U R T E I L
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
T A T B E S T A N D:
Der am ... geborene Kläger ist Richter am Oberlandesgericht ....
Mit Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 3. Dezember 1998 ist dem Kläger die Genehmigung erteilt worden, in dem Schiedsgerichtsverfahren ... gegen ... das Amt eines Schiedsrichters zu übernehmen. Auf Grund einer Auskunft der Kreditanstalt für Wiederaufbau lag bei Erteilung des Bescheides der Bundesanteil an der ... knapp unter x %. Eine durch anders lautende Presseberichte veranlasste Anfrage beantwortete das Bundesministerium der Finanzen mit Schreiben vom 10. Juni 1999 dahingehend, dass der Anteil des Bundes an der ... rund x % betrage (davon am 3.12.1998 über die Bundesanstalt für ... rund x % und über die Kreditanstalt für Wiederaufbau - einer Körperschaft des öffentlichen Rechts [Bund: 80 %, Länder: 20 %] - rund x %). Seit Anfang Januar 1999 betrügen die über die Bundesanstalt von der ... gehaltenen Anteile x % und die über die Kreditanstalt gehaltenen Anteile x %, welche gemäß Wertpapierhandelsgesetz dem Bund zuzurechnen seien.
Die Richter des Oberlandesgerichts Nürnberg waren mit Rundschreiben vom 17. Dezember 1997 allgemein auf die Bestimmungen der Bayerischen Nebentätigkeitsverordnung und die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf die Abrechnungs- und Ablieferungspflichten, hingewiesen worden. Mit Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 26. Mai 1999 wurde der Kläger nochmals auf die Ablieferungspflicht nach §§ 9, 10 BayNV gesondert hingewiesen.
Mit Bescheid vom 11. April 2000 wurde gegenüber dem Kläger ein Ablieferungsbetrag in Höhe von 19.066,90 DM aus der dem Kläger für das Jahr 1999 zugeflossenen Vergütung aus dem o. a. Schiedsverfahren über insgesamt 33.253,61 DM festgesetzt. Bei der Tätigkeit des Klägers handele es sich um eine einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstehende Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV. Von den 33.253,61 DM seien die Mehrwertsteuer i. H. v. 4.586,71 DM sowie der Ablieferungsfreibetrag i. H. v. 9.600,00 DM nach § 10 Abs. 1 S. 1, § 9 Abs. 3 S.1 BayNV abzuziehen, was den festgesetzten Ablieferungsbetrag ergebe.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 25. April 2000 Widerspruch ein. § 10 Abs. 1 S. 2 BayNV sei auf Schiedsverfahren, in denen nur eine der Parteien zu den Staatsunternehmen zähle, nicht anwendbar. Zudem sei die ... kein Unternehmen im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV, weil der Bundesanteil unter 49 % liege. Die Anteile, die sich im Besitz der Kreditanstalt für Wiederaufbau befänden, könnten nicht dem Staat zugerechnet werden. Sie dienten der Privatisierung der ...; ihre Höhe richte sich nach dem zufälligen Stand dieser Privatisierung. Zudem verletze den Kläger die Anwendung von § 10 BayNV in seinen Grundrechten der Berufsfreiheit und des Gleichbehandlungsgebots. Der Dienstherr sei verpflichtet, bei der Prüfung der Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung eine mögliche Ablieferungspflicht zu überprüfen und den Beamten darauf hinzuweisen, um dem Beamten die Möglichkeit einzuräumen, ob er dennoch die Tätigkeit übernehmen oder davon Abstand nehmen wolle. Ein solcher Hinweis sei bei der Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung unterblieben, weswegen hier der Sinn und Zweck des § 10 BayNV, den Beamten von der Übernahme von Nebentätigkeiten abzuhalten, verfehlt worden sei. Auch deswegen könne die nachträgliche Festsetzung einer Ablieferungspflicht nicht rechtens sein.
Dieser Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 24. August 2000 als unbegründet zurückgewiesen.
Hiergegen erhob der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. September 2000 Klage beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach und b e a n t r a g t e,
den Bescheid vom 11. April 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. August 2000 aufzuheben.
