B E S C H L U S S:
1. Die Anträge und Hilfsanträge werden zurückgewiesen .
2. Die Streithilfe wird für unzulässig erklärt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, die die Streithelferin trägt.
Streitwert: 30.000.000.-€
Gründe
A.
Die Antragstellerin begehrt gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Feststellung, dass ein von der Antragsgegnerin am 30.12.2004 eingeleitetes Schiedsverfahren auf Wandelung des Vertrags über die Lieferung einer T. in K. nach Wegfall des Schiedsrichters unzulässig ist. Hilfsweise möchte sie festgestellt haben, dass sich die Antragsgegnerin nicht auf den Wegfall des Schiedsrichters berufen kann. Höchsthilfsweise beantragt sie die Bestimmung des Dr. W. zum Ersatzschiedsrichter.
I.
Die Antragstellerin lieferte auf der Grundlage eines Vertrages vom 30.6.1995 (Anlage K 1) sowie zweier Ergänzungsverträge vom 27.2.1997 (K 2) und vom 13.2.1998 (K 3) an die Antragsgegnerin eine sog. T. zur thermischen Abfallbehandlung, die in K. errichtet wurde. Inzwischen ist streitig geworden, ob die Antragstellerin oder ihre Streithelferin - die Fa. T. AG mit Sitz in L. - Vertragspartnerin ist.
Mit Schiedsvereinbarung vom 25.7./ 4.8.2000 (K 4) vereinbarten die Parteien für die damals streitigen Ansprüche auf Ersatz von Mehrkosten ein Schiedsgericht, dessen Einzelschiedsrichter der E war. Dieses Schiedsverfahren wurde am 19.1.2002 durch einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut beendet (K 5).
Ziff.II.4. des Vergleichs enthält folgende Vereinbarung:
Soweit sich die Parteien über Abnahme, Gewährleistung oder die Fragen aus Ziff.2 nicht einigen können, kann jede Seite das vereinbarte Schiedsgericht erneut anrufen. Die Parteien sind sich einig, dass der Schiedsvertrag vom 25.7./4.8.2000 diesen Streit mit umfasst. Das Schiedsgericht hat in diesem Fall eine Billigkeitsentscheidung in möglichst enger Anlehnung an die vertraglichen Bestimmungen zu treffen.
Nachdem Streit über die Funktionsfähigkeit der Anlage entstanden war, leitete die Antragstellerin am 16.1.2004 beim Schiedsrichter ein weiteres Schiedsverfahren ein (K 6) mit dem Ziel festzustellen, dass sie nur zur Durchführung bestimmter Maßnahmen verpflichtet sei. Der Schiedsrichter verfügte am 20.1.2004 die Zustellung der Schiedsklage (K 22). Er wies darauf hin, dass im Hinblick auf die Erteilung der erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigung eine Vereinbarung der Parteien über die hälftige Kostenteilung vorgelegt werden möge.
Mit Schreiben vom 11.2.2004 (K 8) erklärte der Schiedsrichter, dass er im Hinblick auf Einwendungen der Antragsgegnerin gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, wegen der fehlenden Zusage einer Kostenteilung und der fehlenden Zustimmung zu einer Billigkeitsentscheidung mit einer Nebentätigkeitsgenehmigung nicht rechnen könne und daher als Schiedsrichter nicht zur Verfügung stehe.
Am 15.3.2004 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, der Wandelung des Vertrags zuzustimmen. Sie erhob, nachdem die Wandelung verweigert worden war, am 29.10.2004 Klage zum Landgericht K. (14 O 176/04 KfH III), die mit Urteil vom 24.2.2006 als unbegründet abgewiesen wurde. Parallel dazu hat die Antragsgegnerin - mit Blick auf die von der Antragstellerin geltend gemachte Einrede des Schiedsvertrags - am 30.12.2004 vorsorglich ihrerseits Schiedsklage auf Rückabwicklung der Verträge und Rückgewähr der geleisteten Zahlungen erhoben (K 7).
