung fehle, entfalte der Schiedsspruch des CAS für vorliegendes Verfahren keine Bindungswirkung. Dem stehe auch die Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts vom 7.2.2001 nicht entgegen. Diese sei mangels Entscheidung in der Sache nach dem maßgeblichen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen nicht anerkennungsfähig.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 882.350 US-$ nebst 9 % Zinsen seit dem 3.3.2000 zu bezahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Da das Schiedsgericht die Rechtmäßigkeit der Sperre festgestellt habe, könne in der Sperre keine zum Schadensersatz verpflichtende Maßnahme gesehen werden. Der Kläger könne sich nicht auf das behauptete Anerkennungshindernis der fehlenden Schiedsabrede berufen, da das Schweizer Bundesgericht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bejaht habe. Bei dieser Entscheidung handele es sich auch nicht lediglich um ein Prozessurteil, sondern vielmehr um ein Teilurteil, mit dem über den Hauptantrag des Klägers entschieden worden sei. Unabhängig von der somit zu bejahenden Bindungswirkung sei die Sperre auch zu Recht ausgesprochen worden. Selbst wenn unterstellt werde, dass der stellvertretende Generalsekretär nicht zuständig gewesen sei, habe dieser vermeintliche Fehler auf das Ergebnis keinen Einfluss gehabt. Der Beklagte hätte die Sperre in gleichem Umfang durch ein anderes Vereinsorgan ausgesprochen, wie dies auch im Schiedsverfahren geltend gemacht worden sei. Unabhängig hiervon könne nicht davon ausgegangen werden, dass der vorgelegte Vertragsentwurf so von E.P. akzeptiert worden wäre. Allenfalls könne der Kläger Verdienstausfall bis zur Suspendierung der Sperre mit Schreiben vom 9.3.2000 verlangen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.12.2001 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Da das Schiedsgericht die Rechtmäßigkeit der Sperre festgestellt habe, stehe dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu, da der Schiedsspruch anzuerkennen sei. Die formellen Voraussetzungen des UN-, Überkommens vom 10.6.1958 seien erfüllt. Ein Anerkennungshindernis liege nicht vor. Aufgrund der Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts, die gemäß Art. 1 des Abkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft: über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen anzuerkennen sei, könne sich der Kläger nicht auf das Fehlen einer Schiedsgerichtsvereinbarung berufen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht lediglich über eine Vorfrage entschieden worden, vielmehr sei über den ursprünglichen Hauptantrag des Schiedsverfahrens abschließend und verbindlich geurteilt worden.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag zur fehlenden Anerkennungsfähigkeit des Schiedsspruchs. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei der Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts nicht um eine Sachentscheidung handele. Es sei lediglich über eine prozessuale Vorfrage entschieden worden, nicht über einen Hauptantrag in der Sache selbst. Der Kläger habe sich auch nicht vorbehaltlos auf den Rechtsstreit vor dem CAS und vor dem Schweizer Bundesgericht eingelassen. Der Kläger habe sich niemals rügelos auf die Verfahren in der Schweiz eingelassen. Es sei allgemein anerkannt, dass der Beklagte nach erfolgter Zuständigkeitsrüge sich hilfsweise zur Sache einlassen könne.
Dabei sei es nicht ausschlaggebend, dass vorliegend der Kläger selbst die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts gerügt habe. Damit sei er nicht dem Einwand des widersprüchlichen Verhaltens oder der Rechtsmissbräuchlichkeit ausgesetzt, ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass er vorsorglich innerhalb der dafür vorgesehenen Monatsfrist die weitere Berufung an den CAS eingelegt habe, um sich nicht später dem Vorwurf auszusetzen, er habe die Frist versäumt. Von ihm habe auch nicht verlangt werden können, einen Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO zu stellen. Dem Schiedsspruch sei die Anerkennung zu versagen, weil die Parteien keine rechtswirksame Schiedsabrede getroffen hätten. Ob nach schweizerischem Recht das Bestehen einer Schiedsabrede zutreffend beurteilt worden sei, sei für die deutschen Gerichte ohne Bedeutung. Nach deutschem Recht seien die Voraussetzungen des Art. V Abs. 2 UNÜ nicht erfüllt.
Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass er in der Lage gewesen wäre, aufgrund der heute bekannten Tatsachen eine rechtmäßige Sperre auszusprechen. Eine derartige hypothetisch-rückwirkende Betrachtungsweise sei nicht zulässig.
Am 6.5.2002 stellte der Beklagte beim Kammergericht (23 Sch 12/02) den Antrag, den Schiedsspruch vom 6.9.2001 für vollstreckbar zu erklären (Anlage B l zu Bl. 211 f), hilfsweise den Schiedsspruch in Deutschland anzuerkennen (Schriftsatz vom 3.6.2002, Anlage zu Bl. 216).
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts München I vom 20.12.2001 abzuändern und den Beklagten nach dem Antrag 1. Instanz zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt,
1. das Verfahren bis zum Erlass der Entscheidung des Kammergerichts auszusetzen,
2. die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er wiederholt und vertieft seine Auffassung, dass der Schiedsspruch anzuerkennen sei. Der Einwand der mangelnden Schiedsvereinbarung sei dem Kläger schon deshalb verwehrt, weil er das Schiedsverfahren selbst eingeleitet habe. Dies sei nicht mit der Fallgestaltung vergleichbar, dass die beklagte Partei sich nach erfolgter Zuständigkeitsrüge auf die Hauptsache einlasse. Nach der Rechtsauffassung des Klägers hätte dieser den vor dem Schiedsgericht verfolgten Anspruch von vorneherein vor den staatlichen Gerichten geltend machen können. Es sei auch nicht richtig, dass dem Kläger keine andere Wahl gelassen worden sei, als vor dem CAS Schiedsklage zu erheben. Darüber hinaus sei dem Gericht die Prüfung der Frage des Zustandekommens einer Schiedsgerichtsvereinbarung verwehrt, da das Urteil des Schweizer Bundesgerichts anzuerkennen sei. Mit dem Urteil sei das Verfahren vor dem Schweizer Bundesgericht in vollem Umfang durch Sachurteil erledigt worden. Dass es sich dabei nur um einen von zwei Streitgegenständen des Schiedsverfahrens gehandelt habe, müsse außer Betracht bleiben. Jedenfalls sei die Entscheidung nach § 328 ZPO anzuerkennen. Der Schiedsspruch sei auch deshalb anzuerkennen, weil nach dem aufgrund des Sitzes des Schiedsgerichts maßgeblichen Schweizer Recht eine Schiedsvereinbarung tatsächlich abgeschlossen worden sei, wie das Schweizer Bundesgericht zutreffend entschieden habe. Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folge, habe die Beklagte die Einleitung des Verfahrens vor dem CAS im Hinblick auf die Rechtsbehelfsbelehrung in der Entscheidung der Appeals Commission nur als Annahme der darin enthaltenen Erklärung verstehen können. Zwar habe der Kläger die Zuständigkeit des CAS in Abrede gestellt, es sei jedoch sodann auch über den Hilfsantrag des Klägers, die Unwirksamkeit der Sperre festzustellen, verhandelt worden.
Es liege keine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung vor, da die Sperre rechtmäßig gewesen sei, wie der CAS in seiner Entscheidung überzeugend ausgeführt habe. Unabhängig hiervon, hätte der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt eine gleichlautende, rechtmäßige Sperre verhängen können und hätte dies auch getan. Unterstelle man dagegen die Rechtswidrigkeit der Sperre, so fehle es an einer Kausalität zwischen der verhängten Sperre und der angeblich zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung. Der Beklagte bestreitet, dass dem Kläger bei Abschluss des Vertrages entsprechend den im dem Vertragsentwurf enthaltenen Bedingungen ein Anspruch in Höhe der geltend gemachten Forderungen gegen E.P. zugestanden hätte.
Die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens (Landgericht München I 7 O 3106/00 = OLG München U (K) 3208/00) wurden beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 4.7.2002 Bezug genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger den Schriftsatz vom 19.9.2000 und der Beklagte den Schriftsatz vom 25.9.2002 eingereicht.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, da ihm mit Beschluss vom 4.7.2002 (BI. 250) Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist gewährt wurde. Dass die Berufung nicht vor der Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch eingelegt werden musste, wurde bereits im Beschluss vom 14.3.2002 ausgeführt, worauf verwiesen wird
B.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg
Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1, 53 EuGVÜ; § 24 BGB. Dass für die Entscheidung über den geltend gemachten Schadensersatzanspruch die staatlichen Gerichte berufen sind, steht zwischen den Parteien außer Streit, da hierüber eine Schiedsgerichtsvereinbarung unstreitig nicht zustande gekommen ist.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen des Nichtzustandekommens des Vertrags mit dem Club E.P. nach dem anwendbaren deutschen Recht nicht zu, auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass der Schiedsspruch vom 11.10.2001 für vorliegendes Verfahren keine Bindungswirkung entfaltet.
I. Die Parteien gehen übereinstimmend zu Recht davon aus, dass dem Schiedsspruch des CAS vom 16.10.2001 als gemäß § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. Art. III UNÜ anerkennungsfähiger Schiedsspruch nur dann die Wirkung des § 1055 ZPO versagt werden könnte, wenn ein Anerkennungshindernis im Sinne von § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO, Art. V UNÜ, das seit dem 30.8.1965 im Verhältnis zur Schweiz gilt, vorliegen würde. Anderenfalls könnte die Klage bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Rechtmäßigkeit der Sperre vom 10.12.1999 als Vorfrage (Tatbestandsvoraussetzung) für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht abweichend beurteilt werden könnte (§ 1055, § 322 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH NJW 1993, 3204, 3205; Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., Vor § 322 Rdn. 24 mwN), da das Schiedsgericht die Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen "Sperre" bejaht und deshalb den auf deren Aufhebung gerichteten Antrag abgewiesen hat.
1. Zu Recht beanstandet allerdings der Kläger, dass das Landgericht die die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bejahende Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts vom 7.2.2001 als anerkennungsfähige Entscheidung im Sinne von Art. 1 des Abkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2.11.1929 (RGBl. II 1930 II 1066, auch abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 11. Aufl. S. 493 ff; AusfVO v. 23.8.1930, RGBl II 1209 i.d.F. gem. Art. 2 § 3 SchiedsVfG v. 22.12.1997, BGBl. I 3224) angesehen und sich deshalb an der Prüfung eines Anerkennungshindernisses - Fehlen einer Schiedsgerichtsvereinbarung (Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ) - gehindert gesehen hat. Bei der Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts handelt es sich weder um ein Teilurteil - so der Beklagte in erster Instanz - noch um ein das Verfahren vor dem Bundesgericht "vollständig erledigendes Urteil", wie der Beklagte nunmehr meint, sondern um ein Prozessurteil, das weder nach Art. 1 des genannten Abkommens noch nach § 328 ZPO der Anerkennung fähig ist.
a. Dieses Abkommen aus dem Jahre 1929 ist nur bei Entscheidungen im Zusammenhang mit der Anerkennung von Schiedssprüchen weiterhin maßgeblich, da das LugÜ gemäß dessen Art. 55, Art. l Abs. 2 Nr. 4 auf Schiedsverfahren nach allgemeiner Auffassung nicht anwendbar ist (vgl. MünchKommZPO/Gottwaid, Art. l EuGVÜ Rdn. 25 mwN; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. l EuGVÜ Rdn. 101; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. l EuGVÜ Rdn. 42 mwN).
b. Art. l des deutsch-schweizer Anerkennungsabkommens bezieht sich auf ein Prozessverfahren über vermögensrechtliche Ansprüche, d.h. es muss sich um eine Entscheidung in der Sache handeln, wie auch der Beklagte nicht in Zweifel zieht.
In der Entscheidung vom 31.8.2000 (Vorentscheid = Preliminary Award) hat der CAS seine Zuständigkeit bejaht, was nach deutschem Schiedsverfahrensrecht einem Zwischenentscheid nach § 1040 Abs. 3 ZPO entspricht (vgl. hierzu BGHNJW 2002. 3031, 3032). Bei derartigen Zwischenentscheidungen über eine prozessuale Fragestellung (vgl. auch die diesbezüglichen Ausführungen im Schiedsspruch vom 11.10.2003, S. 6 der Übersetzung: "... entschied der Vorsitzende des Panel, das Verfahren vorläufig ausschließlich auf die Frage der Zuständigkeit des CAS zu beschränken") handelt es sich nach allgemeiner Auffassung um keinen anerkennungsfähigen Schiedsspruch (Zöller-Geimer, § 1061 Rdn. 14; Geimer, IZPR Rdn. 2788; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht. 3. Aufl., S. 352; Martiny, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrecht, Band III/l, S. 229 f; Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Band I, 2. Halbband, S. 1415; Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 22.,Aufl. Anhang § 1061 Rdn. 11 mwN; vgl. auch BGH NJW 1985,552,553, wonach die Feststellung, dass eine Prozessvoraussetzung gegeben sei oder nicht, für die deutschen Gerichte ohne Wirkung ist; Geimer/Schütze aaO S. 1557), wobei die Frage, ob eine Sachentscheidung oder lediglich eine Entscheidung über eine prozessuale Frage vorliegt, nach deutschen Rechtsvorstellungen zu beurteilen ist. Für die Beschwerdeentscheidung des Schweizer Bundesgerichts, die sich ebenfalls nur mit der Zuständigkeit des CAS befasst, gilt nichts anderes. Es gibt auch keinen sachlichen Grund dafür, dem Zwischenentscheid des CAS die Anerkennungsfähigkeit zu versagen, eine diese Entscheidung bestätigende gerichtliche Entscheidung jedoch über Art. l des Abkommens anzuerkennen, zumal sich bei einer derartigen Auslegung des Abkommens sich ein Widerspruch zu dem später in Kraft getretenen UNÜ ergeben würde. Denn bei einem Prozessschiedsspruch im Sinne von § 1040 Abs. 3 ZPO handelt es sich um keine nach dem UNÜ anerkennungsfähige Entscheidung (Schlosser aaO Anhang § 1061 Rdn. II). Ob das Anerkennungsabkommen eine das autonome deutsche Recht (§ 328 ZPO) verdrängende Regelung enthält oder ob im Sinne einer Begünstigung der Anerkennung das Günstigkeitsprinzip eingreift, das einen Rückgriff auf das autonome deutsche Recht erlauben würde (vgl. BGH NJW 1993, 2688, 2689; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Rdn. 807 f), ist nicht entscheidungserheblich, da auch nach § 328 ZPO Entscheidungen über prozessuale Fragen keine anerkennungsfähigen Entscheidungen darstellen (Zöller-Geimer, § 328 Rdn. 33). Ob die Voraussetzungen des Art. 2 Nr. 3 des Anerkennungsabkommens vorlagen, was vom Kläger ebenfalls in Zweifel gezogen wird, ist folglich ohne Bedeutung.
2. Da die Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts, mit der der "Zwischenentscheid" des CAS vom 31,8.2000 bestätigt wurde, nach den vorstehenden Ausführungen nicht anzuerkennen ist, ist der Kläger mit seinem Einwand, der Schiedsspruch des CAS in der Sache sei ebenfalls nicht anzuerkennen, da wegen fehlender Schiedsvereinbarung ein Anerkennungshinderns bestehe (§ 1061 Abs. l Satz l ZPO i.V.m. Art. V Abs. l lit. a UNÜ), nicht ausgeschlossen.
a. Der Senat hat im Urteil vom 26.10.2000 (S. 26 - 32) im Rahmen des §§ 1032 Abs.1, 1033 ZPO die Auffassung vertreten, dass keine schriftliche Schiedsvereinbarung im Sinne von Art. II Abs. 2 UNÜ und auch keine Schiedsvereinbarung nach dem ergänzend herangezogenen deutschen Recht zustande gekommen ist (Knöfel aaO S. 52 unter V. hält die Anwendung von deutschem Recht für falsch, da auch in der Einredesituation mangels anderweitiger Vereinbarung gemäß Art. V Abs. l lit.a UNÜ das Recht des Schiedsortes (Schweiz) maßgeblich sei; vgl. hierzu auch Schlosser aaO Anhang § 1061 Rdn. 40 mwN).
Soweit der Senat in Bezug auf die Schiedsgerichtseinrede des Beklagten im Verfügungsverfahren (§ 1032 Abs. l ZPO) die Auffassung vertreten hat, auch nach Schweizer Recht (§ 178 Abs. l IPRG), dem Recht am Sitz des Schiedsgerichts, sei eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung nicht zustande gekommen (aaO S. 32), steht diese Beurteilung im Widerspruch zu der Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts, das die Einlassung auf das Berufungsverfahren von Seiten des Klägers nach Übersendung des Regelwerks auf Anforderung des anwaltlichen Vertreters des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes als maßgeblich für den (konkludenten) Abschluss einer Schiedsgerichtsvereinbarung angesehen hat. Unabhängig hiervon liege in der Beantragung einer Lizenz von Seiten des Klägers eine Anerkennung des Regelwerks der Beklagten (a.A. Knöfel aaO S. 51 f). Ob dem Schiedsspruch des CAS vom 11.10.2001 die Anerkennung versagt werden kann, richtet sich nach Art. V Abs. l lit. a UNÜ, der auch eine kollisionsrechtliche Regelung enthält, nach welchem Recht die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu bestimmen ist (Schlosser aaO Anhang § 1061 Rdn. 40; Musielak-Voit, ZPO,3.Aufl. § 1061 Rdn. 14; Knöfel aaO S. 52; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.1993 - 6 U 11/93, in Juris dokumentiert). Da eine (konkludente) Rechtswahl der Parteien für die Schiedsvereinbarung nicht in Rede steht - dies macht auch der Kläger nicht geltend -, ist somit auf das Recht am Sitz des Schiedsortes (Schweiz) abzustellen. Ob der Beurteilung des Schweizer Bundesgerichts zu § 176 IPRG beizutreten wäre, kann jedoch dahingestellt bleiben.
b. Soweit der Beklagte darüber hinaus die Auffassung vertritt, der Kläger habe durch die Einlegung der Berufung ein in der Rechtsbehelfsbelehrung der Appeals Commission liegendes Angebot angenommen (Bl. 9.9, 230),erscheint diese Betrachtungsweise mehr als fernliegend. Zu Recht macht der Beklagte jedoch geltend, dass sich der Kläger nicht darauf beschränkt hat, mit der Berufung zum CAS dessen Unzuständigkeit geltend zu machen. So hatte er zwar zunächst vorrangig das Fehlen einer Schiedsgerichtsvereinbarung gerügt und nur hilfsweise Sachanträge gestellt. Nachdem das Schweizer Bundesgericht jedoch seine Beschwerde gegen den "Zwischenentscheid" des CAS zurückgewiesen hatte, hat der Kläger zur Sache verhandelt und die Aufhebung der Sperre beantragt. Auch wenn darin kein rügeloses Einlassen gesehen werden kann, muss sich der Kläger dieses aktive Betreiben des Verfahrens vor dem Schiedsgericht mit dem Ziel, eine für ihn günstigen Entscheidung in der Sache zu erreichen, als widersprüchliches Verhalten entgegen halten lassen. Soweit der Kläger hiergegen einwendet, er habe den CAS vorsorglich zur Fristwahrung anrufen müssen (vgl. Nr.12.9 der Internal Regulations, vorgelegt im Verfügungsverfahren), da ihm eine Anrufung der ordentlichen Gerichte nicht zumutbar gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden.
Dabei ist nicht entscheidend darauf abzustellen, dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, einen Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO zu stellen, denn insoweit steht es ihm offen, ein derartiges Verfahren vor den ordentlichen Gerichten einzuleiten oder die behauptete Unzuständigkeit beim Schiedsgericht geltend zu machen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 1032 Rdn. 9). Das widersprüchliche Verhalten ist vielmehr in der Herbeiführung einer Entscheidung des Schiedsgerichts in der Sache selbst zu sehen, die - sofern sie zu Gunsten des Klägers ausgefallen wäre - von ihm auch unbestritten "anerkannt" worden wäre, während er eine für ihn negative Entscheidung des Schiedsgerichts in der Sache nicht als anerkennungsfähig gewertet wissen will. Auch wenn der Kläger vorrangig die Unzuständigkeit des CAS geltend gemacht und mit seiner Beschwerde beim Schweizer Bundesgericht weiterverfolgt hat, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass er anschließend zur Sache verhandelt und eine Aufhebung der Sperre beantragt hat (Schiedsspruch S. 13 Rdn. 34 der Übersetzung). Wenn der Kläger darauf verweist, er habe auch zu Beginn der mündlichen Verhandlung am 6.9.2001 die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts wiederholt, so musste ihm dabei ohne weiteres klar sein, dass dem im Hinblick auf die Beschwerdeentscheidung des Schweizer Bundesgerichts keine Bedeutung mehr zukommen konnte und bei Fortführung des Schiedsverfahrens nur mehr eine Entscheidung in der Sache ergehen konnte. Dementsprechend wurde im Termin vom 6.9.2001 auch zur Sache verhandelt und zur Sache Beweis erhoben (Einvernahme des stellvertretenden Generalsekretärs des Beklagten; vgl. Anlagen K 13 und K 14).
In der Entscheidung vom 9.3.1931 (RG HRR 1931 Nr. 1489) hat das RG den Einwand der Unzuständigkeit des angerufenen Schiedsgericht als arglistiges Verhalten qualifizierte "Gibt die beklagte Partei durch das an das Schiedsgericht gestellte Verlangen einer sachlichen Entscheidung zu erkennen, dass sie sich die schiedsrichterliche Erledigung ihres Streits gefallen lassen wolle, so unterwirft sie sich damit dem schiedsrichterlichen Verfahren und kann daher dessen Zulässigkeit nachträglich nicht mehr in Frage stellen. Umgekehrt muß aber auch die Partei, die in der Rolle des Klägers das Schiedsgericht selbst angerufen hat, um im schiedsrichterlichen Verfahren ihren Streitfall zum Austrag zu bringen, an der daraufhin ergehenden Sachentscheidung des angerufenen Schiedsgerichts selbst dann festgehalten werden, wenn der Schiedsspruch sachlich zu ihren Ungunsten ausgefallen ist," (so auch Zöller-Geimer, § 328 Rdn. 125; § 1061 Rdn. 39; Schwab/Walter, Kap. 7 Rdn. 4; Schlosser aaO § 1059 Rdn. 19; vgl. weiter BayObLG, Beschl. v. 10.2.2000 - 4 Z Sch 48/99, zitiert nach Kröll, NJW 2001, 1173, 1182 Fn. 79; BGHZ 50, 191, 195 f).
Es ist auch nicht gerechtfertigt, den Schiedskläger mit einem Beklagten gleichzustellen, der, wenn seine vorgebrachte Zuständigkeitsrüge nicht durchgreift, auch eine Widerklage erheben kann. Denn wenn er sich - anders als der Kläger - damit abfinden muss, dass sich das Gericht für zuständig erachtet, solle ihm auch eine zweckentsprechende Verteidigung möglich sein, ohne dass ihm dies als rügeloses Einlassen angelastet wird (Martiny, Internationales Zivilverfahrensrecht, HI/l Rdn. 721). Auch aus der vom Kläger herangezogenen Literaturstelle bei Pfeiffer (Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit, S. 59S f, auszugsweise zitiert Bl. 170), lässt sich für die Auffassung des Klägers nichts herleiten, denn die Verhandlung zur Sache vor dem CAS war für ihn nicht die einzige Möglichkeit, seine Rechtsposition durchzusetzen. Die Gleichsetzung zwischen Schiedskläger und Schiedsbeklagten im Sinne des vom Kläger vertretenen Verständnisses kann auch nicht auf die Passage bei Waehler, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Band I, Kap III, Rdn. .206 (zitiert Bl. 170) gestützt werden. Denn anders als ein Beklagter, dessen Zuständigkeitsrüge nicht durchgreift und der deshalb gezwungen ist, zur Sache zu verhandeln, befand sich der Kläger nicht in einer vergleichbaren prozessualen Lage.
II. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (§ 33 Satz l, § 20 Abs. l GWB; § 826 BGB) wegen des (behaupteten) Nichtzustandekommen des Vertrages mit dem türkischen Verein aber auch dann nicht zu, wenn ein Anerkennungshindernis nach Art. V Abs. l lit. a UNÜ unterstellt und entgegen den vorstehenden Ausrührungen ein widersprüchliches Verhalten des Klägers verneint wird.
Beim Beklagten handelt es sich um ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr.1 GWB (vgl. hierzu Menzel, WRP 2002, 810, 811), dass dem Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. l GWB unterliegt. Da sich die ausgesprochene "Sperre" des Klägers, der sowohl bei dem Abschluss eines Spielervertrages und der anschließenden Erbringung seiner geschuldeten Leistung als Unternehmer im Sinne des GWB tätig wird (vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB, 3. Aufl., § l Rdn. 60 mwN in Fn. 150), auch auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezog und der Kläger auch bei Europa-Cup-Spielen eingesetzt werden sollte, ist der Anwendungsbereich des GWB gemäß § 130 Abs. 2 GWB eröffnet.
Im Übrigen ergäbe sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch aus § 826 BGB (zum Aufnahmeanspruch gegenüber Sportverbänden vgl. BGHZ 63, 282, 285 = NJW 1975, 771 - Bund deutscher Radfahrer; BGH GRUR 1986, 332, 333 - Aikido-Verband), sofern man die "Sperre" nicht im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Betätigung des Beklagten sehen wollte (vgl. hierzu BGHZ 101. 100, 102; 137, 297, 304 f., Europapokalheimspiele, NJW 1975, 771, 772 - Bund deutscher Radfahrer). Gemäß Art. 40 Abs. l Satz l EGBGB kommt deutsches Deliktsrecht zur Anwendung (Sitz des Beklagten als Handlungsort), wovon auch beide Parteien ausgehen. Eine wesentlich engere Verbindung der behaupteten unerlaubten Handlung zu dem Recht eines anderen Staates (Art. 41 EGBGB) ist nicht gegeben.
1. Wie der Senat bereits im Urteil vom 26.10.2000 entschieden hat (S. 34 f), kann die mit Schreiben vom 10.12.1999 ausgesprochene "Sperre" nicht deswegen als unbillige Behinderung im Sinne von § 20 Abs. l GWB bzw. als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB qualifiziert werden, weil der Kläger nach der Satzung des Beklagten bei diesem gar nicht Mitglied werden kann und auch kein Mitglied eines Nationalverbandes, bzw. eines Vereins war, der einem Nationalverband angehört. Denn die "Sperre" vom 10.12.1999 beinhaltete die Erklärung, dass der Beklagte für die Dauer von zwei Jahren nicht die erforderliche Erlaubnis erhält, die er nach den Verbandsstatuten des Beklagten einschließlich der Internal Regulations benötigt, um an internationalen Wettbewerben teilzunehmen. Dem Kläger könnte daher dann ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn der Beklagte verpflichtet war, den Kläger zu den FIBA-Wettbewerben zuzulassen und an dem Spielerwechsel von der NBA zu dem türkischen Verband bzw. Verein mitzuwirken ("letter of clearance") sowie die erforderliche Spielerlaubnis für den Kläger zu .erteilen (siehe hierzu auch nachfolgend unter 4.c).
2. Ebenso ist an der Auffassung festzuhalten, dass die Bestimmungen in den Internal Regulations, auf die sich der Beklagte stützt, nicht deshalb als Rechtsgrundlage für die Sperre (= Weigerung, den Kläger an den FIBA-Wettbewerben teilnehmen zu lassen) ausscheiden, weil sie nicht in der Satzung des Beklagten enthalten ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Urteil des Senats vom 26.10.2000 (S. 36 ff) wird daher Bezug genommen, zumal dies vom Kläger im vorliegenden Verfahren auch nicht mehr in Zweifel gezogen wird. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der nach dem Vortrag des Klägers unterschriftsreife Vertragsentwurf (Anlage K 9) unter 3 g folgende Regelung vorsah (in deutscher Übersetzung):
"...Der Spieler ist damit einverstanden, dass er den Regeln des türkischen Basketballverbandes und der FIBA unterliegt, vorausgesetzt, dass diese nicht unvereinbar mit den Bestimmungen und Bedingungen gemäß diesem Vertrag sind..."
3. Soweit der Kläger weiterhin die Einnahme verbotener Substanzen in Abrede stellt, beschränkt er sich auf das bloße Bestreiten des Dopingvorwurfs (Schriftsatz vom 2.10:2001, S. 3 = Bl. 69; Berufungsbegründung S. 10 unter 12), ohne sich mit dem Ergebnis der Analysen auseinanderzusetzen bzw. aufzuzeigen, wie es - ohne schuldhaftes Verhalten von seiner Seite - zur Aufnahme der erheblichen Mengen kommen konnte. Dass die vom Beklagten im Verfügungsverfahren vorgelegten Unterlagen (Beiakten Anlagen BK 23) keinem Verwertungsverbot unterliegen, wurde ebenfalls bereits eingehend ausgeführt (aaO S. 45-47), worauf ebenfalls verwiesen werden kann, da der Kläger auch hierzu keine weitergehenden Gründe vorbringen kann, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten.
a. Diese Unterlagen müssen auch nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie dem Beklagten bei Ausspruch der "Sperre" am 10.12.1999 noch nicht vorlagen, wie der Kläger meint. Denn mit der Vorlage der von der NBA herausgegebenen Unterlagen wird der "Sperre" weder ein anderer Inhalt gegeben, noch wird diese auf einen anderen Vorgang oder auf eine andere Begründung gestützt, da das Doping-Vergehen des Klägers in den USA - siehe die Pressemitteilung der NBA vom 24.11.1999 - von Anfang an als Begründung für die "Sperre" des Klägers angeführt wurde. Aus der Rechtsprechung des BGH (NJW 1990, 40, 41; BGHZ 102, 265, 273 = NJW 1988, 552), wonach ein Ausschließungsbeschluss eines Vereins der gerichtlichen Nachprüfung nur mit dem Inhalt und der Begründung unterliegt, auf die er im verbandsrechtlichen Verfahren gestützt worden war und ein Nachschieben einer (anderen) Begründung unzulässig ist, kann nicht hergeleitet werden, dass sich der Beklagte zur Abwehr der geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht auf später erlangte Beweismittel zum Beleg des Doping-Vergehens stützen könnte.
b. Da nach den vorgelegten Unterlagen der beiden Testlabors in den USA beim Kläger in der A-Probe ein Amphetamin-Wert von 2.751 ng/ml und in der B-Probe ein Wert von 2.335 ng/ml vorhanden war und damit sowohl nach den maßgeblichen Bestimmungen der NBA-Statuten, die einen Grenzwert von 500 ng/ml vorsehen, als auch nach den Regeln des Beklagten von der Einnahme von unter das Doping-Verbot fallenden Substanzen auszugehen ist und der Kläger weder in dem von ihm nicht fortgeführten verbandsinternen Berufungsverfahren in den USA, noch im Schiedsverfahren vor dem CAS (siehe Schiedsspruch S. 14 ff Rdn. 39 ff der Übersetzung), im Verfahren der einstweiligen Verfügung, noch in vorliegenden Verfahren Ausführungen dazu gemacht hat, die gegen die "wissentliche" Einnahme der nachgewiesenen Substanz sprechen konnten, ist von einem schuldhaften Verhalten des Klägers auszugehen, denn es wäre seine Sache gewesen, den gegen ihn sprechenden Anscheinsbeweis zu erschüttern. Ebenso wenig hat der Kläger Umstände vorgebracht, die geeignet wären, die Aussagekraft der vorgelegten Unterlagen (hierzu Senat, Urt. v. 26.10.2000, S. 43 f) in Frage zu stellen.
Ist danach von einem schuldhaften Doping-Verstoß des Klägers auszugehen, kann die vom Beklagten ausgesprochene "Sperre" - auch unter Berücksichtigung der weitreichenden Folgen für den Kläger im Sinne eines weitgehenden "faktischen" Berufsverbots nicht als unbillige Behinderung (§ 20 Abs. l GWB) bzw. als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB angesehen werden, da der Beklagten die Beachtung des allgemein anerkannten Verbots des Doping im Sport von Spielern verlangen kann, die an den von ihm organisierten Wettbewerben mitwirken bzw. mitwirken wollen. Für die "Sperre" des Klägers bestand daher ein sachlicher Grund.
4. Auch ein formeller Fehler bei Verhängung der "Sperre" begründet keinen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzustandekommen des Vertrages mit E. P.
a. Nr. 6.6.3.5 der Internal Regulations (Regelwerk Stand 1999 in den Beiakten)
"In the event that a basketball player is found guilty of doping during doping control tests conducted under the control of organisations outside FIBA and its affiliated federations (e.g. state bodies, the IOC or other international Sports federations) FIBA after consultation with the President of the Medical Council, shall decide whether and to what extent a sanction shall be imposed on the player for the purposes of FIBA competitions. If such a sanction is imposed, FIBA shall inform the national federations of the sanction thus imposed for the purposes of their national competitions. Whatever the circumstances, a suspend player may not use his licence (national or FIBA) for the duration of the sanction."
enthält zwar, anders als andere Bestimmungen des Regelwerkes, wie etwa Nr. 6.6.3.2
"FIBA, through its Central Board, after consultation with the President of the Medical Council (or his representative), may adopt for the purposes of competitions of FIBA the sanctions imposed by the national federations, provided that performing the doping control tests, the provisions of these regulations were meticulously followed and, in particular, that the analysis of the samples was performed by an IOC accredited laboratory (see 6.4). The extent of the sanction imposed by the national federation shall remain unchanged even if it is below the minimum sanction provided for in these regulations."
oder Regel 6.6.2.3:
"... by a commission consisting of 3 persons: the President of the Medical Council or his representative and the Secretary General of FIBA or his representative ...") keine Zuweisung der Entscheidung über die "Sperre" an ein bestimmtes Gremium oder Organ des Beklagten, sondern sieht nur eine Sanktionsmöglichkeit für die "FIBA" vor (siehe weiter die Aufstellung des Klägers in der Übersetzung der Anlage K 11, S. 8 ff = Bl. 81 ff). Dieser differenzierten Zuweisung in anderen Bestimmungen kann allerdings nicht entnommen werden, dass entweder das "Central Board" oder die 3-er Kommission unter "FIBA" im Sinne der Regel in 6.6.3.5 zu verstehen sei (so der Kläger, Anlage K 11 S. 11 = Bl. 84; Bl. 201), da es in 6.6.3.5 gerade an einer solchen Zuweisung an ein bestimmtes Organ oder Gremium fehlt. Auch aus der "Entstehungsgeschichte" der Regel 6.6.3.5, die deshalb in das Regelwerk aufgenommen wurde, um den Wechsel von Spielern, die außerhalb der "FIBA Familie" ein Doping-Vergehen begangen haben, zu einem der FIBA angehörigen Verband verhindern zu können, lässt sich für die Auffassung des Klägers nichts herleiten. Auch die Qualifizierung einer auf die Regel 6.6.3.5 gestützte Sperre als eigene Maßnahme der FIBA rechtfertigt nicht die Annahme, dass unter "FIBA" das nach 6.6.2.3 zuständige 3-er Gremium zu verstehen sei, weil in 6.6.2 die Voraussetzungen und Verfahrensweise bei eigenen Entscheidungen des Beklagten geregelt seien und es sich nicht bloß um eine Übernahme einer Entscheidung eines der FIBA Eingehörigen Nationalverbandes oder eines anderen Verbandes außerhalb der FIBA handele. Das vom Kläger vertretene gegenteilige Verständnis ergibt sich auch nicht aus einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 242, 315 BGB (zur Inhaltskontrolle von Satzungen und Vereinsordnungen von Monopolverbänden oder Verbänden mit wirtschaftlicher Machtstellung vgl. BGHZ 128, 93, 101 ff), da eine unterschiedliche Ausgestaltung der Entscheidungszuständigkeiten nicht als unangemessen bzw. unbillig im Sinne von § 242 BGB angesehen werden kann. Es ist daher daran festzuhalten, dass sich die Zuständigkeit für Maßnahmen nach Regel 6.6.3.5 unter Rückgriff auf Art. 24 Abs. 3 Satz 2 lit. l der Satzung des Beklagten bestimmt, wonach der Generalsekretär zur "Verhängung der in dieser Satzung, in den Internen Regeln und in den Offiziellen Basketball-Regeln vorgesehenen Sanktionen" zuständig ist und dass zwischen der verbandsinternen Entscheidungszuständigkeit und der in Art. 24 Abs. l der Satzung geregelten gesetzlichen Vertretungsbefugnis zu differenzieren ist.
b. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem stellvertretenden Generalsekretär die Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Satz l der Satzung übertragen war (so der CAS, Schiedsspruch Übersetzung, S. 23 ff Rdn. 59 ff) oder ob der Generalsekretär im Sinne des Satzes 2 vorübergehend verhindert war, da der Senat davon überzeugt ist, dass durch den Generalsekretär keine andere Entscheidung getroffen worden wäre und auch in diesem Fall ein Vertrag zwischen dem Kläger und E. P. nicht zustande gekommen wäre.
aa. Ein solcher Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens liegt dann vor, wenn der Schädiger geltend macht, er habe sich zwar pflichtwidrig verhalten und durch dieses Verhalten einen anderen geschädigt, denselben Schaden hätte er aber in anderer, und zwar rechtmäßiger Weise herbeiführen können (BGH NJW 1996, 311,312 - Jutefilze). Nach der Rechtsprechung des BGH entscheidet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm, ob und inwieweit der Einwand im Einzelfall erheblich ist (BGHZ 96, 157,173; 143. 362, 365; NJW 2000, 661, 663; vgl. weiter Lange, Schadensersatz, 2. Aufl., S. 197 ff; MünchKomm-Oetker, BGB, 4. Aufl., § 249 Rdn. 210 ff). Danach ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, durch den Generalsekretär wäre eine inhaltlich gleich lautende Entscheidung getroffen worden, da die Zuständigkeitsregelung in erster Linie dafür vorgesehen ist, dass die entsprechenden Aufgabenbereiche angehalten werden. In vergleichbaren Fallgestaltungen (Handeln einer unzuständigen Behörde, BGH NJW 1971, 239), insbesondere bei Amtshaftungsansprüchen wurde ein rechtmäßiges Alternativverhalten berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu einer gleichen Entscheidung hätte kommen müssen (BGHZ 143, 362, 365 f; 96, 157, 171 f; jeweils mwN).
bb. Dass der Präsident des Medical Councils, J. H., vor der "Sperre" eingeschaltet worden war (siehe dessen eidesstattliche Versicherung vom 26.10.2000, die im einstweiligen Verfügungsverfahren als Anlage zum Protokoll vom26.10.2000 vorgelegt wurde), bestreitet der Kläger nicht mehr.
Anhaltspunkte dafür, dass der Generalsekretär des Beklagten von einer "Sperre" des Klägers abgesehen hätte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich, sodass sich das Handeln eines unzuständigen Entscheidungsträgers auf den Inhalt der Entscheidung nicht ausgewirkt hat (so auch der CAS aaO Rdn. 62 unter Hinweis auf die Politik des Beklagten; vgl. hierzu die Rechtsprechung zum Aktienrecht BGHZ 14, 264, 267,36, 121, 139; NJW 1987,1890 sowie zum Vereinsrecht BGHZ 49, 209; 59, 369; BayObLGZ 1988, 170, 178). wobei der Senat nicht verkennt, dass der Beklagte hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH NJW 1998, 1307, 1308; MünchKomm-Oetker, § 249 Rdn. 217 mwN).
Dass der Beklagte das nach dem Urteil des Senats im Verfügungsverfahren eingeleitete weitere Verfahren gegen den Kläger nicht fortgeführt und keine erneute "Sperre" ausgesprochen hat, was wohl auch darauf beruhte, dass sich der Kläger nicht in der Lage sah, an einer Anhörung in Europa teilzunehmen, ist kein Beleg dafür, dass die Entscheidung des Generalsekretärs anders ausgefallen wäre, zumal eine Tätigkeit des Klägers bei einem anderen Verein im Zuständigkeitsbereich des Beklagten zum damaligen Zeitpunkt - anders als im Dezember 1999 - nicht in Rede stand.
c. Der Berücksichtigung des rechtmäßigen Alternativverhaltens kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass vom Generalsekretär am 10.12.1999 wegen dessen Abwesenheit keine "Sperre" des Klägers hätte verhängt werden können. Denn selbst wenn man auf dieses Zeitmoment abstellt, ist Folgendes zu berücksichtigen:
Nach Nr. 3 a Satz 2 des Vertragsentwurfes (Anlage K 9) sollte der Vertrag erst nach einer medizinischen Untersuchung und nach Erhalt der Freigabeerklärung in Kraft treten. Ein vertraglicher Anspruch des Klägers gegen den Club E. P., den der Kläger als entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) ersetzt verlangt, war daher, selbst im Falle der geplanten Unterzeichnung am 10.12.1999 u.a. davon abhängig, dass eine Freigabeerklärung erfolgte. Auf den Einwand des Beklagten, dass der Kläger am 9.12.1999 nicht im Besitz einer Spielerlaubnis gewesen sei (Schriftsatz vom 12.6.2002, S. 16 unten = Bl. 234), hat der Kläger unter Bezugnahme auf die Anlage K 11 erwidert, dass rechtzeitig eine Spielerlaubnis beantragt worden sei (Schriftsatz vom 24.6.2002, S. 5 unter 7. = Bl. 243). In der in Bezug genommenen Anlage K 11 heißt es dazu (aaO S. 13 f = Bl. 861):
"... Die Beschaffung des "letter of clearance" von der NBA mit dem Nachweis, dass der Antragsteller nicht mehr unter Vertrag mit einem NBA-Team stand, war in Übereinstimmung mit dem Club E. P. eine Obliegenheit der Antragsgegnerin (FIBA), um den Vertrag zu bestätigen und die internationale Spielerlaubnis zu erteilen. Mr. S. (Anmerkung: der Verhandlungsführer des Klägers) bat darum, dass die Freigabe durch die NBA und die internationale Spielerlaubnis durch die FIBA vorlägen, bevor er in die Türkei anreiste, ..."
D.h. ohne die Erteilung des "letter of clearance" wäre weder die erste Rate des vorgesehenen Grundgehalts des Klägers gemäß Nr. 3 a Satz l des Vertragsentwurfs fällig geworden noch wäre der Vertrag überhaupt wirksam geworden und in Kraft getreten mit der Folge, dass auch bei einer später ausgesprochenen Sperre kein Anspruch des Klägers gegenüber E. P. entstanden wäre. In diesem Fall würde es bereits an einem Schaden fehlen (vgl. BGH aaO - Jutefilze).
d. Auch wenn dem Kläger vor Ausspruch der "Sperre" keine Gelegenheit gegeben wurde, zu dem ihm vorgeworfenen Doping-Vergehen Stellung zu nehmen, kann darin allein kein den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch begründender Verfahrensfehler gesehen werden, wie auch der Kläger nicht verkennt. Insofern behauptet er selbst nicht, dass er bei einer vorherigen Anhörung eine Stellungnahme abgegeben hätte, die den Beklagten veranlasst haben würde, von der "Sperre" abzusehen.
C.
Da der Ausgang des beim KG anhängigen Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs des CAS nach den vorstehenden Ausführungen, unter II für vorliegendes Verfahren nicht entscheidungserheblich ist, bestand keine Veranlassung für eine Aussetzung (§ 148 ZPO) des vorliegenden Verfahrens.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. l ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz l ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da es sich bei der Frage, ob sich der Beklagte auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen kann, um eine Beurteilung im Einzelfall handelt der keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung beigemessen werden kann (§ 543 Abs. 2 Nr. l ZPO; vgl. hierzu BGH NJW 2002,3029 f). Auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.