Die Klage wurde damit begründet, dass die rechtswidrigen Bescheide den Kläger in seinen Rechten verletzten. Zum einen sei § 10 Abs. 1 S. 1 BayNV hier nicht anzuwenden. Die Nebentätigkeit des Klägers sei nicht im öffentlichen oder in dem ihm gleichstehenden Dienst ausgeübt worden. Die Tätigkeit des Klägers falle aus folgenden Gründen nicht unter den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 BayNV. Der Kläger habe seine Nebentätigkeit weder für die ..., noch für die ... ausgeübt. Als Schiedsrichter in einem schiedsrichterlichen Verfahren nach §§ 1025 ff. ZPO habe er nach unbestrittener Auffassung nicht das Interesse einer Partei zu wahren, sondern sei den Parteien gegenüber zu strikter Neutralität und Unparteilichkeit verpflichtet, was auch § 15 der Schiedsrichterordnung der DIS vom 1. Juli 1998 bestätige. Der Schiedsrichter werde daher in einem übergeordneten öffentlichen Interesse tätig und nicht "für" die .... Ferner könne die dem Kläger für diese Tätigkeit zugeflossene Vergütung nicht als Gegenleistung hierfür betrachtet werden. Die zu bezahlende Vergütung richte sich nach der vom Schiedsgericht in Neutralität und Unparteilichkeit zu treffenden Kostenentscheidung. Auch könne der Kläger weder zu einer Tätigkeit als Schiedsrichter verpflichtet werden, noch bestehe bei einer solchen Tätigkeit die Gefahr der Doppelbesoldung. Der angefochtene Bescheid verkenne, dass § 4 BayNV im Einklang mit der Ermächtigungsgrundlage des Art. 77 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BayBG auszulegen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erschließe sich der Begriff des "öffentlichen Dienstes" i. S. d. landesgesetzlich geregelten Nebentätigkeitsrechts "aus der ratio der entsprechenden Gesetzesvorschriften und den Rechtszusammenhängen, in die das Nebentätigkeitsrecht eingebettet" sei. Aus Art. 73 Abs. 1 BayBG ergebe sich, dass von öffentlichem Dienst nur insoweit gesprochen werden könne, als überhaupt eine Verpflichtung des Beamten/Richters zur Übernahme der betreffenden Tätigkeit denkbar sei. Nur in diesem Fall sei eine Anwendung des § 10 Abs. 1 BayNV denkbar und mache die Ablieferungspflicht im Hinblick auf die Vergütung Sinn. Dies entspreche auch der herrschenden Auffassung in der Literatur. Dass § 10 BayNV nicht auf Nebentätigkeiten anzuwenden sei, zu denen der Beamte/Richter nicht verpflichtet werden könne, ergebe sich auch aus § 11 Abs. 1 BayNV. Die dort genannten Fälle seien auch deshalb von einer Ablieferungspflicht ausgenommen, weil sie sich für eine Verpflichtung des Beamten/Richters nicht eigneten. Nach § 42 DRiG könne der Kläger als Richter nicht zu einer Nebentätigkeit als Schiedsrichter verpflichtet werden, da unter Rechtspflege im Sinne des § 42 DRiG nur die staatliche Rechtspflege, nicht jedoch die private Schiedsgerichtsbarkeit zu verstehen seien, was sich aus § 40 DRiG ergebe. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folge ferner, dass "öffentlicher Dienst" i. S. d. Nebentätigkeitsrechts nur vorliege, wenn die Nebentätigkeit des Beamten/Richters zu einer Doppelbesoldung aus öffentlichen Mitteln führen könne. Dies sei bei einem Schiedsverfahren jedenfalls dann nicht der Fall, wenn - wie hier - nicht alle Parteien des Schiedsverfahrens der öffentlichen Hand zuzurechnen seien. Denn ob es in solchen Fällen zu einer "Doppelbesoldung" komme, hänge letztlich nicht von der Beauftragung, sondern von der Kostenentscheidung des Schiedsgerichts und damit vom Ausgang des Schiedsverfahrens selbst ab. Es könne aber nicht Zweck des Nebentätigkeitsrechts sein, die Ablieferungspflicht des Beamten/Richters hinsichtlich seiner Schiedsrichtervergütung von seiner eigenen Kostenentscheidung abhängig zu machen, da dies letztlich die Unbefangenheit des Schiedsrichters in Frage stelle. Denn der Schiedsrichter, der gegen die dem öffentlichen Dienst zuzurechnende Partei entscheide, brächte sich selbst um einen Teil seiner Vergütung. Die vorgenannten einschränkenden Kriterien seien auch auf den dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Dienst i. S. d. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV zu übertragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erlaubten es die landesrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen nicht, jegliche Tätigkeiten dem öffentlichen Dienst gleichzustellen. Es müsse vielmehr eine Beziehung, ein Zusammenhang zum öffentlichen Dienst an sich bestehen, der in seiner Ausgestaltung in Blick auf vorhandene Regelungen hinreichend deutlich werde. Sinn der Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV sei es, die Regelungen über die Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst auch dahin zu erstrecken, wo die Arbeitsstelle faktisch, sei es auch nur wirtschaftlich, von der öffentlichen Hand beherrscht und die zu zahlende Vergütung (möglicherweise nur mittelbar) aus Beiträgen der öffentlichen Haushalte bestritten werde. Damit stehe eine Tätigkeit nur dann dem öffentlichen Dienst i. S. d. § 4 Abs. 2 BayNV gleich, wenn der Beamte/Richter zu dieser Tätigkeit verpflichtet werden könne und eine Doppelbesoldung eintrete. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei zudem eine Nebentätigkeit des Beamten "im öffentlichen Dienst" nicht anzunehmen, wenn der Beamte/Richter seine Tätigkeit - wie z. B. ein Treuhänder - rechtlich unabhängig vom Dienstherrn, d. h. nicht weisungsunterworfen, ausübe. Auch diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da der Kläger als Schiedsrichter nicht den Weisungen der Schiedsparteien (der ...) unterworfen gewesen sei. Unabhängig davon falle die ... nicht unter § 4 Abs.2 Nr. 1 BayNV, bei der ... handele es sich nicht um ein überwiegend in öffentlicher Hand befindliches Unternehmen, da sich das Kapital der ... nicht unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befinde. Der Bund sei an der ... zur Zeit der Aufnahme der Schiedsrichtertätigkeit nur zu 49,4 % beteiligt gewesen, inzwischen sei sein Anteil noch niedriger. Die Anteile, die sich im Besitz der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) befänden, könnten i. S. d. Nebentätigkeitsrechts nicht dem Staat zugerechnet werden, diese Aktienanteile dienten dem Zweck, die Privatisierung der ... durch Verkauf der von der KfW gehaltenen Anteile entsprechend den wirtschaftlichen Gegebenheiten zu geeigneten Zeitpunkten zu fördern. Auf Grund dieses Zwecks der Überlassung befinde sich das betreffende Kapital nicht mehr "in öffentlicher Hand". In diesem Zusammenhang sei es insbesondere verfehlt, auf die privatrechtliche Vorschrift des § 16 AktG abzustellen, da das Aktienrecht andere Ziele verfolge als das beamtenrechtliche Nebentätigkeitsrecht. Der Anteil des Staates an der ... könne durch den Erwerb oder Verkauf von Beteiligungen an fremde Unternehmen jederzeit aus rein wirtschaftlichen Gründen sinken oder steigen. Damit stehe es völlig im wirtschaftlichen Ermessen der Geschäftsleitung der ..., ob der Anteil des Staates die 50 %-Marke übersteige oder nicht. Ferner falle die unstreitig privatrechtlich organisierte Schiedspartei ... entgegen dem Widerspruchsbescheid nicht unter § 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV. Des Weiteren habe der Beklagte verkannt, dass § 10 BayNV in analoger Anwendung des § 11 Abs. 1 BayNV auf die Tätigkeit des Klägers als Schiedsrichter nicht anwendbar sei. Nach dieser Vorschrift solle sich die Ablieferungspflicht nicht auf Tätigkeiten erstrecken, die im öffentlichen Interesse lägen und eine besondere Qualifikation erforderten, was insbesondere auch für die Tätigkeit als Schiedsrichter gelte; deshalb gebiete der allgemeine Gleichheitssatz, § 11 Abs. 1 BayNV analog auf diese Tätigkeit anzuwenden. Falls man den bisherigen Argumenten nicht folgen wollte, habe der Kläger seine Tätigkeit allenfalls teilweise "im öffentlichen Dienst" erbracht, so dass seine Vergütung auch nur anteilig der Ablieferungspflicht unterliege, da die dem Kläger zugeflossene Vergütung nur zur Hälfte von der ... (14.333,45 DM netto) stamme. Insofern sei kein rechtfertigender Grund zu erkennen, weshalb der Kläger seine gesamte Schiedsrichtervergütung der Ablieferungspflicht unterwerfen müsse, vielmehr beschränke sich die Ablieferungspflicht auf den Honorarteil der .... Unabhängig davon könne auch der Anteil der ... nur einem bestimmten Anteil (maximal 72 %) einer öffentlich-rechtlichen Herkunft zugerechnet werden. Damit sei lediglich eine Ablieferungspflicht in Höhe von 720,08 DM denkbar (= 14.333,45 DM x 0,72./.9.600,00 DM [§ 9 Abs. 3 BayNV]). Die ungerechtfertigte Bereicherung in Höhe von 18.346,82 DM (= 19.066,90 DM ./. 720,08 DM) könne entgegen dem Widerspruchsbescheid nicht mit dem Alimentationsprinzip begründet werden. Schließlich wäre der Kläger berechtigt, etwaige Zahlungsansprüche des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der beamten/richterrechtlichen Fürsorgepflicht durch den Beklagten aufzurechnen.
Der Beklagte b e a n t r a g t e,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien.