Das OLG Karlsruhe wies mit Urteil vom 5.6.2007 (8 U 80/06 - K 3) auf Grund schriftlichen Verfahrens die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts K. vom 24.2.2006 mit der Maßgabe zurück, dass die Klage wegen Durchgreiflichkeit der Schiedseinrede als unzulässig abgewiesen wurde. Die erhobene Klage betreffe eine Angelegenheit, die unter die Schiedsvereinbarung vom 19.1.2002 falle, die auch für die geltend gemachten Wandelungsansprüche gelte. Ein Schiedsverfahren sei auch nicht wegen Wegfalls des vereinbarten Schiedsrichters undurchführbar geworden. Das Schiedsverfahren sei weder von der Person des Schiedsrichters abhängig; noch stehe endgültig fest, dass dieser nicht zur Verfügung stehe. Bei Wegfall des Schiedsrichters sehe das Gesetz die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters vor (§ 1039 Abs.1 ZPO). Es sei nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine gegenteilige Abrede getroffen und die Schiedsabrede dergestalt an die Person des Schiedsrichters gebunden hätten, dass mit dessen Wegfall die ganze Schiedsabrede hinfällig sein sollte. Im Übrigen könne sich die Klägerin auf einen Wegfall nicht berufen, weil sie pflichtwidrig handle, wenn sie ihr Einverständnis zur Kostenteilung versage.
Mit Schreiben vom 11.6.2007 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin nochmals auf, die Kosten des Schiedsverfahrens hälftig zu übernehmen (K 9). Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schreiben vom 14.6.2007 (K 10), dass sie die Erklärung zu gegebener Zeit abgeben werde, dazu aber vorerst keine Notwendigkeit sehe, zumal die Absicht bestehe, die Vergleichsgespräche fortzusetzen. Mit Schreiben vom 20.6.2007 an den Schiedsrichter (K 11) regte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ihren Antrag vom 16.1.2004 - der nicht zurückgenommen worden sei - an, der Antragsgegnerin eine kurze Frist zur Abgabe der Zustimmungserklärung zur Kostenteilung zu setzen.
Mit Schreiben vom 21.6.2007 (K 11) teilte der Schiedsrichter mit, dass er derzeit keine Möglichkeit sehe, die Aufgabe des Vorsitzenden zu übernehmen, weil er - unabhängig von der fortbestehenden Problematik der Kostenteilung und einer Billigkeitsentscheidung - in einem anderen größeren Schiedsverfahren gebunden sei und schon aus Kapazitätsgründen ein weiteres paralleles Schiedsverfahren nicht übernehmen könne. Außerdem würde er für ein zweites Schiedsverfahren keine Nebentätigkeitsgenehmigung erhalten. Er stehe aber für ein Gespräch über den weiteren Verfahrensfortgang grundsätzlich zur Verfügung.
Mit Schreiben vom 26.6.2007 unterbreitete die Antragstellerin der Antragsgegnerin verschiedene Terminsvorschläge für ein Gespräch mit dem Schiedsrichter (K 14). Diese schlug mit Schreiben vom 29.6.2007 (K 15) die Bildung eines Ersatzschiedsgerichts aus drei Schiedsrichtern und hilfsweise zwei mögliche Einzelschiedsrichter vor und erklärte, ein Gespräch mit dem Schiedsrichter könne urlaubsbedingt erst später geführt werden. Sie sehe darin im Hinblick auf dessen klare Aussage, wonach er nicht zur Verfügung stehe, aber wenig Nutzen.
Mit Schreiben vom 9.7.2007 (K 18) erklärte der Schiedsrichter endgültig, dass er aus den bereits genannten Gründen nicht zur Verfügung stehe. Zudem sei ihm angedeutet worden, dass es auf Seiten der Antragsgegnerin wegen einer befürchteten Nähe zur Antragstellerin Vorbehalte gegen seine Person geben könne.
Nach weiterem Schriftwechsel über die Frage eines Ersatzschiedsrichters leitete die Antragsstellerin am 26.7.2007 beim OLG Karlsruhe das vorliegende Verfahren ein, mit dem die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens festgestellt werden soll. Am 1.8.2007 beantragte die Antragsgegnerin (1 SchH 3/07) ihrerseits beim Oberlandesgericht Stuttgart die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters gemäß § 1039 ZPO. Am 20.7.2007 hat die Streithelferin der Antragstellerin beim Landgericht K. eine negative Feststellungsklage gegen die Antragsgegnerin erhoben (N 22) mit dem Antrag festzustellen, dass die Antragsgegnerin nicht zur Wandelung berechtigt sei.