A.      Tatbestand:
Streitig ist eine Forderung der Schiedsklägerin gegen die Schiedsbeklagte aus einem Vertrag über die Erstellung und den Betrieb eines Onlineshops auf Provisionsbasis. ...
B.      Entscheidungsgründe:
… II.   Die Schiedsklage ist in der Hauptsache begründet. Der Schiedsklägerin steht gegen die Schiedsbeklagte die Schiedsklageforderung aus Umsatzbeteiligung am Onlineshop gemäß Vertrag ... zu.
1.       Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien ergeben sich aus dem ... zustande gekommenen Onlineshop-Vertrag. Dieser ist im Rahmen der Vertragsfreiheit wirksam und verstößt nicht gegen (zwingende) gesetzliche Vorschriften wie z.B. §§ 134, 138 BGB.
Dafür dass die Schiedsklägerin allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet hätte, sind keine Anhaltspunkte vorgetragen oder aus der Vertragsgestaltung zu ersehen. Davon abgesehen wäre auch keine unangemessene Benachteiligung des Unternehmens der Schiedsbeklagten als Handelsgesellschaft (GmbH) im kaufmännischen Verkehr zu erkennen nach § 307, § 310 Abs. 1, § 14 BGB, §§ 1, 6 HGB.
Es handelt sich um ein Dauerschuldverhältnis (§ 314 BGB) mit miet- bzw. leasing- nebst z.T. dienstvertraglichen oder handelsvertreterähnlichen und anfangs werkvertraglichen Elementen (vgl. §§ 535 ff BGB, §§ 611 ff BGB, §§ 84 ff HGB; BGH vom 15. November 2006 XII ZR 120/04, NJW 2007, 2394; OLG Köln vom 13. Mai 2002 19 U 211/01, CR 2002, 832; AG Charlottenburg vom 11. Januar 2002 208 C 192/01, CR 2002, 297 m. Anm. Runte; Dieselhorst/Grages, MMR 2011, 368); im Unterschied zu einem Kauf von Standard-Software (§§ 433 ff BGB) oder zu einer bloßen Geschäftsbesorgung (vgl. §§ 675 f BGB; OLG München vom 5. Dezember 2002 6 U 5770/01, NJW-RR 2003, 1423) oder zu einem im Schwerpunkt werkvertraglichen Charakter (vgl. §§ 631 ff BGB; Brandenburgisches OLG vom 22. November 2011 Kart U 4/09, MMR 2011, 368; BGH vom 28. Juli 2011 VII ZR 45/11, NJW-RR 2011, 1588; vom 24. März 2011 VII ZR 164/10, WM 2011, 1716; VII ZR 135/10, CR 2011, 528; VII ZR 134/10, Juris; VII ZR 111/10, WM 2011, 1997; vom 27. Januar 2011 VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149: vom 4. März 2010 III ZR 79/09, BGHZ 184, 1449).
Nachdem die Schiedsklägerin die Anfangsaufwendungen für die Gestaltung und Inbetriebsetzung und das mit diesen Aufwendungen verbundene Risiko übernommen hat, erhält sie anschließend für die Dauer ihrer Shop- nebst Domain-Bereitstellung und Pflege die 5 % Umsatzbeteiligung. Während der Shop weiterhin der Schiedsklägerin gehört, wachsen neue Online-Kunden mit Kundendaten der Schiedsbeklagten zu. Durch diese Gestaltung wurde die Schiedsbeklagte von hohen Anfangskosten entlastet. Zugleich bewirkt die Umsatzbeteiligung ein gleichgerichtetes Interesse der Vertragsparteien an der Entstehung und Erhöhung der Umsätze sowie an einem entsprechenden Geschäftserfolg (vgl. OLG Düsseldorf vom 7. September 2009 I-16 U 62/08, Juris). ...
4.       Soweit die Schiedsbeklagte jetzt im Schiedsverfahren einwendet, nur eine Umsatzbeteiligung an den durch die vorgesehene Onlinewerbung generierten Umsätzen sei vereinbart worden, so ergibt sich dagegen aus dem klaren Vertragswortlaut, dass die Umsatzbeteiligung sich auf 5 % „aller im Onlineshop generierten“ Umsätze beläuft. Es kommt danach nur auf die Bestellungen über den Onlineshop an und nicht auf realistisch kaum feststellbare Umstände, wie etwa der jeweilige Kunde ursprünglich geworben wurde oder was oder welche Werbung ihn zu seiner jeweiligen Bestellung bewogen hat.
a)       Sofern eine Partei den schriftlichen Vertragsinhalt einschränkende Vereinbarung geltend machen und damit die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde widerlegen will, obliegt dieser Partei der Beweis (entsprechend §§ 286, 416 ZPO; vgl. BGH vom 17. April 1997 I ZR 251/94, NJW-RR 1998, 32; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. A., § 286 Rd. 93 „Form“, § 416 Rd. 7 „Vertragsurkunde“ m.w.N.; Geimer in Zöller, ZPO, 29. A., § 416 Rd. 10 m.w.N.). ...
b)       Außerdem hat die Schiedsbeklagte für den ... Zeugen ... dessen angekündigte jetzige schweizerische Adresse nicht nachgereicht. Danach kommt es nicht mehr an auf Verfahren gemäß § 1050, § 1062 Abs. 4 ZPO und gemäß dem Haager Übereinkommen in Zivil- und Handelssachen vom 18. März 1970 (BGBl. 1977 II, s. 1452, 1472) i.V.m. Beitritt und Vorbehaltserklärungen der Schweiz mit Wirkung ab 1995 (BGBl II 1995, 532 ff). Im Übrigen hat die Schiedsbeklagte weder ein entsprechendes Verfahren beantragt noch angeboten, den außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets ansässigen Zeugen selbst zu stellen.
c)       Davon abgesehen hat die Schiedsbeklagte unstreitig auf die Umsatzbeteiligungen die im September und Dezember 2011 verbuchten Zahlungen geleistet, die bei der Berechnung der Schiedsklageforderung berücksichtigt worden sind ... Mangels ersichtlicher oder von der Schiedsbeklagten behaupteter Vorbehalte lassen die Zahlungen auf eine Anerkennung der vertraglichen Verpflichtung schließen (vgl. BGH vom 8. Juni 1988 IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161 m.w.N.; ferner Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. A., § 286 Rd. 194 „Teilleistung“; BGH vom 1. Dezember 2005 I ZR 284/02, TransportR 2006, 202) ...
7.       Soweit die Schiedsbeklagte sich jetzt im Schiedsverfahren auf verspätete Bereitstellung des Onlineshops - erst nach dem Weihnachtsgeschäft 2010 - beruft, bleibt die Schiedsklageforderung unberührt.
a)       Ohnehin bezieht sich die Schiedsklage nur auf Umsatzbeteiligungen aus den Monaten, in denen der Onlineshop bereitgestellt war und durch Online-Bestellungen Umsätze generierte ...
b)       Der jetzigen Beanstandung stehen im Übrigen die als Abnahme anzusehende vorbehaltlose Ingebrauchnahme des Onlineshops ... sowie die vorbehaltlosen Zahlungen im September und Dezember 2011 entgegen, die auf eine Anerkennung der ihnen zugrundeliegenden monatlichen Umsatzbeteiligungen schließen lassen ...
c)       Davon abgesehen ist dem Vertrag keine verbindliche Terminsvereinbarung vor dem Weihnachtsgeschäft zu entnehmen. Dass der erst am 26. November 2010 unterschriebene Vertrag „zum 01. 11. 2010“ geschlossen wurde, lässt nicht ohne weiteres auf einen verbindlichen Fertigstellungstermin schließen. Dieser hätte nämlich eine beiderseitige vorherige Tätigkeit oder Mitwirkung erfordert. Eine genaue Vereinbarung war auch nicht zwingend erforderlich, weil bei Vertragsschluss zugleich ein Interesse der Schiedsklägerin an frühestmöglicher Inbetriebsetzung des Online­shops zwecks ihrer Umsatzbeteiligung angenommen werden konnte.
d)       Selbst wenn ein solcher Termin hätte festgestellt werden können, könnte die Nichteinhaltung gegenüber der Schiedsklägerin nur dann von der Schiedsbeklagten geltend gemacht werden, wenn letztere alle ihrerseits dazu erforderlichen Mitwirkungen ... rechtzeitig vorher erbracht hätte ...
8.       Die von der Schiedsbeklagten erhobene Einrede der unzureichenden Vertragserfüllung der Schiedsklägerin (§ 320 BGB) greift insbesondere insoweit nicht durch, als es um die Shop-Pflege geht.
a)       Soweit die Schiedsbeklagte vorträgt, die von ihr bereitgestellten Texte, Fotos und Erläuterungen, auch in russischer Sprache, betreffend aktuelle Artikel, Preise, Rabatte und Zahlungsarten einfacher und schneller durch eigenes Personal ins Netz gestellt zu haben, kann daraus geschlossen werden, dass ihr die Schiedsklägerin einen geeigneten und leicht zu bedienenden Zugang bereitgestellt hat. Dadurch konnte die beiderseitige Mitwirkung und Zusammenarbeit zeitlich effektiver und nicht nur für die Schiedsklägerin, sondern auch für die Schiedsbeklagte erleichtert werden. Durch diese Weg-Abkürzung und Beschleunigung konnten Pflege und Aktualität verbessert werden, ohne dass der Schiedsklägerin mangelnde Vertragserfüllung vorzuwerfen wäre. Sie blieb für gestalterisch oder technisch anspruchsvolle Arbeiten zuständig und verantwortlich und musste aufgrund ihrer Betreuungspflicht ... mit ihrem Personal ständig zur Verfügung stehen, um den Onlineshop betriebsbereit zu halten, etwa auch bei technischen Störungen oder Internetangriffen von außen ...
c)       Im Übrigen fehlt es an einer substanziierten Darlegung und hinreichenden Beweisbehauptung der Schiedsbeklagten ..., welche Verpflichtung die Schiedsklägerin konkret nicht erfüllt haben sollte oder bezüglich welcher Daten oder Unterlagen die Schiedsklägerin eine Netzeingabe verweigert oder verzögert habe ...
10.     Sofern die Schiedsbeklagte weiter bestreiten will, dass die Schiedsklägerin ihrer Verpflichtung zur Werbung in den sozialen Netzwerken Facebook und Twitter nicht nachgekommen sei, wird demgegenüber diese Werbung - mit einer Reihe von interessanten Aufmachern und Ideen - überzeugend belegt durch die eingereichten Kopien aus den Facebook- und Twitter-Accounts für den Onlineshop ... Auch insoweit lässt sich aus dem pauschalen ... Vortrag der Schiedsbeklagten ohne konkrete Beweisbehauptung nicht nachvollziehen ..., welches von ihr bereitgestellte Material oder welche sonst in Betracht kommenden Möglichkeiten die Schiedsklägerin nicht genutzt oder umgesetzt hätte ....
11.     Soweit die Schiedsbeklagte den Zugang und die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Onlineshop-Vertrags seitens der Schiedsklägerin bestreitet, bleibt dadurch die Schiedsklageforderung auf die ausstehenden Umsatzbeteiligungen für die vorangegangenen Monate unberührt ...
13.     Desgleichen kommt es nicht darauf an, ob oder dass - unabhängig von der Vertrags-Mindestlaufzeit oder von einer ordentlichen Kündigung - das vorstehend charakterisierte Dauerschuldverhältnis ... fristlos gekündigt werden konnte, nicht nur gemäß Vertrag ... oder aus wichtigem Grund nach § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 626 BGB, § 89a HGB, sondern speziell, nach mietrechtlicher Einordnung der - im Kündigungszeitpunkt maßgeblichen - noch nicht abgeschlossenen Leistungen, wegen Zahlungsverzugs mit mehr als zwei Monatsbeträgen gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB; das heißt bei dauerhafter Zurverfügungstellung von Software und Speicherkapazität im Sinne von virtuellen Räumen entsprechend dem für die Geschäftsraum-Miete geltenden Kündigungsrecht (vgl. LG Mannheim vom 7. Dezember 2010 11 O 273/10, Juris m. Anm. Lapp); einschließlich der Berechtigung des Vermieters zur Abschaltung der Versorgung (vgl. Klärung des vorherigen Meinungsstreits durch BGH vom 6. Mai 2009 XII ZR 137/09, BGHZ 180, 300) ...