Die Klägerbevollmächtigten führten mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ergänzend noch aus, dass die Grundsätze der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht, welche sich zwar nicht auf einen Sachverhalt der hier vorliegenden Art beziehe, hier gleichwohl auf den konkreten Fall übertragbar seien. Die Auffassung des Widerspruchsbescheides stehe klar im Widerspruch zu den mit Zitaten aus der Kommentarliteratur belegten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, wonach es zur Auslösung der Ablieferungspflicht eben nicht ausreiche, dass der Beamte zugleich "im Interesse des Bundes tätig wird oder auch dessen Belange" wahrnehme. Ferner habe das Bundesverwaltungsgericht als Grundsatz herausgearbeitet, dass es nicht einmal ausreiche, dass der dort betroffene Beamte zu seinem Amt als Treuhändler von einer Behörde (Bundesamt für das Kreditwesen) bestellt worden sei, deren Aufsicht unterlegen und seine Vergütung von ihr erhalten habe. Entscheidend sei vielmehr gewesen, dass seine Leistung unmittelbar den Gläubigern von Hypothekenbanken zugute gekommen und die öffentliche Hand letztlich nicht mit den Kosten seiner Tätigkeiten belastet worden sei, weil die betreffende Hypothekenbank die Auslagen der bestellenden Behörde zu ersetzen habe. Deshalb könne bezüglich der Tätigkeit eines Schiedsrichters nicht außer Betracht bleiben, wem seine Leistung unmittelbar zugute komme und wer letztlich für die Kosten seiner Tätigkeit aufzukommen habe, was vom Ausgang des Schiedsverfahrens abhänge. Entgegen der Auffassung des Beklagten könne der allgemein als grundlegend für das Nebentätigkeitsrecht anzusehenden, zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht jede Relevanz abgesprochen werden, welche sich intensiv mit der Bestimmtheit und den Grenzen der Ermächtigungsnorm für den Erlass der Nebentätigkeitsverordnung auseinander gesetzt habe. Danach komme dem Begriff "öffentlicher Dienst" die zentrale Rolle zu und die Ermächtigungsvorschrift erlaube es nicht, jegliche Tätigkeit dem öffentlichen Dienst gleichzustellen. Vielmehr müsse eine Beziehung zum öffentlichen Dienst an sich bestehen, der in seiner Ausgestaltung im Hinblick auf vorhandene Regelungen hinreichend deutlich werde. Diesen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entspreche die Bayerische Nebentätigkeitsverordnung in § 2 Abs. 3 und in § 4 BayNV. Der Beklagte begebe sich mit seiner Auslegung der Bayerischen Nebentätigkeitsverordnung auf juristisches Neuland und wolle deren Bestimmungen auch auf eine Tätigkeit in einem privaten Schiedsgericht selbst in den Fällen anwenden, in denen rein privatrechtlich organisierte und beherrschte Parteien beteiligt seien und in denen die öffentliche Hand nicht für die Kosten des Schiedsgerichts aufzukommen habe. Von daher sei zu fragen, ob eine solche Auslegung noch von der zu Grunde liegenden Ermächtigungsregelung des Art. 77 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BayBG gedeckt sei. Nebentätigkeitsrecht könne nicht den Sinn haben, dass sich der Staat ohne Gegenleistung an der Tätigkeit seiner Beamten bereichern könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Behördenakte Bezug genommen.
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:
Die zulässige Klage ist unbegründet:
Der Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts ... vom 11. April 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. August 2000 ist rechtmäßig, der Kläger wird hierdurch nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Der Beklagte hat die angefochtenen Bescheide zu Recht auf die §§ 10 Abs. 1 S. 1, 4 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 3 S. 1 BayNV gestützt. Danach unterliegt die Vergütung, welche der Kläger für seine Tätigkeit als Schiedsrichter im Schiedsgerichtsverfahren erhalten hatte, einer Ablieferungspflicht. Der vom Kläger geforderte Ablieferungsbetrag in Höhe von 19.066,90 DM ist rechtmäßig. Dies ergibt sich auf Grund folgender Überlegungen:
1. Bei der vom Kläger im Jahr 1999 ausgeübten Schiedsrichtertätigkeit handelt es sich um eine einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstehende Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 BayNV. Die ... war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Schiedsrichtervertrages ein Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV:
Dem öffentlichen Dienst im Sinne des Nebentätigkeitsrechts sind nach § 4 Abs. 2 BayNV u. a. Unternehmungen, deren Kapital (Grundkapital, Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar voll oder überwiegend (also zu mehr als 50 %) in öffentlicher Hand befindet, gleichgestellt (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV). Diese Einbeziehung ist sachgerecht, da es um Aufgaben der öffentlichen Hand geht, für deren Erfüllung auch auf Beamte in Nebentätigkeit zurückgegriffen werden können sollte, und weil auch die Einkünfte aus diesen Tätigkeiten als Dienstherrnalimentationen angesehen werden können, die im Ergebnis auf die Dienstbezüge (über die Abführung) anzurechnen sind (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Bayerisches Beamtengesetz, Kommentar" Erl. 3.c) zu Art. 77).