Mit Schreiben vom 1.8.2007 (K 23) erklärte die Antragstellerin den Rücktritt von der Schiedsvereinbarung, weil der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin das Schiedsverfahren durch mehrere treuwidrige Rechtsakte konterkariert und torpediert habe. Er habe sich geweigert, die Zustimmung zur hälftigen Kostenteilung zu erklären, einer Billigkeitsentscheidung zuzustimmen, alle Versuche des Schiedsrichters, einen zügigen Verfahrensfortgang zu ermöglichen, konterkariert, unberechtigte Befangenheitsvorwürfe gegen den Schiedsrichter erhoben und sich zudem der vereinbarten Bestellung eines Ersatzschiedsrichters widersetzt.
Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21.9.2007 (Bl. 395 d.A.) die Zustimmung zur Nebenintervention abgelehnt hatte, kündigte die Antragstellerin mit Schreiben vom 4.10.2007 (Bl. 385 d.A.) die Schiedsvereinbarung erneut und trat hilfsweise davon zurück.
II.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, das Schiedsverfahren sei unzulässig. Die Antragsgegnerin habe in verwerflicher Weise den Wegfall des vereinbarten Schiedsrichters herbeigeführt, indem sie sich geweigert habe, die Zusage der hälftigen Kostenübernahme zu erklären, einer Entscheidung nach billigem Ermessen zuzustimmen, an einem Gespräch mit dem Schiedsrichter über die Behebung terminlicher Kollisionen nicht mitgewirkt habe und den Schiedsrichter in unfairer Weise persönlich angegriffen habe, so dass dieser seine Bereitschaft zur Tätigkeit als Schiedsrichter aufgegeben habe. Zudem habe sie pflichtwidrig die Zustimmung zur Streithilfe verweigert. Aus diesen Gründen sei die Antragstellerin berechtigt gewesen, von der Schiedsvereinbarung zurückzutreten bzw. diese zu kündigen.
Zumindest aber sei es der Antragsgegnerin nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Wegfall des Schiedsrichters zu berufen. Falls gleichwohl ein Ersatzschiedsrichter zu bestimmen sei, komme insoweit nur Dr. W., in Frage, der als einziger eine dem bisherigen Schiedsrichter vergleichbare Qualifikation besitze.
Die Antragstellerin beantragt:
Es wird festgestellt, dass das von der Beklagten unter dem 30.1.2004 eingeleitete Schiedsverfahren gegen die Klägerin auf Wandelung des Werkvertrags über die K. T. vom 30.6.1995 (einschließlich Ergänzungsvereinbarungen vom 27.2.1997 sowie vom 12./13.1998) unzulässig ist;
hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte das Unmöglichwerden der Tätigkeit des durch Schiedsvertrag der Parteien vom 25.7./4.8.2000 (in Verbindung mit dem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut vom 19.1.2002) vereinbarten Schiedsrichters, Herrn E, treuwidrig herbeigeführt hat und sich in Folge dessen gemäß der Rechtsauffassung des 8. Zivilsenats des OLG Karlsruhe im Urteil vom 5.6.2007 (8 U 80/06) nicht auf den Wegfall des Schiedsrichters berufen kann.
Subeventualiter:
Herr Dr. W, wird als Ersatzschiedsrichter für das durch die Beklagte unter dem 30.12.2004 gegen die Klägerin eingeleitete Schiedsverfahren bestellt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzuweisen und die Streithilfe als unzulässig zurückzuweisen.
III.
Sie ist der Auffassung, durch den Wegfall des vorgesehenen Schiedsrichters sei der vom Gesetz in § 1039 ZPO ausdrücklich geregelte Fall eingetreten, wonach ein Ersatzschiedsrichter zu bestellen sei, wie sie es im Parallelverfahren (1 SchH 3/07) beantragt habe. Die gegen sie zur Begründung der Kündigungen erhobenen Vorwürfe seien unberechtigt und führten weder zum Wegfall der Schiedsvereinbarung, noch dazu, dass sie sich auf den Wegfall nicht berufen könne. Sie habe den Schiedsrichter zu keiner Zeit unfair angegriffen und dessen Amtsniederlegung auch im Übrigen nicht vorwerfbar verursacht.
Die Streithilfe sei mangels Zustimmung, die verweigert werde, unzulässig.
IV.
Die Streithelferin der Antragstellerin schließt sich deren Vorbringen an. Sie hält eine Streithilfe im Verfahren nach § 1062 ZPO für ebenso zulässig wie im Schiedsverfahren selbst. Dort hätten die Parteien in der Schiedsvereinbarung ausdrücklich auf die Bestimmungen der ZPO und damit auch auf die §§ 66 ff. ZPO Bezug genommen.