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.400,00 US-$ nebst 5 % Zinsen vom 16. Februar 1998 bis zum 25. März 1998 und 9,5 % Zinsen seit dem 26. März 1998 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Schiedsverfahrens zu tragen und deswegen der Klägerin 16.010 DM zu erstatten.
Tatbestand:  
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Erstattung einer Vorkassezahlung für eine nicht ausgeführte Teillieferung von 20 t aus einem nicht bis zu Ende abgewickelten Vertrag über 300 t Käse.
Beide Parteien sind Handelsfirmen in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften. Die Beklagte ist in der Tschechischen Republik als „spolecnost s rucením omezeným (spol. s r.o.)“, d.h. als tschechische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in das Handelsregister eingetragen (Anlage K 9).
Ab 1997 hatte die Klägerin bereits gemäß Verträgen vom 10. November 1997 und 4. Dezember 1997 von der Beklagten 200 t und 40 t näher spezifizierten Käse zu 2.500 US-$ pro t bezogen, und zwar vereinbarungsgemäß gegen Zahlung per telegrafischer Überweisung (TT) bis zum Tag der Lieferung bzw. Abholung ab Fabrik in der Tschechischen Republik. Unter Special Conditions war jeweils Arbitrage Hamburg vereinbart (Anlage K 10 und K 11). Als Vermittlerin war die österreichische Firma   â€‘‑G‑‑ tätig (Schreiben G vom 4. Dezember 1998, Anlage K 12).
Anfang 1998 wurde über den Preis für eine weitere Belieferung verhandelt (Schreiben G vom 7., 8., 9. und 19. Januar 1998, Anlagenkonvolut K 13).
Am 21. Januar 1998 einigte man sich auf 15 Lkw-Ladungen à 20 t zu 2.520 US-$ per t, zahlbar jeweils per TT innerhalb von fünf Tagen nach Abholung ab Fabrik-Auslieferungslager in der Tschechischen Republik. G hatte Anspruch auf eine Provision. Die Beklagte wollte außerdem einen - bisher nicht vorliegenden - Entwurf für eine Mengen-Rahmenvereinbarung 1998 übersenden (Schreiben G vom 21. Januar 1998, Anlage K 14).
Am selben Tag bestätigte die Klägerin den Einkaufs-Kontrakt über die näher spezifizierten 300 t Käse für Februar zu je 2.520 US-$ ab Werk gegen
„Zahlung: 5 Tage nach Abnahme“.
Unter „Besondere Bedingungen“ war nur
„Hamburger Freundschaftliche Arbitrage“
vereinbart (Anlage K 1).
Am 10. Februar 1998 gab G der Klägerin den ersten Abholungstermin auf: Freitag, den 13. Februar 1998. G übersandte eine diesbezügliche Rechnung der Beklagten und bat um entsprechendes Aviso zum 12. Februar 1998. In Abweichung von der Zahlungsvereinbarung vom 21. Januar 1998 verlangte G namens der Beklagten, daß
„für die ersten beiden Lkw die Zahlung mindestens einen Tag vor Abholung avisiert sein muß“ (Anlage K 15).
Sonstige Zusatzvereinbarungen wurden nicht getroffen. Von dem im Januar angedachten Mengen-Rahmenvertrag 1998 war nicht mehr die Rede.
Die erste Teilmenge über 20 t zu je 2.520 US-$, zusammen 50.400 US‑$, wurde vereinbarungsgemäß am 13. Februar 1998 gegen Vorkasse der Klägerin auf einen von ihr gestellten Lastzug verladen.
Die zweite Teilmenge wurde nach entsprechender Vorkasse über 50.400 US-$ am 16. Februar 1998 nicht ausgeliefert. Als der von der Klägerin zur Abholstelle in der Tschechischen Republik beorderte Lastzug sich auf dem Weg dorthin befand, wurde der Klägerin telefonisch mitgeteilt, daß die Beladung nicht stattfinden könne bzw. die für diesen Termin vorgesehene Teillieferung storniert werde.
Als auch bis zum Ende des vertraglichen Liefermonats Februar keine Lieferung mehr zustande gekommen war, bat die Klägerin die Beklagte mit Belastungsaufgabe von Freitag, den 28. Februar 1998, um Rückerstattung der geleisteten Vorkasse von 50.400 US-$ (Anlage K 16).
Anschließend wurden durch Vermittlung von G zwei Teillieferungen für den 4. März 1998 vorgesehen. G bezog sich auf ein Fax der Beklagten und wies deren 1. Geschäftsführer und Gesellschafter mit Fax von Dienstag, den 3. März 1998, darauf hin, daß eine Lkw-Ladung bereits seit ca. zwei Wochen bezahlt sei. G bat weiter um Prüfung, ob der zweite Lkw noch zum Februar-Preis beladen werde. Wegen der enormen Preiserhöhung der Beklagten ab März müsse sonst mit dem Prokuristen der Klägerin gesprochen werden, der erst am Montag, den 9. März 1998, aus Südamerika zurückkommen werde (Anlage K 17).
Am 4. März 1998 kam nach Absage der Beklagten wiederum keine Beladung mehr zustande. Gegenüber G bezog sich die Beklagte am 26. März 1998 auf eine von ihr am 4. März 1998 übersandte Erklärung (vgl. Anlagenkonvolut K 24).
In einem Fax des 3. Geschäftsführers der Beklagten vom 13. März 1998 (Anlage K 4) berief sie sich auf den Vertrag vom 21. Januar 1998 und stellte fest, daß von den vorgesehenen 300 t Käse nur 20 t abgefertigt wurden. Sie beanspruchte mangels Abnahme der übrigen 280 t (à 2.520 US-$ = 705.600 US-$) eine Vertragsstrafe
„5 % Vertragsverfolgen in der Höhe von 35.350 US-$“ [5 % von 705.600 US-$ wären rechnerisch richtig 35.280 US-$].
Zur Zeit seien 80 t in den gewünschten Verpackungen zur Expedition vorbereitet. Weitere 40 t hätten
„mit Verlust von 6.024 US-$ einem anderen Kunden verkauft“
werden und dazu
mit Kosten von 12.037 US-$ neu verpackt
werden müssen. Im übrigen stünden im Lager
Etiketten im Wert von 6.303 US-$
zur Verfügung. Unbezahlt seien außerdem
Paletten für 3.374,25 US-$ und Bankspesen 902 US-$
zusammen 4.276,25 US-$ plus 5 % „Vertragungsstrafe“ 213,81 US-$
sowie 960 US-$ für das Lagern von abgefertigtem Käse.
Aus den angegebenen Kosten errechnete die Beklagte
insgesamt 65.162,25 US-$.
Sie schlug vor, die vorbereiteten Waren sofort nach Abstimmung eines Plans zu liefern, und zwar gegen Vorauszahlung des ab März geforderten Preises von 2.656 US-$ jeweils am Tag vor der Realisation. Weiter heißt es - sprachlich nicht eindeutig - im letzten Absatz:
„Wir empfehlen im Rahmen des Vertrages, der von uns im Januar vorgestellt worden ist, Lieferungen während des Jahres in der Höhe von 3.000 t - 5.000 t zu erfüllen und aufgrund dieser ganzjährigen Mitarbeit stellt der Preis von 50.400 US-$ einen von uns in der Form der Ware zurückgegebenen Pfand vor. Damit erfolgt zur Ausschüttung der Vertragungsstrafe - 280 t im Februar.“
Die Klägerin antwortete am selben Tag, daß nicht sie, sondern die Beklagte den Vertrag gebrochen und trotz Vorkasse die Verladung blockiert habe. Die Klägerin mahnte die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten an und drohte mit Deckungskäufen (Anlage K 18).
Am 19. März 1998 trafen sich die Vertreter der G und der Vertragsparteien in Prag. Dabei nahm für die Beklagte ihr 3. Geschäftsführer teil. Dort soll laut übereinstimmenden Schreiben der G vom 13. Mai 1998 (Anlage K 5) und der Klägerin vom 26. März 1998 (Anlage K 19) vereinbart worden sein, daß in der (am 23. März beginnenden) 13. Kalenderwoche 1998 die bereits fertiggestellten 80 t in 4 Lkw-Ladungen zu je 20 t ausgeliefert werden, und zwar die bereits im Februar mit 50.400 US-$ bezahlte Ladung sowie drei Lkw mit 20 t zu je 2.588 US-$, d.h. je Lkw 51.760 US-$, zusammen 155.280 US-$. Außerdem sollten gegen Aushändigung der Etiketten für die nicht ausgeführten 10 Ladungen 3.151,50 US-$ sowie für die Paletten aus den Dezember-Kontrakten 3.374,25 US-$ bezahlt werden. Die Summe von 161.805,75 US-$ sollte bei Abfertigung der Lkw zur Erledigung aller wechselseitigen Forderungen in bar gezahlt werden. Damit sollte auch das Vertragsstrafe-Verlangen der Beklagten vom Tisch sein, wie G anhand ihrer Gesprächs-Aufzeichnungen unter dem 26. März 1998 ausführte (Anlage K 23).
Die Beklagte übermittelte durch ihren 2. Geschäftsführer eine „verbindliche Entscheidung der Leitung“ ihrer Firma vom 23. März 1998 zur Verwirklichung der in Prag am 19. März 1998 getroffenen Vereinbarungen (Anlage K 6). Danach sollten für die Auslieferung von 80 t Käse in der 13. Kalenderwoche je 2.656 US‑$, zusammen 212.480 US-$, per Voraus-Überweisung oder in bar bei Abfertigung gezahlt werden. Zugleich verlangte die Beklagte eine Festlegung der im II. Quartal für den gleichen Preis zu liefernden Menge und eine Begleichung der am 13. März 1998 aufgelisteten Forderungen. Sollte es nicht zur Abnahme der in der 19. [gemeint wohl: 13.] Kalenderwoche vorbereiteten 80 t kommen, seien ab 30. März 1998 täglich mindestens 100 US-$ Lagerkosten zu berechnen. Falls die Klägerin im II. Quartal 600 t zum Mindestpreis von 2.656 US-$ abnehme, werde ihr die Vertragsstrafe für Februar bis 30. Juli 1998 in naturaler Form zurückgegeben.
Danach stellte G unter dem 24. März 1998 gegenüber der Klägerin „mit Entsetzen“ fest, daß die Beklagte die in Prag getroffenen Vereinbarungen als unverbindlich ansehe und mit weiterem Fax mitgeteilt habe, daß diese (13. Kalender-) Woche keine Lieferung erfolgen solle (Anlage K 21).
Am selben Tag protestierte G mit Fax an den 2. Geschäftsführer der Beklagten gegen die Stornierung der für den 26. März 1998 vorgesehenen Lieferung und gegen die Nichtbefolgung der in Prag mit seinem Mitgeschäftsführer getroffenen Vereinbarungen (Anlage K 20).
G bemühte sich weiter um die vorgesehene Lieferung und berichtete der Klägerin am 26. März 1998 um 7.31 Uhr von ununterbrochenen erfolglosen Bemühungen, bei der Beklagten jemanden zu erreichen, der eine Fremdsprache beherrsche (Anlage K 23). Es müsse vorerst geklärt werden, ob die Beklagte noch entsprechend den in Prag getroffenen Vereinbarungen zu liefern bereit sei.
Am selben Morgen wandte sich die Klägerin per Fax an die Beklagte (Anlage K 22). Die Klägerin gab die in Prag getroffenen Vereinbarungen wieder und teilte mit, daß die 4 Lkw bereits an der Grenze auf weitere Instruktionen warteten. Im Laufe der Nacht bzw. am nächsten Morgen würden die Lkw am Auslieferungslager stehen. Ein Vertreter der Klägerin würde dann bei der Verladung zur Geldübergabe anwesend sein. Wenn die Beklagte sich an die in Prag getroffenen Vereinbarungen halten wolle, möge sie bis 11 Uhr Bescheid geben; sonst könnten die Fahrzeuge nicht länger gestellt werden und würden keine gemeinsamen Geschäfte mehr gemacht werden.
Auf dieses Fax bezog sich G mit weiterem Fax an die Beklagte um 10.51 Uhr (Anlage K 22). Für den Fall der Nichtbefolgung wies sie vorsorglich darauf hin, daß ihr ein Konkurrenzangebot zu 2.525 US-$ inklusive Verpackung und Paletten vorliege.
Um 11.07 Uhr antwortete die Beklagte durch ihre Chefsekretärin der Klägerin, daß die gesamte Geschäftsführung gegen 13.00 Uhr von einem auswärtigen Termin zurückkomme und über die Faxnachricht der Klägerin bereits informiert sei (Anlagenkonvolut K 24).
Um 13.10 Uhr sandte die Beklagte durch ihren 2. Geschäftsführer ein Fax an G, in dem auf die „verbindlichen Entscheidungen“ der Beklagten vom 4., 13. und insbesondere vom 23. März 1998 Bezug genommen und Zahlung für 4 Lkw verlangt wird. Das Geld könne vor der Expedition auf das Konto kommen. Mit den im Februar einbehaltenen 50.400 US-$ werde gemäß dem Schreiben vom 23. März 1998 verfahren (Anlagenkonvolut K 24).
Mit Fax von 13.11 Uhr informierte die Beklagte G über ein (angebliches) Fax an die Klägerin, daß sie - die Beklagte - die 80 t Käse ab 30. März 1998 auf Rechnung und Gefahr der Klägerin einlagern werde und sich den Weiterverkauf vorbehalte (Anlagenkonvolut K 24).
Um 13.30 Uhr formulierte die Klägerin ein um 14.08 Uhr an die Beklagte übermitteltes Fax, daß sie - die Klägerin - bis jetzt keine Antwort von der Beklagten erhalten habe und daß sie - die Klägerin - die Lkw’s gestoppt habe. Sie werde mit Deckungskäufen beginnen und Vertragsstrafen ihrer Kunden sowie Stornogebühren der Spediteure der Beklagten belasten und fordere sie auf, außerdem prompt die im Februar geleistete Vorkasse von 50.400 US-$ zurückzuzahlen (Anlage K 25).
Um 13.45 Uhr übermittelte G die bei ihr von der Beklagten eingegangenen Faxschreiben an die Klägerin mit dem Bemerken (Anlage K 24):
„Es geht eindeutig daraus hervor, daß man keineswegs die in Prag getroffene Vereinbarung einhalten will, sondern auf den am 23. 3. 1998 einseitig von (der Beklagten) festgelegten Bedingungen besteht. So verlangt man nun die Bezahlung von 4 Lkw’s (davon war niemals die Rede) und behält sich die Februar-Vorauszahlung zurück.“
Am 31. März 1998 bestätigte G nochmals gegenüber dem Prokuristen der Klägerin, daß eine Abnahme der 4 Lkw’s wie in Prag vereinbart nicht realisiert werden könne, weil die Beklagte nicht von ihren am 23. März 1998 gestellten Bedingungen abrücke (Anlage K 26).
Die Klägerin leitete das Schiedsverfahren der im Vertrag vereinbarten „Hamburger Freundschaftlichen Arbitrage“ mit Anwaltsschreiben an die Beklagte ein. Die Klägerin forderte die Rückzahlung der geleisteten Vorkasse von 50.400 US-$ und erklärte ausdrücklich die Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung sowie Leistungsverweigerung. Die Klägerin benannte einen Schiedsrichter und forderte die Beklagte auf, ebenfalls einen Schiedsrichter zu benennen. Dazu nahm die Klägerin auf die dem Schreiben beigefügten Regeln der Hamburger Freundschaftlichen Arbitrage Bezug, nach denen auswärtige Parteien ihren Schiedsrichter binnen einer Woche, ersatzweise binnen angemessener Frist zu benennen haben. Das Schreiben wurde zunächst per Fax und per Einschreiben/Rückschein abgesandt. Mangels Erhalt des Rückscheins wurde es unter dem 17. Juni 1998 nochmals per Fax und per Kurier abgeschickt (Anlage K 2) und am 18. Juni 1998 durch Kurier zugestellt (Anlagen K 8 und 8a).
Als die Beklagte mit der Schiedsrichter-Benennung säumig blieb, ernannte die Handelskammer Hamburg auf Antrag der Klägerin vom 6. am 10. Juli 1998 einen Schiedsrichter für die Beklagte (Anlage K 3).
Die Klägerin trägt vor:
Sie verlange Rückzahlung der Vorkasse nach konkludenter und ausdrücklicher Erklärung der Vertragsaufhebung. Die Beklagte habe sich ernsthaft und endgültig geweigert, den Vertrag vom 21. Januar oder die dazu am 19. März 1998 in Prag getroffenen Vereinbarungen zu erfüllen, indem sie ihre Lieferung einseitig von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht habe. Die Nebenforderung auf Zinsen rechtfertige sich aus der Inanspruchnahme von Bankkredit.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 50.400 US-$ nebst 9,5 % Zinsen seit dem 16. Februar 1998 zu zahlen.
Die Beklagte ist im Schiedsverfahren säumig geblieben; sie hat weder einen Antrag gestellt, noch zur Sache vorgetragen. Neben Faxsendungen wurden der Beklagten zugestellt die Schiedsklagebegründung vom 21. August 1998 per Kurier, die Frist- und Hinweisverfügung vom 24. August 1998 per Einschreiben, die Ladung vom 9. Oktober 1998 zur mündlichen Verhandlung per Einschreiben-Rückschein am 14. Oktober 1998 sowie nochmals per Kurier am 23. November 1998, der ergänzende Schriftsatz der Klägerin vom 4. Dezember 1998 per Kurier am 7. Dezember 1998 um 8.28 Uhr. Danach hat die Beklagte auf telefonische Rückfrage des Schiedsgerichts über eine dolmetschende tschechische Rechtsanwältin am 7. Dezember 1998 bestätigt, daß sie im schiedsgerichtlichen Verfahren keine Äußerung abgeben und nicht erscheinen werde.
Ergänzend nimmt das Schiedsgericht Bezug auf das Verhandlungsprotokoll und die oben angeführten Vorgänge und die damit zusammenhängenden Unterlagen aus dem schriftsätzlichen Vortrag.
Entscheidungsgründe:
I.      Schiedsgericht
1.      Schiedsvereinbarung
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergibt sich aus der von den Schiedsparteien schriftlich getroffenen Schiedsvereinbarung „Hamburger Freundschaftliche Arbitrage“ (vgl. §§ 1025 ff, 1029, 1031 Abs. 1-2, § 1040 Zivilprozeßordnung in der ab 1998 geltenden Fassung ‑‑ZPO‑‑; Art. I‑II UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche ‑‑UN-Übereinkommen‑‑, Art. I Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit ‑‑Europ. Übereinkommen‑‑; vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht ‑‑BayObLG‑‑ vom 17. September 1998 4Z Sch 1/98, Recht der Internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1998, 965).
Diese Schiedsklausel ist Inhalt des Einkaufskontrakts vom 21. Januar 1998 (Anlage K 1), auf dessen Gültigkeit sich nicht nur die Klägerin, sondern ausweislich der Vorkorrespondenz auch die Beklagte beruft (Anlage K 4).
2.      Schiedsverfahren
Das Schiedsverfahren der „Hamburger Freundschaftlichen Arbitrage“ richtet sich nach § 20 Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel (Platzusancen). Nach diesen Regeln hat die Klägerin das Schiedsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet, indem sie für den von ihr bezeichneten Streitgegenstand einen Schiedsrichter benannt und die Beklagte zur Ernennung eines Schiedsrichters aufgefordert hat (§ 1044 ZPO). Dieser wurde nach fruchtlosem Ablauf angemessener Frist ersatzweise am 10. Juli 1998 von der Handelskammer Hamburg ernannt (§ 20 Nr. 2 Platzusancen).
II.     Anwendbares Verfahrensrecht
Die gewählte „Hamburger Freundschaftliche Arbitrage“ findet am „Gerichtsstand Hamburg“ statt (§ 20 Nr. 5 Platzusancen, § 1043 ZPO). Aus dieser Wahl des Schiedsgerichtsstands ergibt sich mangels sonstiger Abreden die Geltung deutschen Verfahrensrechts (§ 1025 Abs. 1 ZPO, Art. V Abs. 1 Buchst. d UN-Übereinkommen).
III.    Säumnis der Beklagten
Das Schiedsgericht hat ungeachtet der (unentschuldigten) Säumnis der Beklagten über die Schiedsklage nach den vorliegenden Erkenntnissen zu entscheiden (§ 1048 ZPO), nachdem die Beklagte von dem Schiedsverfahren gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist und von dem ihr gewährten Gehör keinen Gebrauch gemacht hat (Art. V Abs. 1 Buchst. b UN-Übereinkommen, Art. IX Abs. 1 Buchst. b Europ. Übereinkommen).
Vor der Erklärung der Beklagten, daß sie nicht verhandeln und sich nicht äußern werde, sind ihr das Schiedsverfahrens-Einleitungsschreiben, die Klagebegründung, eine Fristverfügung, die Ladung zur mündlichen Verhandlung und die Ergänzung des Klägervortrags per Kurier oder Einschreiben zugestellt worden, obgleich schon mangels Bestellung eines inländischen Bevollmächtigten die Aufgabe zur Post nach § 175 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügt hätte (Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ München vom 30. September 1997 7 W 2520/97, RIW 1998, 969).
IV.    Anwendbares sachliches Recht
1.      Rechtswahl
Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich aus der Sicht des Forums nach deutschem internationalen Privatrecht (Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 24. September 1995 VII ZR 248/94, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1996, 54; Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 1995, 2472).
Gemäß diesem läßt sich aus der Wahl des Schiedsgerichtsstands Hamburg nicht nur auf das hiesige Prozeßrecht, sondern mangels sonstiger Abrede auch auf die Wahl des materiellen deutschen Rechts schließen (§ 1051 Abs. 1 ZPO, Art. 27 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ‑‑EGBGB‑‑; Art. VII Abs. 1 Europ. Übereinkommen; Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg ‑‑SchiedsG HK‑‑ vom 21. März 1996, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte ‑‑RKS‑‑ E 5 b Nr. 84; Palandt/Heldrich, Bürgerliches Gesetzbuch ‑‑BGB‑‑, 58. A., Art. 27 EGBGB Rd. 6 m.w.N.).
2.      UN-Kaufrecht
Nach deutschem - wie gleichfalls nach tschechischem - Recht gilt für Kaufverträge zwischen Parteien in verschiedenen Staaten das UN-Kaufrecht (Wiener Kaufrechts-Übereinkommen vom 11. April 1980 bzw. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ‑‑CISG‑‑). Hier liegen die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und gleichzeitig Buchst. b CISG vor, weil die beiden Staaten der Niederlassungen der Parteien Vertragsstaaten sind (Buchst. a) und weil die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (Buchst. b).
3.      Ergänzende Anwendung deutschen Rechts
Nur soweit Fragen weder im CISG geregelt noch nach den Grundsätzen des CISG lösbar sind, ist gemäß Art. 7 Abs. 2 CISG ergänzend das nach dem internationalen Privatrecht bestimmte innerstaatliche Recht anzuwenden, d.h. das gewählte deutsche Recht.
V.     Klagehauptforderung Vorkasse-Rückzahlung
Die Klage auf Erstattung der geleisteten Vorkasse ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Rückzahlung der für die nicht ausgeführte zweite Teillieferung entrichteten 50.400 US-$ aus Art. 81 Abs. 2 Satz 1 CISG verlangen, nachdem sie die Aufhebung des (Sukzessivlieferungs-)Vertrags mit Wirkung für alle ausstehenden Teillieferungen erklärt hat.
1.      Kaufvertrag
Zwischen den Parteien ist der Einkaufskontrakt Nr. 033/3297/8 vom 21. Januar 1998 (Anlage K 1) aufgrund der vorher über G geführten Verhandlungen (Anlage K 14) wirksam zustandegekommen (Art. 14 ff CISG).
Auch die Beklagte beruft sich - wie bereits zu I 1 erwähnt - mit Schreiben vom 13. März 1998 ausdrücklich auf die Gültigkeit des im Laufe des Monats Februar auszuführenden Einkaufskontrakts (Anlage K 4). Wenngleich in dem Schreiben zwei Ziffern der Kontraktnummer verdreht sind „033/3279/8“, ist ein Mißverständnis ausgeschlossen, weil die Beklagte den Vertrag ihrem Schreiben beigefügt hat und weil es nach dem Gesamtzusammenhang des zwischen den Parteien und über G gewechselten Schriftverkehrs keinen anderen Vertrag für Februar gibt.
2.      Sukzessivlieferungsvertrag
Der i.S.v. Art. 4 CISG vorliegende Kaufvertrag vom 21. Januar 1998 ist gemäß Art. 8-9 und 11 CISG dahin auszulegen, daß die 300 t Käse zu je 2.520 US‑$ in einzelnen Lkw-Fuhren (15 à 20 t) durch die Klägerin in der Tschechischen Republik abgeholt werden sollten. Dabei handelt es sich um einen Sukzessivlieferungsvertrag i.S.v. Art. 73 CISG (vgl. SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84 m.w.N.; Cour d’Appel Grenoble vom 22. Februar 1995 „SARL Bri Production Bonaventure c/ Sté Pan African Export“, Recueil Dalloz Sirey ‑‑D.S:‑‑ 1995, Informations Rapides ‑‑IR‑‑, 100).
Die Ware war jeweils von der Beklagten in dem von ihr bezeichneten Werk-Auslieferungslager für die Klägerin gemäß Art. 30, 31 Buchst. b CISG bereitzustellen.
Dieses Verständnis ergibt sich aus dem Zusammenhang mit der Abwicklung der vorangehenden Verträge sowie mit den Vorverhandlungen (Anlagen K 10 - K 14) und mit der am 13. Februar 1998 durchgeführten ersten Teillieferung nach vorheriger Terminabsprache (Anlage K 15).
3.      Vorkasse
Bei der geleisteten Vorkasse handelt es sich im Sinne von Art. 81 Abs. 2 Satz 1 CISG um eine Erfüllung des Vertrags seitens der Klägerin als Käuferin gemäß Art. 53 ff CISG, und zwar entsprechend dem Umfang der bei der Zahlung am 16. Februar 1998 erwarteten zweiten Teillieferung der Beklagten.
Diese Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 2 CISG sind schon aufgrund der tatsächlich geleisteten Vorkassezahlung unabhängig davon gegeben, daß die ursprünglich vereinbarte Zahlungsregelung („ 5 Tage nach Abnahme“) auf Wunsch der Beklagten dahin geändert wurde, daß zu ihren Gunsten für die beiden ersten Teillieferungen Vorkasse geleistet werden sollte (Anlage K 15).
Daß der Betrag im Februar wirklich als Vorkasse für die zweite Teillieferung gezahlt wurde, wurde sowohl von G (Anlagen K 17, K 24, K 5) als auch indirekt von der Beklagten wiederholt bestätigt (Anlagen K 4, K 24) und im übrigen von ihr auf mehrfachen Vorhalt der Klägerin nicht bestritten (Anlagen K 16, K 18, K 19, K 25).
4.      Keine anderweitige Verwendung der Vorkasse
a)      Bei den in Prag am 19. März 1998 beiderseits unter Mitwirkung von G geführten Verhandlungen wurde nichts an der Zweckbestimmung der Vorkasse für die nächste Teillieferung geändert, die seit Februar ausstand (K 21, K 20, K 23, K 19, K 22, K 5).
b)      Eine von der Beklagten gewünschte anderweitige Verwendung der Vorkasse wurde zwischen den beiden Parteien nicht vereinbart. Das behauptet auch die Beklagte selbst nicht, wenn sie in der Vorkorrespondenz Verhandlungen anregt (Anlage K 4) oder sich auf die von ihr so bezeichneten „verbindlichen Entscheidungen“ ihrer Geschäftsleitung stützt (Anlagen K 6, K 24), d.h. auf nur einseitige Erklärungen.
Insbesondere ist nichts ersichtlich für die Vereinbarung der von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Vertragsstrafe oder Pfandeinbehalt sowie auf Ersatz von Neuverpackungskosten und Kaufpreisdifferenz-Schaden aus anderweitigem Verkauf oder auf Bezahlung von Lagerkosten.
Auch wenn die Parteien sich in Prag über Ansprüche auf Kostenersatz für nicht mehr benutzte Etiketten gegen Aushändigung sowie auf Bezahlung von Paletten aus vorangegangenen Geschäften geeinigt haben, wurde damit keine Verrechnung der stehengebliebenen Februar-Vorkasse für derartige Zwecke vereinbart (oben b).
5.      Kein Recht der Verkäuferin auf anderweitige Verrechnung und Einbehalt der Vorkasse
Die Beklagte durfte die Vorkasse auch nicht einseitig aufgrund gesetzlicher Ansprüche nach den Regeln des CISG verrechnen und einbehalten.
Die Voraussetzungen etwaiger Rechte der Beklagten auf Schadensersatz (Art. 61 ff i.V.m. Art. 74 ff CISG), Einlagerung (Art. 85 i.V.m. Art. 87 CISG) oder Selbsthilfeverkauf (Art. 85 i.V.m. Art. 88 CISG) sind nicht erfüllt.
a)      Derartige Rechte der Verkäuferin würden zunächst eine Verletzung der der Klägerin als Käuferin obliegenden Verpflichtungen zur Kaufpreiszahlung (Art. 54 ff CISG) oder zur Abnahme der Lieferungen (Art. 60 CISG) voraussetzen. Solche Pflichtverletzungen sind nicht ersichtlich.
Soweit die Beklagte in der Vorkorrespondenz geltend macht, daß der Vertrag nicht im vorgesehenen mengenmäßigen Gesamtumfang realisiert worden sei, läßt sich daraus nicht entnehmen, daß die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Abnahme nicht nachgekommen ist. In der dem Schiedsgericht vorliegenden umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien und G gibt es keinen konkreten Beleg dafür, daß die Klägerin von der Beklagten bereitgestellte Ware nicht abzuholen und - soweit noch nicht geschehen - vertragsgemäß zu bezahlen bereit war. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin wurde die zweite Teillieferung am 16. Februar und wiederholt am 4. und 26. März 1998 von der Beklagten abgesagt. Daß die beiden letzteren Verladungstermine von der Beklagten abgesagt wurden, ist durch die Korrespondenz belegt (Anlagen K 4, K 6, K 17-26).
b)      Ein Recht auf Schadensersatz der Verkäuferin nach Art. 61 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. Art. 74 ff CISG hätte außerdem gemäß Art. 63 CISG vorausgesetzt, daß zunächst eine angemessene Nachfrist für die Abnahme gesetzt worden und fruchtlos verstrichen ist oder daß die Klägerin angezeigt hat, daß sie ihre Pflichten nicht erfüllen wird.
Insbesondere auch für diese Voraussetzungen ist nichts ersichtlich.
6.      Vertragsaufhebung durch die Käuferin für künftige Teillieferungen
Der Anspruch der Klägerin als Käuferin auf Vorkasse-Rückzahlung aus Art. 81 Abs. 2 Satz 1 CISG erfordert die vorherige diesbezügliche Vertragsaufhebung (Art. 81 Abs. 1 Satz 1 CISG). Diese ist von der Klägerin wirksam in Bezug auf die ausstehende Teillieferung und für die weiteren offenen Teillieferungen erklärt worden.
a)      Das Recht der Klägerin als Käuferin zur Vertragsaufhebung ergibt sich aus Art. 45, 47, 49 CISG und für den Sukzessivlieferungsvertrag aus Art. 73 CISG.
aa)    Die Vertragsaufhebung durch die Käuferin setzt voraus, daß die Verkäuferin ihre Pflichten nicht erfüllt hat (Art. 45 Abs. 1 Buchst. a CISG) und daß es sich dabei um eine wesentliche Vertragsverletzung handelt (Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG) oder daß im Fall der Nichtlieferung die Verkäuferin die Ware nicht innerhalb einer nach Art. 47 Abs. 1 CISG gesetzten Nachfrist geliefert hat oder erklärt hat, daß sie ‑‑die Verkäuferin‑‑ nicht innerhalb der so gesetzten Frist liefern wird (Art. 49 Abs. 1 Buchst. b CISG).
Ohne daß es noch auf eine Nachfrist ankommt (wie hier zum 4. oder 26. März 1998), kann die Käuferin erst recht den Vertrag aufheben, wenn die Verkäuferin erklärt, daß sie überhaupt nicht liefern werde oder könne oder nur gegen zusätzliche Gegenleistung lieferbereit sei (SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84; Huber in von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 49 Rd. 6, 22).
Um eine solche unberechtigte Erfüllungsverweigerung handelt es sich auch dann, wenn die Verkäuferin nach Vereinbarung einer Vorkasse-Lieferung (Anlage K 15) ihre Lieferung von der Bezahlung anderweitiger Forderungen abhängig macht - wie hier (Anlagen K 4, K 6, K 17-26). Mangels gegenteiliger Feststellungen ist eine Vorkassevereinbarung allgemein - auch im internationalen Verkehr (vgl. Art. 8 CISG) - bereits aus sich heraus dahin zu verstehen, daß die Leistung gegen Vorkasse ausgeführt werden soll, ohne daß andere Forderungen zuvor auszugleichen sind (SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84; BGH vom 18. Mai 1995 I ZR 151/93, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 1995, 1017, NJW 1995, 2917).
bb)    Im Streitfall hätte die Klägerin danach selbst dann Grund zur Vertragsaufhebung gehabt, wenn die von der Beklagten bei ihrer Verweigerung der Vorkasselieferung geltend gemachten Forderungen bestanden hätten.
cc)    Im Rahmen des Sukzessivlieferungsvertrags berechtigt eine wesentliche Pflichtverletzung bezüglich einer Teillieferung zur Aufhebung des Vertrags für diese Teillieferung (Art. 73 Abs. 1 CISG) und eine für künftige Teillieferungen zu erwartende Vertragsverletzung zur Aufhebung des Vertrags auch für die Zukunft (Art. 73 Abs. 2 CISG). Im letzteren Sinne kann sich auch eine Erfüllungsverweigerung auf alle künftigen Teillieferungen beziehen und die Käuferin zur Aufhebung des Vertrags über alle ausstehenden Teillieferungen berechtigen.
So liegen die Verhältnisse im Streitfall, da die Beklagte nicht nur die zweite Teillieferung, sondern auch weitere Teillieferungen zu den im Sukzessivlieferungsvertrag vereinbarten Konditionen verweigert hat. So durfte die Klägerin die Vertragsaufhebung für die gegen Vorkasse nicht ausgeführte Teillieferung und für alle zukünftigen Teillieferungen aus dem Sukzessivlieferungsvertrag erklären.
b)      Die Vertragsaufhebung hat die Klägerin der Beklagten auch gemäß Art. 26 CISG erklärt.
Dafür genügt eine sinngemäß auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung gerichtete, nach Art. 11 CISG formfreie Erklärung (vgl. SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84; Leser in von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 26 Rd. 8 ff).
In diesem Sinne hat die Klägerin durch ihre Faxschreiben vom 26. März 1998 zum Ausdruck gebracht, daß in Zukunft keine Geschäfte mehr mit der Beklagten gemacht werden (Anlagen K 19 und K 25).
Ausdrücklich hat sie die Erklärung der Vertragsaufhebung durch das Anwaltsschreiben zur Einleitung des Schiedsverfahrens wiederholt (Anlage K 2).
c)      Die Vertragsaufhebung der Käuferin (Klägerin) hat gemäß Art. 81 Abs. 2 CISG deren Anspruch auf Rückgabe des von ihr Geleisteten zur Folge. Bei Aufhebung des Sukzessivlieferungsvertrags für die noch ausstehenden Teilieferungen bezieht sich der Rückabwicklungsanspruch nur auf das für diese Geleistete ‑‑hier Erstattung der Vorkasse für die nicht ausgeführte zweite Teillieferung‑‑ (vgl. Leser in von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, vor Artt. 81-84 Rd. 15).
VI.    Kein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht
1.      Wie bereits oben zu V 4 - 6 a ausgeführt, sind keine Gegenansprüche der Beklagten als Verkäuferin - z.B. auf Schadensersatz - aus dem Sukzessivlieferungsvertrag vom 21. Januar 1998 ersichtlich und berechtigten eventuelle anderweitige Gegenansprüche nicht zur Verrechnung und Einbehaltung der Vorkasse während der noch bestehenden Lieferverpflichtung.
2.      Auch nach Vertragsaufhebung hat die Beklagte kein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht.
Zwar könnte nach Vertragsaufhebung im Rahmen der Rückzahlung der Vorkasse eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen anderweitiger Gegenansprüche geprüft werden, etwa wegen einer in Prag möglicherweise getroffenen Vereinbarung über Palettenkosten aus früheren Lieferbeziehungen und über die Bezahlung von Etiketten gegen deren Aushändigung. Insoweit wäre - wie oben zu IV 3 angesprochen - in Ergänzung des UN-Kaufrechts deutsches Recht anzuwenden (Art. 7 Abs. 2 CISG, § 387, 273 BGB).
Derartige Gegenrechte werden jedoch von der Beklagten nach Vertragsaufhebung und im vorliegenden Schiedsverfahren nicht geltend gemacht. Da sie nur im Wege der Einrede berücksichtigt werden können, hat das Schiedsgericht sich mit ihnen nicht zu befassen; sie können dem hier titulierten Anspruch der Klägerin nicht mehr entgegengehalten, sondern nur in einem neuen Schiedsverfahren von der Beklagten gesondert verfolgt werden. Dabei bleibt es ihr unbenommen, ihren vorprozessualen Standpunkt zur Frage der Verbindlichkeit der in Prag getroffenen Absprachen zu überprüfen.
VII.   Nebenforderung Zinsen
Gemäß Art. 84 Abs. 1 CISG hat die Verkäuferin (Beklagte) den Anspruch der Käuferin (Klägerin) auf Vorkasse-Rückzahlung ab dem Tag der Zahlung (16. Februar 1998) zu verzinsen.
Die Höhe des Zinsanspruchs ergibt sich aus ergänzender Anwendung des nationalen (deutschen) Rechts (Art. 7 Abs. 2 CISG; SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84 m.w.N.; LG Oldenburg vom 9. November 1994 12 O 674/93, RIW 1996, 65).
Dementsprechend kann die Klägerin ab Beginn des Zinslaufs (16. Februar 1998) gemäß § 352 Handelsgesetzbuch (HGB) nur den gesetzlichen Zinssatz von 5 % und erst nach nochmaliger Zahlungsaufforderung (26. März 1998) gemäß §§ 284, 286 BGB die geltend gemachten Verzugszinsen verlangen.
VIII.  Kostenentscheidung
Auch ohne gesonderte Vereinbarung der Parteien über die Kosten des Schiedsverfahrens hat das Schiedsgericht über diese gemäß § 1057 ZPO zu befinden, und zwar einschließlich der Erstattung der außergerichtlichen Kosten (vgl. SchiedsG HK vom 21. Juni 1996, NJW 1997, 613, RIW 1996, 771, RKS B 5 Nr. 21 m.w.N.).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte die Kosten zu tragen und dazu der Klägerin die nach Spezifizierung vom 17. September 1998 verauslagten Schiedsrichterkosten von netto 10.402,00 DM sowie die am 9. Dezember 1998 abgerechneten Anwaltskosten von (netto 5.201 DM plus Auslagen von netto 407 DM =) 5.608 DM bzw. insgesamt 16.010 DM zu erstatten (ohne die von der Klägerin als Vorsteuer abziehbare Umsatzsteuer).
 

Tenor:
Die Schiedsbeklagte wird verurteilt,
erstens an die Schiedsklägerin 1.058,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26. Juni 2005 zu zahlen und
zweitens die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Schiedsklägerin zu tragen und deswegen an letztere 750,79 € zu erstatten; im Übrigen wird die Schiedsklage (wegen der weitergehenden Kostenerstattungs-Nebenforderung) abgewiesen.
A.       Tatbestand:
I.
Streitig ist ein Anspruch auf Fehlfracht aus einer Verschiffung. Insbesondere ist streitig, ob eine Einigung zwischen den Schiedsparteien über den Fehlfrachtanspruch im Wege eines Vergleichs zustande gekommen und bindend ist.
1.       Am 3. Mai 2005 wurde der Schiedsklägerin als Verfrachterin durch das vermittelnde Schiffahrts kontor   B  der telefonisch getätigte Abschluss wie folgt bestätigt, der sich auf die Verschiffung für die Schiedsbeklagte als Befrachterin bezog (Anlage K 1):
„Fixture-recap:
-         MV „ “ - Singledecker/Box ... abt 2.150 mtons 114.000 cft - 1 hold/1 hatch - steelfloored
-         for
-         abt/but maximum 2.000 mtons of  pellets in bulk only abt 56 cft stowing w g
-         I /B
-         Freight Euro 19,00 per ton of 1000 kos., fio-spout-grab-conveyor-belt-trimmed - payable on intaken weight by Charterers via this Office ...
-         owise Gencon C/P box Layout form from 1976 with 4 % total comm here incl adresses on freight, deadfreight ...
-         general Average and arbitration to be settled in Hamburg ... otherwise terms/conditions which are normally for this trade ...”
[Abweichungen von der folgenden Bestätigung an die Schiedsbeklagte hier kursiv wiedergegeben.]
2.       Mit E-Mail vom 4. Mai 2005, 14.26 Uhr, bestätigte das Schiffahrts kontor den am 3. Mai 2005 mit der Schiedsbeklagten als Befrachterin geschlossenen Vertrag dieser wie folgt (Anlage B 1):
„Fixture-recap:
-         MV „ “ - Singledecker/Box ... abt 2.150 mtons 114.000 cft - 1 hold/1 hatch - steelfloored
-         for
-         abt/but maximum 2.000 mtons of  pellets in bulk only abt 56 cft stowing w g
-         I B  ...
-         Freight Euro 20,00 per ton of 1000 kos., fio-spout-grab-conveyor-belt-trimmed - payable on intaken weight by Charterers via this Office ...
-         owise Gencon C/P box Layout form from 1976 ...
-         general Average and arbitration to be settled in Hamburg ...
Otherwise terms/conditions which are normally for this trade ...”
[Abweichung von der obigen Bestätigung an die Schiedsklägerin hier kursiv wiedergegeben.]
3.       Das Schiff ist mit 3.232 cbm (cubic metre) = 114.141 cbf (cubic feet) amtlich vermessen (1 Fuß = 0,3048 m). Die losen  Pellets ( -Trockenschnitzel) wurden wie vorgesehen verschifft. Jedoch wurden in I  nur 1.918.400 kg geladen (Vermerk auf Anlage K 4) und nicht die abt (about) / but maximum vorgesehenen 2.000 mtons (metric tons). Letztere Menge hätte bei einem Staufaktor von 56 cft einem Volumen von 112.000 cft entsprochen.
4.       Die Schiedsklägerin machte Fehlfracht über die Gewichtsdifferenz geltend. Auf die Fehlfracht-Rechnung No. 033/05 antwortete die Schiedsbeklagte mit Schreiben vom 13. Mai 2005 an das Schiffahrts kontor (Anlage K 2):
„ohne Präjudiz für unsere Rechte aus der Charter Party sind wir bereit, auf Basis 3 % Staufaktor zu regulieren. ...“
Falls der Reeder damit nicht einverstanden ist, sehen wir einer entsprechenden Arbitrage mit Interesse entgegen. Nach unserer Information ist ein ähnlicher Fall bereits mit 3 % entschieden worden.“
Das Schiffahrts kontor leitete diese Antwort am 23. Mai 2005 an die Schiedsklägerin weiter (Anlage K 3):
„Habe von Firma W  folgendes erhalten:
Wegen der Fehlmenge, welche in I  geladen wurde, ist die Firma W  bereit, Fehlfracht auf Basis 3 % abzurechnen. Höre gern mit neuer Fehlfrachtrechnung von Euch. ...“
5.       Auf der Basis des Regulierungsvorschlags der Schiedsbeklagten machte die Schiedsklägerin am 25. Mai 2005 folgende Fehlfrachtrechnung neu auf und übersandte diese dem Schiffahrtskontor (Nr. B / 179 - 154a, Anlage K 4):




„Fehlfracht auf 58.022 kg à € 19, - per 1.000 kg


€ 1.102,42




4 % Kommission


€      44,10




Staufaktor: 56 cbf + 3 % = 1,68 cbf = 57,68 cbf 114.000 cbf : 57,68 = 1.976.422 kg“


€ 1.058,32
I.v.