Laut Mitteilung des Bundesfinanzministeriums vom 10. Juni 1999 war der Bund an der ... -unmittelbar - über die Bundesanstalt für … mit 49,4 % (ab 1.1. 1999: 48,1 %) und - mittelbar - über die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) mit rund 22,6% (ab 1.1.1999: 23,1 %), also insgesamt mit rund 72% der Anteile beteiligt, wobei die KfW eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (Bund 80%, Länder 20 %) ist.
Damit besaß der Bund über die von der Bundesanstalt und über die von der KfW gehaltenen Anteile die Mehrheitsbeteiligung an der ... und war damit Mehrheitsbesitzer im Sinne des § 16 Abs. 1 Aktiengesetz. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, welchem Zweck der von der KfW gehaltene Anteil dienen soll(te). Allein maßgeblich ist der Mehrheitsbesitz i. S. d. § 16 Aktiengesetz, der zum maßgeblichen Zeitpunkt beim Bund lag.
Das Kapital der ... befand sich somit zum maßgebliche Zeitpunkt zu mehr als 50 % in öffentlicher Hand.
Entgegen dem Einwand des Klägers ist er für die ... und damit für ein Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV tätig geworden:
Wesen und Wirkung des Schiedsrichtervertrags sind streitig, obwohl die praktischen Unterschiede der verschiedenen Meinungen gering sind: Jedenfalls ist der Schiedsrichtervertrag ein privatrechtlicher Vertrag (BGH, Urteil vom 5.5.1986 -III ZR 233/84 - NJW 1986/3077 ff. [3077] m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur ZPO, 58. Aufl., Rdnr. 1 zu Anh § 1035), nach herrschender Kommentarmeinung wohl ein Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag mit Modifikationen (Thomas-Putzo, Kommentar zur ZPO, 24. Aufl., Rdnr. 8 zu Vorbem. § 1029; vgl. auch Baumbach, a. a. O., Rdnr. 10 zu Anh § 1035). Er kommt stets zwischen allen Parteien und jedem Schiedsrichter zustande, gleichgültig welche Partei ihn ernannt hat und zwar auf Seiten des Schiedsrichters mit der (auch konkludenten) Annahme, auf Seiten der Partei, die ihn nicht ernannt hat, mit Zugang der Ernennungsanzeige (§ 1035 Abs. 2 ZPO; vgl. hierzu insgesamt Thomas-Putzo, a. a. O., m. w. N.). Grundlage für die Tätigkeit eines Schiedsrichters ist also ein eigenständiger schuldrechtlicher Vertrag mit den Parteien (Zöllner, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl., Rdnr. 23 zu § 1035).
Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es somit nicht darauf an, dass er ursprünglich von einem privatrechtlichen Unternehmen (...) beauftragt worden ist. Da der privatrechtliche Schiedsvertrag mit allen Parteien zustande gekommen ist, ist der Kläger auch für die ... tätig geworden.
Auch die vom Kläger zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG vom 25.11.1980 - 2 BvL 7176- BVerfGE 55/207 bis 244) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG vom 23.2.1989- 2 C 44/86 -BVerwGE 81/270 bis 277 = ZBR 1981/96 bis 102 = DÖD 1981/28bis 35) führen zu keinem anderen Ergebnis.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es dem Gesetzgeber im Blick auf Art. 33 Abs. 5 GG unbenommen, dem Anreiz zur Übernahme von Nebenbeschäftigungen durch Vorschriften entgegenzuwirken, die die Nebentätigkeitsvergütungen einschränken (s. BVerfG, Urteil v. 25.11.1980, a. a. 0.). Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 77 BayBG genügt hinsichtlich des Bestimmtheitsgebots den rechtsstaatlichen Anforderungen. Dies gilt, wie das Bundesverfassungsgericht in dem zitierten Urteil vom 25. November 1980 anhand der inhaltlich übereinstimmenden Vorschrift des § 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen festgestellt hat, insbesondere bezüglich der Festlegung der Tätigkeiten, die als solche im öffentlichen Dienst anzusehen sind oder ihnen gleichstehen. Dass der Verordnungsgeber den Begriff der Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst auch auf selbständige Tätigkeiten, wie z.B. im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages, erstrecken durfte, wird vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich bejaht. Die geschichtlich überkommene weite Auslegung des Nebentätigkeitsbegriffs im öffentlichen Dienst setzt kein Abhängigkeitsverhältnis voraus. Für den Regelungszweck der Nebentätigkeitsverordnung - die Vermeidung der Überhandnahme von Nebenbeschäftigungen zum Nachteil des Hauptamtes und der Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten - ist es unerheblich, auf Grund welcher Rechtsbeziehung die Nebentätigkeit geleistet wird und welches Rechtsverhältnis der Vergütung im Einzelnen zu Grunde liegt (BVerfG vom 25.11.1980, a. a. 0. ). Von daher geht der Einwand des Klägers, eine Ablieferungspflicht für Nebentätigkeiten könne nur für Tätigkeiten bestehen, zu denen der Kläger nach § 42 DRiG verpflichtet werden könnte, ins Leere.