V.
Wegen des weiteren Vorbringens aller Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
B.
Sämtliche Anträge der Antragstellerin haben keinen Erfolg und sind daher zurückzuweisen. Die Streithilfe ist im vorliegenden Verfahren unzulässig und daher - auf Rüge der Antragsgegnerin - ebenfalls zurückzuweisen.
I.
Hauptantrag: Unzulässigerklärung des Schiedsverfahrens
Der Hauptantrag, mit dem die Antragstellerin die Feststellung der Unzulässigkeit des von der Antragsgegnerin am 30.12.2004 eingeleiteten Schiedsverfahrens begehrt, ist zwar gemäß §§ 1062 Abs.1 Nr.2, 1032 Abs.2 ZPO zulässig. Er hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Schiedsverfahren ist nicht wegen Wegfalls des vereinbarten Schiedsrichters unzulässig. Die ausgesprochenen Kündigungen der Schiedsvereinbarung vom 19.1.2002 (K 5) sind nicht wirksam, weil ein Kündigungsgrund nicht gegeben ist.
Im Einzelnen:
1. Der Hauptantrag, mit dem die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens festgestellt werden soll, ist gemäß §§ 1062 Abs.1 Nr. 2, 1032 Abs.2 ZPO statthaft und zulässig. Insbesondere ist die örtliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Stuttgart gegeben. Dies folgt aus § 1062 Abs.1 ZPO, da der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens, um dessen Beurteilung es geht, in Stuttgart liegt. Im Übrigen wäre die Verweisung des Verfahrens durch das Oberlandesgericht Karlsruhe für den Senat bindend (§ 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO).
2. Der Antrag ist aber in der Sache nicht begründet. Das Schiedsverfahren ist weder unzulässig noch undurchführbar. Die Schiedsvereinbarung ist durch den Wegfall des vorgesehenen Schiedsrichters nicht außer Kraft getreten. Schließlich ist die Antragstellerin auch nicht berechtigt, von der Schiedsvereinbarung zurückzutreten oder diese zu kündigen.
a) Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 5.9.2007 (Bl. 289 ff.d.A.) bereits dargelegt hat, entspricht es einhelliger Meinung in der Kommentarliteratur (etwa Zöller-Geimer, ZPO, 26.Auflage, RN 12 zu 1032 ZPO; Münch in Münchener Kommentar zu ZPO, 2. Auflage, RN 10 zu § 1032 ZPO), dass einem rechtskräftigen Prozessurteil, durch welches eine Klage wegen der Einrede des Schiedsvertrags als unzulässig abgewiesen wurde, zwischen denselben Parteien für ein nachfolgendes Schiedsverfahren Bindungswirkung insoweit zukommt, als die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht mehr auf Grund von Tatsachen in Frage gestellt werden kann, die zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. zu dem gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen haben. Ob diese Bindungswirkung Ausfluss der materiellen Rechtskraft (§ 322 ZPO) des Urteils ist (zur Rechtskraft von Prozessurteilen vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, RN 1a zu § 322 ZPO) oder ob es sich um eine eigenständige Form der Bindung handelt (so Zöller-Geimer, aaO, RN 12 zu § 1032 ZPO: Bindungswirkung sui generis ), kann im Ergebnis dahinstehen.
Die Bindung ist jedenfalls prozessual erforderlich, um gegenläufige Entscheidungen zu verhindern, die zu einer völligen Versagung des Rechtsschutzes führen würden. Könnte nämlich nach Abweisung der Klage vor den staatlichen Gerichten wegen Durchgreiflichkeit der Schiedseinrede im Schiedsgerichtsverfahren der gegenläufige Einwand der Unwirksamkeit des Schiedsvereinbarung erhoben werden, so wäre dem Kläger jeglicher Rechtsschutz genommen. Eine "Rückkehr" in das Verfahren vor den staatlichen Gerichten wäre aus Gründen der Rechtskraft nicht mehr zulässig.
Eine solche, mit dem Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbarende Konstellation ist nur dadurch sicher zu vermeiden, dass in derartigen Fällen der Beklagte im schiedsgerichtlichen Verfahren mit dem Einwand der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht mehr gehört wird, soweit sie auf Tatsachen gestützt ist, die bereits im vorangegangenen Verfahren geltend gemacht werden konnten.