 
Die Schiedsklägerin legte ausweislich dieser Rechnung einen von 56 cbf um 3 % auf 57,68 cbf erhöhten Staufaktor zugrunde. Sodann errechnete sie aus dem für das Schiff möglichen Ladevolumen von abgerundet 114.000 cbf geteilt durch diesen Staufaktor ein mögliches Ladegewicht von 1.976.422 kg losen  -Pellets. Abzüglich der tatsächlich geladenen 1.918.400 kg ergab sich die geltend gemachte Fehlfrachtmenge von 58.022 kg.
6.       Auf die an die Schiedsbeklagte weitergeleitete Rechnung antwortete die Schiedsbeklagte unter dem 31. Mai 2005 an das Schiffahrtskontor (Anlage K 5):
„... entschuldigen Sie bitte, daß wir erst heute auf Ihre o. g. Rechnung zurückkommen. Bei erneuter Durchsicht der C/P (Recap) via e-mail vom 04.05.2005, 14:26 Uhr ist geschrieben
-         abt/but maximum 2.000 mtons of  pellets in bulk only abt 56 cft stowing w g
Aufgrund von “w g” = without guarantee, ist somit der Anspruch der Reederei hinfällig. Sie erhalten anliegend Ihre Rechnung zu unserer Entlastung zurück.“
Beigefügt war die reduzierte Fehlfrachtrechnung vom 25. Mai 2005 mit dem handschriftlichen Vermerk: „Bitte Storno“ (Anlage K 4).
7.       Auf eine Zahlungsaufforderung der Schiedsklägerin vom 6. Juni 2005 schrieb ihr die Schiedsbeklagte am 7. Juni 2005, dass es sich bezüglich der von ihr geäußerten Bereitschaft zur Regulierung des Staufaktors mit 3 % um ein Angebot ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage gehandelt habe (Anlage K 5 a). In weiteren Schreiben vom 22. und 30. Juni 2005 erklärte die Schiedsklägerin, dass sie das Regulierungsangebot durch ihre Rechnung im Vergleichswege angenommen habe (Anlagen K 6 und K 8). Die Schiedsbeklagte bestritt am 23. Juni 2006 einen Vergleich, weil eine Generalquittung fehle, und berief sich auf ein Widerrufsrecht unter Hinweis auf §§ 794 ff Zivilprozessordnung (ZPO). Beim Abschluss des von der Schiedsklägerin so genannten „Vergleichs“ sei weder von der einen noch von der anderen Seite der Staufaktor „wg = without guarantee“ berücksichtigt worden (Anlage K 7).
II.
Die Schiedsklägerin trägt vor:
Sie habe das Angebot der Schiedsbeklagten vom 13. Mai 2005 zur Regulierung der Fehlfracht im Wege des Vergleichs durch die reduzierte Fehlfrachtrechnung vom 25. Mai 2005 angenommen. Auf die Auslegung des Ausdrucks „w g“ komme es deshalb nicht mehr an. Durch den von der Schiedsbeklagten selbst vorgeschlagenen Vergleich sei die streitige Auslegung des „Recap“ erledigt.
Nach der Zahlungsaufforderung vom 7. Juni 2005 befinde sich die Schiedsbeklagte im Verzug.
Die neben dem anteilig vorgeschossenen Schiedsrichter-Honorar (415,28 € und 149,64 €, zusammen 564,92 €) an sie (die Schiedsklägerin) zu erstattenden außergerichtlichen Kosten seien gemäß Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG)-Vergütungsverzeichnis (VV) Nrn. 3200, 3202, 7202 nebst 16 % MWSt berechnet worden.
Die Schiedsklägerin beantragt,
die Schiedsbeklagte zu verurteilen,
erstens an die Schiedsklägerin 1.058,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26. Juni 2005 zu zahlen und
zweitens die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Schiedsklägerin zu tragen und deswegen an letztere (564,92 € anteilige Schiedsrichtervorschüsse und 306,00 € Rechtsanwaltsvergütung =) 870,92 € zu erstatten.
Die Schiedsbeklagte beantragt,
die Schiedsklage kostenpflichtig abzuweisen,
ersatzweise der Schiedsklägerin die außergerichtlichen Kosten anzulasten,
ersatzweise die Aufstellung ihrer Anwaltskosten durch Kostenfestsetzungsbeschluss des ordentlichen Gerichts überprüfen zu lassen.
Die Schiedsbeklagte trägt vor:
Grundlage für die Entscheidung des Schiedsgerichts über eine Forderung könne nur das „Recap“ sein. Es dürfe kein Vorteil aus einem Anspruch gezogen werden, der dem „Recap“ widerspreche. Die Auslegung des „Recap“ sei streitig.
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sei kein rechtsgültiger „Vergleich“ geschlossen worden. Der „Vergleich“ sei nicht von ihr (der Schiedsbeklagten) selbst vorgeschlagen, sondern von der Schiedsklägerin arglistig erschlichen worden. Sie (die Schiedsbeklagte) sei in Unkenntnis der Sachlage in den „Vergleich“ genötigt worden. Dieser könne mangels Rechtsgrundlage nicht rechtsgültig und bindend geschlossen worden sein.
Die außergerichtlichen Kosten des Schiedsverfahrens seien gemäß Rechtsprechung anderer Hamburger Schiedsgerichte (so Verein der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V. und Waren-Verein der Hamburger Börse e.V.) nicht erstattungsfähig.
III.
Die Schiedsparteien haben mit Schriftsätzen vom 13. und 25. Oktober 2005 auf mündliche Verhandlung verzichtet und eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren beantragt.
Ergänzend wird auf die vorstehend zusammengefassten Vorgänge aus den Schriftsätzen und Anlagen Bezug genommen.
B.       Entscheidungsgründe:
Die Schiedsklage ist zulässig und im Wesentlichen begründet.
I.
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und die Anwendung deutschen Rechts ergeben sich aus dem zwischen den beiderseits deutschen Schiedsparteien in Deutschland geschlossenen Vertrag gemäß „Fixture-recap“ vom 3./4. Mai 2005 mit der darin enthaltenen Schiedsklausel („arbitration to be settled in Hamburg“, §§ 1025 ff, 1029, 1031 Zivilprozessordnung ‑‑ZPO‑‑). Ungeachtet der auswärtigen Verschiffung lässt sich aus dem Sitz beider Schiedsparteien und aus ihrer Wahl des Schiedsgerichtsstands auf das hiesige Prozessrecht und - mangels anderer Abrede - auf die Anwendung des materiellen deutschen Rechts schließen (vgl. § 1051 ZPO, §§ 27, 28 Abs. 4 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche ‑‑EGBGB‑‑; Schiedsgericht Hamburger freundschaftliche Arbitrage vom 29. Dezember 1998, NJW-Rechtsprechungs-Report ‑‑NJW-RR‑‑ 1999, 780 m.w.N.; Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg vom 21. März 1996, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1996, 3229).
II.
Der Anspruch der Schiedsklägerin gegen die Schiedsbeklagte auf 1.058,32 € Fehlfracht ergibt sich aus einem über deren Regulierung zwischen den Schiedsparteien geschlossenen Vergleich gemäß § 779 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).
1.       Die Voraussetzungen eines Vergleichs sind erfüllt.
a)       Gemäß § 779 Satz 1 Halbsatz 1 BGB ist der Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege des gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Der Vergleich kommt wie andere Verträge durch Angebot und Annahme zustande (§§ 145 ff, 151 BGB). Zum Wesen des Vergleichs gehört es, dass durch ihn das ursprüngliche Ausgangsrechtsverhältnis in Bezug auf den vorher streitigen oder ungewissen Punkt verändert und dass insoweit eine bisher nicht oder in geringerer Höhe bestehende Schuld neu begründet werden kann (Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 779 Rd. 1a-2).
Entgegen der vor(schieds)gerichtlichen Äußerung der Schiedsbeklagten setzt ein Vergleich über einen Punkt (wie hier den Fehlfrachtanspruch) nicht die Erteilung einer Generalquittung über alle möglichen Streitpunkte voraus.
b)       Im vorliegenden Fall bestand Streit und Ungewissheit über die Auslegung der Klausel
about / but maximum 2.000 metric tons of ...pellets in bulk only
about 56 cft stowing „w g“
aus dem „Fixture-recap“. Nach unstreitig ausreichender Ladekapazität des Schiffes und unstreitig tatsächlich nur geladenen 1.918.400 kg war streitig und ungewiss, ob oder in welcher Höhe ein Anspruch auf Fehlfracht nach dieser Klausel geltend gemacht werden durfte. Dies zeigt sich daran, dass einerseits die Schiedsklägerin zunächst Fehlfracht berechnete und andererseits die Schiedsbeklagte die ursprüngliche Fehlfracht-Rechnung (No. 033/05) sinngemäß mit Schreiben vom 13. Mai 2005 zurückwies durch das stattdessen darin unterbreitete Angebot, ohne Präjudiz zur Regulierung auf Basis 3 % Staufaktor bereit zu sein. Die Zurückweisung der ursprünglichen Fehlfracht-Rechnung wurde zusammen mit dem ultimativen Charakter des Regulierungsangebots der Schiedsbeklagten bekräftigt durch deren Hinweis auf die sonst durchzuführende Arbitrage. Auch der dem Regulierungsangebot vorangestellte Ausdruck „ohne Präjudiz“ verdeutlicht, dass Streit und Ungewissheit über das Bestehen oder über die Höhe eines Fehlfracht-Anspruchs nach der vorbezeichneten Klausel des „Fixture-recap“ bestanden.
c)       Das vorbeschriebene Angebot der Schiedsbeklagten, ohne Präjudiz zur Regulierung auf Basis 3 % Staufaktor bereit zu sein, ist danach als Angebot zum Abschluss eines Vergleichs gemäß §§ 145, 779 BGB anzusehen (zur möglichen Staufaktor-Abweichung um 3 % vgl. Becker, Klauseln des Seefrachtgeschäftes, S. 97).
Ein Vergleichsangebot liegt in dem Angebot, ohne Präjudiz für den bisher ungeklärten Ausgangsstreit den ursprünglich geltend gemachten Anspruch nur zu einem bestimmten Teil zu regulieren (vgl. Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ Düsseldorf vom 12. Dezember 1986 22 U 171/86, Recht und Schaden ‑‑r+s‑‑ 1998, 168; Amtsgericht ‑‑AG‑‑ Alzey vom 25. September 2003 24 C 113/03, Juris; AG Augsburg vom 18. Juni 1982 1 C 1530/82, Juris).
Während die Schiedsbeklagte ihr Angebot zur Regulierung eines bestimmten Teils „ohne Präjudiz“ für den Rechtsstandpunkt zum Ausgangsrechtsverhältnis „Fixture-recap“ abgab, sollten Streit und Ungewissheit über die darin enthaltene Klausel gerade durch das Angebot und die der Schiedsklägerin eingeräumte Möglichkeit zur Annahme dieses Angebots beseitigt werden, das heißt durch Abschluss eines solchen Vergleichs im Wege gegenseitigen Nachgebens. Zugleich sollte durch diesen Vergleich die ansonsten negativ in Aussicht gestellte Arbitrage über die Auslegung des Ausgangsvertrags und der darin enthaltenen Klausel vermieden werden.
d)       Das gegenseitige Nachgeben war dementsprechend in dem Regulierungsangebot wie folgt vorgesehen:
Einerseits wollte die Schiedsbeklagte es nicht bei der Zurückweisung der ursprünglichen Fehlfracht-Rechnung bewenden lassen und die Schiedsklägerin nicht nur auf die Arbitrage verweisen, sondern erklärte die Schiedsbeklagte sich mit einer geringeren Fehlfracht-Regulierung gemäß der von ihr vorgeschlagenen Berechnung einverstanden.
Andererseits sollte die Schiedsklägerin ihre Forderung aus der ursprünglichen Fehlfracht-Rechnung auf die von der Schiedsbeklagten vorgeschlagene Berechnung reduzieren.
e)       Das Regulierungsangebot der Schiedsbeklagten war als solches für sie bindend für den Fall seiner Annahme durch die Schiedsklägerin. Nach dem Grundsatz des § 145 Halbsatz 1 BGB ist ein Angebot für den Antragenden bindend, wenn er die Gebundenheit nicht gemäß § 145 Halbsatz 2 BGB ausgeschlossen hat.
Wenngleich eine Bindung für den Fall der Fortsetzung des Streits über die ungewisse Auslegung der Ausgangsvertrags-Klausel durch den Ausdruck „ohne Präjudiz“ ausgeschlossen wurde, war das Angebot für den (umgekehrten) Fall seiner Annahme nicht mit einem Vorbehalt im Sinne von § 145 Halbsatz 2 BGB versehen, d.h. nicht als freibleibend oder widerruflich gekennzeichnet.
f)        Die Bindung an das Angebot vom 13. Mai 2005 trat gemäß § 130 BGB in dem Zeitpunkt ein, als es der Schiedsklägerin zuging. Die Bindung bestand gemäß § 147 Abs. 2 BGB bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Schiedsbeklagte die Annahme des am 23. Mai 2005 an die Schiedsklägerin weitergeleiteten Angebots unter regelmäßigen Umständen erwarten durfte.
g)       Das Angebot der Schiedsbeklagten zur Regulierung des Streits und der Ungewissheit im Vergleichswege wurde seitens der Schiedsklägerin durch ihre neu aufgemachte reduzierte Fehlfracht-Rechnung vom 25. Mai 2005 angenommen. Diese ging der Schiedsbeklagten rechtzeitig zu und war bei Auslegung nach dem wirklichen Willen und objektiven Empfängerhorizont gemäß § 133 BGB als uneingeschränkte Annahmeerklärung zu verstehen. Ein Vorbehalt der Schiedsklägerin für eine Aufrechterhaltung einer weitergehenden Fehlfracht-Forderung ist weder ausdrücklich noch aufgrund irgendwelcher anderen Anhaltspunkte ersichtlich und wird auch nicht von der Schiedsbeklagten beanstandet. Unstreitig entspricht die neue und reduzierte Berechnung der Fehlfrachtforderung dem Regulierungs-Vergleichsangebot der Schiedsbeklagten.
Nach dieser Annahmeerklärung kommt es nicht mehr darauf an, dass gemäß § 151 BGB ein Regulierungsangebot auch anderweitig ohne Erklärung gegenüber dem Vergleichs-Vertragspartner hätte angenommen werden können (wie z.B. bei widerspruchsloser Einlösung eines Teilbetrags-Schecks, vgl. AG Hamburg vom 30. Oktober 2003 4 C 475/02, Reiserecht aktuell ‑‑RRa‑‑ 2003, 267; OLG Köln vom 8. September 1999 13 U 42/99, NJW-RR 2000, 1073; OLG Düsseldorf vom 27. Mai 1998 8 W 13/98, Das juristische Büro ‑‑JurBüro‑‑ 1999, 157; Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 6. Februar 1990 X ZR 39/89, NJW 1990, 1656).
Durch die mit der reduzierten Fehlfracht-Rechnung sinngemäß von der Schiedsklägerin erklärte Annahme des Regulierungs-Vergleichsangebots der Schiedsbeklagten ist der Vergleichsvertrag zustande gekommen; nach diesem steht nunmehr diese neu berechnete Fehlfrachtforderung fest.
2.       Die durch den Regulierungsvergleich festgelegte Fehlfrachtforderung entfällt nicht durch eine anderweitige Unwirksamkeit des Vergleichs, sondern der Vergleich und der Schiedsklageanspruch sind unverändert wirksam.
a)       Ein Recht zum Vergleichsrücktritt oder -widerruf hat sich keine Schiedspartei vorbehalten und besteht auch nicht aus anderen Gründen, auch nicht nach den vor(schieds)gerichtlich von der Schiedsbeklagten angeführten Vorschriften der §§ 794 ff ZPO, die sich nur mit Zwangsvollstreckungstiteln befassen (einschließlich eines gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gerichtlich oder durch eine Gütestelle protokollierten Vergleichs).
b)       Der in § 779 letzter Halbsatz BGB speziell geregelte Unwirksamkeitsgrund des beiderseitigen Irrtums über die Vergleichsgrundlage liegt nicht vor. Insbesondere wurde im Vergleich gerade keine bestimmte Klauselauslegung betreffend die Fehlfracht übereinstimmend als feststehend zugrunde gelegt, sondern wurden Streit und Ungewissheit darüber durch den Vergleich beseitigt (oben 1). Wenn eine Vergleichspartei meint, sich im Irrtum über einen Umstand befunden zu haben, der wegen Streit und Ungewissheit Gegenstand der Streitbeilegung war, kann daraus nicht die Unwirksamkeit des Vergleichs gemäß § 779 letzter Halbsatz BGB hergeleitet werden (vgl. BGH vom 8. Dezember 1999 I ZR 230/07, NJW 2000, 2497, 2498; zu II 1 a; Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 779 Rd. 15 m.w.N.). Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass selbst ein beiderseitiger Irrtum über die Rechtsfolgen aus dem Ausgangssachverhalt nicht zur Unwirksamkeit des Vergleichs gemäß § 779 letzter Halbsatz BGB führen würde (vgl. BGH vom 12. Mai 1965 IV ZR 122/64, Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 1965, 766).
c)       Die Wirksamkeit des Vergleichs ist auch nicht durch Anfechtung entfallen. Abgesehen von der bereits fehlenden Anfechtungserklärung gemäß § 143 BGB gibt es auch keinen Anfechtungsgrund.
aa)     Der von der Schiedsbeklagten erhobene Vorwurf einer Nötigung und arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) durch die Schiedsklägerin ist durch nichts substantiiert und in Anbetracht des gerade von der Schiedsbeklagten selbst unterbreiteten Regulierungs-Vergleichsangebots abwegig.
bb)     Ein Irrtum über die Erklärung oder den Inhalt des Regulierungs-Vergleichsangebots im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB ist weder behauptet worden noch sonst ersichtlich.
cc)     Insbesondere liegt auch kein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB vor. Bei dem (von der Schiedsbeklagten behaupteten) einseitigen Irrtum (ihrer Partei) über die Rechtslage in dem durch den Vergleich erledigten ungewissen und streitigen Punkt des Ausgangsrechtsverhältnisses handelt es sich um einen Motiv- oder Geschäftsirrtum, der nicht zur Anfechtung berechtigt, sondern in das Risiko der jeweiligen Vergleichs-Vertragspartei fällt (vgl. BGH vom 8. Dezember 1999 I ZR 230/07, NJW 2000, 2497, 2498 zu II 2; Heinrichs und Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 119 Rd. 29 m.w.N., § 779 Rd. 15 m.w.N.)
d)       Wegen des unbeachtlichen Motiv- oder Geschäftsirrtums kann die Schiedsbeklagte sich auch nicht auf das nach Treu und Glauben entwickelte und inzwischen gesetzlich in § 313 BGB geregelte (und neben der Spezialbestimmung des § 779 letzter Halbsatz BGB anwendbare) Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berufen (vgl. BGH vom 8. Dezember 1999 I ZR 230/07, NJW 2000, 2497, 2498 zu II 2; Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 779 Rd. 13, 15 m.w.N.).
III.
Die Nebenforderung auf Zinsen ab dem 26. Juni 2005 ist nach der unstreitig zugegangenen Zahlungsaufforderung vom 6. Juni 2005 aus Verzug gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB in Höhe von 8 % p.a. über dem Basiszinssatz begründet.
IV.
1.       Die Kostenentscheidung einschließlich der Erstattung der außergerichtlichen Kosten richtet sich nach dem Ausgang des Verfahrens bezüglich der Hauptforderung. Dies folgt mangels abweichender Vereinbarung der beiden Schiedsparteien aus der einschlägigen dispositiven gesetzlichen Regelung des § 1057 ZPO (in der Fassung des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997) in Verbindung mit § 91 ZPO.
Danach kommt es auf die von der Schiedsbeklagten angeführte Rechtsprechung anderer Schiedsgerichte gemäß dortigen Regelungen über die außergerichtlichen Kosten nicht mehr an (vgl. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg vom 21. Juni 1996, NJW 1997, 613, Recht der internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1996, 771 m.w.N.). Im Übrigen hat die Schiedsbeklagte vor Einleitung des Schiedsgerichtsverfahrens ausdrücklich dessen Durchführung gemäß den Vorschriften der ZPO verlangt und die ihr von der Schiedsklägerin vorgeschlagene Unterwerfung unter eine besondere Schiedsordnung abgelehnt.
2.       Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Schiedsbeklagte die Kosten zu tragen und dazu der Schiedsklägerin die gemäß schiedsgerichtlicher Spezifizierung vom 29. August 2005 verauslagten Schiedsrichterkosten von netto 358 € plus (258 : 2 =) 129 €, zusammen 487 € sowie die von der Schiedsklägerin am 25. Oktober 2005 abgerechneten Anwaltskosten von netto (136 + 102 + 25,79 =) 263,79 € bzw. insgesamt (487 + 263,79 =) 750,79 € zu erstatten, jedoch nicht die gemäß § 15 Umsatzsteuergesetz (UStG) von der Schiedsklägerin als Vorsteuer abziehbare Umsatzsteuer.
Im Rahmen des vom Schiedsgericht nach § 1057 ZPO auszuübenden Ermessens sachgerecht hat die Schiedsklägerin die Anwaltskosten in der für die letzte Tatsacheninstanz maßgeblichen Höhe wie im Berufungsverfahren gemäß § 36 RVG i.V.m. RVG-VV Nrn. 3200 und 3202 abgerechnet (vgl. auch zum Schiedsrichterhonorar Bischof/Jungbauer/Podleck-Trappmann, RVG, § 1 Rd. 37; Gebauer/Schneider, RVG, 2. A., § 1 Rd. 145; Schütze/Tschernig/Wais, Hdb. d. Schiedsverfahrens, 2. A., Rd. 235; Göttlich/Mümmler, Bundes-Gebührenordnung für Rechtsanwälte ‑‑BRAGO‑‑, 17. A., „Schiedsrichter“ unter Hinweis auf LG Mainz, Anwaltsblatt ‑‑AnwBl‑‑ 1953, 336). Dabei kann dahinstehen, ob oder unter welchen Umständen anderes bei einem niedrigeren Streitwert gelten würde, der beim staatlichen Gericht nur den Zugang zum Amtsgericht als letzter Tatsacheninstanz eröffnet hätte (vgl. § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bis 600 €).
Die sogenannte Terminsgebühr ist gemäß § 36 Abs. 2 RVG auch beim Schiedsspruch im schriftlichen Verfahren angefallen, nachdem auf mündliche Verhandlung verzichtet worden ist und die Anträge schriftlich gestellt worden sind.
3.       Eine Überprüfung der Kostenerstattungsforderung durch Kostenfestsetzungsbeschluss eines ordentlichen Gerichts ist entgegen dem Hilfsantrag der Schiedsbeklagten während des Schiedsverfahrens (vor der hierüber durch Schiedsspruch zu treffenden Entscheidung) gesetzlich nicht vorgesehen und daher nicht statthaft.

Tenor:
Der Schiedsbeklagte wird verurteilt,
1.      an die Schiedsklägerin (über den Teilbetrag von 15.000 € gemäß Teil-Schiedsspruch vom 5. Juli 2004 Ziff. 1 hinaus) weitere 7.918,27 €
nebst Zinsen in Höhe von 10,75 % auf 27.353,47 € vom 19. November 2003 bis 31. Juli 2004 und auf (15.000 € + 7.918,27 € =) 22.918,27 € ab 1. September 2004
zu zahlen;
2.      Zug um Zug gegen eine unbefristete, selbstschuldnerische unwiderrufliche Bürgschaft über 2.530,84 €
letzteren Betrag an die Schiedsklägerin zu zahlen;
3.      die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Schiedsklägerin zu tragen und deswegen an letztere zwecks Erstattung 4.663,80 € zu zahlen.
A.     Tatbestand:
I.
Streitig sind Restwerklohnansprüche der Schiedsklägerin aus einem Bauvertrag (nebst Nachträgen) mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Rechtsnachfolger der jetzige Schiedsbeklagte ist (vgl. Protokoll vom 5. Juli 2004).
1. Der ursprüngliche Bauvertrag vom 11. Juli 2002 (Anl. K 1) und die dazu geschlossene Schlichtungs- und Schiedsvereinbarung (Anl. K 3) enthalten die Schiedsklausel gemäß Schiedsordnung Bau (SoBau) der Arbeitsgemeinschaft Baurecht im Deutschen Anwaltsverein.
2. Gemäß Teil-Schiedsspruch (mit vereinbartem Wortlaut) vom 5. Juli 2004 Ziff. 6 belaufen sich die bei Abnahmereife und mängelfreier Herstellung fälligen Restwerklohnansprüche aus dem Bauvertrag und den Nachträgen auf insgesamt 12.353,47 € abzüglich einer bei Schlusszahlung zu gewährenden Gutschrift von 4.435,20 €, so dass dann im Ergebnis 7.918,27 € zu zahlen sind (nicht versehentlich protokollierte 7.918,29 €).
3. Nach mehrmals verlängerter und schließlich fruchtlos abgelaufener Klageerwiderungsfrist und nach wiederholten Hinweisen des Schiedsgerichts auf die mögliche Zurückweisung unentschuldigt verspäteten und verzögernden Vorbringens (§ 1046 Abs. 2 Zivilprozessordnung ‑‑ZPO‑‑) hat der Schiedsbeklagte in der ursprünglichen Schiedsverhandlung vom 5. Juli 2004 - mündlich und unbelegt - Mängel behauptet (damaliges Protokoll S. 5).
4. In Ziff. 2 ff des Teil-Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut vom 5. Juli 2004 haben die Schiedsparteien geregelt, wie dieser Mängelstreit erledigt werden soll. Insbesondere sollte der Schiedsbeklagte bis Ende Juli 2004 eine Vorgabe von Punkten für eine Abnahme betreffend eventuelle Mängelfragen erstellen und sollte die Abnahme durch den Ingenieur Bert Jenner als Schiedsgutachter in einem gemeinsamen Ortstermin der Schiedsparteien mit dem Schiedsgutachter spätestens am Dienstag, den 10. August 2004, 10.00 Uhr, erfolgen (Ziff. 2 bis 5). Die Kosten für den Schiedsgutachter bis einschließlich des Ortstermins sollte der Schiedsbeklagte tragen (Ziff. 10). Der Schiedsgutachter soll auch über die Auszahlung und Fälligkeit bisheriger Sicherheitseinbehalte entscheiden (Ziff. 11). Wegen der Einzelheiten wird auf das damalige Protokoll (S. 6 ff) Bezug genommen.
5. Tatsächlich hat der Schiedsbeklagte weder dem Schiedsgutachter eine Mängelliste übermittelt noch ihn sonst mit der Wahrnehmung des vorgesehenen Abnahmetermins beauftragt (vgl. Schreiben des Schiedsgutachters vom 12. August 2004).
6. Für den Fall, dass keine Mängel mehr vorhanden sind, haben die Schiedsparteien im Teil-Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut die Zahlung der Restsumme von 7.918,29 € bzw. richtig 7.918,27 € bis 31. August 2004 geregelt (Ziff. 6), nebst Zinsen in Höhe von 10,75 % auf 27.353,47 € vom 19. November 2003 bis 31. Juli 2004 und in gleicher Höhe ab 1. September 2004 (Ziff. 7).
7. Für den Fall, dass sich Mängel herausstellen, war geregelt, dass die Restforderung erst nach Mängelbeseitigung nach Berechnung des Schiedsgutachters fällig werden sollte (Ziff. 8).
8. In der Rechnung der Schiedsklägerin vom 18. September 2003 hatte diese einen Sicherheitseinbehalt von netto 2.181,76 DM plus 16 % MWSt bzw. brutto 2.530,84 € zu Gunsten der Auftraggeberseite abgezogen (Anl. K 13 Seite 10).
Gemäß § 7 des Bauvertrags ist der Auftragnehmer berechtigt, den Sicherheitseinbehalt gegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen unwiderruflichen Bürgschaft entsprechend der Regelung in § 17 VOB/B abzulösen (Anl. K 1).
Im Übrigen soll gemäß Teil-Schiedsspruch (Ziff. 11) auch der Schiedsgutachter über die Auszahlung und Fälligkeit bisheriger Sicherheitseinbehalte entscheiden.
9. Laut Teil-Schiedsspruch (Ziff. 9) trägt der Schiedsbeklagte die im Schiedsprozess bis dahin entstandenen schiedsgerichtlichen und außergerichtlichen Kosten.
Die von der Schiedsklägerin verauslagten (und schon bis zum Teil-Schiedsspruch entstandenen) Schiedsgerichtskosten belaufen sich auf 2.976,20 € + 16 % MWSt 476,19 € (Schiedsrichter-Vorschussanforderung vom 26. Februar 2004) abzüglich 985,40 € + 16 % MWSt 157,66 € (Beweisgebühr-Gutschrift vom 5. Juli 2004), mithin netto 1.990,80 € plus 16 % MWSt 318,53 €.
Die der Schiedsklägerin (ebenfalls schon bis zum Teil-Schiedsspruch) entstandenen Anwaltskosten hat sie in ihrem Schriftsatz vom 4. August 2004 auf 2.673,00 € (plus MWSt) beziffert, einschließlich 15/10 Vergleichsgebühr nach dem Streitwert von 27.353,47 €.
II.
Die Schiedsklägerin trägt vor:
Da der Schiedsbeklagte eine Mängelliste weder in der Frist gemäß Ziff. 2 des Teil-Schiedsspruchs bis Ende Juli 2004 noch danach vorgelegt habe und sich auch nicht wegen des vorgesehenen Abnahmetermins an den Schiedsgutachter gewandt habe, sei nunmehr von der mängelfreien Herstellung auszugehen und die weitere Forderung fällig. Im Übrigen sei ihr – der Schiedsklägerin – nicht bekannt, dass der Schiedsbeklagte sie am vereinbarten Abnahmetermin 10. August 2004 erwartet hätte.
Die Schiedsklägerin beantragt,
den Schiedsbeklagten zu verurteilen,

an die Schiedsklägerin – über den Teilbetrag von 15.000 € gemäß Teil-Schiedsspruch vom 5. Juli 2004 Ziff. 1 hinaus – weitere (12.353,47 € inkl. 16 % MWSt ./. 4.435,20 € inkl. 16 % MWSt =) 7.918,29 € [gemeint: 7.918,27 €] (inkl. 16 MWSt)

nebst Zinsen in Höhe von 10,75 % auf 27.353,47 € vom 19. November 2003 bis 31. Juli 2004 und [sinngemäß auf (15.000 € + 7.918,27 € =) 22.918,27 €] ab 1. September 2004
zu zahlen;
2. Zug um Zug
gegen eine unbefristete, selbstschuldnerische unwiderrufliche Bürgschaft (entsprechend der Regelung in § 17 VOB/B) über (die in Anlage K 13 Seite 10 bezifferte Sicherheit in Höhe von 2.181,76 € plus 16 % MWSt =) 2.530,84 €
diesen Betrag an die Schiedsklägerin zu zahlen;
3. die Kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von 4.663,80 € (vgl. Schriftsatz vom 4. August 2004, Summe 4.982,33 € abzüglich Schiedsrichter-Mehrwertsteuer bzw. entsprechender Vorsteuer) zu erstatten.
Der Schiedsbeklagte beantragt,
die mündliche Verhandlung zwecks eines neuen Abnahmetermins nach Gesundung des Schiedsbeklagten zu vertagen,
hilfsweise,
die obigen Klageanträge abzuweisen.
Der Schiedsbeklagte trägt vor:
Die Abnahme hätte am vorgesehenen Termin 10. August 2004 auch ohne vorherige Vorlage einer Mängelliste durchgeführt werden müssen. Gegebenenfalls hätten die Mängel im Abnahmetermin mündlich vorgetragen werden können. Persönlich könne er (der Schiedsbeklagte) an der mündlichen Schiedsverhandlung wegen kurzfristiger Erkrankung nicht teilnehmen.
Ergänzend wird auf die Sitzungsniederschriften vom 5. Juli 2004 (einschließlich Checkliste und Teil-Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut) und vom 17. September 2004 Bezug genommen, ferner auf die vorstehend zusammengefassten Vorgänge aus den Schriftsätzen und Anlagen.
B.     Entscheidungsgründe:
Die Schiedsklage ist zulässig und begründet.
I.
1. Die Schiedsklägerin kann von dem Schiedsbeklagten - über den Teilbetrag aus Ziff. 1 des Teil-Schiedsspruchs vom 5. Juli 2004 mit vereinbartem Wortlaut hinaus – die eingeklagte Restsumme von 7.918,27 € nebst Zinsen verlangen, wie bereits in Ziff. 6-7 des Teil-Schiedsspruchs berechnet.
Die von dem Schiedsbeklagten in der ersten mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2004 behaupteten Mängel hat er weder in der wiederholt verlängerten Klageerwiderungsfrist, noch nach Hinweis gemäß § 1046 ZPO auf den Ausschluss unentschuldigt verspäteten Vorbringens, noch in der im Vergleichswege in Ziff. 2 des Teil-Schiedsspruchs eingeräumten Frist bis Ende Juli 2004, noch danach substantiiert.
Sowohl nach den Verfahrensregelungen des in Bezug genommenen Teil-Schiedsspruchs als auch nach allgemeinen Grundsätzen ist daher von der mängelfreien abnahmereifen Herstellung auszugehen; im Übrigen ist somit nach Ingebrauchnahme und Wohnnutzung des Gebäudes gemäß Adresse auf mängelfreie Abnahme zu schließen.
Entgegen dem Schiedsbeklagten sind die Verfahrensregelungen des Teil-Schiedsspruchs unmissverständlich, erstens in Bezug auf die vom Schiedsbeklagten zu erstellende Mängelliste, zweitens in Bezug auf die dafür gesetzte Frist und drittens in Bezug auf die erst danach und ausschließlich vom Schiedsgutachter vorzunehmende Abnahme.
Dass der Schiedsgutachter nicht aus eigenem Antrieb, sondern nur nach Auftrag und Information durch den Schiedsbeklagten hätte tätig werden können, versteht sich im Übrigen von selbst und wird auch bestätigt durch die ebenfalls eindeutige Regelung betreffend die Schiedsgutachter-Honorarschuld des Schiedsbeklagten gemäß Ziff. 10 des Teil-Schiedsspruchs.
2. In Anbetracht der vorbezeichneten Umstände ist der Vertagungsantrag des Schiedsbeklagten abzulehnen und kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob und inwieweit er nach seiner Behauptung - unbelegt - kurzfristig am Tag der mündlichen Verhandlung erkrankt war. Dass er während der vorherigen Fristen an der Konkretisierung und Substantiierung eines Mangels und an der Einschaltung des Schiedsgutachters gehindert gewesen wäre oder unzureichende Gelegenheit zum Gehör gehabt hätte, behauptet er selbst nicht.
II.
Der Anspruch auf Ablösung des Sicherheitseinbehalts von 2.181,76 € plus 16 % MWSt bzw. brutto 2.530,84 € Zug um Zug gegen eine Bürgschaft (entsprechend § 17 VOB/B) ergibt sich aus § 7 des Bauvertrags.
Hiervon unberührt bleibt die gemäß Teil-Schiedsspruch Ziff. 11 vereinbarte Schiedsgutachter-Kompetenz, bei Ablauf der Gewährleistungsfrist über Auszahlung und Fälligkeit bisheriger Sicherheitseinbehalte - bzw. sinngemäß nunmehr über die Bürgschafts-Freigabe oder -Inanspruchnahme - zu entscheiden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt gemäß § 1057 i.V.m. § 91 ZPO dem Schiedsklage-Erfolg und erstreckt sich neben dem verauslagten Schiedsrichterhonorar auf die außergerichtlichen Kosten (§ 1057 i.V.m. § 91 ZPO; Checkliste im Protokoll vom 5. Juli 2004; § 17 Abs. 2 SOBau), wie oben beziffert.
1. Die zu erstattenden Anwaltskosten der Schiedsklägerin umfassen auch die Vergleichsgebühr, die i.S.v. Ziff. 9 des Teil-Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut entstanden ist, weil es sich dabei um einen Vergleich gemäß § 1053 ZPO handelt. Die Vergleichsgebühr richtet sich nach § 67 i.V.m. § 23 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO); letztere ist für den vor Juli 2004 begonnenen Schiedsprozess und gemäß den vereinbarten Checkliste-Regularien hier noch anzuwenden.
a) Die Vergleichsgebühr orientiert sich an dem vollen Streitwert einschließlich des Zwischenvergleichs betreffend die Schiedsgutachter-Vereinbarung (vgl. LAG Düsseldorf vom 18. Mai 2000 7 Ta 161/00, MDR 2000, 976; KG vom 19. April 1985 1 W 5706/84, JurBüro 1985, 1499; vom 16. Januar 1979 1 W 4643/78, MDR 1979, 592; OLG Düsseldorf vom 5. April 1979 2 W 14/79, WRP 1979, 555; entgegen OLG Stuttgart vom 14. Dezember 1983 8 W 521/83, JurBüro 1984, 550). Durch letztere ist im Übrigen eine gerichtliche Beweisaufnahme entfallen und Beweisgebühren erspart worden.
b) Die Vergleichsgebühr bemisst sich gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 BRAGO auf 15/10 einer Gebühr und nicht im Hinblick auf das anhängige (schieds)gerichtliche Verfahren auf nur 10/10 gemäß Satz 2 der genannten Vorschrift. Unter den dort abgegrenzten „gerichtlichen Verfahren“ werden nur Verfahren vor staatlichen Gerichten und nicht vor Schiedsgerichten verstanden (Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 15. A., § 67 Rd. 12; Hansens, BRAGO, 8. A., § 67 Rd. 7). Diese Auslegung rechtfertigt sich aus dem Zweck, die staatlichen Gerichte durch den anwaltlichen Gebührenanreiz für alle außerhalb geschlossenen Vergleiche zu entlasten (und dabei möglicherweise auch schiedsgerichtliche Verfahren zu fördern).
2. Durch den erst in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag zu 2 und den dadurch angewachsenen Streitwert haben sich die außergerichtlichen und schiedsgerichtlichen Kosten nicht erhöht (kein Tabellensprung in der BRAGO-Gebührentabelle).
3. In dem zu erstattenden Schiedsrichtervorschuss bzw. –honorar ist keine Vergleichsgebühr für den Teil-Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut enthalten (entgegen § 18 Abs. 2 Bstb. b SOBau und entgegen BGH vom 14. Juli 1988 III ZR 3/88, BGHR BRAGO § 23 Abs. 1 Satz 1 Mitwirkung 1). Der (Einzel‑)Schiedsrichter sieht gemäß seiner Praxis von deren Ansatz ab, um seinerseits Vergleiche zu fördern, durch die sich Verfahren zügiger erledigen lassen und mehr Rechtsfrieden geschaffen werden kann.