Die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Februar 1989 betrifft einen anderen Sachverhalt, der mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Gegenstand der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts war die Tätigkeit als Treuhänder nach dem Hypothekenbankgesetz und die Rechtsfrage, ob diese Tätigkeit eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst "für den Bund" im Sinne des § 2 Abs. 1 HmbNVO (= § 2 Abs. 1 BNV) darstellt. Diese Rechtsfrage ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Auch der Schiedsrichter, der auf Grund eines mit den Parteien getroffenen Schiedsrichtervertrages tätig wird, übt keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst "für den Bund" aus, es sei denn der Bund ist selbst Partei. Vielmehr ist hier entscheidend, ob der Kläger im Rahmen seiner Schiedsrichtertätigkeit "für" ein Unternehmen i. S. d. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV tätig geworden ist, was aus den bereits genannten Gründen zu bejahen ist.
3. Dem Vortrag des Klägers, eine "Doppelbesoldung" aus öffentlichen Mitteln, welche allein zu einer Ablieferungspflicht nach § 10 BayNV führen könne, Iiege hier nicht vor, da die Vergütung vom Ausgang des Schiedsverfahrens abhänge, kann nicht gefolgt werden.
Der Schiedsrichter hat bei einem Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung, der im Zweifel vorliegt, mit Beendigung des Verfahrens Anspruch auf die vereinbarte Vergütung (Baumbach, a. a. O., Rdnr. 10 zu Anh § 1035, Thomas-Putzo, a. a. O., Rdnr. 10 zu Vorbem. § 1029). Wenn der Schiedsrichtervertrag kein Entgelt vorsieht, liegt ein Auftrag vor und der Schiedsrichter hat Anspruch auf übliche Vergütung und auf Auslagenersatz (§§ 612, 670 BGB, vgl. Baumbach und Thomas-Putzo, jeweils a. a. O.). Der Anspruch ist stets gegen beide Parteien als Gesamtschuldner gegeben (§ 427 BGB, vgl. Baumbach, a. a. O.; Thomas-Putzo, a. a. O.). Im Innenverhältnis sind die Parteien je zur Hälfte verpflichtet (vgl. Thomas-Putzo, a. a. O.). Das Schiedsgericht selbst darf wegen des Verbots, als Richter in eigener Sache zu entscheiden, die Vergütung seiner Mitglieder weder unmittelbar noch mittelbar selbst festsetzen (zum Beispiel durch Entscheidung über den Streitwert) und auch nicht im Schiedsspruch darüber entscheiden (Baumbach, a. a. O., m. w. N.; Zöllner, a. a. O., Rdnr. 3 zu § 1057). Nach § 1057 Abs. 1 ZPO bzw. § 1057 Abs. 2 ZPO hat das Schiedsgericht, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, zwar darüber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten einschließlich der notwendigen Parteiaufwendungen zu tragen haben, bzw. in welcher Höhe die Partei- en die bei der Beendigung des Verfahrens feststehenden Kosten zu tragen haben. Soweit es sich um Vergütung und Auslagen der Schiedsrichter handelt, müssen sie jedoch bei Beendigung des Verfahrens vorschussweise gezahlt worden sein, weil das Schiedsgericht andernfalls in eigener Sache entscheiden würde (Baumbach, a. a. O., Rdnr. 4 zu § 1057).
4. Der Einwand des Klägers, allenfalls der von der … gezahlte Vergütungsanteil könne einer Ablieferungspflicht unterliegen, greift ebenfalls nicht durch:
Zwar stammt die Vergütung zum Teil von einem privatrechtlichen Unternehmen und erfolgte auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages (s. o. 3.). Dies ist jedoch für die Ablieferungspflicht irrelevant. Auch kann der Auffassung des Widerspruchsbescheides, dass es sich insoweit zwar um die Nebentätigkeit für eine juristische Person des Privatrechts handle, die jedoch auch der Wahrung von Belangen einer juristischen Person i. S. v. § 4 Abs. 1 S. 1 HS. 1 BayNV diene, in diesem Punkt nicht gefolgt werden: In die Ermächtigung des Art. 77 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BayBG werden auch Tätigkeiten bei natürlichen oder juristischen Personen einbezogen, wenn sie zur Wahrnehmung von Belangen der öffentlichen Hand dienen (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV). Diese Gruppe muss sich auf Fälle beschränken, in denen die Wahrnehmung der Belange der öffentlichen Hand alleiniges berufliches Ziel der natürlichen Person des Privatrechts bzw. alleiniger Zweck der juristischen Person des Privatrechts oder Personenvereinigung ist, um den Rahmen der Norm noch sinnvoll in den Grundgedanken der Abführungspflicht einordnen zu können. Auch hier ist die Abführung von Einkünften sachgerecht, weil mittelbare Dienstleistungen für eine juristische Person des öffentlichen Rechts vorliegen (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Bayerisches Beamtengesetz, Kommentar, Erl. 3. c) zu Art. 77). Ein solcher Fall liegt hier gerade nicht vor, vielmehr dient das - von der … eingeleitete - Schiedsgerichtsverfahren den privatrechtlichen Interessen dieser juristischen Person des Privatrechts. § 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV ist insoweit nicht anwendbar.