Im Übrigen erschiene es auch prozessual treuwidrig und arglistig, wenn ein Beklagter, der - wie die Antragstellerin - im Vorprozess die Einrede des Schiedsvertrags (§ 1032 Abs.1 ZPO) erfolgreich erhoben hat, sich im Schiedsverfahren gleichwohl auf die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung berufen könnte.
b) Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Antragstellerin im Ansatz die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens nur noch insoweit geltend machen kann, als die maßgeblichen Tatsachen nach dem 15.5.2007 (Zeitpunkt, bis zu dem im schriftlichen Verfahren vor dem OLG Karlsruhe ... Schriftsätze eingereicht werden konnten) entstanden sind. Dies gilt unabhängig davon, ob sie im Prozess vor dem OLG Karlsruhe tatsächlich geltend gemacht wurden.
c) Nach dem genannten Zeitpunkt sind keine Tatsachen entstanden, die zu einem Wegfall der Schiedsvereinbarung geführt haben oder die die Antragstellerin zum Rücktritt oder zur Kündigung derselben berechtigten.
aa) Die endgültige Absage des Schiedsrichters ist zwar - soweit man auf das Schreiben vom 9.7.2007 (K 18) abstellt - erst nach dem 15.5.2007 erfolgt. Das OLG Karlsruhe hat aber in seiner Entscheidung vom 5.6.2007 (8 U 80/06, K 3) ausdrücklich entschieden, dass die Schiedsvereinbarung jedenfalls nicht derart eng mit der Person des vorgesehenen Schiedsrichters verknüpft ist, dass sie bei einem Wegfall desselben ex lege außer Kraft tritt. Das OLG Karlsruhe hat dargelegt, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nach dem Willen der Parteien ausschließlich der benannte Schiedsrichter in der Lage sei, eine vernünftige Entscheidung zu treffen und es nach den Vorstellungen der Parteien keine anderen Personen gebe, die ebenso kompetent und vertrauenswürdig seien (vgl. S.17/18 des Urteils).
Lediglich hilfsweise hat es dargelegt, dass sich derzeit auch nicht feststellen lasse, dass der Schiedsrichter endgültig nicht zur Verfügung stehe und sich die Klägerin (hier Antragsgegnerin) nicht auf den Wegfall des Schiedsrichters berufen könne, weil sie verpflichtet sei, die Zustimmung zur Kostenteilung zu erteilen.
bb) Es sprechen gute Gründe dafür, die Bindungswirkung der Entscheidung auch auf die damit untrennbar verbundene Auslegung der Schiedsvereinbarung zu erstrecken, so dass der Senat die vom OLG Karlsruhe diesbezüglich vertretene Auffassung inhaltlich nicht mehr in Frage stellen dürfte.
cc) Dies kann im Ergebnis aber dahinstehen, weil der Senat dem OLG Karlsruhe auch inhaltlich bei der Auslegung der Schiedsabrede folgt, wonach ein Wille der Parteien nicht festgestellt werden kann, dass bei einem Wegfall des vereinbarten Schiedsrichters die Schiedsvereinbarung insgesamt hinfällig sein sollte unter Ausschluss des gesetzlichen Regelfalls einer Ersatzschiedsrichterbestellung durch ein staatliches Gericht (§ 1039 Abs.1 ZPO).
(1) Es kann unterstellt werden, dass die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung und der Auswahl des Schiedsrichters besonderes Vertrauen gerade der Person des von ihnen ausgewählten Schiedsrichters entgegenbrachten. Dies genügt aber nicht, um die Anwendung des § 1039 ZPO auszuschließen. Vielmehr entspricht es der Regel, dass die Parteien einer Schiedsvereinbarung mit Benennung des Schiedsrichters der betreffenden Person ein besonderes Vertrauen entgegen bringen. Die gesetzliche Bestimmung des § 1039 ZPO zeigt gerade, dass dieser Umstand allein nicht zum Wegfall der Schiedsvereinbarung führen soll, sondern in der Folge grundsätzlich ein Ersatzschiedsrichter zu bestimmen ist. Daher bedarf es klarer und eindeutiger Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien ausschließlich den benannten Schiedsrichter akzeptieren wollten und sie die Bestimmung des § 1039 ZPO konkludent abbedungen haben.
(2) Derartige Tatsachen, für die die Antragstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist, sind im vorliegenden Fall nicht dargetan. Es ist auch nicht ersichtlich, dass aus fachlichen Gründen allein der E für die Leitung des Schiedsgerichts in Betracht kommt. Auch ein anderer, entsprechend qualifizierter Richter wird sich in die zu beurteilende Problematik einarbeiten können, zumal neben der rechtlichen auch eine technische Problematik im Mittelpunkt steht, zu deren Beurteilung aller Voraussicht nach ein entsprechender technischer Beistand zuzuziehen sein wird.
(3) Gegen die Rechtsauffassung der Antragstellerin spricht auch ihr eigenes Schreiben vom 1.8.2007 (K 23), in welchem unter e) ausgeführt ist, dass eine einvernehmliche Bestellung eines Ersatzschiedsrichters vereinbart und zwingend notwendig gewesen sei, der sich die Antragsgegnerin widersetzt habe. Dies zeigt, dass auch die Antragstellerin selbst nicht davon ausging, der Wegfall des Schiedsrichters solle automatisch zum Wegfall der gesamten Schiedsvereinbarung führen.
bb) Der Antragstellerin steht auch kein Rücktritts- oder Kündigungsrecht zu.
(1) Die Parteien haben eine Kündigung der Schiedsvereinbarung vertraglich nicht vorgesehen. Sie ist daher nur nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zulässig. Insoweit kommt neben einer Kündigung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) eine Kündigung gemäß § 314 BGB in Betracht (vgl. BGHZ 77, 65 = NJW 1980, 2136; NJW 1986, 2765; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Auflage, Kap.8 RN 9 ff). Dagegen ist ein Rücktritt (§ 323 BGB) in der Regel nicht möglich (Schwab/Walter, aaO).
(2) Eine zur Kündigung berechtigende Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) liegt - aus den bereits dargelegten Gründen - nicht darin, dass der vereinbarte Schiedsrichter die Übernahme des Amtes abgelehnt hat. Das Gesetz sieht für diesen Fall, wie dargelegt, ausdrücklich die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters vor (§ 1039 ZPO), die eine angemessene Behebung der eingetretenen Störung ermöglicht. Daher ist für das - subsidiäre - Kündigungsrecht gemäß § 313 Abs. 3 ZPO kein Raum.
(3) Es liegen auch keine Umstände vor, die eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB rechtfertigen könnten. Als wichtiger Grund kommen nur Tatsachen in Betracht, die es der kündigenden Partei unzumutbar machen, das schiedsgerichtliche Verfahren fortzusetzen (BGH NJW 1986, 2765). Dies kann insbesondere in Fällen angenommen werden, in denen das Ziel des Schiedsverfahrens, nämlich der Erreichung effektiven Rechtsschutzes, ernsthaft gefährdet oder der Schiedsvertrag gar undurchführbar geworden ist (BGHZ 41, 104 = NJW 1964, 1129; BGHZ 77, 65 = NJW 1980, 2136; NJW 1985, 1903; NJW 1986, 2765). Sonstige Pflichtverletzungen, die nicht zu einer Gefährdung des Schiedsverfahrens und seines Zwecks führen, rechtfertigen eine Kündigung hingegen nicht.
Im vorliegenden Fall sind Kündigungsgründe nicht gegeben. Insbesondere ist nicht festzustellen, dass die Antragsgegnerin die Entscheidung des Schiedsrichters, das Amt nicht zu übernehmen, durch pflichtwidriges Verhalten verursacht hat. Daher kann dahinstehen, ob dies alleine bereits einen Kündigungsgrund darstellen würde, obwohl die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters eine Fortsetzung des Verfahrens erlaubt.
(a) Aus dem Schreiben des Schiedsrichters vom 9.7.2007 (K 18) ergibt sich, dass dieser das Amt letztlich aus einer Mehrzahl unterschiedlicher Gründe nicht übernommen hat. Soweit er auf die "bisher genannten Gründe" verweist, bezieht er sich auf sein Schreiben vom 21.6.2007 (K 12), in dem er neben der Frage der Zustimmung zur hälftigen Kostenübernahme, die die Antragsgegnerin im Übrigen nie endgültig abgelehnt hat (vgl. das Schreiben vom 14.6.2007, K 10), und der Zustimmung zur Billigkeitsentscheidung ausdrücklich darauf hinweist, dass er bereits ein weiteres Schiedsverfahren übernommen habe, welches der Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung entgegenstehe. Der Hinweis, dass die Antragsgegnerin offenbar Vorbehalte gegen seine Neutralität geäußert habe, ist lediglich ein weiterer Gesichtspunkt, der aber erkennbar nicht ausschlaggebend war, weil bereits die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung eine Amtsübernahme zwingend ausschloss.
(b) Für diesen Umstand ist die Antragsgegnerin nicht verantwortlich. Es ist insbesondere nicht festzustellen, dass die Übernahme des anderen Schiedsverfahrens die Folge davon war, dass die Antragsgegnerin bis dahin die Zustimmung zur hälftigen Kostenteilung und zu einer Billigkeitsentscheidung nicht erklärt hatte. Damit aber kann auch nicht festgestellt werden, dass die Nichtübernahme des Amtes durch das Verhalten der Antragsgegnerin verursacht wurde, so dass eine Kündigung nicht in Betracht kommt.
( c) Auch die übrigen Vorwürfe sind nicht begründet:
Allein die Tatsache, dass der Vertreter der Antragsgegnerin Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Schiedsrichters geäußert haben mag, stellt keine Pflichtverletzung gegenüber der Antragstellerin dar, solange die Bedenken nicht unsachlich und gar persönlich diffamierend vorgebracht wurden. Dafür gibt es aber keinen Anhalt. Die Antragstellerin trägt insoweit auch keine konkreten Tatsachen vor, die gegebenenfalls einem Beweis zugänglich wären. Aus dem Schreiben des Schiedsrichters vom 9.7.2007 lassen sich derartige Umstände ebenfalls nicht entnehmen.
Auch eine endgültige Verweigerung der Zustimmung zur Kostenteilung ist nie erfolgt. Vielmehr hat die Antragsgegnerin diese in ihrem Schreiben vom 14.6.2007 grundsätzlich in Aussicht gestellt (K 10).
Einer Zustimmung zur Billigkeitsentscheidung schließlich bedurfte es nicht, nachdem die Parteien diese bereits in der Schiedsvereinbarung vom 19.1.2002 verbindlich festgelegt hatten.
Im Ergebnis kann daher nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin den Wegfall des Schiedsrichters pflichtwidrig verursacht hat, so dass eine Kündigung der Schiedsvereinbarung nach § 314 BGB schon im Ansatz nicht in Betracht kommt.
Dies gilt auch für die weitere Kündigung vom 4.10.2007, die auf die Verweigerung der Zustimmung zur Nebenintervention gestützt ist. Es bestand keine Pflicht der Antragsgegnerin, die Zustimmung zu erteilen.
Da das Schiedsverfahren damit nicht unzulässig und nicht undurchführbar ist, ist der entsprechende Hauptantrag abzuweisen.
II.
Hilfsantrag: Feststellung, dass sich die Beklagte nicht auf den Wegfall des Schiedsrichters berufen kann
Der Hilfsantrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Antragsgegnerin das Unmöglichwerden der Tätigkeit des Schiedsrichters treuwidrig herbeigeführt habe und sich auf den Wegfall nicht berufen könne, ist ebenfalls zurückzuweisen. Er ist bereits verfahrensrechtlich unzulässig, wäre aber auch in der Sache nicht begründet.
1. Gemäß §§ 1032 Abs.2, 1062 Abs.1 Nr. 2 ZPO kann die Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens beantragt werden. Dadurch soll eine verbindliche Klärung im Hinblick auf die Einrede des Schiedsvertrags (§ 1032 Abs.1 ZPO) ermöglicht werden.
Der Hilfsantrag der Antragstellerin ist hiervon aber nicht gedeckt. Er richtet sich gerade nicht auf die Feststellung der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens. Vielmehr soll nur festgestellt werden, dass sich die Antragsgegnerin nicht auf den Wegfall des Schiedsrichters berufen kann.
2. Für einen derartigen Antrag gibt es aber weder eine prozessuale Grundlage, noch besteht hierfür ein rechtsschutzwürdiges Interesse, weil er auf eine in den Konsequenzen sinnlose Feststellung gerichtet ist.
a) Würde antragsgemäß festgestellt, dass sich die Antragsgegnerin auf den - tatsächlichen - Wegfall des Schiedsrichters nicht berufen kann, so wäre - wie schon im Hinweisbeschluss ausgeführt ist - die Folge, dass das Schiedsverfahren zwar durchzuführen wäre, gleichwohl aber ein Ersatzschiedsrichter gemäß § 1039 ZPO nicht bestellt werden könnte. Da der Schiedsrichter E zur Übernahme des Amtes nicht bereit ist und dazu auch nicht gezwungen werden kann, könnte im Ergebnis weder ein Verfahren vor den staatlichen Gerichten noch ein schiedsrichterliches Verfahren durchgeführt werden.
b) Dieses Ergebnis erscheint im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ganz offensichtlich abwegig und kann auch nicht - wie die Antragstellerin meint - mit einer von der Verfassung und dem Gesetz an keiner Stelle vorgesehenen „Sanktion“ gerechtfertigt werden.
III.
Antrag Subeventualiter: Bestellung des Dr. M zum Schiedsrichter
Auch dieser nach den §§ 1039 Abs.1, 1062 Abs.1 Nr. 1 ZPO zulässige Antrag ist in der Sache nicht begründet. Weder besteht ein Anspruch der Antragstellerin gerade auf die Bestellung des Dr. M zum Ersatzschiedsrichter, noch hält der Senat dessen Benennung sonst für angezeigt.
1. Zutreffend ist der Ansatzpunkt der Antragstellerin, dass bei der Bestellung eines Ersatzschiedsrichters möglichst diejenigen Kriterien berücksichtigt werden sollen, die die Parteien der Auswahl des weggefallenen Schiedsrichters zu Grunde gelegt haben. Gleichwohl ist aber darauf zu achten, dass eine Person bestimmt wird, die - neben dem Vorliegen der erforderlichen fachlichen und persönlichen Qualifikation - auch von beiden Parteien akzeptiert wird.
2. Im vorliegenden Fall kommt der vorgeschlagene Dr. M. zwar sowohl nach seiner beruflichen Stellung als auch unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen richterlichen Qualifikation als Schiedsrichter in Betracht. Dennoch hält der Senat seine Bestellung nicht für angezeigt. Es erscheint es aus Gründen der Akzeptanz problematisch, eine Person zu bestimmen, die von einer der Parteien vorgeschlagen wurde, ohne dass die andere Partei ihr Einverständnis hierzu erklärt hat.
3. Da der Antrag der Antragstellerin ausschließlich auf die Bestellung des von ihr vorgeschlagenen Schiedsrichters gerichtet ist, kann der Senat an seiner Stelle auch keine andere Person bestimmen. Dies ist dem Parallelverfahren 1 SchH 3/07 vorbehalten.
IV.
Die Streithilfe ist auf Antrag der Antragsgegnerin in entsprechender Anwendung des § 71 ZPO zurückzuweisen. Einer Zwischenentscheidung bedarf es nicht, weil im Verfahren nach den §§ 1032, 1062 Abs.1 Nr. 2 ZPO für eine Vorabentscheidung über die Streithilfe kein Bedürfnis besteht.
Die Streithilfe ist unzulässig.
1. Es entspricht ganz h.M., der sich der Senat anschließt, dass im Schiedsverfahren eine Streithilfe nur mit Zustimmung der Parteien und gegebenenfalls des Schiedsrichters statthaft ist (Schwab/Walter, aaO, Kap.16, RN 18; Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, RN 2a zu § 66 ZPO; Zöller-Geimer, aaO, RN 41 zu § 1042; auch OLG Stuttgart SchiedsVZ 2003, 84). Die von der Streithelferin zitierte Kommentarstelle (Münch in Münchener Kommentar, 3. Auflage, RN 37 zu § 1035 ZPO) widerspricht dem nicht; sie befasst sich nicht mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Nebenintervention, sondern nur mit der Frage, wann die Wirkungen des § 68 ZPO zu Lasten der Streithelferin eingreifen.
2. Die Unzulässigkeit gilt erst Recht für das vorliegende gerichtliche Verfahren, in dem die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens erst geklärt werden soll und in dem es um die Person des Schiedsrichters geht. Insoweit besteht kein schutzwürdiges Bedürfnis einer Beteiligung der Streithelferin, zumal ohnehin nicht erkennbar ist, inwieweit der Verfahrenausgang - auch des Schiedsverfahrens - unmittelbar von Einfluss auf ihre Rechtsstellung sein könnte (§ 66 ZPO).
3. Die Streithilfe ist daher auf Rüge der Antragsgegnerin für unzulässig zu erklären.
C.
Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Antragstellerin aus § 91 ZPO. Die Streithelferin hat ihre Kosten selbst zu tragen (§ 101 Abs.1, 2. Halbs. ZPO).