U R T E I L
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3.
Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
Die Klägerin hat an die Beklagte bulgarische Tierhäute, frisches Material ohne blaue und rote Einfärbungen zu einem Kaufpreis von 4.084,50 € in der Gewichtsklasse 3/6 kg, von 7.087,00 € in der Gewichtsklasse 6/8 kg und von 12,772,50 € in der Gewichtsklasse 8/12 kg verkauft. Grundlage für das Rechtsgeschäft ist der Official Contract Form (...). Unter anderem ist Folgendes in diesem Vertrag geregelt:
Ziffer 10 (deutsche Übersetzung):
10.1 der Verkäufer trägt das Risiko für die Ware bis sie an Bord bzw. am Annahmeort nach Absatz 1 ist....
Unter Ziffer 1. ist als Prüfungsort der Ware der Ort L. (Bulgarien) vereinbart worden. Ferner wurde als Schiedsgericht E. und Lieferzeit August 2008 vereinbart.
In Ziffer 23. ist Folgendes geregelt:
23.1 Streitfälle aufgrund dieses Vertrages sind, falls möglich, durch nichtöffentlichen Vertrag beizulegen; Falls nicht, kommt es zum Schiedsverfahren nach den international gültigen Vorschriften und unter Beachtung der Schiedsordnung, die an dem zu diesem Zweck in Absatz 1 angegebenen Ort gilt.
23.2. Solange der Streitfall nicht durch das hierin vorgesehene Schiedsverfahren entschieden ist, darf keine der Parteien ein Verfahren vor einem in diesem Vertrag genannten Gericht anstrengen (außer wie nachstehend beschrieben) und dann auch nur, um einen Schiedsspruch geltend zu machen.
24.1 Zum Zweck des Schiedsverfahrens oder anderer Gerichtsverfahren und der Gültigkeit gilt dieser Vertrag als im Land des Schiedsverfahrens ausgefertigt und ist dort zu erfüllen. Somit unterliegt dieser Vertrag, der Schriftwechsel und die Bezugnahme auf das Angebot, die Annahme, der Zahlungsort und der Ort der Berufung diesem Recht.
24.4 Für diesen Vertrag gilt das UN-Kaufrechtsübereinkommen.
Die Klägerin hält den Gerichtsstand E. nach diesem Vertrag für vereinbart bzw. beruft sich darauf, dass die Beklagte ihren Geschäftssitz in E. hat.
Nachdem die Klägerin die Ware in L., Bulgarien, bereitgestellt hatte, untersuchte ein Mitarbeiter der Beklagten, nämlich der Zeuge ..., vor Ort die Ware. Über das Ergebnis dieser Untersuchung streiten sich die Parteien. Jedenfalls hat die Klägerin die Ware in Bulgarien an eine Spedition übergeben, die die Ware letztlich auf Weisung der Beklagten nach Rumänien, A., transportiert hat. Die Beklagte hat den Kaufpreis nicht gezahlt. Mit der Klage macht die Klägerin den Kaufpreis nebst Rechtsverfolgungskosten - diesbezüglich - als Teilklage geltend.
Die Klägerin behauptet, das der Beklagten am 12.09.2008 zur Verfügung gestellte Ware vollumfänglich in Ordnung gewesen sei und von dem Mitarbeiter der Beklagten abgenommen worden sei. Die später, nämlich erst am 22.09.2008 erfolgte Rüge, sei verspätet.
Außerdem behauptet die Klägerin, dass die von ihr gelieferte Wäre auf dem Transport nach ... durch eine mangelhafte Ware ausgetauscht worden sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 32.556,50 € nebst Zinsen hieraus seit dem 20.10.2008 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 24,00 € zu zahlen,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verweist auf den geschlossenen Vertrag zu Ziffer 23.. Die Beklagte erhebt die Schiedsgerichtseinrede. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Parteien eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen hätten. In Absatz 1 des Vertrages sei ein Schiedsgericht in E. vereinbart. Da bislang ein Schiedsgerichtsverfahren nicht durchgeführt worden sei, sei die Klage unzulässig.
Die Beklagte behauptet, die Warenuntersuchung in L. habe zu dem Ergebnis geführt, dass die Ware teilweise mangelhaft gewesen sei. Die Klägerin sollte nachbessern, sodann liefern, so dass am Ablieferungsort, ..., die Ware durch den Empfänger untersucht werden könne. Der Endkunde habe die Annahme der Ware verweigert und die Lieferung als mangelhaft gerügt.
Mit den Schriftsätzen vom 30.11.2009 und 13.12.2009 hat die Beklagte ihren Gewinnausfall und Schadensersatzansprüche dargelegt und rechnet mit diesen auf. Auf diesen Sachvortrag der Beklagten wird Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Parteien im Vertrag zu Ziffer 23 keine Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen hätten. Vielmehr sei diese Klausel dahin auszulegen, dass zur Beilegung von Streitigkeiten ein Gutachterverfahren vorzuschalten sei, das lediglich auf Prüfung der Ware und auf Feststellung von Mängeln ausgerichtet sei. Eine derartige Prüfung der Ware sei jedoch nicht mehr möglich, da die Ware nicht mehr vorhanden sei.
Eine Berufung der Beklagten auf die Schiedsgerichtsklausel sei zudem rechtsmissbräuchlich. In der vorgerichtlichen Korrespondenz habe die Beklagte sich geweigert, ein Schiedsgerichtsverfahren durchzuführen.
Zudem sei, wenn überhaupt im Vertrag eine Schiedsgerichtsklausel vereinbart worden sei, diese Klausel zu unbestimmt, da weder die Besetzung des Gerichts noch das Verfahren festgelegt sei,
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig.
In Ziffer 23. des Vertrages haben die Parteien eine Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen. Bei Wertung des Vertragstextes ist diese Schiedsgerichtsklausel ganz allgemein auf alle Streitigkeiten aus dem Vertrag gerichtet. Die Ansicht der Klägerin, dass diese Klausel lediglich eine Gutachterklausel zur Feststellung von Mängeln an der Ware darstelle, kann nicht gefolgt werden. Aus der Ziffer 23. ergibt sich keinerlei Einschränkung. In Ziffer 23. und 24, des Vertrages ist zudem der Rahmen festgelegt, in welcher Weise bei Streitigkeiten die Parteien zu verfahren haben. Danach haben die Parteien außergerichtlich zunächst den Versuch zu unternehmen, sich über den Streitfall zu einigen. Sollte dieses scheitern, ist eben das Schiedsgerichtsverfahren durchzuführen und zwar nach der Festlegung in Ziffer 1. des Vertrages in der Stadt Essen. Die Klausel ist auch bestimmt genug. Soweit die Anzahl der Schiedsrichter bzw. die Bestellung der Schiedsrichter sowie andere Urnstände nicht vereinbart worden sind, steht dieses der Wirksamkeit der Vereinbarung eines Schiedsgerichtes nicht entgegen. Aus Ziffer 24. des Vertrages ergibt sich, dass diesbezüglich zwischen den Parteien deutsches Recht gilt. Insofern können die Parteien auf die Regelungen der ZPO §§1034 ff. und §§ 1062 ZPO ff. Bezug nehmen. Auch das Formerfordernis ist erfüllt, da der Vertrag zwischen den Parteien schriftlich geschlossen worden ist.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sich die Beklagte rechtsmissbräuchlich auf die Schiedsgerichtsvereinbarung beruft. Bei Durchsicht der außergerichtlichen Korrespondenz bzw. den Schriftsätzen ist für das Gericht nicht erkennbar, dass die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt auf die Durchführung des Schiedsgerichtsverfahrens verzichtet, bzw. ein solches abgelehnt hat. Insbesondere ergibt sich nicht aus dem Schreiben vom 09.10.2008 der Beklagten, dass für die Durchführung des Schiedsgerichtsverfahrens Bedingungen gestellt worden sind. Aus der vorgerichtlichen Korrespondenz ergibt sich lediglich, dass die Parteien über längere Zeit versucht haben, durch eine Einigung den Streitfall zu beenden.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91,709 ZPO.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. 7.2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Mit Vertrag vom 28.10.2008 kaufte die Beklagte bei der Pflanzenschutz W.-B. e. Kfr. (im Folgenden: P.) Getreide.
Dem Vertrag lagen die „Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel" zugrunde, die einen verlängerten Eigentumsvorbehalt sowie eine Schiedsgerichtsvereinbarung enthalten. Aufgrund dieser Bedingungen hatte die P. die gegen die Beklagte gerichtete Forderung an die Vorlieferanten abzutreten. In der Folgezeit brachte die Inhaberin der P. das Einzelunternehmen in die Schuldnerin ein, wobei die Wirksamkeit dieses (nicht näher beschriebenen) Rechtsgeschäfts streitig ist. Das Getreide wurde im März 2009 geliefert.
Der Kläger verlangt Bezahlung des Kaufpreises für das gelieferte Getreide. Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 49.356,60 € nebst Zinsen verurteilt.
Mit ihrer Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I . (Ausführungen des Berufungsgerichts.)
II. 1. Wäre die Schuldnerin, wie das Berufungsgericht nach Einsicht in die Handelsregisterakten angenommen hat, Rechtsnachfolgerin der P. in Bezug auf die Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag vom 28.10.2010 geworden, wäre die Klage unzulässig (§ 1032 Abs. 1 ZPO).
a) Nach den „Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel", welche in den Vertrag einbezogen worden waren, werden alle Streitigkeiten aus den betroffenen Verträgen unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs durch ein bei einer Deutschen Getreide- und Produktbörse (Warenbörse bzw. Börsenverein) eingerichtetes Schiedsgericht entschieden. Die Beklagte hat die Einrede des Schiedsvertrags erhoben.
b) Der Insolvenzverwalter ist an die Schiedsabreden des Insolvenzschuldners gebunden, wenn er vertragliche Rechte geltend macht (RGZ 137, 109, 111;BGH, Urt. v. 28.2.1957 - VII ZR 204/56, BGHZ 24, 15, 18; BGH, Beschl. v. 29.1.2009 - III ZB 88/07, BGHZ 179, 304 = ZIP2009, 627, Rz. 11, dazu EWiR 2009, 451 (Wirth/Undritz); Wagner, KTS 2010, 39, 41 f.). Die Schiedsvereinbarung ist weder ein gegenseitiger Vertrag (§103 InsO) noch ein Auftrag (§114 InsO). Der Verwalter kann daher weder die Erfüllung ablehnen, noch erlischt der Schiedsvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88). Die Schiedsabrede gilt auch im Feststellungsrechtsstreit (BGHZ 179, 304 = ZIP 2009, 627, Rz. 11; Wagner, KTS 2010, 39, 44 f.).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dieser Grundsatz auch dann, wenn der Verwalter gem. § 166 Abs. 2 InsO eine zur Sicherheit abgetretene Forderung einzieht. Schiedsabreden aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfassen zwar nicht solche Rechte des Verwalters, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Schuldner geschlossenen Vertrag ergeben, sondern auf der InsO beruhen. Dazu gehört insbesondere die Insolvenzanfechtung (BGH, Urt. v. 17.10.1956 - IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921; BGH, Beschl. v. 171.2008 - III ZB 11/07, ZIP 2008, 478, Rz.17; BGH, Beschl. v. 30. 6.2011 - III ZB 59/10, ZIP2011, 1477 = NZI 2011, 634, Rz. 14, dazu EWiR 2011, 545 (Prutting)). Der Rückgewähranspruch aus Insolvenzanfechtung (§ 143 Abs. 1 InsO) folgt nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag, sondern aus einem selbstständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (BGH ZIP 2008, 478, Rz. 17; Wagner/Braem, KTS 2009, 242, 245).
Der Schuldner ist an dem materiellen Streitverhältnis der Insolvenzanfechtungsansprüche nicht beteiligt; er kann nicht über sie disponieren (Berger, ZInsO 2009, 1033, 1037; Wagner, KTS 2010, 39, 48).
Um derartige Rechte geht es hier jedoch nicht. Nach § 166 Abs. 2 InsO darf der Verwalter Forderungen einziehen oder verwerten, welche der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat. Nur dieses Einziehungsrecht ist dem Verwalter von der InsO besonders verliehen. Es geht insoweit über die allgemeine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters gem. § 80 Abs. 1 InsO hinaus, als es nicht eigene Forderungen des Schuldners erfasst, sondern auch solche Forderungen, welche der Schuldner vor der Eröffnung sicherheitshalber abgetreten hat. Der Schuldner selbst hätte dieses Einziehungsrecht nicht. Auf die einzuziehende Forderung als solche, welche der Schiedsabrede unterliegt, wirkt sich das besondere Einziehungsrecht des Verwalters gem. §166 Abs. 2 InsO jedoch nicht aus. Eingezogen wird die vom Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete und sicherungshalber abgetretene Forderung. Der Sicherungsnehmer als der Einzelrechtsnachfolger des Schuldners (§398 Satz 2 BGB) hätte sich gem. § 404 BGB die Schiedsabrede entgegenhalten lassen müssen, wenn er versucht hätte, die abgetretene Forderung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei den ordentlichen Gerichten einzuklagen (vgl. BGH, Urt. v. 2. 3.1978 - III ZR 99/76, BGHZ 71, 162, 165 f.; BGH, Urt. v. 2.10.1997 - III ZR2/96, ZIP 1997, 2082 = NJW 1998, 371). Gleiches gilt für den Verwalter, der gem. § 166 Abs. 2 InsO anstelle des Sicherungsnehmers die Forderung einzieht. Ebenso wie der Sicherungsnehmer hat er die vom Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam geschaffene Rechtslage insoweit hinzunehmen.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht nach § 1 Abs. 2 der „Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel" gehindert, sich auf die Schiedsabrede zu berufen. Nach dieser Bestimmung bleibt dem Gläubiger das Recht vorbehalten, solche Forderungen, gegen die bis zum Tage der Klageerhebung kein Einwand geltend gemacht wurde, vor den ordentlichen Gerichten einzuklagen. Das Berufungsgericht hat für entscheidend gehalten, dass der Akte nicht zu entnehmen sei, weshalb die Beklagte die Forderung nicht habe bezahlen wollen, und dass die Beklagte auf die letzte Mahnung des Klägers vom 19. 8.2010 nicht geantwortet habe. Dass die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands gegeben seien, hatte der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger in den Tatsacheninstanzen jedoch selbst nicht behauptet. Die „Einheitsbedingungen" waren zu den Akten gereicht worden; der Vorschrift des § 1 Abs. 2 hatte jedoch keine der Parteien eine streitentscheidende Bedeutung beigemessen. Angesichts dessen hätte das Berufungsgericht gem. §139 Abs. 2 ZPO einen rechtlichen Hinweis erteilen und den Parteien Gelegenheit zur Äußerung geben müssen. Das ist nicht geschehen (§ 139 Abs. 4 ZPO). In der Begründung ihrer Revision legt die Beklagte dar, sie habe den Kläger bereits mit Schreiben vom 21.4.2009 auf die Forderungen der Lieferanten der P. hingewiesen, die von ihr ebenfalls Bezahlung der streitgegenständlichen Lieferungen verlangt hätten.
Im Tatbestand des Berufungsurteils wird als unstreitig dargestellt, dass die Beklagte die Zahlung an den Kläger abgelehnt hat, nachdem die Lieferanten sich auf den vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt berufen hätten.
2. Auf die Rechtsfragen, welche sich im Zusammenhang mit der Schiedsabrede stellen, kommt es überdies nicht an. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht die Beklagte aufgrund eines Antrags verurteilt hat, den der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr gestellt hat (§ 528 Satz 2 ZPO).
a) Nach §528 Satz 2 ZPO darf das Urteil des ersten Rechtszugs nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt worden ist. Wie das erstinstanzliche Gericht (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist auch das Berufungsgericht an die Anträge der Parteien gebunden. Die Vorschrift ist insbesondere dann verletzt, wenn dem Kläger ein Anspruch zuerkannt wird, den er nicht oder nicht mehr geltend macht (BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Münch-Komm-Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 308 Rz. 5; Prütting/Gehrlein/Thole, ZPO, 4. Aufl., § 308 Rz. 5). Der dem Gericht vom Kläger vorgegebene Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Klageantrag, in welchem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus welchem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet (BGH, Urt. v. 19.12.1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5, dazu EWiR 1992, 515 (Vollkommer); BGH, Beschl. v. 16. 9.2008 - IX ZR 172/07, ZIP 2008, 1991 = NZI 2008, 685, Rz. 9; BGH, Beschl. v. 29. 9.2011 - IX ZB 106/11, NJW2011,3653,Rz.ll).
b) Der Kläger hatte seine Klage in erster Instanz mit dem Vertrag vom 28.10.2008 zwischen der P. und der Beklagten begründet und dazu vorgetragen, die Schuldnerin sei durch Einbringung des Einzelunternehmens Rechtsnachfolgerin der P. geworden. Hilfsweise hat er die Klage auf konkludente Verträge gestützt, welche mit Annahme der Getreidelieferungen unmittelbar zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zustande gekommen seien; hilfsweise hat er hierzu die Ansicht vertreten, der Anspruch der Schuldnerin folge aus ungerechtfertigter Bereicherung. Das LG hat die Klage abgewiesen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer Sacheinlage, die allenfalls Grundlage einer Rechtsnachfolge sein könne, nicht näher dargelegt worden seien. Ein konkludenter Vertrag unmittelbar zwischen der Schuldnerin und der Beklagten sei nicht zustande gekommen, weil das Getreide aufgrund des Vertrags zwischen der P. und der Schuldnerin geliefert worden sei. Die Berufungsbegründung des Klägers befasst sich mit der Frage eines Vertragsschlusses zwischen der Schuldnerin und der Beklagten, hilfsweise mit den Voraussetzungen eines Anspruchs auf ungerechtfertigter Bereicherung. Auf die in erster Instanz noch behauptete Rechtsnachfolge geht sie hingegen mit keinem Wort ein. In einem späteren Schriftsatz heißt es ausdrücklich:
„Da einiges für die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrags gem. § 139 BGB aufgrund der unterlassenen notariellen Beurkundung spricht, hat der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. den Anspruch gegen die Beklagte im Schiedsverfahren vor dem Schiedsgericht Mannheim geltend gemacht. Durch den Grundsatz des sichersten Weges war zudem die (Rück-)Abtretung des dort geltend gemachten Anspruchs vom Kläger an den Insolvenzverwalter der P. geboten. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist dies jedoch ohne Belang. Hier ist davon auszugehen, dass eine Rechtsnachfolge nicht stattgefunden hat."
Den durch das landgerichtliche Urteil aberkannten Anspruch aus dem Vertrag vom 28.10.2010 hat der Kläger in der Berufungsinstanz danach nicht weiter verfolgt. Das Berufungsgericht durfte ihn nicht zuerkennen.
III . Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§561 ZPO). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, auf deren Grundlage die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB geprüft und bejaht werden könnten.
IV. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr den vom Kläger in der Berufungsinstanz noch verfolgten prozessualen Anspruch zu prüfen haben. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der Berufungskläger die Berufung nach dem Ablauf der Begründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) nur insoweit noch erweitern kann, als die fristgerecht vorgetragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken (vgl. BGH, Urt. v. 28. 9.2000 – IX ZR 6/99, ZIP 2000, 2168 = NJW 2001, 146, dazu EWiR 2000, 1139 (Gräfe); BGH, Beschl. v. 9.11.2004 - VIII ZB 36/04, NJW-RR 2005, 714, 715; BGH, Beschl. v. 14. 5.2009 - I ZR 98/06, BGHZ 181, 98, Rz.16).

U R T E I L:Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. Juni 2006 und das Urteil der Zivilkammer 81 des Landgerichts Berlin vom 16. Februar 2005 aufgehoben.Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Klägerin begehrt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils des Superior Court in Kalifornien/USA vom 4. April 2003, durch das die Beklagten zur Zahlung von 243.211,75 US-Dollar sowie Schiedsverfahrenskosten in Höhe von 6.550 US-Dollar verurteilt worden sind. Durch dieses Urteil wurde ein zwischen den Parteien ergangener Schiedsspruch des International Arbitration Tribunal vom 26. November 2002 in der Weise bestätigt, dass sämtliche in dem Schiedsspruch ausdrücklich oder stillschweigend enthaltenen Tatsachenfeststellungen und rechtlichen Schlussfolgerungen des Schiedsrichters vom Superior Court übernommen und durch diese Bezugnahme zum Inhalt des Urteils gemacht wurden.Das Landgericht hat das Urteil des Superior Court antragsgemäß für vollstreckbar erklärt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Abweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und zur Abweisung der Klage.I.Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei zulässig, weil die auf einem Schiedsspruch beruhende Verurteilung der Beklagten durch den Superior Court of California gemäß § 722 ZPO für vollstreckbar erklärt werden könne. Dieses Urteil habe sämtliche tatsächliche Feststellungen und rechtliche Schlussfolgerungen des Schiedsspruchs übernommen und sich zu eigen gemacht. Es stelle damit nicht eine bloße Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs dar, sondern eine eigenständige Verurteilung zur Leistung. Als solches könne es für vollstreckbar erklärt werden.II.Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Die Doppelexequatur von Schiedssprüchen ist unzulässig. Die Klage muss abgewiesen werden.Das Berufungsgericht hat allerdings ein Urteil des Senats vom 27. März 1984 (IX ZR 24/83, NJW 1984, 2765) zugrunde gelegt, in dem die Zulässigkeit der Doppelexequatur in derartigen Fällen bejaht wurde. An dieser Rechtsprechung ist jedoch nicht festzuhalten. Die Klägerin ist vielmehr auf die Möglichkeit der Anerkennung des Schiedsspruchs nach § 1061 ZPO i.V.m. dem New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 122 - im Folgenden: UNÜ -) sowie gegebenenfalls anderen anwendbaren völkerrechtlichen Übereinkommen zu verweisen. Diesen Weg hätte die Klägerin schon nach der bisherigen Rechtsprechung beschreiten können (BGH, Urt. v. 10. Mai 1984 - III ZR 206/82, NJW 1984, 2763).1. In dem angeführten Urteil vom 27. März 1984 hat der Senat in Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 5, 397; 30, 368; RG JW 1938, 468) und der herrschenden Meinung in der Literatur die Auffassung vertreten, aus einem Exequatururteil des Staates New York, durch das ein New Yorker Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt und zugleich der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist, könne die Vollstreckung nach § 722 ZPO für zulässig erklärt werden. Dies wurde im Anschluss an Schlosser (Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit I, Nr. 782) damit begründet, dass das New Yorker Gericht sich nicht auf eine Bestätigung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beschränkt habe, sondern eine selbständige Verurteilung der Beklagten enthalte. Nach der im amerikanischen Recht geltenden doctrine of merger gehe in einem solchen Fall der Schiedsspruch völlig in dem gerichtlichen Bestätigungsurteil auf, woraus man auch in den USA die international-prozessrechtliche Konsequenz gezogen habe, dass nur noch das Gerichtsurteil als staatliches Urteil und nicht mehr der Schiedsspruch zu vollstrecken sei.Folgerichtig würde dies bedeuten, dass der Schiedsspruch selbst in Deutschland nicht mehr für vollstreckbar erklärt werden könnte (Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. Rn. 909; Schütze ZvglRWiss 104 (2005), 427, 441; Dolinar in Festschrift für Schütze S. 187, 193). Der Bundesgerichtshof hat diese Konsequenz jedoch nicht gezogen. Vielmehr ist er davon ausgegangen, dass der Schiedsspruch selbst in Deutschland weiterhin für vollstreckbar erklärt werden kann (BGH, Urt. v. 10. Mai 1984 - III ZR 206/82, NJW 1984, 2763). Die Antragstellerin konnte danach wählen, ob sie den Schiedsspruch oder das Exequatururteil für vollstreckbar erklären lassen wollte. Die Exequaturentscheidung des ausländischen staatlichen Gerichts konnte eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nach § 1044 ZPO (a.F.) nicht ausschließen.2. An der Rechtsprechung, die die Doppelexequatur in diesen Fällen für zulässig erklärt, ist nicht festzuhalten.a) Dem Urteil vom 27. März 1984 ist von Schlosser zugestimmt worden (Schlosser IPRax 1985, 141; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, aaO Rn. 908), vor allem im Hinblick auf - unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Beklagten nicht überzeugende - Praktikabilitätserwägungen: Man spare sich die Übersetzung der oft langen Schiedssprüche, während die Urteile in der Regel kurz seien. Dem Urteil folgt auch Münzberg (in Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 722 Rn. 11) unter der Voraussetzung, dass über den materiellen Anspruch neu entschieden wurde.Überwiegend wird diese Rechtsprechung abgelehnt (z.B. Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. § 328 Rn. 71, § 1061 Rn. 8 f; derselbe, Internationales Zivilprozessrecht 5. Aufl. Rn. 3107; MünchKomm-ZPO/Gottwald, 3. Aufl. § 722 Rn. 22; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 8. Aufl. Kap. 30 Rn. 15; Schütze, ZvglRWiss 104 (2005), S. 427, 441; derselbe RIW 1984, 734 f; Dolinar in Festschrift für Schütze 1999 S. 187, 204; Kegel in Festschrift für Müller-Freienfels 1986 S. 377, 385, 392 f).b) Bei Urteilen gilt nach herrschender Meinung das Verbot der Doppelexequatur. Wirkungen, die einem ausländischen Urteil von der Rechtsordnung eines dritten Staates beigelegt werden, kommen für die Anerkennung im Inland nicht in Betracht (Zöller/Geimer, aaO § 328 Rn. 64; § 722 Rn. 21; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht aaO Rn. 3110; Hk-ZPO/Kindl, 2. Aufl. § 723 Rn. 4; MünchKomm-ZPO/Gottwald, aaO sowie § 328 Rn. 46; Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 722 Rn. 11; a.A. Schütze ZZP 77 (1964), 287). Würde man der Gegenansicht folgen, könnten die deutschen Anerkennungsvoraussetzungen umgangen werden (vgl. Zöller/Geimer, aaO).Auch im Europäischen Recht (Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - EuGVÜ - v. 27. September 1968, BGBl. 1972 II S. 774; Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - Luganer Übereinkommen - v. 16. September 1988, BGBl. 1994 II S. 2658; Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - EuGVVO - v. 22. Dezember 2000, ABl. EG 2001 Nr. L 12, S. 1) ist anerkannt, dass auf Urteile bezogene Exequaturentscheidungen nicht für vollstreckbar erklärt werden können (Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 2. Aufl. Art. 38 Rn. 53; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 29. Aufl. Art. 32 EuGVVO Rn. 8; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 32 EuGVVO Rn. 14; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. Art. 32 Rn. 15).Ebenso kann das Urteil eines EU-Mitgliedstaates, mit dem ein Urteil eines Drittstaates für vollstreckbar erklärt wird, in Deutschland nicht seinerseits für vollstreckbar erklärt werden, auch wenn es sich formell nicht um eine Exequatur, sondern - wie in manchen Ländern üblich (vgl. doctrine of merger) - um eine gleichlautende Sachentscheidung handelt (Kropholler, aaO; Rauscher/ Leible, aaO). Grund hierfür ist auch hier, dass dann die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung nicht mehr überprüft werden könnten.c) Deshalb müssten bei Schiedssprüchen besondere Gründe vorliegen, um bei diesen eine Doppelexequatur für zulässig zu erachten. Solche Gründe sind nicht ersichtlich.aa) Die Vorschriften des Europäischen Rechts über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen nehmen aus ihrem Anwendungsbereich die Schiedsgerichtsbarkeit aus, vgl. Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ, Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 Luganer Übereinkommen, Art. 1 Abs. 2 Buchst. d EuGVVO.Diese Ausnahmeregelung ist jeweils weit auszulegen. Die Vorschriften beziehen sich nicht auf Verfahren und Entscheidungen über Anträge auf Aufhebung, Änderung, Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen. Dies gilt auch für Gerichtsentscheidungen, die Schiedssprüche in sich (wie nach der doctrine of merger) inkorporieren (vgl. Schlosser, Bericht Nr. 64 und 65; abgedruckt ABl. EG 1979 Nr. C 59 S. 71, 92 f; hierauf Bezug nehmend EuGH, Urt. v. 17. November 1998 Rs C 391/95, EuZW 413, 415 Rn. 32; BGH, Beschl. v. 5. Februar 2009 - IX ZB 89/06, ZIP 2009, 735, 736 Rn. 10).Es erscheint zweckmäßig, in Anerkennungsverfahren im Verhältnis zu Drittstaaten entsprechend zu verfahren. Denn es besteht kein Grund, Schiedssprüche aus Drittstaaten leichter anzuerkennen als solche von EU-Mitgliedstaaten.bb) Der rechtsstaatliche Schutz des Titelschuldners gebietet es, ihn in ein- und demselben Land nicht mit mehr als einem Vollstreckbarerklärungsverfahren zu konfrontieren. Dies wäre aber der Fall, wenn neben- oder nacheinander (falls in dem ersten Verfahren kein Erfolg zu erzielen war) Vollstreckbarkeitserklärungsverfahren bezüglich des ausländischen Schiedsspruchs und des Exequatururteils durchgeführt werden könnten.Der Gläubiger könnte sich das für ihn bequemste und einfachste Verfahren aussuchen oder hintereinander mehrere Verfahren anstrengen, bis er durchdringt. Der Streitgegenstand wäre jedes Mal ein anderer, so dass die Rechtskraft nicht entgegenstünde.Man könnte zwar erwägen, eine zwingende Reihenfolge festzulegen, etwa im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürfnis. Für das erste durchzuführende Verfahren käme aber nur die Vollstreckbarerklärung der Ausgangsentscheidung, nämlich die des Schiedsspruchs, in Betracht. Dann kann aber dieses Verfahren als einzig verbindliches vorgesehen werden.cc) Der Schutz des Schiedsspruch-Schuldners würde es gebieten, dass das Exequatururteil bezüglich des Schiedsspruchs in Deutschland nicht unter einfacheren Voraussetzungen für vollstreckbar erklärt werden kann, als der Schiedsspruch selbst. Andernfalls könnte der Gläubiger den Schutz des deutschen Rechts dadurch umgehen, dass er nicht den Schiedsspruch selbst für vollstreckbar erklären lässt, sondern zunächst ein Exequatururteil in seinem Heimatstaat erwirkt.Die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung für ein Urteil nach §§ 722, 723, 328 ZPO weichen von denjenigen des § 1061 ZPO i.V.m. Art. 5 UNÜ ab. Ob eine entsprechende Prüfung schon von dem ausländischen staatlichen Gericht vorgenommen wurde, das die (erste) Exequatur erteilt hat, ist - so im vorliegenden Fall - nicht erkennbar, jedenfalls nicht nachprüfbar. Deshalb kann auf die Prüfung für die Vollstreckbarerklärung in Deutschland nicht verzichtet werden, wenn derselbe Rechtsschutz gewährleistet werden soll. Beide Parteien vertreten deshalb im vorliegenden Revisionsverfahren übereinstimmend die Auffassung, eine solche Prüfung müsse im Rahmen des ordre public Vorbehalts des § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vorgenommen werden. Dann bietet aber die Doppelexequatur keinen Vorteil. Es ist dann zweckmäßiger, insgesamt nur die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs selbst zuzulassen.dd) Beließe man es bei der Zulässigkeit der Doppelexequatur in diesen Fällen, ergäben sich auch Folgeprobleme, nämlich ob unter dem Gesichtspunkt des § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine eigenständige Anerkennungszuständigkeit des ausländischen Gerichts für den Rechtsfolgenausspruch nach dem Spiegelbildprinzip verlangt werden und ob sich der Gegenseitigkeitsvorbehalt des § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gerade auf die hier in Rede stehenden Exequatururteile beziehen muss. Das würde für die Gerichte zusätzlichen Prüfungsaufwand bedeuten.ee) Nach der Schiedsrechtsreform von 1998 (SchiedsVfG vom 22. Dezember 1997, BGBl. 1997 I S. 3224 ff) sollten die Fragen der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen gemäß § 1062 ZPO bei den Oberlandesgerichten konzentriert werden. Deshalb wurde ihre derogationsfeste Eingangszuständigkeit festgelegt. Lediglich bestimmte Unterstützungshandlungen sind gemäß § 1062 Abs. 4 ZPO den Amtsgerichten zugewiesen (vgl. Zöller/Geimer, aaO § 1062 Rn. 1).Zweck dieser Regelung ist es, die Anerkennung von Schiedssprüchen bei wenigen fachlich spezialisierten und den Instanzenzug beschränkenden Oberlandesgerichten zu konzentrieren (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 63 f).Könnte die Anerkennung auf dem Umweg der Vollstreckbarerklärung der ausländischen Exequaturentscheidung erfolgen, wären hierfür gemäß § 722 Abs. 2 ZPO je nach Streitwert die Amts- oder Landgerichte zuständig. Dies wäre umso unverständlicher, wenn - wie oben dargelegt - der Maßstab für die Anerkennung des Exequatururteils jedenfalls auch die Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs umfassen muss, Amts- und Landgericht also einen weitergehenden Prüfungsauftrag wahrzunehmen hätten als die Oberlandesgerichte. ff) Auch wenn das ausländische Exequatururteil der doctrine of merger folgt, hat es doch lediglich den Zweck, die Vollstreckung des Schiedsspruch auf dem Territorium des Exequaturstaates zu ermöglichen. Ob in Deutschland vollstreckt werden darf, ist dagegen schon aus völkerrechtlichen Gründen allein von deutschen Gerichten zu entscheiden. Dabei geht es im Kern ebenfalls um die Vollstreckung des Schiedsspruchs.Man könnte dies allenfalls dann anders sehen, wenn dem ausländischen Urteil eine völlig eigenständige Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde läge. Dann wäre das Urteil vom Schiedsspruch unabhängig. Das ist aber in den fraglichen Fällen nicht so (vgl. dazu instruktiv: Dolinar in Festschrift für Schütze S. 187, 190, 203). Auch vorliegend hat das kalifornische Gericht keine nachvollziehbare eigene Sach- und Rechtsprüfung durchgeführt. Es hat vielmehr schlicht die Feststellungen und die rechtlichen Würdigungen des Schiedsgerichts übernommen und eine dem entsprechende Verurteilung ausgesprochen.Letztendlich handelt es sich um die Umformung des Schiedsspruchs in eine prozessual selbständige Entscheidung, nicht jedoch um ein Urteil aufgrund eigenständiger, nachprüfbarer Beurteilung der Sach- und Rechtslage.gg) Die Anerkennung der Doppelexequatur bei Schiedssprüchen würde den Anwendungsbereich des UNÜ aushöhlen. Zwar gilt gemäß Art. VII Abs. 1 UNÜ das Meistbegünstigungsprinzip, das heißt der Kläger kann das Schiedsurteil gegebenenfalls auch nach geringeren nationalen Anforderungen des Vollstreckungsstaates für vollstreckbar erklären lassen. Das ändert aber nichts daran, dass sich die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen grundsätzlich nach den UNÜ-Regelungen richten soll (Art. 1 Abs. 1 UNÜ). In demselben Maße, in dem sie die Doppelexequatur anerkennen, würden sich jedoch die Beitrittsstaaten dessen Anwendung entziehen, sofern man nicht im Rahmen des ordre public des Anerkennungsstaates den Prüfungsmaßstab auf die Anerkennungsvoraussetzungen des Art. 5 UNÜ erweiterte. Hierauf hätte allerdings der Urteilsstaat keinerlei Einfluss, weil hierfür allein der ordre public des Anerkennungsstaates maßgeblich wäre.In den Staaten, die der doctrine of merger folgen, ist diese deshalb nur für den dortigen innerstaatlichen Bereich maßgebend; außerhalb desselben geht es, wie die Regelung des UNÜ zeigt, darum, den Schiedsspruch als solchen für vollstreckbar zu erklären. Nach Art. I UNÜ sind auch bei solchen Staaten, die der doctrine of merger folgen, die Schiedssprüche selbst im Vollstreckungsstaat für vollstreckbar zu erklären, nicht das Exequatururteil des Staates des Schiedsspruchs.Letztendlich will die Exequaturentscheidung des Erststaates, auch wenn sie der doctrine of merger folgt, wie jede andere Exequaturentscheidung nur eine territorial begrenzte Wirkung entfalten, nämlich für das Gebiet des Staates, für den sie den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt oder in einem eigenen Titel umsetzt. Diese Entscheidung ist aber schon ihrem Inhalt nach nicht geeignet, in einem anderen Staat für vollstreckbar erklärt zu werden (MünchKomm-ZPO/Gottwald, aaO § 722 Rn. 23; Dolinar in Festschrift für Schütze aaO S. 187, 193 ff, 203).d) Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen ist nicht erforderlich. Zwar hat der III. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10. Mai 1984 die Entscheidung des erkennenden Senats vom 27. März 1984 zur Zulässigkeit der Doppelexequatur von Schiedssprüchen zugrunde gelegt. Auf Anfrage hat er jedoch mitgeteilt, dass aus seiner Sicht gegen die Änderung dieser Rechtsprechung keine Bedenken bestehen