Gleichwohl kommt es für die Ablieferungspflicht nicht darauf an, dass ein Teil der Vergütung, welche der Kläger erhalten hatte, von der ... stammte. Wie bereits ausgeführt, haften die ... und die ... nach § 427 BGB für den Anspruch des Schiedsrichters auf Vergütung gesamtschuldnerisch. Der Schiedsrichtertätigkeit liegt e i n schuldrechtlicher Vertrag zu Grunde. Entgegen der Auffassung des Klägers kann dieser eine schuldrechtliche Vertrag im Hinblick auf die Ablieferungspflicht nicht danach unterschieden werden, von welchem Vertragsteil welcher Anteil an der Vergütung tatsächlich entrichtet wird. Vielmehr ist dieser eine Vertrag im Rahmen der nach § 10 i. V. m. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV bestehenden Ablieferungspflicht rechtlich als eine Einheit zu behandeln. Demzufolge unterliegt der Vergütungsanspruch in vollem Umfang der Ablieferungspflicht nach § 10 BayNV, sobald - so wie hier - eine Partei des Schiedsvertrages ein Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 2 BayNV ist. Andernfalls könnte die Ablieferungspflicht durch entsprechende (Schein-) Vereinbarungen im Schiedsvertrag jederzeit ohne weiteres unterlaufen werden.
Eine Aufteilung der Vergütung, in einen ablieferungspflichtigen und einen ablieferungsfreien Anteil kommt somit nicht in Betracht.
Aus dem gleichen Grunde trifft es nicht zu, dass der Vergütungsanteil der … nur in Höhe der Bundesanteile einer Ablieferungspflicht unterliegen könne. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BayNV stellt nur auf die überwiegende Beteiligung ab. Liegt eine solche vor, unterliegt die Nebentätigkeit für solch ein Unternehmen der Ablieferungspflicht. Für den Umfang der Ablieferungspflicht kann es auf die Höhe der Beteiligung der öffentlichen Hand nicht ankommen. Für eine nur anteilige Berechnung der Ablieferungspflicht (entsprechend der Beteiligung der öffentlichen Hand) fehlt die notwendige Rechtsgrundlage, § 4 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 10 BayNV sieht dies nicht vor.
Eine Befreiung von der Ablieferungspflicht gemäß § 11 BayNV kommt hier nicht in Betracht, insbesondere nicht nach § 11 Abs. 1 Nr. 11 BayNV: Auch wenn die Übernahme einer Tätigkeit als Schiedsrichter zur Entlastung der ordentlichen Gerichte beitragen mag, kann diese Tätigkeit nicht als eine "Tätigkeit, die im öffentlichen Interesse notwendig" ist, angesehen werden. Unabhängig davon enthält § 11 Abs. 1 Nr. 11 BayNV die Einschränkung dahingehend, dass die oberste Dienstbehörde hierfür eine Ausnahme von der Ablieferungspflicht für erforderlich halten muss, was hier nicht der Fall ist (vgl. insbesondere Nr. 6.5.3. der Vollzugshinweise des Bayer. Staatsministeriums der Justiz vom 25.3.1998).
Für eine analoge Anwendbarkeit des § 11 BayNV auf die Tätigkeit des Klägers als Schiedsrichter ist kein Raum: Die Aufzählung in § 11 BayNV ist abschließend. Insoweit liegt keine Regelungslücke vor, die eine analoge Anwendung dieser Vorschrift erfordern würde.
6. Der Ablieferungsbetrag wurde hier mit 19.066,90 DM rechtmäßig festgesetzt. Der Beklagte hat von der Bruttovergütung, welche der Kläger in Höhe von 33.253,61 DM erhalten hatte, zu Recht nach § 10 Abs. 2 BayNV die vom Kläger hierfür entrichtete Umsatzsteuer in Höhe von 4.586,71 DM abgezogen. Von diesem Betrag (= 28,666,90 DM netto) ist nach § 9 Abs. 3 S. 1 BayNV der (damalige) Höchstbetrag in Höhe von 9.600,00 DM abzuziehen. Dies ergibt den festgesetzten Ablieferungsbetrag.
Der Kläger ist der Ansicht, die Ablieferungspflicht sei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht entstanden, weil der Dienstherr es in seinem Fall unterlassen habe, ihn bei der Genehmigung der Nebentätigkeit darauf hinzuweisen, dass die genehmigte Schiedsrichtertätigkeit einer Ablieferungspflicht unterliege; bei entsprechendem Hinweis hätte er diese Schiedsrichtertätigkeit nicht übernommen, weswegen der Dienstherr im Nachhinein nicht berechtigt sei, einen Ablieferungsbetrag für diese Tätigkeit festzusetzen. Dieser Rechtsauffassung kann nicht zugestimmt werden. Es besteht aus Art. 86 BayBG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 BayRiG keine allgemeine Belehrungspflicht des Dienstherrn über den Inhalt der Vorschriften, die für die Rechte und Pflichten des Richters bzw. Beamten bedeutsam sind. Dies gilt insbesondere, wenn es sich um rechtliche Kenntnisse handelt, die zumutbar bei dem Richter bzw. Beamten vorausgesetzt werden können bzw. die er sich unschwer verschaffen kann, wobei man erwarten kann, dass der Richter bzw. Beamte sich um die Angelegenheiten, die in seinem ureigensten Interesse liegen, selbst bemüht. Die Fürsorgepflicht gebietet allenfalls, über die Rechte und Pflichten inhaltlich richtig zu belehren, sowie einen erkennbaren Irrtum auf Seite des Beamten zu beseitigen (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Bayerisches Beamtengesetz, Kommentar, Erl. 45 zu Art. 86). Im vorliegenden Fall lag es an sich im ureigensten Interesse des Klägers, sich ggf. näher über eine Ablieferungspflicht für die konkrete Schiedsrichtertätigkeit zu informieren, zumal er bereits mit dem Rundschreiben vom 17. Dezember 1997 in allgemeiner Form auf die Möglichkeit einer Ablieferungspflicht nach § 10, § 9 Abs. 3 BayNV hingewiesen worden war. Zwar sehen die Vollzugshinweise des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz zum Nebentätigkeitsrecht vom 25. März 1998 ausdrücklich vor, dass der betreffende Bedienstete auf die grundsätzlich bestehende Pflicht zur Ablieferung der für Tätigkeiten im Sinne von Nm. 6.4 und 6.5 erzielten Vergütungen bereits im Rahmen des Genehmigungsverfahrens hingewiesen werden soll (Nr. 6.6 der Vollzugshinweise). Ferner betrifft Nr. 6.5.3 dieser Hinweise Schiedsverfahren, an denen ein Privatrechtssubjekt beteiligt ist, das ganz oder überwiegend von der öffentlichen Hand finanziert oder gehalten wird oder das der Wahrung von Belangen eines öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekts dient, und danach unterliegt die daraus erzielte Vergütung der Ablieferungspflicht grundsätzlich insoweit, als die Höchstbeträge des § 9 Abs. 3 BayNV überschritten werden: Es kann an dieser Stelle jedoch als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob der Beklagte bei der Genehmigung der Schiedsrichtertätigkeit des Klägers die Sollvorschrift der Nr. 6.6 dieser Hinweise ausreichend beachtet hat, indem er den Kläger nur in allgemeiner Form auf die Möglichkeit einer Ablieferungspflicht nach § 10, § 9 Abs. 3 BayNV hingewiesen hat. Die Durchsetzbarkeit der hier an sich bestehenden Ablieferungspflicht nach § 10 BayNV kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Dienstherr bei der Genehmigung der Nebentätigkeit einen entsprechenden Hinweis nach Nr. 6.6 der Vollzugshinweise erteilt oder unterlassen hat. Die nach § 10 BayNV vorgeschriebene Ablieferungspflicht besteht unabhängig von der eventuellen Verletzung einer Hinweisobliegenheit. Letzteres könnte allenfalls im Rahmen eines eventuellen Schadensersatzbegehrens wegen behaupteter Fürsorgepflichtverletzung von Bedeutung sein, was allerdings weder Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, noch sein kann.
Eine Aufrechnung mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung der Fürsorgepflicht ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bereits deswegen nicht möglich, weil dieser Schadensersatzanspruch erstmals im Klageverfahren geltend gemacht worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt jedoch eine Schadensersatzklage eines Beamten einen vor Klageerhebung an den Dienstherrn zu stellenden Antrag als nicht nachholbare Klagevoraussetzung voraus (std. Rspr. d. BVerwG, so v. 10.04.97- 2 C 38/95- ZBR 1998/46 ff. = DVBI. 1998/191 ff.). Argument hierfür ist, dass die vorherige Konkretisierung des Schadensersatzbegehrens im Verwaltungsverfahren notwendig ist.
Nach alledem war die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen (§§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO).
Gründe, die Berufung nach § 124 a VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
…
B E S C H L U S S:
Der Streitwert wird auf 9.748,75 EUR (entspricht 19.066,90 DM) festgesetzt (§ 13 Abs. 2 GKG).
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
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