B E S C H L U S S
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Mai 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 784.565 € festgesetzt.

G r ü n d e:
[1] I.
Mit Urteil der Arrondissementsrechtsbank te Rotterdam vom 4. Oktober 2001 (Aktenzeichen: 125645/KG ZA 99-1313) wurde die Antragsgegnerin verurteilt, innerhalb von zwei Werktagen nach Zustellung dieses Urteils als Sicherheit für die Bezahlung der Forderung der Antragstellerin, wie diese im Endurteil des Schiedsgerichts vom 1. Oktober 1993 festgesetzt worden ist, die jedoch am 27. September 2001 NLG 730.211,52 beträgt, von einer gut beleumundeten niederländischen Bank eine Bankgarantie in dieser Höhe zu leisten. Verbunden war dies mit der Androhung eines an die Klägerin zu zahlenden Zwangsgeldes in Höhe von NLG 5.000 für jeden Tag, den die Beklagte damit in Verzug ist, und zwar bis zu einem Betrag von maximal NLG 1 Million. Die Antragsgegnerin wurde weiter verurteilt, die Kosten dieses summarischen Verfahrens zu tragen, die auf Seiten der Klägerin mit NLG 587,35 an Auslagen und mit NLG 3.000 an Honorar für die Prozessbevollmächtigten veranschlagt wurden.
[2] Auf Antrag der Rechtsbeschwerdeführerin hat der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts angeordnet, dass das Urteil mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist.
[3] Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zurückgewiesen.
[4] Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag auf Vollstreckbarerklärung weiter.
[5] II.
Das gemäß § 15 Abs. 1 AVAG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsmittel ist zulässig, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil die Entscheidung des Beschwerdegerichts von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abweicht. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 15 Abs. 2 und 3, § 16 AVAG, § 575 Abs. 2 bis 4 ZPO.
[6] Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auf die beantragte Vollstreckbarerklärung das Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) anwendbar.
[7] 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend gesehen, dass sich die Möglichkeit der Vollstreckbarerklärung des Urteils des Rotterdamer Gerichts, das vom 4. Oktober 2001 stammt, nicht nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - im Folgenden: EuGVVO - vom 22. Dezember 2000 (Amtsblatt EG 2001 Nr. L 12 S. 1) richtet. Diese Verordnung ist gemäß ihrem Art. 76 erst am 1. März 2002 in Kraft getreten. Gemäß Art. 66, 68 EuGVVO ist deshalb auf den Streitfall das zuvor geltende EuGVÜ anzuwenden.
[8] 2. Das Beschwerdegericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass nach Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ dieses Abkommen für den vorliegenden Fall nicht gelte. Nach dieser Bestimmung ist dieses Übereinkommen nicht anwendbar auf die Schiedsgerichtsbarkeit.
[9] Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Begriff der Schiedsgerichtsbarkeit sei weit auszulegen; darunter fielen auch Gerichtsentscheidungen, die Schiedssprüche in sich einschlössen. Dies sei hier der Fall, weil das Urteil des Rotterdamer Gerichts das Endurteil des Schiedsgerichts vom 1. Oktober 1993 in sich mit aufnehme. Dies ergebe sich sowohl aus dem Tenor dieser Entscheidung wie auch aus den Entscheidungsgründen. Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
[10] a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ ist - nicht anders als nunmehr Art. 1 Abs. 2 Buchst. d EuGVVO - weit auszulegen. Von der Ausnahmeregelung werden alle staatsgerichtlichen Verfahren erfasst, die einem Schiedsverfahren dienen, ein Schiedsgericht unterstützen oder seine Funktionsfähigkeit herstellen sollen. So greift die Ausnahme ein, wenn Gegenstand des Rechtsstreits die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Schiedsvertrages ist, wenn ein Schiedsurteil für vollstreckbar erklärt oder wenn es aufgehoben werden soll (vgl. Thomas/Putzo/ Hüßtege, ZPO 29. Aufl. Art. 1 EuGVVO Rn. 9; Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. Art. 1 EuGVVO Rn. 43; mit kritischer Bewertung Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. Art. 1 Rn. 23; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. Art. 1 Rn. 41 ff; Rauscher/Mankowski, Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 27 ff; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 2. Aufl. Art. 1 Rn. 150 ff).
[11] Das EuGVÜ ist insbesondere dann nicht anwendbar, wenn Schiedsrichter ernannt oder abberufen werden sollen, selbst wenn das Bestehen oder die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung nur eine Vorfrage des Rechtsstreits ist (EuGH, Urt. v. 25. Juli 1991 Rs. C 190/89, NJW 1993, 189, 190).
[12] Zum Umfang des Ausschlusses der Schiedsgerichtsbarkeit gibt der Bericht Schlosser folgende Erläuterungen: "Das EuGVÜ bezieht sich nicht auf gerichtliche Verfahren, die einem Schiedsverfahren dienen sollen, wie etwa Verfahren zur Ernennung oder Abberufung von Schiedsrichtern .... Dieses (gemeint: das EuGVÜ) bezieht sich auch nicht auf Verfahren und Entscheidungen über Anträge auf Aufhebung, Änderung, Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen. Das gilt auch für Gerichtsentscheidungen, die Schiedssprüche in sich inkorporieren. ..." (Schlosser Bericht Nr. 64 und 65; abgedruckt Amtsblatt Europäische Gemeinschaften 1979 Nr. C 59 S. 71, 93; hierauf Bezug nehmend auch EuGH, Urt. v. 17. November 1998 Rs C 391/95, EuZW 1999, 413, 415 Rn. 32).
[13] b) Bei dem Urteil des Rotterdamer Gerichts handelt es sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts aber nicht um ein Urteil, das das Urteil eines Schiedsgerichts in diesem Sinne unterstützte, seinen Inhalt für vollstreckbar erklärte oder das Schiedsurteil seinem Inhalt nach inkorporierte. Das Urteil lässt das von ihm in Bezug genommene Schiedsurteil völlig unberührt. Es leitet vielmehr aus dem den Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien zugrunde liegenden Vertrag eine Verpflichtung der Antragsgegnerin ab, auf erstes Ersuchen der Antragstellerin Sicherheitsleistung für ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erbringen (Urteil Nr. 4.2.1 Abs. 3). Die vom Schiedsgericht ausgesprochene Verpflichtung wird weder auf Richtigkeit überprüft noch in das Urteil einbezogen. Lediglich im Hinblick auf den Umstand, dass die Zahlung der Antragsgegnerin bisher ausgeblieben ist und eine Vollstreckung des Schiedsspruchs in Deutschland möglicherweise noch viele Jahre dauern könne, wurde die Erbringung einer Sicherheitsleistung in einem summarischen Verfahren angeordnet.
[14] Die Entscheidung des Schiedsurteils soll mit dem hier in Frage stehenden Urteil des Rotterdamer Gerichts weder vollstreckt noch für vollstreckbar erklärt werden. Auch gründet das Urteil den zu sichernden Anspruch nicht auf die Unanfechtbarkeit jenes Schiedsspruchs. Dieser wird vielmehr nur in Bezug genommen zur näheren Bezeichnung der materiellen Forderung, für die Sicherheit geleistet werden soll. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung wird selbständig aus dem zugrunde liegenden Vertrag abgeleitet.
[15] c) Von der Regelung des Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ werden nicht erfasst einstweilige Maßnahmen, die lediglich der Sicherung eines Anspruchs dienen, nicht aber der Durchführung des Schiedsverfahrens oder der Vollstreckung des Schiedsurteils (Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO Art. 1 Rn. 9 a.E.; Zöller/Geimer, aaO Art. 1 EuGVVO Rn. 45 a.E.; Geimer in Geimer/Schütze, aaO Art. 1 Rn. 164; Rauscher/Mankowski, aaO Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 28b; OLG München - 25 W 1067/00, OLG-Report 2000, 266, 267).
[16] Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts insbesondere auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. November 1998 (aaO S. 415; vgl. auch Urt. v. 27. April 1999 - Rs C 99/96, EuZW 1999, 727, 729 f). Danach sind einstweilige Maßnahmen grundsätzlich nicht auf die Durchführung eines Schiedsverfahrens gerichtet; sie werden vielmehr parallel zu einem solchen Verfahren angeordnet. Gegenstand einer solchen Maßnahme ist nicht die Schiedsgerichtsbarkeit, sondern die Sicherung der Ansprüche. Daher bestimmt sich die Anwendung des Übereinkommens auf eine einstweilige Maßnahme nicht nach deren Rechtsnatur, sondern nach derjenigen der durch sie gesicherten Ansprüche (vgl. auch OLG München aaO).
[17] Bei den gesicherten Ansprüchen handelt es sich um zivilgerichtliche Ansprüche nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts geht es nicht um die Sicherung des Anspruchs aus einem bereits unanfechtbar gewordenen Schiedsspruch, sondern um die Sicherung der Durchsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs, der daneben allerdings Gegenstand des schiedsgerichtlichen Verfahrens war. Auf die Vollstreckbarerklärung und Klauselerteilung ist deshalb das Übereinkommen anwendbar.
[18] 3. Da das Beschwerdegericht die Anwendbarkeit des EuGVÜ zu Unrecht verneint hat, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für eine Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vorliegen.

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Lehmann
am 15. Dezember 2010
beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Dezember 2008 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagte zu 1) 45% und die Beklagte zu 2) 55%.
Streitwert: bis 320.000 €
 
Grunde:

Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das jeweils zwischen den Mitgliedern des Rückversicherer-Pools und dem Coverholder Inter Community Reinsurance Agency (ICRA) abgeschlossene "Memorandum of Agreement", aus dem die Klägerin einen Ausgleichsanspruch ableitet, unterliege niederländischem Recht. Nach diesem ist sowohl die in den "Memoranda of Agreement" vereinbarte Schiedsklausel (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26, 28) als auch der zur Bestimmung des Gerichtsstands nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO maßgebliche Erfüllungsort zu beurteilen.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde lässt offen, ob der - vom Berufungsgericht nach deutschem Recht beurteilten - Schiedsklausel nach niederländischem Recht Bindungswirkung im Verhältnis der Pool-Mitglieder untereinander zukommen kann. Sie verweist nur darauf, dass dies nicht auszuschließen sei. Allein ein derartiger Hinweis, der nur die Rüge beinhaltet, zu einer Sachverhaltsvariante, für die es auf eine bestimmte Rechtsfrage ankomme, seien keine Feststellungen getroffen worden, begründet aber noch keinen Zulassungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, NJW 2003, 831 unter II 2 b bb und BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb).
Im Übrigen haben die Beklagten die prozessuale Einrede des Schiedsvertrages nicht rechtzeitig erhoben. Maßgeblich ist insoweit deutsches Recht, weil es um die Frage der Rechtsschutzgewährung durch die deutschen staatlichen Gerichte geht (Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3721, 3730 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 7 Rn. 2, Kap. 45 Rn. 12). Nach § 1032 Abs. 1 ZPO muss der Beklagte vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügen, dass die Klage wegen vorrangiger Zuständigkeit eines Schiedsgerichts unzulässig sei. Auch wenn die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht an eine bestimmte Form gebunden ist, muss der Beklagte vor Stellung der Anträge deutlich machen, dass er eine Sachentscheidung durch das staatliche Gericht ablehnt (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1032 Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1032 Rn. 1). Dies ist mit Blick auf den vom Gesetzgeber erstrebten Gleichlauf mit § 39 ZPO geboten (vgl. dazu BT-Drucks. 13/5274, S. 38; BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, BGHZ 147, 394, 396 f.). Die Beklagten haben die Rüge der Schiedsvereinbarung nicht vor ihrer sachlichen Einlassung erhoben. Sie haben im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Klageabweisung beantragt, ohne sich auf die - in ihrer Klageerwiderung am Rande erwähnte - Schiedsvereinbarung zu beziehen.
2. Eine Zulassung kommt auch nicht in Betracht, soweit das Berufungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegelstrich EuGVVO verneint hat. Dieser Rechtsfrage kommt nicht etwa deshalb grundsätzliche Bedeutung zu, weil sich voraussichtlich in einem künftigen Revisionsverfahren die Notwendigkeit ergeben könnte, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen (vgl. dazu BVerfGE 82, 159, 196). Die Annahme einer Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass die Partei, die sie erbringt, eine bestimmte Tätigkeit gegen Entgelt durchführt (vgl. nur Urteil vom 23. April 2009 - Rs. C-533/07, Falco Privatstiftung und Rabitsch, NJW 2009, 1865). Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde ist schon nicht ersichtlich, dass die Pool-Mitglieder untereinander eine solche, zudem entgeltliche Leistung erbracht haben (vgl. dazu EuGH aaO Rn. 31). Daher besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegelstrich EuGVVO hier nicht einschlägig ist. Infolgedessen bestünde in einem künftigen Revisionsverfahren keine Pflicht, den Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 27; BVerfG, GRUR 2010, 999 Rn. 47).
3. Schließlich hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht ausgeführt, dass eine niederländische Rechtspraxis besteht, die der Annahme des Berufungsgerichts, der Erfüllungsort für die streitige Zahlungsverpflichtung liege nach Buch 6, Art. 115 ff. des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs am Sitz des Gläubigers, entgegenstehen könnte. Nachdem die Parteien zum Erfüllungsort nach niederländischem Recht in den Instanzen nicht kontrovers vorgetragen haben, gab es für das Berufungsgericht keine Veranlassung, eine derartige besondere, in einem Rückversicherer-Pool geltende Rechtspraxis zu ermitteln. Um sich nunmehr auf eine solche berufen zu können, hätten die Beklagten diese - ungeachtet weiterer Voraussetzungen - in der Nichtzulassungsbeschwerde zumindest darlegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb). Zudem ist nichts dafür ersichtlich, dass der Erfüllungsort - wie von den Beklagten angenommen - an ihrem Sitz in Italien gelegen sein könnte.
4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZB 22/12

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2012 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Streitwert: bis 7.000 €

Gründe:
1
I. Der Antragsteller begehrt die Aufhebung der Schiedssprüche des Schiedsgerichts der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL, im Folgenden: Antragsgegnerin) vom 18. Mai 2010 und des Oberschiedsgerichts der VBL vom 26. Oktober 2011.
2
Der am 30. Januar 1944 geborene Antragsteller lebte bis 1988 in der Deutschen Demokratischen Republik (DDR), wo er von 1979 bis 1987 für seine Altersversorgung neben Beiträgen zur dortigen Sozialpflichtversicherung auch Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) zahlte. Ab September 1989 bis Januar 2009 war er bei der Antragsgegnerin zusatzversichert.
3
Im Zuge ihrer Systemumstellung (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 ff. und vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 ff.) erteilte die Antragsgegnerin dem - rentennnahen - Antragsteller am 21. Februar 2004 eine Startgutschrift über 93,21 Versorgungspunkte (das entspricht einer monatlichen Rente von 372,84 €), wobei von der für den Umstellungsstichtag errechneten fiktiven Gesamtversorgung des Antragstellers dessen gesetzliche Rente einschließlich ihrer durch Beiträge an die FZR erworbenen Anteile in Abzug gebracht wurde.
4
Inzwischen bezieht der Antragsteller seit dem 1. Februar 2009 die gesetzliche Regelaltersrente und daneben eine auf der Grundlage der vorgenannten Startgutschrift ermittelte Betriebsrente der Antragsgegnerin.
5
Gegen deren Mitteilung vom 9. Februar 2009 über die Höhe der Zusatzrente erhob er Klage. Seiner Auffassung nach verstößt es gegen die Artt. 3 Abs. 1 und 14 Abs. 1 Satz 1 GG, wenn freiwillig zum Zwecke der Verbesserung der Altersversorgung in der DDR zusätzlich geleistete Beiträge im Ergebnis dazu führten, dass sich die von der Antragsgegnerin zu zahlende Zusatzrente um monatlich 154,82 € verringere. Deshalb begehrte er, die Antragsgegnerin unter Änderung ihrer Rentenmitteilung vom 9. Februar 2009 dazu zu verpflichten, bei Neuberechnung der Zusatzrente die auf freiwillige Beiträge (an die FZR) entfallenden Anteile seiner gesetzlichen Rente im Rahmen der Startgutschriftermittlung nicht auf die Gesamtversorgung anzurechnen.
6
Nachfolgend vereinbarten die Parteien das Schiedsverfahren. Mit Schiedsspruch vom 18. Mai 2010 wies das Schiedsgericht der VBL in München die Klage ab. Die Berufung des Antragstellers wies das Oberschiedsgericht der VBL mit Schiedsspruch vom 26. Oktober 2011 zurück.
7
Den Antrag des Antragstellers auf Aufhebung der vorgenannten Schiedssprüche hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 19. Juni 2012 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Antragsteller sein Begehren weiter verfolgt.
8
II. Das nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthafte und vom Oberlandesgericht zugelassene (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) Rechtsmittel bleibt in der Sache erfolglos, weil es keinen gesetzlichen Grund für die Aufhebung der angegriffenen Schiedssprüche gibt.
9
1. Der Antragsteller beanstandet, dass im Rahmen der durch die Systemumstellung bei der Antragsgegnerin veranlassten Startgutschrift-Berechnung (vgl. dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 31 ff.) seine gesetzliche Rente in voller Höhe auf die Gesamtversorgung angerechnet worden sei, obwohl Teile davon durch Beitragszahlungen zur FZR erworben worden seien. Die volle Anrechnung der gesetzlichen Rente auf die Gesamtversorgung führe im Ergebnis dazu, dass er seine Zusatzrente durch diese freiwilligen Beiträge verringert habe.
10
2. Der damit allein in Rede stehende Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO ist hierdurch nicht gegeben; die Anerkennung oder Vollstreckung der Schiedssprüche führt nicht zu einem der öffentlichen Ordnung (ordre public) widersprechenden Ergebnis. Vielmehr steht die im Schiedsverfahren getroffene Entscheidung im Einklang mit gesetzlichen Regelungen. Weder diese noch die bei Errechnung der Startgutschrift des Antragstellers von den Schiedsgerichten herangezogenen Satzungsbestimmungen der VBL über die Anrechnung der Grundversorgung auf die Gesamtversorgung verstoßen ihrerseits gegen höherrangiges Recht und insbesondere nicht gegen wesentliche Rechtsgrundsätze oder Gerechtigkeitsvorstellungen, die zu den elementaren Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens in Deutschland zählen (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 17/08, SchiedsVZ 2009, 66 Rn. 5 m.w.N.).
11
a) Durch die an die FZR geleisteten Beiträge hat sich die gesetzliche Rente des Antragstellers erhöht.
12
Die einheitliche Sozialpflichtversicherung der DDR gewährte ihren Versicherten eine Grundsicherung vor den Risiken des Alters, der Invalidität und des Todes. Ergänzend bestand die Möglichkeit, im Rahmen zahlreicher Zusatzversorgungssysteme aus Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze von 600 Mark freiwillig weitergehende Beiträge zu entrichten, um so die Versicherungsleistung individuell zu erhöhen (vgl. zum Ganzen auch BVerfGE 100, 1 ff.). Das Zusatzversorgungssystem der FZR wurde bereits nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik (§ 10 Abs. 2 RAnglG) aufgrund von Art. 20 des Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (BGBl. II 537) mit Wirkung vom 30. Juni 1990 geschlossen (vgl. dazu auch BVerfGE 100, 1, 6 ff.). Im Staatsvertrag wurde weiter vereinbart, die betreffenden Ansprüche aus Zusatz- und Sonderversorgungssystemen in die Rentenversicherung zu überführen. Der nachfolgende Einigungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 31. August 1990 (EV; BGBl. II 889) sah in Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst. b die Überführung der Ansprüche und Anwartschaften aus weiteren Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR in die gesetzliche Rentenversicherung vor. Der Gesetzgeber der Bundesrepublik Deutschland hat (vgl. Art. 2 § 4 RÜG; § 256a SGB VI) danach für die betroffenen Versicherten neue Rechte nur im Rahmen des SGB VI begründet (vgl. dazu BSG NZS 2000, 408), indem beispielsweise auch die Ansprüche und Anwartschaften aus zahlreichen Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR mit dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz vom 25. Juli 1991 (AAÜG BGBl. I 1606, 1677) in der Fassung des Rentenüberleitungs-Ergänzungsgesetzes vom 24. Juni 1993 (RüErgG; BGBI. 1 1038) in die gesetzliche Rentenversicherung integriert wurden.
13
Aufgrund dieser Systementscheidungen des Gesetzgebers hatten die Beitragsleistungen des Antragstellers zur FZR eine Erhöhung seiner gesetzlichen Rentenanwartschaft zur Folge. Darin liegt - für sich genommen - keine den Antragsteller beschwerende Maßnahme, sondern im Grundsatz zunächst die Wahrung seiner in der Sozialpflichtversicherung und der FZR der DDR erworbenen Rentenanwartschaften.
14
b) Eine mögliche Beschwer des Antragstellers ergibt sich mittelbar erst aus der Eigenart der in die Startgutschriftenermittlung für so genannte rentennahe Versicherte eingeflossenen früheren Versorgungszusage der Antragsgegnerin, die im Kern darauf gerichtet war, die Grundversorgung der Versicherten bis zur Höhe der Gesamtversorgung aufzustocken, was zur Folge hatte, dass die Zusatzrente mit wachsender Grundversorgung geringer ausfiel (vgl. dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 47 ff.).
15
c) Dennoch liegt darin weder ein Verstoß gegen die Grundrechte des Antragstellers aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG noch sonst eine Verletzung des ordre public.
16
aa) Der Senat hält daran fest, dass die im Zuge der Systemumstellung der Antragsgegnerin getroffene Übergangsregelung für rentennahe Versicherte als solche der verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101).
17
bb) Das Bundesverfassungsgericht hat darüber hinaus die in der Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst. b Satz 1 und 3 des Einigungsvertrages (EV) vom 31. August 1990 (BGBI. II 889) vereinbarte Überführung von Ansprüchen und Anwartschaften aus zahlreichen Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR als so genannte Systementscheidung des Gesetzgebers bei verfassungskonformer Auslegung für mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt (BVerfGE 100, 1 ff.). Für die bereits in Art. 20 des Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (BGBl. II 537) getroffene Systementscheidung in Bezug auf Ansprüche und Anwartschaften aus der FZR der DDR kann nichts anderes gelten.
18
Anlässlich der Wiedervereinigung stand die Bundesrepublik Deutschland vor dem Problem, für die aus den Sozialversicherungssystemen der DDR anspruchs- und anwartschaftsberechtigten Versicherten des Beitrittsgebiets neue Versorgungsansprüche und -anwartschaften im sozialen Sicherungssystem der Bundesrepublik Deutschland zu begründen, obwohl die Betroffenen zu keiner Zeit Gelegenheit gehabt hatten, Beiträge in diese Versorgungssysteme einzuzahlen. Schon deshalb war der gesamtdeutsche Gesetzgeber aus Verfassungsgründen nicht verpflichtet, die Versicherten des Beitrittsgebiets so zu behandeln, als hätten sie ihre Erwerbsbiographie in der Bundesrepublik Deutschland zurückgelegt (vgl. dazu BVerfGE 100, 1, 40 m.w.N.). Der Antragsteller kann sich deshalb - anders zuletzt mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2012 geltend gemacht - nicht mit Erfolg auf die Maßstäbe berufen, die der Senat für schon vor der Wiedervereinigung bei der Antragsgegnerin Zusatzversicherte im Urteil vom 26. Februar 1986 (IVa ZR 139/84, VersR 1986, 386) für die Anrechnung überschießender Beiträge zur freiwilligen Weiterversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung aufgestellt hat (vgl. im Übrigen auch Senatsurteil vom 26. November 1986 - IVa ZR 111/85, VersR 1987, 214).
19
Die Vielfalt der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme der DDR (vgl. dazu nur die Anlagen 1 und 2 zu § 1 Abs. 2 und 3 AAÜG) und deren teilweise Inkompatibilität mit den Versorgungssystemen und Wertvorstellungen der Bundesrepublik Deutschland legte es nahe, diese Zusatzversorgungssysteme nicht fortzuführen, sondern die daraus erwachsenen Rechte und Anwartschaften - soweit sie nicht dem ordre public der Bundesrepublik Deutschland widersprachen - in die gesetzliche Rentenversicherung zu überführen. Dass dabei einzelne Versicherte des Beitrittsgebiets, welche auch in der Bundesrepublik Deutschland noch unter Geltung des früheren Gesamtversorgungssystems von Zusatzversorgungsträgern wie der VBL Anwartschaften auf Zusatzversorgungsrenten hatten erwerben können, im Ergebnis geringere Zusatzleistungen erhalten, als wenn sie ihre sämtlichen Zusatzrentenbeiträge in ein Zusatzversorgungssystem der Bundesrepublik Deutschland eingezahlt hätten, verletzt vor dem Hintergrund der ungewöhnlichen Aufgabe, der sich der Gesetzgeber anlässlich der Wiedervereinigung stellen musste, und insbesondere angesichts des Umstandes, dass er dabei auch die Finanzierbarkeit der Sicherung von Rentenansprüchen und Rentenanwartschaften im Blick behalten durfte und musste, jedenfalls keine elementaren Grundlagen der Rechtsordnung.
20
3. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder den ordre public liegt auch nicht darin, dass der gesamtdeutsche Gesetzgeber in § 256a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 SGB VI ehemaligen Arbeitnehmern des Beitrittsgebiets, welche im Rahmen ihrer rechtlichen Möglichkeiten von der höchstmöglichen Versicherung Gebrauch gemacht haben, einen Nachteilsausgleich gewährt, soweit diese Versicherten in der DDR infolge der jeweils geltenden Beitragsbemessungsgrenzen oder wegen der in einem Zusatzversorgungssystem erworbenen Anwartschaften keine höheren Beiträge zu einem System der Freiwilligen Zusatzversicherung hatten leisten können. Hierfür sprechen sachliche Gründe, weil die Betroffenen infolge des unzureichenden Beitragsrechts der DDR (vgl. dazu auch BVerfG SozR 3-2600 § 256a Nr. 9 m.w.N.) nicht in der Lage waren, eine ihrem Einkommen entsprechende Altersversorgung aufzubauen.

U R T E I L
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Wöstmann, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. Januar 2012 aufgehoben, soweit die Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe eines Teilbetrags von 577.266 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft des Urteils abgewiesen wurde.
Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Zahlungsantrags der Klägerin zurückgewiesen wurde.
Die weitergehenden Revisionen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Erfolgsvergütung aus einem Beteiligungsmanagementvertrag in Anspruch.
Die Klägerin betreibt unter anderem die Verwaltung von Unternehmensbeteiligungen. Die Beklagte ist ein zur G.  Versicherungsgruppe gehörender Lebensversicherer. Die Parteien waren durch einen Beteiligungsmanagementvertrag (BMV) von 1./17. November 2000 verbunden, der unter dem 10./24. Januar 2002 neu gefasst und durch eine Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 ergänzt wurde. Gegenstand des auf Grundlage dieses Vertrags durch die Klägerin für die Beklagte durchgeführten Beteiligungsmanagements war unter anderem eine Kommanditbeteiligung der Beklagten an der D. GmbH & Co. KG (nachfolgend D.), die Dienstleistungen im Bereich des LKW-Fuhrparkmanagements, insbesondere durch den Betrieb eines Tank- und Mautabrechnungssystems, erbringt. Nach der Satzung der D. (§ 11) bestehen bei Veräußerung des Anteils Zustimmungserfordernisse und Erwerbsrechte der übrigen Kommanditisten.
Der Beteiligungsmanagementvertrag (in der Fassung vom 10./24. Januar 2002) regelt die Vergütung der Klägerin wie folgt: "§ 3 Vergütung (1) Der Auftragnehmer erhält für Tätigkeiten nach § 2 als Grundvergütung ein jährliches Pauschalhonorar in Höhe eines Prozentsatzes des Wertes der zum jeweiligen 31.12. des Vorjahres verwalteten Beteiligungen. Als Wert der Beteiligungen ist der Anschaffungs- bzw. Buchwert gemäß Anlage 1 abzüglich der Werte veräußerter Beteiligungen sowie gegebenenfalls zuzüglich hinzuerworbener Beteiligungen (Neuinvestments, die vom Auftraggeber direkt gehalten werden) anzusetzen. Abschreibungen und Werterhöhungen mindern oder erhöhen die Bemessungsgrundlage der Beteiligungen gemäß Anlage 1 bzw. der Neuinvestments. Der Honorarsatz beträgt bei - Partnerships gemäß Anlage 1                               0,5 % p. a. (netto), - allen weiteren Beteiligungen gemäß Anlage 1         0,7 % p. a. (netto), - Neuinvestments                                                  1,0 % p. a. (netto). Die Abrechnung der Grundvergütung erfolgt halbjährlich im Voraus. (2) Neben der Grundvergütung erhält der Auftragnehmer jeweils nach Veräußerung einer Beteiligung ein Erfolgshonorar wie folgt: a) Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den Auftragnehmer ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Bemessungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7 % p.a. ohne Zinseszins für Direktinvestments bzw. 14 % p.a. ohne Zinseszins für Partnership-Investments ("die Basisverzinsung") vereinnahmt hat. b) Abschreibungen und Wertaufholungen (bis zum Zeitwert per 1.1.2000) mindern bzw. erhöhen den Erfolg und das Erfolgsentgelt. c) Darüber hinaus muss ferner sichergestellt sein, dass vorab die Management-Fee voll durch realisierte Beteiligungserträge abgedeckt ist. d) Als Erlöse gelten alle Cash-wirksamen laufenden Erträge (Dividenden, Ausschüttungen, Bezugsrechterlöse, Zinsen aus Gesellschafterdarlehen etc.) und die in entsprechender Anwendung von § 17 EStG ermittelten Veräußerungsgewinne bzw. Liquidationsgewinne. e) Von dem so ermittelten, die Basisverzinsung übersteigenden Erfolg, berechnet ab dem 01.01.2000, erhält der Auftragnehmer 20 % Erfolgsvergütung. Die Partizipation des Managements an der Erfolgsvergütung des Auftragnehmers legt der Aufsichtsrat der c. AG gesondert fest. f) Die Erfolgsvergütung kann nicht negativ werden."
In seiner ursprünglichen Fassung (vom 1./17. November 2000) sah § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV noch eine einheitliche Cash-Rendite von 7 % p.a. vor. Die Regelung lautete: "Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den Auftragnehmer ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Bemessungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7 % p.a. ohne Zinseszins ("die Basisverzinsung") vereinnahmt hat."
Die Anlage 1 zum Beteiligungsmanagementvertrag listet die Beteiligungen auf und ordnet ihnen jeweils "Buchwerte per 31.12.1999" sowie "anteilige Zeitwerte per 31.12.1999" zu. In der die Buchwerte betreffenden Fußnote 2 und der die Zeitwerte betreffenden Fußnote 3 heißt es jeweils: "2 Die Buchwerte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Grundvergütung gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages. 3 Die Zeitwerte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Erfolgsvergütung gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages."
Die (1.) Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 bestimmt hinsichtlich der Erfolgsvergütung für den Fall einer Kündigung des Beteiligungsmanagementvertrags: "Der Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 1 ("Der Anspruch auf eine Erfolgsvergütung bleibt auch im Falle einer Kündigung pro rata temporis bestehen.") werden folgende Sätze angefügt: Erfolgt die Kündigung zum 31.12.2018 oder einem davor liegenden Zeitpunkt, besteht der Anspruch auf die Erfolgsvergütung nicht pro rata temporis, sondern auf der Basis von fiktiven carried-interest-Zahlungen. Zu diesem Zweck wird ein Wirtschaftsprüfer zum Kündigungsstichtag den Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen ermitteln, die der Auftragnehmer im Rahmen dieses Beteiligungsmanagementvertrages zum Kündigungsstichtag betreut. Daraus ist fiktiv eine carried-interest-Zahlung zu ermitteln, die der Auftragnehmer erhalten würde, wenn die Beteiligungen tatsächlich zu dem ermittelten Unternehmenswert veräußert würden. Die fiktive carried-interest-Zahlung ist aus dem Unternehmenswert der Beteiligungen nach denselben Grundsätzen abzuleiten wie im Gutachten der P. GmbH vom 30.1.2004. Von der fiktiven carried-interest-Zahlung erhält der Auftragnehmer vom Auftraggeber 100 % als Vergütung (Ausgleichszahlung) für die bereits geleisteten Managementdienste."
Die Beklagte kündigte den Beteiligungsmanagementvertrag am 23. Dezember 2005 zum 31. Dezember 2006. Die Parteien streiten über die Höhe der der Klägerin aus Anlass der Kündigung zustehenden Erfolgsvergütung (Ausgleichszahlung).
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 schlug die Klägerin der für die Beklagte die Vertragsabwicklung betreibenden G. AG zwei Wirtschaftsprüfer für die Ermittlung des Unternehmenswerts der D. vor. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 regte die Beklagte an, vorab eine Einigung über Kosten, Bewertungsumfang und -prämissen sowie die Datengrundlage herbeizuführen. Weil bis dahin noch keine Einigung auf einen Wirtschaftsprüfer zustande gekommen war, bat die Klägerin, ebenfalls mit einem Schreiben vom 26. Januar 2007, das Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. um die Benennung eines Wirtschaftsprüfers und beauftragte unter dem 26. April 2007 den vom Institut benannten Wirtschaftsprüfer Dr. R. mit der Ermittlung des Unternehmenswerts der D.  Zuvor hatte die Beklagte dem Vorgehen der Klägerin widersprochen und angekündigt, den Bewertungsprozess durch den Wirtschaftsprüfer Dr. R. nicht zu unterstützen. Ungeachtet dessen bat sie darum, auch ihr alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die die Klägerin dem Wirtschaftsprüfer übermitteln werde. Dies lehnte die Klägerin ab, und die Beklagte wurde in den Bewertungsprozess auch tatsächlich nicht mit einbezogen.
Auf der Grundlage des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Dr. R. vom 31. Mai 2007 ermittelte die Klägerin vorgerichtlich zuletzt eine Erfolgsvergütung für Direktinvestments in Höhe von 15.716.131 €. Im September 2007 zahlte die Beklagte einen "Sockelbetrag" von 3.038.236,24 €.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst den vollständigen Differenzbetrag von 12.677.894,76 € sowie Anwaltskosten nebst - gestaffelten - Zinsen seit dem 1. Januar 2007 begehrt. Im Mai 2008, nach Klagezustellung, leistete die Beklagte eine (weitere) Zahlung in Höhe von 6.032.954 €. Die Klägerin hat die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung jedoch nicht angeschlossen. Im Laufe des Verfahrens hat die Klägerin den verbleibenden Zahlungsantrag auf insgesamt 12.332.047,57 € - unter Anpassung ihrer Zinsforderungen - erhöht.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. W. in Höhe von 8.959.742,21 € nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils stattgegeben, hinsichtlich der Zahlung der Beklagten in Höhe von 6.032.954 € die (teilweise) Erledigung der Hauptsache festgestellt und die weitergehende Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Zahlungsantrag nebst Zinsen im Umfang der Abweisung weiterverfolgt hat, zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Feststellung der Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten teilweise als begründet angesehen und das Urteil des Landgerichts dahin abgeändert, dass die Beklagte zur Zahlung von 8.254.372,76 € nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils verurteilt wird.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihr Zahlungsbegehren in Höhe eines abgewiesenen Teilbetrags von 577.266 € nebst Zinsen sowie ihre Zinsansprüche aus einer Hauptforderung von (bis zu) 17.325.563 € weiter. Die Beklagte bekämpft mit ihrer Revision die Klage insoweit, wie das Berufungsgericht ihre gegen das landgerichtliche Urteil gerichtete Berufung verworfen oder zurückgewiesen hat.  Entscheidungsgründe
Die Revisionen sind zulässig. Entgegen der Meinung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Revision für beide Parteien unbeschränkt zugelassen. Soweit es die Zulassung der Revision "im Hinblick auf die Frage der Verzinsung von Forderungen, die von einem Schiedsgutachten im engeren Sinne beziehungsweise von einer richterlichen Ersetzung der eigentlich durch ein solches Schiedsgutachten vorgesehenen Feststellung abhängen", ausgesprochen hat, hat es zugleich ausgeführt, dass eine lediglich eingeschränkte Zulassung der Revision, bezogen nur auf den Zinsanspruch, nicht in Betracht komme, weil dieser von der Hauptforderung abhänge und es sich hierbei nicht um einen abtrennbaren Teil der Klageforderung handele, der einem Teilurteil zugänglich sei. An diese ausdrücklich unbeschränkte Zulassung der Revision ist der Senat gebunden (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Für eine Auslegung der Zulassung im Sinne einer Beschränkung auf einen bestimmten, von der angesprochenen Rechtsfrage erfassten selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs oder nur zugunsten einer der Parteien (s. dazu etwa BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 - II ZR 91/11, NZG 2013, 298 f Rn. 8 mwN und Beschluss vom 23. April 2013 - XI ZR 42/12, BeckRS 2013, 08459 Rn. 3) bleibt bei dieser Lage kein Raum.
Die Revisionen haben, soweit sie sich auf die noch offene Vergütungsforderung der Klägerin beziehen, Erfolg und führen in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Revision der Klägerin I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision der Klägerin von Bedeutung - ausgeführt:
1. Die Klägerin könne Verzugszinsen erst ab Rechtskraft des Urteils verlangen. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verlangen nach Anpassung des Erbbauzinses aufgrund schiedsgutachterlicher Feststellung des Grundstücksverkehrswerts.
Auch ein Anspruch auf Fälligkeitszinsen nach §§ 353, 352 HGB stehe der Klägerin für den Zeitraum vor Rechtskraft des Urteils nicht zu. Fälligkeit sei erst gegeben, wenn die Leistung verlangt werden könne. Unabhängig von der Unterscheidung zwischen einem Schiedsgutachten im engeren und im weiteren Sinne bedürfe es einer nach §§ 317 ff BGB zu beurteilenden Ersatzleistungsbestimmung beziehungsweise Tatsachenfeststellung. Bis zum Vorliegen des Schiedsgutachtens bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners. Das vorgerichtliche Gutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. R. sei für die Feststellung des Unternehmenswerts der D. nicht bindend. Dabei könne dahinstehen, ob schon die Verfahrensweise der Auftragserteilung an Dr. R. einer Verwertung seines Gutachtens als Schiedsgutachten entgegenstehe. Denn jedenfalls folge aus dem Ablauf der Begutachtung selbst, dass es nicht als Schiedsgutachten anzuerkennen sei. Die Klägerin habe verhindert, dass die Beklagte in derselben Weise auf die Tatsachenerhebung des Gutachters habe einwirken können wie sie selbst. Ein Schiedsgutachter, der mit einer Partei in Kontakt trete, müsse auch der anderen ein Äußerungsrecht eröffnen. Angesichts der fehlenden Verbindlichkeit des Gutachtens von Dr. R. bedürfe es analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB einer gerichtlichen Feststellung, die ihrerseits erst mit Rechtskraft des Urteils verbindlich werde. Auch bei einer kognitiven Tatsachenfeststellung stehe diese erst mit Eintritt der Rechtskraft fest. Anzunehmen, der Unternehmenswert habe von Anfang an festgestanden, stelle eine Fiktion dar, wie sich schon an dem weiten Ermessen bei der Bewertung zeige. Es sei eine Vielzahl "richtiger" Tatsachenfeststellungen möglich, sofern das Ergebnis angemessen und methodisch vertretbar abgeleitet sei.
Auch Prozesszinsen seien erst ab Rechtskraft geschuldet, da vorher keine Leistungspflicht der Beklagten entstehe.
Für eine - auch konkludent mögliche - vertragliche Vereinbarung über eine frühere Zinszahlung gebe es keine Anhaltspunkte, und für eine ergänzende Vertragsauslegung sei mangels einer Regelungslücke kein Raum. Auch Treu und Glauben geböten keine andere Betrachtungsweise, da die Verzögerung durch die Klägerin verursacht worden sei, die die Beklagte an der Erstellung des Gutachtens durch den Wirtschaftsprüfer Dr. R. nicht ordnungsgemäß beteiligt habe.
Da die Unverwertbarkeit des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Dr. R. auf dem Verhalten der Klägerin beruhe, scheide auch ein Schadensersatzanspruch wegen mangelnder Mitwirkung der Beklagten an der Erstellung des Gutachtens aus.
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, das noch auf dem Gesellschafterkonto der D. befindliche Guthaben der Beklagten stelle keinen cash-wirksamen Ertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Buchst. BMV dar, weshalb die vom Landgericht angenommenen Erträge um 2.886.330,23 € (von 26.299.333 € auf 23.413.002,77 €) zu kürzen seien. Dies ergebe sich zwar nicht aus der Satzung der D. (§ 10 Abs. 5), weil ein Gesellschafterbeschluss bei Entnahmen aus Privatkonten der Gesellschafter hiernach nur dann notwendig sei, wenn die Entnahme zu einem Debetsaldo führe oder einen solchen erhöhe. Es sei aber schon im Ansatz nicht überzeugend, einen nicht ausgeschütteten Betrag als "cash-wirksam" anzusehen. Darunter seien nur Beträge zu verstehen, die in das Vermögen und in die Verfügungsgewalt der Beklagten geflossen seien. Dies sei bei dem Guthaben auf dem D. -Gesellschafterkonto nicht der Fall, auch wenn dieses bereits einem bestimmten Gesellschafter zuzuordnen sei. Das Guthaben sei noch Teil des Vermögens der D., auf deren Ausschüttung lediglich ein Anspruch bestanden habe. Dafür spreche auch, dass der Gesellschafter nach § 10 Abs. 5 der Satzung der D. in der Entnahme nicht völlig frei gewesen sei. Auch wäre das Guthaben im Falle eines Insolvenzantrags der D. am 2. Januar 2007 der Beklagten nicht mehr zugeflossen. Die tatsächliche Auszahlung des Guthabens an die Beklagte nach dem Stichtag könne nicht herangezogen werden, und auch eine steuerrechtliche Betrachtung führe nicht weiter, weil dieser keine "cash-wirksame" Betrachtung zu Grunde liege. II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin erst für die Zeit ab Rechtskraft des Urteils für begründet erachtet.
a) Die Beklagte schuldet der Klägerin (bis dahin) keine Fälligkeitszinsen gemäß §§ 353, 352 HGB aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft.
aa) Die Parteien haben in der Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 einen Schiedsgutachtenvertrag geschlossen. Dabei sollte der Schiedsgutachter nicht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung" (hier: der Erfolgsvergütung bzw. Ausgleichszahlung) als zur Rechtsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 BGB vornehmen. Vielmehr war die Erfolgsvergütung von den Parteien bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie auf Grundlage nicht einer tatsächlichen Veräußerung, sondern des "Unternehmenswerts (Verkehrswerts) der Beteiligungen" zum Kündigungsstichtag zu zahlen war. Den Parteien war allerdings dieser "Unternehmenswert (Verkehrswert)" unbekannt, den der Schiedsgutachter entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen mitzuteilen hatte. Es lag somit, wovon beide Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind, ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne vor, bei dem der Schiedsgutachter für die Klarstellung des Vertragsinhalts maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hatte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Juni 1983 - IX ZR 41/82, NJW 1983, 2244, 2245 und vom 26. Oktober 1989 - VII ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232 mwN; s. zur Abgrenzung des Schiedsgutachtens im engeren und weiteren Sinne BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 61/90, NJW 1991, 2761; MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 317 Rn. 29-32 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 317 Rn. 3, 5-6). Auf eine Schiedsgutachtenvereinbarung dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (s. etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 aaO; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 279, 281 mwN; MünchKommBGB/Würdinger aaO § 317 Rn. 38; Palandt/Grüneberg aaO § 317 Rn. 3 mwN).
bb) Da er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens aus der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 aaO). Es handelt sich dabei um eine Abrede, wonach die Feststellung der betroffenen Tatsachen einem Dritten überlassen werden soll, mit der Folge, dass diese Tatsachen einer gerichtlichen Beweisaufnahme (zunächst) unzugänglich sind und die Begleichung der Forderung (zunächst) weder gerichtlich durchgesetzt noch außergerichtlich verlangt werden kann. Eine Klage ist insgesamt als verfrüht ("als zur Zeit unbegründet") abzuweisen, wenn die beweispflichtige Partei die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist (s. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405 und vom 7. Juni 2011 - II ZR 186/08, NJW-RR 2011, 1059, 1060 Rn. 13 aaO). Daraus wird deutlich, dass die Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinne (auch) eine Regelung der Leistungszeit im Sinne von § 271 BGB enthält, und zwar dahin gehend, dass die Fälligkeit der Forderung bis zur Vorlage des Gutachtens aufgeschoben wird (soweit im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 1989 aaO von einem pactum de non petendo die Rede ist, ist dies ersichtlich nicht dahin zu verstehen, dass eine Schiedsgutachtenabrede auf die Fälligkeit der Forderung keine Auswirkungen hätte; siehe allgemein zum pactum de non petendo MünchKommBGB/Krüger aaO § 271 Rn. 18 sowie Palandt/Grüneberg aaO § 271 Rn. 13).
cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, das außergerichtliche Gutachten des Sachverständigen Dr. R. stelle kein (verbindliches) Schiedsgutachten dar, weil es einseitig unter Verwertung nur von der Klägerin zur Verfügung gestellter Informationen erstellt worden sei und der Gutachter zwar mit der Klägerin, nicht aber mit der Beklagten in Kontakt getreten sei, wobei die Beklagte auch von der Klägerin nicht über den Fortgang der Begutachtung und die zur Verfügung gestellten Informationen unterrichtet worden sei. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Klägerin mit ihrer Revision nicht angegriffen (zur fehlenden Verbindlichkeit eines "einseitigen" Gutachtens als Schiedsgutachten s. etwa BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314, 1315).
dd) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung) analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch das Gericht vorzunehmen ist.
Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (BGH, Urteile vom 6. Juni 1994 aaO und vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987). Eine Undurchführbarkeit ist schon dann gegeben, wenn die hierzu verpflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (s. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1989 aaO und vom 07. Juni 2011 aaO S. 1060 f Rn. 15 mwN; vgl. auch Urteil vom 7. April 2000 aaO sowie Senatsurteil vom 6. November 1997 - III ZR 177/96, NJW 1998, 1388, 1390). Dies gilt entsprechend für den vorliegenden Fall, in dem nicht eine Partei den Gutachter zu benennen hatte, sondern die Parteien über seine Person eine Einigung herbeizuführen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, NJW 2001, 1928, 1929).
ee) Mit dem Übergang der Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung) auf das Gericht gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) tritt das Gericht gleichsam an die Stelle des Schiedsgutachters; in dieser Weise wirkt die Schiedsgutachtenabrede weiter fort. Dies hat, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, zugleich die Folge, dass die Fälligkeit der betroffenen Forderung erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung beginnt.
(1) Für Schiedsgutachtenvereinbarungen im weiteren Sinne, auf welche die §§ 317 bis 319 BGB unmittelbar anzuwenden sind und bei denen der Schiedsgutachter den Vertragsinhalt nach billigem Ermessen rechtsgestaltend zu bestimmen hat, ist es allgemein anerkannt, dass die Forderung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung auf das Gericht (§ 319 Abs.1 Satz 2 BGB) erst mit Rechtskraft des Gerichtsurteils fällig wird, so dass Zinsen - vorbehaltlich anderer vertraglicher Vereinbarungen - vorher nicht verlangt werden können (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 238/92, BGHZ 122, 32, 45 f; vom 24. November 1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1056; vom 30. Mai 2003 - V ZR 216/02, NJW-RR 2003, 1355, 1357 f; vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920 und vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139, 149 f Rn. 22 f; vgl. auch Urteil vom 16. April 1999 - V ZR 37/98, NZM 1999, 677, 678). Hier wird die streitige Forderung mit dem (gestaltenden) Gerichtsurteil erst bestimmt; sie steht bis zu dessen Rechtskraft noch nicht fest und kann somit auch keinen Zinsanspruch auslösen.
(2) Für Schiedsgutachtenvereinbarungen im engeren Sinne, auf welche die §§ 317 bis 319 BGB, wie ausgeführt, entsprechende Anwendung finden, gilt im Ergebnis nichts anderes.
Auch beim Schiedsgutachten im engeren Sinne haben sich die Parteien darauf verständigt, dass die Leistungsbestimmung - hier zwar nur mittelbar, aber gleichwohl maßgeblich - durch einen Dritten geschehen und die betroffene Forderung deswegen in aller Regel zunächst, bis zur Verbindlichkeit dieser Bestimmung, noch nicht fällig werden soll. Dies hat seinen inneren Grund darin, dass die vom Schiedsgutachter (bzw. an seiner Stelle vom Gericht) festzustellende Tatsache typischerweise nur aufgrund besonderer fachlicher Kenntnisse unter Einsatz eines größeren Aufwands ermittelt werden kann und dass insoweit, zumal wenn es um Bewertungsfragen geht, Beurteilungs- und Wertungsspielräume bestehen, die eine Mehrzahl vertretbarer Ergebnisse zulassen. Bei einer solchen Lage ist es den Vertragsparteien - Gläubiger und Schuldner - nicht oder kaum möglich, den Anspruchsinhalt selbst zuverlässig festzustellen. Dies hat zur Folge, dass die Vor- oder Annahme von Erfüllungshandlungen Schwierigkeiten bereitet und sogar unzumutbar sein kann. Ebenso wie bei Schiedsgutachten im weiteren Sinne steht auch bei Schiedsgutachten im engeren Sinne die streitige Forderung bis zur Rechtskraft des Urteils des nach § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) zur Bestimmung berufenen Gerichts "noch nicht fest".
Die Gleichbehandlung zwischen Schiedsgutachten im weiteren und im engeren Sinne rechtfertigt sich zudem daraus, dass deren Abgrenzung zueinander im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten und von bloßen Formulierungsvarianten abhängig sein kann. Soll etwa die Änderung eines Erbbauzinses an die periodisch festzustellende Veränderung des Grundstücksverkehrswerts gekoppelt und dieser durch einen Sachverständigen als Schiedsgutachter ermittelt werden, so läge eine Bestimmung "Der Sachverständige hat die prozentuale Änderung des Erbbauzinses entsprechend der prozentualen Veränderung des Grundstücksverkehrswerts festzusetzen." die Einordnung als Schiedsgutachtenvereinbarung im weiteren Sinne nahe, eine Formulierung "Der Erbbauzins ist entsprechend der Veränderung des Grundstücksverkehrswerts prozentual zu erhöhen. Der Grundstücksverkehrswert wird vom Sachverständigen ermittelt." hingegen die Einordnung als Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinne, ohne dass sich inhaltlich wesentliche Unterschiede ergäben (vgl. dazu die Fallgestaltungen in den Urteilen des BGH vom 16. April 1999 aaO und vom 12. Januar 2001 aaO).
(3) Das Hinausschieben der Fälligkeit bis zur Rechtskraft des Urteils führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung des Gläubigers. Dieser hat zum einen die Möglichkeit, mit dem Schuldner vertragliche Regelungen über eine frühere (rückwirkende) Verzinsung der streitigen Forderung zu treffen. Zum anderen kann er in den Fällen, in denen der Schuldner die verbindliche Feststellung der Forderung (bzw. der für sie maßgeblichen Tatsache) pflichtwidrig verzögert, gemäß § 280 Abs. 1 BGB den Ersatz etwaiger Zinsschäden (entgangene Anlagezinsen oder eigene Finanzierungszinsen) verlangen.
b) Mangels Fälligkeit der Klageforderung kommen bis zum Eintritt der Rechtskraft des Gerichtsurteils auch weder Ansprüche auf Verzugszinsen (§§ 288, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) noch auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) in Betracht.
c) Ein "Zinsanspruch" unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzung der Beklagten (§ 280 Abs. 1 BGB) ist nicht schlüssig dargelegt. Selbst wenn die Beklagte durch ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten die (einvernehmliche) Bestellung eines Schiedsgutachters oder die (zeitnahe) Erstellung des Gutachtens verhindert und deshalb die Klägerin so zu stellen hätte, wie diese bei vertragsgemäßer Durchführung der Schiedsgutachtenvereinbarung gestanden hätte, und die dann feststehende Forderung ab einem früheren Zeitpunkt zu verzinsen gewesen wäre, folgt daraus noch kein Zinsschaden der Klägerin. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nämlich nicht, dass die Beklagte die streitige Vergütungsforderung solchenfalls nicht unverzüglich beglichen hätte, wobei eine solche Zahlung angesichts der im Laufe der Auseinandersetzungen erfolgten Abschlagszahlungen der Beklagten und der Zahlung des vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrages durchaus nahe liegt. Einen eigenen Zinsschaden, den sie aus der späteren Zahlung der Erfolgsvergütung erlitten hätte, weil sie Kredite habe in Anspruch nehmen müssen, Kredite nicht früher habe zurückführen können oder Anlagezinsen nicht habe erlangen können (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg aaO § 288 Rn. 13 f mwN), hat die Klägerin nicht dargetan.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung allerdings insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht das Guthaben der Beklagten auf dem Gesellschafterkonto der D. bei der Bemessung der Erfolgsvergütung außer Ansatz gelassen hat. Die Revision der Klägerin rügt insoweit zu Recht, dass dieses Guthaben entweder als cash-wirksamer (laufender) Ertrag oder als Bemessungsfaktor für den (fiktiven) Veräußerungserlös (§ 3 Abs. 2 Buchst. d, § 11 Abs. 3 BMV) hätte berücksichtigt werden müssen.
a) Im Falle der tatsächlichen Veräußerung einer Beteiligung, auf den der originäre Regelungsinhalt von § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV abstellt, wäre ein erst nach der Veräußerung auszuzahlender, aber bereits erwirtschafteter Ertrag, der nach dem Veräußerungsvertrag nicht dem Erwerber, sondern dem Veräußerer zufließen soll und deshalb im vom Erwerber zu zahlenden Preis keine Berücksichtigung gefunden hat, als (anrechnungsfähiger) "Erlös" (im Sinne von § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV) zu behandeln. Die Klägerin wäre auch an diesem - von ihr erwirtschafteten - Ertrag zu beteiligen, soweit der Anspruch des Veräußerers gegen die D. werthaltig ist, dieser insbesondere kein Insolvenzverfahren droht. Dies gilt erst recht dann, wenn es nachfolgend tatsächlich zur Ausschüttung des Guthabens auf dem Gesellschafterkonto an den Veräußerer kommt. Zweck der Erfolgsvergütung ist es nämlich, die Klägerin am wirtschaftlichen Erfolg ihres Managements zu beteiligen. Bei der Ermittlung der Erfolgsvergütung aufgrund einer nur fiktiven Veräußerung kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Das Guthaben auf dem Gesellschafterkonto wäre in diesem Falle nur dann kein "Erlös", wenn der diesbezügliche Auszahlungsanspruch nicht werthaltig wäre - was hier unstreitig nicht der Fall ist - oder wenn er bei der Ermittlung des Werts der Beteiligung (gewissermaßen im Rahmen eines fiktiven "Verkaufspreises") Berücksichtigung gefunden hätte. Letzteres hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt und wird von der Revision der Klägerin in Abrede genommen.
b) Das Berufungsgericht wird hiernach zu klären haben, ob und inwieweit das Guthaben der Beklagten auf dem Gesellschafterkonto der D. bei der Ermittlung des Werts der Beteiligung durch den Sachverständigen Dr. W. berücksichtigt worden ist. Falls nicht, wird dies - etwa in Form eines entsprechenden Aufschlags - nachzuholen sein. B. Revision der Beklagten I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision der Beklagten von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
1. Die Berufung der Beklagten sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache richte. Denn aus der Berufungsbegründung ergebe sich nicht, warum das Urteil des Landgerichts insoweit falsch sein solle. Die Erledigung der Hauptsache werde nur am Ende des Berufungsbegründungsschriftsatzes im Abschnitt "Zusammenfassung" angesprochen, wo es heiße, aus "demselben Grund" sei auch keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Im vorangegangen Satz heiße es, das Landgericht sei aufgrund der in dem Schriftsatz dargelegten Fehler zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Klägerin ein Ausgleichsanspruch zustehe. Die ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 seien erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt.
2. Zu den Einwänden der Beklagten gegen die Wertermittlung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W. hat das Berufungsgericht ausgeführt:
a) Die vom Sachverständigen Dr. W. vorgenommenen Korrekturen der Planannahmen der D. seien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht fehlerhaft; das Berufungsgericht schließe sich den Schätzungen des Sachverständigen und seinen Begründungen an. Die Beklagte missverstehe das Wesen des Wertgutachtens als Einschätzung, die sich zwar an objektiven Tatsachen orientiere, diese Tatsachen aber subjektiv gewichte. Wenn die Beklagte darauf beharre, da ihre Informationen richtig und vollständig seien, müsse auch ihre Prognose zutreffen, verkenne sie den Charakter einer Prognoseentscheidung, bei der unterschiedliche Ergebnisse möglich seien, ohne die Prognose unzutreffend oder "ermessensfehlerhaft" zu machen. Die Beklagte versuche im Ergebnis, ihre eigene Wertung an die Stelle der Beurteilung des Sachverständigen und des Landgerichts zu setzen.
b) Ihre Behauptung, die erwarteten A. -Dienstleistungserträge seien im Zahlenwerk der D. (im Gegensatz zum Jahresabschluss 2006 und der früher geübten Praxis) in den Beteiligungserträgen erfasst und durch die zusätzliche Berücksichtigung bei den sonstigen betrieblichen Erträgen durch den Sachverständigen Dr. W. fälschlich doppelt veranschlagt worden, habe die Beklagte nicht ausreichend dargetan.
c) Die Erstellung eines von der Beklagten für erforderlich gehaltenen integrierten Planmodells sei nicht geboten. Die Beklagte habe auch in der Berufung nicht aufgezeigt, welche konkreten weiteren Daten der Sachverständige prognostizieren und welcher zusätzliche Erkenntnisgewinn aus einem solchen Modell folgen solle.
d) Auch die vom Sachverständigen ermittelte Marktrisikoprämie sei nicht zu beanstanden. Dass der Sachverständige für die Vor-Steuer-Marktrisikoprämie auf Kapitalmarktrenditen abgestellt habe, begegne keinen Bedenken. Daten für Personengesellschaften lägen nicht vor, und es sei nicht ersichtlich, dass Investitionen in Personengesellschaften und börsennotierte Gesellschaften vor Steuern ein unterschiedliches Risiko aufwiesen. Auch dass der Sachverständige für die Ermittlung der Nach-Steuer-Risikoprämie auf Personengesellschaften abstelle, sei nicht zu beanstanden. Er habe plausibel erklärt, dass wegen des zum Stichtag unterschiedlichen Steuerregimes die maßgebliche Alternativinvestition die solche in eine Personengesellschaft sei. Die damit verbundene Abweichung vom grundsätzlich zugrunde zu legenden Bewertungsstandard IDW S 1 sei gerechtfertigt, weil, wie der Sachverständige ausgeführt habe, der Bewertungsstandard IDW S1 nur vereinzelt auf Besonderheiten von Personengesellschaften eingehe. Im Übrigen stelle die Marktrisikoprämie die finanzielle Gegenleistung für den Investor dar, anstelle einer vermeintlich risikolosen Anlage in das Unternehmen zu investieren. Welches konkrete Risikoplus ein Investor verlange, sei in hohem Maße von subjektiven Einschätzungen und Erwartungen abhängig, wobei die Rendite von Aktien stetigen teils erheblichen Schwankungen unterworfen sei. Der Unternehmenswert der D. hänge von einer Vielzahl nicht exakt bestimmbarer Variablen ab, deren Ansatz der persönlichen Einschätzung des Sachverständigen unterliege.
e) Der Fungibilitätsabschlag sei in dem vom Sachverständigen angenommenen Umfang berechtigt und nicht höher anzusetzen. Die rechtlichen Beschränkungen aus der Satzung der D. in Form von Zustimmungserfordernissen und Vorkaufsrechten und der Umstand, dass die Satzung keine Due-Diligence-Bestimmung enthalte, rechtfertigten keinen erhöhten Abschlag. Nach der Zusatzvereinbarung sei für die Erfolgsvergütung der Unternehmenswert maßgeblich, und dieser sei für das Unternehmen als Ganzes zu bestimmen. Die Veräußerung des ganzen Unternehmens setze aber voraus, dass Vorkaufsrechte der Mitgesellschafter nicht ausgeübt und erforderliche Zustimmungen erteilt würden.
f) Zu Recht habe das Landgericht die Abschreibungen auf die Beteiligungen bei der Ermittlung der Basisverzinsung berücksichtigt. Bemessungsgrundlage der Basisverzinsung sei nicht der Zeitwert der Beteiligungen bei Vertragsbeginn, vielmehr bestimme sich die Basisverzinsung nach den Buchwerten, so dass Voll- und Teilabschreibungen stets zu berücksichtigen seien. Der Vertrag sei durch das Bestreben gekennzeichnet, die Vergütung der Klägerin anhand leicht bestimmbarer und aktueller Werte vorzunehmen. Dass Abschreibungen zu berücksichtigen seien, folge auch aus § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV. Danach werde die Basisverzinsung durch die Bemessungsgrundlage bestimmt, für die in § 3 Abs. 1 Satz 3 BMV die Berücksichtigung von Abschreibungen vorgesehen sei. Dies werde dadurch gestützt, dass § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV von der "jeweiligen" Bemessungsgrundlage spreche, diese also variabel sei.
g) Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Begriff "gesamthaft" in § 3 Abs. 2 Buchstabe a BMV nicht dahin zu verstehen, dass eine Erfolgsvergütung nur dann zu zahlen sei, wenn die Basisverzinsung sowohl für die Direktbeteiligungen als auch für die Partnership-Beteiligungen erreicht werde. Dagegen spreche schon, dass die Beklagte sich vorgerichtlich und auch später bei der Zahlung des weiteren Abschlags von über 6 Millionen € nie auf eine solche Bedeutung der Regelung berufen habe, obschon bei Zahlung des vorgenannten Abschlags die Partnership-Beteiligungen bereits abgerechnet gewesen seien. Vor allem aber spreche gegen die von der Beklagten geltend gemachte Auslegung, dass bei diesem Verständnis der Klausel die Erfolgsvergütung im Falle des tatsächlichen Verkaufs einer Beteiligung nicht berechenbar gewesen wäre, da die vorab abzuziehende Basisverzinsung auch von allen anderen Beteiligungen abhinge; das Erfolgshonorar könnte dann erst nach Verkauf aller Beteiligungen bestimmt werden.
h) Die im Rahmen eines früheren konzerninternen Beteiligungserwerbs an die Mitgesellschafter der D. , die Familie F. , von der Beklagten geleistete Ausgleichszahlung sei nicht ertragsmindernd zu berücksichtigen. Es fehle an einer entsprechenden vertraglichen Regelung. Nach § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV sei diese Zahlung nicht berücksichtigungsfähig. Auch wenn Transaktionskosten grundsätzlich nach § 17 EStG zu berücksichtigen seien und den Veräußerungsgewinn minderten, hätten die Parteien die damalige Transaktion nicht als eine die Erfolgsvergütung auslösende Veräußerung im Sinne des § 3 Abs. 2 BMV behandelt. Es erschließe sich nicht, wieso bei der fiktiven Veräußerung per 31. Dezember 2006 die Kosten einer früheren, nicht unter § 3 Abs. 2 BMV fallenden konzerninternen Transaktion angerechnet werden sollten.  II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten teilweisen Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Deshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. November 2011 - VI ZR 26/11, NJW 2012, 763, 764 Rn. 6 und vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414, 415 Rn. 10; vgl. auch BGH, Urteile vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044, 1046 Rn. 22 und vom 13. November 1997 - VII ZR 199/96, NJW 1998, 1081, 1082 - jeweils mwN; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 520 Rn. 38; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 520 Rn. 27; Hk-ZPO/Wöstmann, 5. Aufl., § 520 Rn. 20). Auch wenn sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung auseinandersetzen muss, genügt es nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft (BGH, Urteile vom 22. November 2011 aaO und vom 5. Dezember 2006 aaO mwN).
b) Diesen Erfordernissen ist die Berufungsbegründung der Beklagten nicht gerecht geworden. Die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache betrifft - wenn nicht einen eigenen Streitgegenstand, so doch - jedenfalls einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes und einen eigenständigen prozessualen (Klage-)Antrag; insoweit begehrt die Klägerin nicht mehr Zahlung, sondern die Feststellung der Erledigung des Zahlungsanspruchs. In ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte indes nicht mitgeteilt, aus welchen Gründen sie die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache für unrichtig hält.
aa) Der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin lag eine im Mai 2008 geleistete Zahlung der Beklagten über 6.032.954 € zu Grunde, welche die Beklagte als von ihr noch geschuldete (restliche) Höhe der Erfolgsvergütung errechnet hatte. Die im nachfolgenden Prozess erhobenen Einwände der Beklagten gegen die Anspruchsberechnung der Klägerin und das gerichtliche Sachverständigengutachten betrafen vor diesem Hintergrund allein noch den weitergehenden Zahlungsanspruch der Klägerin. Soweit die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gezahlt hat, galt dieser Vorbehalt ausweislich ihres Schreibens vom 14. Mai 2008 nur der ihres Erachtens noch fehlenden Fälligkeit dieser Forderung.
bb) Aus der Berufungsbegründung der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Beklagte nunmehr geltend machen wollte, die geschuldete Erfolgsvergütung sei niedriger als die Summe der von ihr geleisteten Zahlungen (einschließlich des von der Klägerin für erledigt erklärten Teils der Klageforderung), und warum dies der Fall sein sollte. Die Beklagte setzt sich hier auch nicht mit der Auffassung des Landgerichts auseinander, die Klageforderung werde zwar erst mit Rechtskraft des Urteils fällig, eine Erledigung sei aber gleichwohl anzunehmen. Sie führt auch keine sonstigen Gründe an, aus denen die Feststellung der teilweisen Erledigung unzutreffend sein sollte. Eine Auseinandersetzung mit diesem Punkt findet sich erst in dem nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 13. Dezember 2011.
2. Die Einwände der Beklagten gegen die Bemessung des Unternehmenswerts der Beteiligung und der Erfolgsvergütung durch das Berufungsgericht sind hingegen zu einem überwiegenden Teil berechtigt.
a) Dies betrifft zunächst die für die Bewertung der Beteiligung an der D. zugrunde gelegte Planung (Planannahmen).
aa) Zu Recht rügt die Beklagte mit ihrer Revision, dass sich das Berufungsgericht ebenso wie der gerichtliche Sachverständige mit ihren Argumenten gegen die vom Sachverständigen vorgenommene Anpassung der Planungen der D. nicht (näher) auseinandergesetzt hat. Der Sachverständige hat den grundsätzlichen Anpassungsbedarf über einen Vergleich der früheren Planungen mit den später erzielten tatsächlichen Ergebnissen und mit der Beschränkung der Plananpassung durch die D. allein auf das Jahr 2007 begründet. Die Beklagte hat dagegen unter Vorlage einer Stellungnahme der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 und diverser Parteigutachten argumentiert, die Planübererfüllung in der Vergangenheit beruhe auf schwer kalkulierbaren Stichtagsbewertungen von Fremdwährungspositionen, Veränderungen der politischen Rahmenbedingungen (zum Beispiel im Zusammenhang mit der Einführung der LKW-Maut in Deutschland) und der Entwicklung des Rohölpreises. Die überarbeitete Umsatzplanung der D. habe die Vorbereitung eines verstärkten Marktauftritts in neuen osteuropäischen Märkten, die damals zu erwartende Steigerung der Kraftstoffpreise von 3 % p.a., eine steigende Preissensibilität der Kunden und geringere Liefernachlässe in den neu zu erschließenden Märkten berücksichtigt. Hiermit haben sich weder der gerichtliche Sachverständige, noch das Berufungsgericht näher auseinandergesetzt. Die pauschale Bemerkung des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung, die vorgetragenen Risikoargumente seien ihm bewusst gewesen, er habe sie berücksichtigt, stellt keine einer Überprüfung zugängliche Befassung mit dem Beklagtenvorbringen dar.
bb) Nicht durchzudringen vermag die Beklagte demgegenüber mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe nicht zur Kenntnis genommen, dass der Sachverständige Dr. W. die Planung der D. für 2007 nach oben angepasst habe. Die diesbezüglich von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts betreffen nur die Business Unit Maut, für die der Sachverständige, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, die von der D. überarbeitete Planung für das Jahr 2007 zugrunde gelegt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Berufungsgericht nicht bewusst gewesen wäre, dass der Sachverständige an anderen Stellen von der Planung der D. abgewichen ist. Aus diesem Grunde bleibt auch die weitere Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen zu den vom Sachverständigen angenommenen (von den Vorstellungen der D. abweichenden) Rohertragsmargen missverstanden, ohne Erfolg. Zunächst handelt es sich bei den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Inhalt des Beklagtenvortrags um tatbestandliche Feststellungen, die die Beklagte mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag hätte angreifen müssen und die einer Revisionsrüge unzugänglich sind (§ 559 Abs. 1 Satz 1, §§ 314, 320 ZPO; s. dazu etwa BGH, Urteile vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, 1435 Rn. 11; vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, 79 f Rn. 16; vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513, 1514 Rn. 12 und vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, NJW 2011, 3294, 3295 Rn. 12). Auch wenn man von einem Missverständnis des Beklagtenvorbringens ausginge, so ergäbe sich hieraus kein Missverständnis des Sachverständigengutachtens und keine Auswirkung auf die vom Berufungsgericht zu prüfende Überzeugungskraft des Sachverständigengutachtens.
b) Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine Doppelerfassung der A. -Dienstleistungserträge sei nicht ersichtlich.
aa) Die Beklagte macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht habe die Erklärung der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 nicht ausreichend gewürdigt. Die Geschäftsführung hat hierin erklärt, dass die Vergütungen für Dienstleistungen von A. in der Planung nicht (mehr) als sonstige betriebliche Erträge, sondern gemeinsam mit weiteren Ausschüttungen der A. als Beteiligungserträge erfasst seien. Dieses Schreiben erbringt für sich genommen zwar keinen Beweis für die behauptete Zuordnung. Dem Berufungsurteil lässt sich jedoch nichts dafür entnehmen, dass die Tatsache der Abgabe dieser Erklärung der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 streitig gewesen wäre. Das Berufungsgericht hätte deshalb den Umstand, dass sich die Geschäftsführung der D. in diesem Sinne geäußert hat, bei der Beweiswürdigung berücksichtigen müssen. Denn das Gericht hat bei der Tatsachenfeststellung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht anders als im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO - den gesamten Inhalt der Verhandlung zu berücksichtigen.
bb) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei gebotener Berücksichtigung der Erklärung der Geschäftsführung der D. zu dem Ergebnis gekommen wäre, die A. -Dienstleistungserträge seien in der Planung (abweichend von den bislang erstellten Jahresabschlüssen) als Beteiligungserträge eingeordnet worden. Es kann weiterhin nicht ausgeschlossen werden, dass der Sachverständige und mit ihm das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge nur im Rahmen der Beteiligungserträge zu einem anderen - niedrigeren - Beteiligungswert gekommen wären. Der Sachverständige Dr. W. hat in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt, sollten die A. -Dienstleistungserträge als Beteiligungserlöse in der Planung berücksichtigt sein, wären sie in seinem Wertgutachten doppelt berücksichtigt worden, und es seien gerade diese Erträge gewesen, die ihn veranlasst hätten, den Planungsansatz bei den sonstigen betrieblichen Erträgen zu erhöhen. Die Unerheblichkeit einer doppelten Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge ergibt sich nicht aus den erheblich über den Schätzungen des Sachverständigen liegenden tatsächlichen sonstigen betrieblichen Erträgen des Jahres 2007, wie sie sich aus der Konzernbilanz ergeben. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung ausgeführt, die sonstigen betrieblichen Erträge seien schlecht planbar und enthielten unter anderem auch Wechselkursgewinne. Sie unterliegen damit Schwankungen, für die anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich ist, dass sie zum Stichtag in dieser die ursprünglichen Planungen übersteigenden Höhe zu erwarten gewesen wären.
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Einwand, die A. -Dienstleistungserträge seien vom Sachverständigen Dr. W. fälschlich doppelt berücksichtigt worden, nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, wie sich der Posten "Beteiligungserträge" in der Planung zusammensetzt. Die Beklagte darf eine bestimmte, für die Berechnung des Klageanspruchs erhebliche Behauptung der Klägerin oder Annahme des gerichtlichen Sachverständigen bestreiten oder von den Annahmen des Sachverständigen abweichende Tatsachen behaupten, ohne dass sie deshalb eine weitergehende Substantiierungslast träfe. Ohnehin liegt die Darlegungslast für die Berechnung der Klageforderung zunächst bei der Klägerin und nicht bei der Beklagten. Soweit es hinsichtlich strittiger Positionen hinsichtlich der Planung der D. näheren Parteivortrags bedürfte, wäre es somit zuvörderst Sache der Klägerin, zu ihrer Zusammensetzung vorzutragen. Erst zu diesen Angaben müsste sich die Beklagte dann näher erklären. Die vom Berufungsgericht herangezogene Bemerkung des Sachverständigen in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht, bei Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge allein bei den Beteiligungserträgen sei ein Betrag von (nur) 0,9 Millionen € nicht nachvollziehbar, bezieht sich nicht auf die Planung ab 2007, sondern auf die Zahlen für 2006, für die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts freilich unstreitig ist, dass die A. -Dienstleistungserträge gemäß der bisherigen Praxis unter den sonstigen betrieblichen Erträgen erfasst worden sind.
c) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Beklagten, soweit sie rügt, dass das Berufungsgericht dem gerichtlichen Sachverständigen nicht aufgegeben habe, ein integriertes Planungsmodell zu erstellen.
aa) Wenn und soweit die vertraglichen Abreden, die das Gericht bei der ihm obliegenden Tatsachenfeststellung über den Wert der Unternehmensbeteiligung entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB zugrunde zu legen hat, die Art und Weise der Bewertung nicht näher regeln, ist es Sache des - sachverständig beratenen - Tatrichters, eine im Einzelfall geeignete Bewertungsart für die Ermittlung des Unternehmenswerts sachverhaltsspezifisch auszuwählen und anzuwenden. Er ist in diesem Zusammenhang jedenfalls keinen strengeren Bindungen unterworfen als sonst im Anwendungsbereich des § 287 ZPO. Der Tatrichter hat dabei die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben. Die tatrichterliche Bewertung kann nach allgemeinen Grundsätzen nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (BGH, Urteile vom 17. November 2010 - XII ZR 170/09, FamRZ 2011, 183, 184 Rn. 21; vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97, NJW 1999, 784, 787; vom 12. Juli 1995 - XII ZR 109/94, BGHZ 130, 298, 303 und vom 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, NJW 1993, 2101, 2103). Hinsichtlich der Genauigkeit der Sachverhaltsaufklärung ist der Tatrichter besonders freigestellt. Zwar darf er nicht auf nach der Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse verzichten. Das genaue Maß der Sachverhaltsaufklärung obliegt jedoch seinem Ermessen. Er darf nur nicht auf Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen entscheiden (siehe BGH, Urteile vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, NJW-RR 2011, 1109 Rn. 7; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, NJW 2011, 1947, 1948 Rn. 17 und vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, NJW 2008, 1519, 1520 Rn. 9).
bb) Die Beklagte macht geltend, mit einem integrierten Planungsmodell ließen sich die Ergebnisse des Gutachtens plausibilisieren und Fehler vermeiden. Demzufolge dient das Modell lediglich allgemein einer höheren Genauigkeit der Schätzung, ohne darüber hinaus neue für eine Schätzung unerlässliche Erkenntnisse zu vermitteln. Die Beklagte legt auch keine konkreten Auswirkungen auf das Schätzungsergebnis dar, die gerade auf die unterbliebene Erstellung eines integrierten Planungsmodells zurückzuführen sein sollten. Dass das Berufungsgericht aufgrund dieser Umstände ein integriertes Planungsmodell nicht für erforderlich gehalten hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
d) Gegen die Ermittlung der Marktrisikoprämie - die der Sachverständige Dr. W. , dem das Berufungsgericht gefolgt ist, mit 3,034 % (Nach-Steuer-Marktrisikoprämie) deutlich niedriger als die anderen eingeschalteten (Privat-) Gutachter (jeweils 5,5 % Nach-Steuer-Marktrisikoprämie) veranschlagt hat -, erhebt die Revision der Beklagten berechtigte Einwände.
aa) Marktrisikoprämie ist der Zuschlag, den ein Investor über den Zinssatz für eine risikolose Anlage hinaus (als höhere Rendite) verlangt, um in einen risikobehafteten Anteilskauf zu investieren. Je höher die Prämie ausfällt, umso geringer stellt sich der Verkehrswert des Unternehmensanteils dar. Dabei ist - was auch das Berufungsgericht letztlich nicht anders sieht - für die Entscheidung des Investors die Rendite nach Steuern entscheidend (Nach-Steuer-Marktrisikoprämie).
bb) Der zentrale Vorwurf der Revision gegen den Gutachter Dr. W. geht dahin, dass dieser bei seiner Untersuchung die Investition in eine Personengesellschaft unterstellt, bei der dabei - in einem ersten Schritt - anzustellenden Ermittlung der Vor-Steuer-Marktrisikoprämie systemwidrig auf Kapitalmarktdaten zurückgegriffen und hieraus - in einem zweiten Schritt - die Nach-Steuer-Marktrisikoprämie für Personengesellschaften entwickelt habe. Mit dieser Verfahrensweise habe er in unzulässiger, das Ergebnis verfälschenden Weise unterschiedliche Anlageformen miteinander vermengt.
cc) Mit diesem Vorbringen, das durch das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. untermauert worden ist, hat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend auseinandergesetzt.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es sei nicht ersichtlich, dass Personen- und (börsennotierte) Kapitalgesellschaften ein unterschiedliches "Vorsteuerrisiko" aufwiesen, und hat daraus gefolgert, die Vor-Steuer-Marktrisikoprämien beider Anlagen seien gleich hoch. Mit dieser Argumentation verkennt das Berufungsgericht, dass es in diesem Zusammenhang nicht um die Bewertung von der Gesellschaft anhaftenden Risiken geht, die sich vor Steuern und nach Steuern unterschiedlich darstellen würden.
Kapital- und Personengesellschaften beziehungsweise Anteilseigner dieser Gesellschaften werden, was letztlich auch vom Berufungsgericht nicht anders gesehen wird, unterschiedlich besteuert. So wird in dem Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. vorgerechnet, dass bei einem jeweiligen Ausgangsgewinn von 100.000 € bei einer Personengesellschaft unter typisierter Betrachtung letztlich (nach Steuern) ein Gewinn des Anteilseigners von 61.667 € und bei einer Kapitalgesellschaft ein Gewinn von nur 50.617 € verbleiben. Damit ist der Ertrag (die Rendite) nach Steuern für die Beteiligung an Personengesellschaften bei gleichem Ausgangsgewinn deutlich höher. Die Annahme einer gleichen Vor-Steuer-Marktrisikoprämie würde daher bedeuten, dass Investoren für die Beteiligung an Personengesellschaften eine höhere Nach-Steuer-Rendite verlangten als für die Beteiligung an Kapitalgesellschaften, ohne dass dies durch eine möglicherweise geringere Fungibilität, die der Sachverständige erst durch einen gesonderten Abschlag berücksichtigt, erklärt würde. Auch in dem weiteren von der Beklagten vorgelegten Parteigutachten von Rö. & Partner vom 9. September 2009 heißt es, die unterschiedliche Besteuerung von Personen- und Kapitalgesellschaften wirke sich in unterschiedlichen Vor-Steuer-Renditen aus. Dadurch, dass das Berufungsgericht sich damit nicht auseinandergesetzt hat, hat es erhebliche Einwendungen der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten Dr. W. rechtsfehlerhaft übergangen.
dd) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet das Berufungsurteil auch, soweit das Berufungsgericht mit dem Sachverständigen Dr. W. bei der Ermittlung der Marktrisikoprämie eine Alternativanlage in eine Personengesellschaft (mit der Folge der Anwendung des CAPM- anstelle des Tax-CAPM-Kapitalmarktmodells) und nicht in eine börsennotierte Aktiengesellschaft zugrunde gelegt hat. Zwar erscheint dieses Vorgehen nicht von vornherein aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit erheblichem Vorbringen der Beklagten zu diesem Punkt nicht auseinandergesetzt. Die Beklagte hatte, wie sie in ihrer Revision zutreffend geltend macht, vorgetragen, auch bei Personengesellschaften sei insofern auf Kapitalmarktrenditen von Unternehmensbeteiligungen abzustellen und dies durch Literaturstellen (WP-Handbuch, Bd. II, 13. Aufl. 2008 Rn. A 174; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 6. Aufl., Kap. 3 Rn. 60; Wollny, Der objektivierte Unternehmenswert, 1. Aufl., S. 78; 2. Aufl., S. 94) belegt. Die (Privat-)Gutachter beider Parteien sind auch in dieser Weise verfahren. Das Berufungsgericht hätte des-halb näher darlegen müssen, aus welchen Gründen es gleichwohl ein Abstellen auf Personengesellschaften für angemessen und vertragsgerecht erachtet, sei es, dass das Vorgehen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W. entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Bewertungspraxis doch anerkannt sei - wozu es den gerichtlichen Sachverständigen hätte befragen müssen -, sei es, dass dies zwar nicht der Fall sei, die Parteien diesbezüglich jedoch Abweichendes vereinbart hätten. Letzteres ist freilich nicht ersichtlich; im Gegenteil spricht vieles dafür, dass eine Bewertung auf der Grundlage des Bewertungsstandards nach IDW S1 in der allgemein üblichen Anwendung am ehesten dem Parteiwillen entspricht, da diese Standards - wenn auch nur in ihren Grundzügen - auch dem Gutachten der P. GmbH vom 30. Januar 2004 zugrunde lagen, auf das die Parteien in der Zusatzvereinbarung hinsichtlich der anzuwendenden Bewertungsgrundsätze ausdrücklich verwiesen haben.
e) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Fungibilitätsabschlags sind mit Rechtsfehlern behaftet. Die Revision der Beklagten rügt mit Recht, dass insoweit nicht auf die (fiktive) Veräußerung des Unternehmens insgesamt, sondern der in Rede stehenden Beteiligung abzustellen ist.
aa) Die Auslegung individueller Erklärungen ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung bindet das Revisionsgericht aber dann nicht, wenn sie unter Verletzung gesetzlicher Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) vorgenommen wurde. Hierzu gehört auch, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt und seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen hat der Tatrichter bei seiner Willenserforschung insbesondere den mit der Absprache verfolgten Zweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dazu gehört auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236 und vom 16. Dezember 1998 - VIII ZR 197/97, NJW 1999, 1022, 1023, jeweils mwN).
bb) Ausgehend hiervon ist es revisionsrechtlich allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht überhaupt einen Fungibilitätsabschlag vorgenommen hat. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass für den Anteilseigner eines nicht börsennotierten Unternehmens ein größeres Risiko besteht, im Bedarfsfall den Wert seines Anteils nicht oder nur mit Abschlägen realisieren zu können. Dies ist offensichtlich ein Umstand, der den Preis, den ein potentieller Käufer für den Erwerb einer Unternehmensbeteiligung aufzubringen bereit ist, beeinflussen kann. Dabei steht der Berücksichtigung dieses den Verkehrswert der Beteiligung mitbeeinflussenden Faktors - anders, als die Klägerin mittels einer Gegenrüge vorbringt - nicht entgegen, dass vorliegend der Ermittlung der Erfolgsprämie kein konkreter Verkaufsfall, sondern lediglich eine fingierte Veräußerung zugrunde zu legen ist.
cc) Bezüglich der Bemessung des Fungibilitätsabschlags macht die Revision der Beklagten jedoch zu Recht darauf aufmerksam, dass in der Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 von dem zu ermittelnden "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen" und nicht von dem Wert des gesamten Unternehmens die Rede ist. Bereits dies spricht dagegen, bei der Wertermittlung auf die Veräußerung des gesamten Unternehmens abzustellen und auf diese Weise die bei Veräußerung einer Beteiligung im Raum stehenden Vorkaufsrechte und erforderlichen Zustimmungen gleichsam zu "umgehen".
Vor allem aber hat das Berufungsgericht die wirtschaftliche Folge seiner Auslegung, deren Vereinbarkeit mit der Regelungsabsicht der Parteien fernliegend ist, nicht berücksichtigt. Bei der Erfolgsvergütung geht es um die Wertsteigerungen der von der Klägerin gemanagten Beteiligungen und nicht um Wertsteigerungen des gesamten Unternehmens, worauf auch die Zusatzvereinbarung ("Beteiligungen …, die der Auftragnehmer … zum Kündigungsstichtag betreut") abstellt. Die Auffassung des Berufungsgerichts würde dazu führen, dass eine Beteiligung, die zu einem die erschwerte Veräußerung berücksichtigenden (niedrigen) Preis erworben wurde, bei der Ermittlung der fiktiven carried-interest-Zahlung allein schon deshalb mit einem höheren Wert anzusetzen wäre, weil nunmehr der Verkauf des gesamten Unternehmens zu unterstellen und die Veräußerungsbeschränkungen daher nicht zu berücksichtigen wären. Es würde auf diese Weise mithin eine von der Klägerin tatsächlich nicht erwirtschaftete "Wertsteigerung" fingiert.
f) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, Abschreibungen seien bei der Ermittlung der Basisverzinsung zu berücksichtigen, die sowohl für den Grund (§ 3 Abs. 2 Buchst. a BMV) als auch für die Höhe (vgl. § 3 Abs. 2 Buchst. e BMV) der Erfolgsvergütung von maßgeblicher Bedeutung ist, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Das Berufungsgericht hat bei der Annahme, für die Basisverzinsung sei der Buchwert der Beteiligungen maßgeblich (und seien daher Abschreibungen zu berücksichtigen), den für die Auslegung maßgeblichen Sachverhalt nicht vollständig in seine Würdigung miteinbezogen. Die Parteien haben in der Anlage 1 des Beteiligungsmanagementvertrages in den Fußnoten 2 und 3 zu der Beteiligungsübersicht festgehalten, dass sich zwar die Grundvergütung gemäß § 3 Abs. 1 BMV nach dem Buchwert, die Erfolgsvergütung gemäß § 3 Abs. 2 BMV aber nach dem Zeitwert richten solle. Damit wird zugleich der Argumentation des Berufungsgerichts der Boden entzogen, die Bemessungsgrundlage für den Anfall eines Erfolgshonorars im Sinne des § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV werde unmittelbar durch § 3 Abs. 1 Satz 3 BMV (mit-)definiert, wonach Abschreibungen die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Grundvergütung mindern.
Die vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Erwägungen des Landgerichts verstoßen darüber hinaus insoweit gegen Denkgesetze, als für die Berücksichtigung von Abschreibungen angeführt wird, die Basisverzinsung diene dazu, der Beklagten eine am Markt sonst alternativ erzielbare Rendite zu sichern, die aber nicht mit einer unbegrenzten Festverzinsung gleichzusetzen sei. Hierbei wird verkannt, dass die Erwirtschaftung eines Ertrags von 7 oder 14 % p.a. nicht sicher ist, sondern von der Entwicklung der Gesellschaften abhängt, an denen die Beklagte Anteile hält. Die Basisverzinsung stellt keine der Beklagten sicher zufließende (garantierte) Mindestrendite dar, sie beschreibt vielmehr eine Voraussetzung für die gegebenenfalls neben die Grundvergütung tretende besondere Erfolgsvergütung. Die Erfolgsvergütung soll der Klägerin, sozusagen als "Gratifikation", dann zukommen, wenn sie so erfolgreich gewirtschaftet hat, dass die Erträge 7 beziehungsweise 14 % p.a. sowie die der Klägerin zustehende Grundvergütung ("Management-Fee", § 3 Abs. 2 Buchst. c BMV) übersteigen.
bb) Nachdem die Auslegung des Berufungsgerichts für den Senat somit nicht bindend ist, kann er sie selbst vornehmen, denn weitere diesbezügliche Feststellungen sind nicht zu erwarten.
(1) Hiernach ist der Vertrag dahin gehend auszulegen, dass für die Basisverzinsung auf den Zeitwert zum 31. Dezember 1999 beziehungsweise - bei späterem Erwerb - zum Tag des Erwerbs der Beteiligungen abzustellen ist. Die Regelung in Fußnote 3 der Anlage 1 des BMV verlangt ausdrücklich ein Abstellen auf den Zeit- und nicht den Buchwert. Dabei ist kein flexibler, tagesaktueller Zeitwert, sondern der Zeitwert zum 31. Dezember 1999 beziehungsweise zum jeweiligen (späteren) Anschaffungstag zu Grunde zu legen.
(2) Demzufolge sind bei der Ermittlung des Erfolgshonorars Abschreibungen (bis zum Zeitwert per 1. Januar 2000) nur insoweit von Bedeutung, als sie nach § 3 Abs. 2 Buchst. b BMV erfolgsmindernd von den in § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV genannten laufenden Erträgen abzuziehen sind. In diesem Zusammenhang weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass es sich bei den Abschreibungen, wie die Beklagte zu Recht rügt, nicht um Gegenforderungen handelt, sondern um Berechnungsparameter der Klageforderung, für die die Darlegungslast jedenfalls primär bei der Klägerin liegt.
g) Mit Recht wendet sich die Beklagte auch gegen die Auslegung des Begriffs "gesamthaft" in § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV und die hierauf beruhende Auffassung des Berufungsgerichts, es komme für die Berechnung der Erfolgsvergütung der Klägerin lediglich auf die Basisverzinsung für die Direktbeteiligungen an.
aa) Unberechtigt ist freilich die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe mit seiner Annahme, die Beklagte habe vorgerichtlich und bei der im Laufe des Prozesses erfolgten Zahlung von 6.032.954 € nie auf die nunmehr von ihr vertretene Auslegung der Klausel hingewiesen, ihr Schreiben vom 15. Oktober 2008 übergangen. Dieses Schreiben ist erst nach der im Mai 2008 erfolgten Zahlung abgefasst worden und stellt die Deutung des vorherigen Verhaltens der Beklagten für sich genommen nicht in Frage.
bb) Als Verstoß gegen Denkgesetze stellt sich jedoch die weitere, die Auslegung vor allem tragende Erwägung des Berufungsgerichts dar, bei Einbeziehung der Partnership-Beteiligungen in eine "gesamthafte" Ermittlung der Basisverzinsung könne diese - und mit ihr auch das Erfolgshonorar - erst nach Veräußerung sämtlicher Beteiligungen bestimmt werden, obwohl das Erfolgshonorar jeweils nach Verkauf einer Beteiligung gezahlt werden solle. Die Basisverzinsung des § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV knüpft nicht an einen tatsächlichen Verkaufserlös an. Sie versteht sich vielmehr als prozentuale jährliche (Mindest-) Rendite, die aufgrund des Werts der Beteiligungen (nämlich: ihres Zeitwerts zum 31. Dezember 1999 oder zum - späteren - Zeitpunkt ihrer Anschaffung; s.o. unter f) zu ermitteln ist. Es ist daher auch ohne Veräußerung jederzeit möglich, die Basisverzinsung zu bestimmen. Anhand dieser Bestimmung kann bei tatsächlichem Verkauf einer Beteiligung geprüft werden, ob die Basisverzinsung bereits erreicht ist und somit eine Erfolgsvergütung in Betracht kommt.
cc) Demnach ist die - rechtsfehlerhafte - Auslegung neu vorzunehmen. Hierbei wird das Berufungsgericht die nachstehenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.
(1) Eine Auslegung in der Richtung, dass die Basisverzinsung nur für die jeweils einzelne veräußerte Beteiligung zu bestimmen wäre, dürfte - sofern sich kein übereinstimmender Parteiwille feststellen lässt - nicht in Betracht kommen, weil ansonsten die Verwendung des Begriffs "gesamthaft" keinen Sinn ergäbe.
(2) Für eine Auslegung dahin, dass die Basisverzinsung "insgesamt", das heißt für sämtliche Investments (Direktinvestments und Partnership-Investments) zu bestimmen und deren Erreichen Voraussetzung jeglicher Erfolgsvergütung (sowie Bestimmungsfaktor ihrer Höhe) ist, sprechen demgegenüber folgende Überlegungen:
Nach der ursprünglichen Fassung von § 3 Abs. 2 Buchstabe a BMV (vom 1./17. November 2000), die nicht zwischen verschiedenen Arten der Beteiligung unterschieden und einen einheitlichen Mindestzins von 7 % p.a. vorgesehen hat, war die Basisverzinsung offenbar ("gesamthaft") als Summe für sämtliche Beteiligungen zu bestimmen. Dass sich durch die Erhöhung des Mindestzinses für Partnership-Beteiligungen mit der Vereinbarung vom 10./24. Januar 2002 hieran etwas ändern sollte, erscheint nicht naheliegend. Eine andere Auslegung würde es ermöglichen, dass die Erhöhung der der Beklagten zugestandenen Basisverzinsung für Partnership-Beteiligungen (von 7 % auf 14 % p.a.) zu einem - so kaum beabsichtigten - höheren Erfolgsvergütungsanspruch der Klägerin führen könnte. So könnte bei der Veräußerung von Direktbeteiligungen etwa auch dann eine Erfolgsvergütung zu zahlen sein, wenn die "Mindestrendite" für die Partnership-Beteiligungen nicht erreicht worden ist, wohingegen dies nach der ursprünglichen Fassung des BMV (wegen der Berücksichtigung auch der Partnership-Investments und dort gegebenenfalls zurückbleibender Renditen) wohl nicht möglich gewesen wäre. Für eine solche "Schlechterstellung" des Auftraggebers (hier: der Beklagten) findet sich indes bislang kein Anhalt.
Der Umstand, dass die Beklagte die Berücksichtigung der Partnership-Beteiligungen bei der Bestimmung der Basisverzinsung zunächst nicht geltend gemacht hat, könnte aus der Unklarheit der vertraglichen Vereinbarungen herrühren, die sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich verhalten.
h) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Beklagten allerdings, soweit sie geltend macht, es müsse für die Ermittlung der Erfolgsvergütung auch die (tatsächlich erfolgte ebenso wie die fiktive) Ausgleichszahlung an die Familie F. (Mitgesellschafter der D. ) berücksichtigt werden.
Wie das Berufungsgericht (für die im Zusammenhang mit dem konzerninternen Erwerb einer weiteren D. -Beteiligung durch die Beklagte tatsächlich erfolgte Ausgleichszahlung an die Familie F. in Höhe von 1.479.177 €) rechtsfehlerfrei dargelegt hat, sehen die vertraglichen Abreden der Parteien eine solche Anrechnung nicht vor. Die Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 enthält keine Bestimmung über die Anrechnung fiktiver Veräußerungskosten auf den fiktiven Veräußerungserlös. Eine solche Regelung wäre aber bei einem entsprechenden Parteiwillen zu erwarten gewesen. Es hätte dann insbesondere nahegelegen, auch die hiermit verbundenen fiktiven Steuernachteile durch einen Schiedsgutachter bestimmen zu lassen. Die Schiedsgutachtenklausel bezieht sich aber nur auf den "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen", der zugleich als der zum Stichtag erzielte Verkaufspreis fingiert werden soll.  C. Aufhebung und Zurückverweisung
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es über eine noch offene Vergütungsforderung der Klägerin in Höhe von 8.831.638,76 € (zugesprochener Betrag von 8.254.372,76 € zuzüglich abgewiesener, von der Klägerin darüber hinaus verlangter weiterer Betrag von 577.266 €) befunden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen unter weiterer sachverständiger Beratung zu prüfen haben, ob und inwieweit der Klägerin ein noch offener Vergütungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Dabei wird es insbesondere darauf zu achten haben, dass es gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) seine Aufgabe und nicht diejenige des gerichtlichen Sachverständigen ist, den der Erfolgsvergütung zugrunde zu legenden "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen" festzulegen. Der Sachverständige hat lediglich die Grundlagen für die gerichtliche Entscheidung zu liefern, die der Tatrichter kritisch zu prüfen hat. Hierbei hat der Tatrichter nicht lediglich eine Plausibilitäts- oder Vertretbarkeitsprüfung vorzunehmen, sondern sich - in Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Gerichtssachverständigen und etwa eingereichten Privatgutachten - eine eigene Überzeugung zu bilden und hierbei etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen.