b e s c h l o s s e n:
Der Schiedsspruch vom 18. November 1998 wird für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Der Antrag des Schiedsbeklagten, den Schiedsspruch aufzuheben, wird zurückgewiesen.
Die Festsetzung der Gebühren des Schiedsrichters F. in dem Schiedsspruch wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Schiedsbeklagten auferlegt mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen. Landgerichts Münster entstandenen Mehrkosten; diese hat die Schiedsklägerin zu tragen.
Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e:
I.
Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts vom 18.11.1998 ist auf Antrag des Schiedsklägers gem. §§ 1060 Abs. 1, 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO n.F. für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
1. Die Vollstreckbarerklärung setzt einen Schiedsspruch voraus, der allen Förmlichkeiten des schiedsrichterlichen Verfahrens genügt. Insoweit gilt § 1039 ZPO a.F.; denn nach Art. 4 § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (SchiedsVfG) gilt für schiedsrichterliche Verfahren, die bei Inkrafttreten des Gesetzes am 01.01.1998 begonnen, aber noch nicht beendet waren, das bisherige Recht grundsätzlich weiter. Das schiedsrichterliche Verfahren ist am 19.02.1997 anhängig gemacht worden; die Klage ist. am 17.03.1997 zugestellt worden.
2. Die formellen Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs liegen vor. Die gem. § 1039 Abs. 2 ZPO a.F. erforderliche Zustellung einer Ausfertigung an die Parteien ist am 07.09.1999 durch die Handwerkskammer Münster erfolgt und durch entsprechende Urkunden des Gerichtsvollziehers N., die der Schiedskläger im Senatstermin überreicht hat, belegt (§§ 166 Abs. 1, 190 Abs. 1 ZPO). Entsprechend dem Erfordernis des § 1039 Abs. 3 ZPO a.F. hat die Handwerkskammer Münster den Schiedsspruch ausweislich eines Aktenvermerks am 04.05.1999 bei dem nach dem Schiedsgerichtsvertrag der Parteien vom 29.03.1995 zuständigen Landgericht Münster niedergelegt. Die Handwerkskammer Münster war dazu befugt, da nach dem Vertrag der Parteien das Schiedsgericht aus dem Justitiar der Handwerkskammer Münster bestehen sollte, der als Beisitzer einen von der Handwerkskammer oder der Industrie- und Handelskammer öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen hinzuziehen konnte.
Die Zustellung und Niederlegung muss das Schiedsgericht oder in seinem Auftrag ein Schiedsrichter bewirken (Baumbach-Albers, ZPO, 56. Aufl., § 1039 Rdn. 8; Zöller-Geimer, ZPO, 20.Aufl., § 1039 Rdn. 12). Die Nachholung der Zustellung oder Niederlegung nach Einleitung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens ist zulässig (Zöller-Geimer, a.a.O., Rdn, 14).
Die von dem Schiedsbeklagten erhobenen Rügen der fehlenden bzw. mangelhaften Zustellung und Niederlegung des Schiedsspruchs sind somit gegenstandslos geworden.
Ablehnungsgründe gem. § 1059 Abs. 2 i.V.m. § 1060 Abs. 2 ZPO n.F. liegen, wie nachfolgend (zu II) näher ausgeführt sind, nicht vor.
II.
Der Antrag des Schiedsbeklagten, den Schiedsspruch aufzuheben, ist nicht begründet.
Insoweit gilt § 1059 ZPO n.F. Der Rechtsbehelf auf Aufhebung des Schiedsspruchs führt zu einer gerichtlichen Überprüfung des Schiedsspruchs. Auch für dieses gerichtliche Verfahren gem. § 1062 ZPO n.F. gilt gem. Art. 4 § 1 Abs. 3 SchiedsVfG das neue Recht, weil bei Inkrafttreten des Gesetzes die Sache noch nicht bei Gericht anhängig war.
3. Der Antrag ist zulässig. Die Frist von drei Monaten, innerhalb welcher gem. § 1059 Abs. 3 ZPO n.F. der Aufhebungsantrag gestellt werden muss, ist gewahrt. Der Antrag, den Schiedsspruch vom 18.11.1998 aufzuheben, ist am 17.02.1999 bei dem Landgericht Münster, das in dem Schiedsgerichtsvertrag der Parteien als das zuständige Gericht vereinbart worden ist, eingegangen, also weniger als 3 Monate nach Fällung und Übermittlung des Schiedsspruchs an die Parteien und noch vor Zustellung.
4. Die Gründe, die zu einer Aufhebung des Schiedsspruchs führen können, sind in den Absätzen 2 und 3 des § 1059 ZPO n.F. erschöpfend geregelt.
a) Der Schiedsbeklagte macht geltend, für das schiedsrichterliche Verfahren habe "altes" Recht Anwendung finden müssen; das Schiedsgericht habe jedoch "neues" Recht zugrundegelegt. Mithin beruhe der Schiedsspruch auf einem unzulässigen Verfahren i.S.v. § 1041 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO a.F.
Der Einwand des Schiedsbeklagten ist unbegründet. Zwar könnte der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d ZPO n.F. gegeben sein (für das gerichtliche Verfahren kommt das "neue" Recht zur. Anwendung, s.o.). Nach dieser Vorschrift kann der Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung dieses Buches nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Das Vorbringen des Schiedsbeklagten, bei. Anwendung der einschlägigen Vorschriften des "alten" Rechts wäre nicht auszuschließen, dass der Schiedsspruch anders ausgefallen wäre, genügt aber nicht den Anforderungen des Absatzes 2 Nr. 1 d des § 1059 ZPO n.F. Die bloße Möglichkeit, dass ohne die Gesetzesverletzung anders erkannt worden wäre, führt noch nicht zu einer Aufhebung des Schiedsspruchs. Vielmehr muss die beschwerte Partei, hier also der Schiedsbeklagte, mit Substanz darlegen, dass sich der Verfahrensverstoß, auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat (Zöller-Geimer ZPO, 21. Aufl., § 1059, Rdn. 44). Dafür fehlt es jedoch an jeglichem Vortrag.
b) Der weitere, konkret zum Verfahren erhobene Einwand des Schiedsbeklagten, das Schiedsgericht habe entgegen §§ 1032 Abs. 1, 1045 Abs. 1 ZPO a.F. verfahrenswidrig über seinen am 29.10.1998 gestellten Befangenheitsantrag wegen Verfristung gem. § 1037 ZPO n.F. selbst entschieden, ist im Ergebnis gleichfalls nicht begründet.
Nach § 1032 Abs. 1 ZPO a.F. konnte ein Schiedsrichter aus denselben Gründen und unter denselben Voraussetzungen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigten. Das Ablehnungsgesuch war bei dem Gericht des § 1045 Abs. 1 ZPO a.F. anzubringen. Eine Frist für den Ablehnungsantrag war nicht vorgesehen. Ein Verfahrensmangel liegt also vor.
Der Verfahrensmangel muss sich aber auf den Schiedsspruch ausgewirkt haben, s.o. Darlegungs- und. beweispflichtig ist wiederum der Schiedsbeklagte. Dieser hat aber schon nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen der Schiedsrichter F. befangen gewesen sein könnte. Soweit er darauf hinweist, der Schiedsrichter F. sei 1995 für ihn als Gutachter tätig gewesen, könnte mangels weiteren Vorbringens sogar davon ausgegangen werden, dass dieser als Parteigutachter eher Aussagen und Feststellungen zugunsten des Schiedsbeklagten gemacht bzw. getroffen haben dürfte als für die Gegenseite. Davon abgesehen hätte, wie im Verfahrenstermin erörtert worden ist, der Befangenheitsantrag des Schiedsbeklagten nach den Gründen des Schiedsspruchs auch vor dem ordentlichen Gericht gem. § 43 ZPO keinen Erfolg gehabt, da eine Partei das Ablehnungsrecht verliert, wenn sie sich in eine Verhandlung bei dem Richter eingelassen hat, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen. In dem Schiedsspruch heißt es jedoch auf Seite 5, dass der Schiedsbeklagte zur Begründung seines Antrags auf die bereits im Schriftsatz vom 25.08.1998 erhobenen Bedenken verwiesen und im übrigen Bezug auf die Ausführungen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 01.10.1998 Bezug genommen hat. Der Verlust des Ablehnungsrechts gem. § 43 ZPO wäre damit zu bejahen gewesen, weil der Schiedsbeklagte den Antrag spätestens im Termin am 01.10.1998 hätte stellen müssen.
c) Der Hinweis, des Schiedsbeklagten, das Schiedsgericht habe in unzulässiger Weise in dem Schiedsspruch auch über die Gebühren des. Schiedsrichters F. entschieden, führt gleichfalls nicht zur Aufhebung des Schiedsspruchs gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 c oder Nr. 1 d ZPO n.F. Eine Kostenentscheidung im Tenor des Schiedsspruchs, die nach neuem Recht in § 1057 ZPO ausdrücklich vorgesehen ist, war auch nach altem Recht bereits zulässig (Zöller-Geimer ZPO, 20. Aufl., § 1040 Rdn. 8; Baumbach-Albers ZPO, 56. Aufl., § 1040 Rdn. 3). Soweit das Schiedsgericht am Ende des Schiedsspruchs die Gebühren des Schiedsrichters F. jedoch gesondert ausgeworfen hat, so war das nach altem wie auch nach neuem Recht unzulässig, weil das Schiedsgericht nicht in eigener Sache entscheiden darf (Zöller-Geimer ZPO, 21. Aufl., § 1057, Rdn. 3; Baumbach-Albers ZPO, 57. Aufl., § 1057, Rdn. 4). Dieser Fehler des Schiedsgerichts ist aber kein Aufhebungsgrund, weil der Schiedsspruch gem. § 1040 ZPO a.F. bzw. § 1055 ZPO n.F. nur unter den "Parteien" die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils hat, der Schiedsspruch somit einem Schiedsrichter keinen Titel verschafft, aus dem dieser gegen die Parteien vollstrecken könnte. Zur Klarstellung hat der Senat jedoch den Teil des Schiedsspruchs, in dem über die Gebühren des Schiedsrichters F. befunden worden ist, aufgehoben. Das ist gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 c ZPO n.F. zulässig.
d) Der von dem Schiedsbeklagten gegen das Schiedsgericht erhobene Vorwurf, dieses habe den Grundsatz, des rechtlichen Gehörs verletzt, der eine Aufhebung des Schiedsspruchs gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 b ZPO n.F. rechtfertigen könnte, ist gleichfalls nicht begründet. Die Behauptung, die Rechnungen der Schiedsklägerin aus 1996 hätten gemäß einer Vereinbarung mit den Parteien im Termin am 30.07.1997 gemeinsam überprüft werden sollen, was aber nicht geschehen sei, weil seinem Vertreter R. die Teilnahme an der Prüfung der Rechnungsunterlagen nicht mehr möglich gewesen sei, reicht nicht aus, um diesen Aufhebungsgrund bejahen, zu können. Dafür wäre Voraussetzung gewesen, dass der Schiedsbeklagte seine Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht hätte geltend machen können. Das behauptet der Schiedsbeklagte aber nicht einmal. Vielmehr hat die Schiedsklägerin, ohne dass der Schiedsbeklagte dem mit Substanz entgegengetreten ist, vorgebracht, der Schiedsbeklagte habe ohne irgend einen Grund nach teilweiser Durchführung der Termine bei dem Sachverständigen F. seine eigenen Bevollmächtigten abgezogen und diesen untersagt, an den weiteren Terminen teilzunehmen. Somit hat der Schiedsbeklagte es sich selbst zuzuschreiben, wenn er vermeintlich nicht ausreichend gehört worden ist. Davon abgesehen musste das Schiedsgericht gem. § 1034 Abs. 2 ZPO a.F., wonach die Schiedsrichter das Verfahren nach freiem Ermessen bestimmen können, nicht das (persönliche) Erscheinen des Schiedsbeklagten bzw. eines bevollmächtigten Vertreters anordnen; denn es reicht aus, den Parteien die Gelegenheit zum rechtlichen Gehör zu gewähren (BGHZ 3, 215, 218; Baumbach-Albers ZPO, 56. Aufl., § 1034, Rdn. 1; Zöller-Geimer ZPO, 20, Aufl., § 1034, Rdn. 12) Dass ihm keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist, hat der Schiedsbeklagte jedoch nicht dargetan. Aus dem von der Schiedsklägerin überreichten Protokoll über einen Termin am 23.06.1998 sowie dem Prüfbericht III des Schiedsrichters F. vom 30.09.1998 ergibt sich sogar das Gegenteil.
e) Aus gleichen Gründen kann der Schiedsbeklagte auch damit nicht gehört werden, er habe keine Gelegenheit gehabt, zu dem Gutachten des Sachverständigen F. vom 31.10.1995 Stellung zu nehmen; dieses sei für ihn völlig überraschend, eine der Entscheidungsgrundlagen des Schiedsspruchs geworden. Die Schiedsklägerin hat dieses Vorbringen in Abrede gestellt unter Bezugnahme auf einen Vermerk des Schiedsrichters R. vom 31.07.1997 über den Schiedsgerichtstermin 30.07.1997, in dem es ausdrücklich heißt, der Schiedsgutachter F. werde die Kosten in dem Verhältnis quoteln, in dem sich die Rechnungskürzungen nach; seinem Gutachten von Ende 1995 als berechtigt erwiesen habe. Somit ist über das Gutachten gesprochen worden; der Einwand des Verfügungsbeklagten ist als widerlegt anzusehen.
f) Soweit der Schiedsbeklagte noch die Auffassung vertreten hat, der Inhalt des Schiedsspruchs erfülle nicht das gesetzliche Erfordernis des § 1041 Abs. 1 Nr. 5 ZPO a.F., weil dieser keine Begründung für erhebliche Punkte enthalte und der Verweis auf Anlagen nicht die Begründung des Schiedsspruchs ersetze, ist dem entgegenzuhalten, dass § 1041 ZPO a.F. für das gerichtliche Verfahren - wie bereits ausgeführt - keine Anwendung mehr findet und ein solcher Aufhebungsgrund in § 1059 ZPO n.F., der eine abschließende Regelung enthält, nicht ausdrücklich normiert ist. Auch ein Verfahrensverstoß im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d (i.V.m. § 1054 Abs. 2) n.F. ZPO scheidet aus. Es gibt und gab keine Bestimmung über die Anforderungen an die Begründung des Schiedsspruchs. Vielmehr reicht es aus, dass das Schiedsgericht zu den wesentlichen Angriffs- und Verteidigungsmitteln Stellung genommen hat (BGH NJW 86, 1436; Zöller-Geimer ZPO, 20. Aufl., § 1041 Rdn. 67; Baumbach-Albers ZPO, 56. Aufl., § 1041, Rdn. 21). Dem ist das Schiedsgericht insofern nachgekommen, als es in dem Schiedsspruch auf drei Prüfberichte und das Gutachten des Sachverständigen F., die als Anlage dem Schiedsspruch beigefügt sind, Bezug genommen hat. Die in den Anlagen enthaltenen Ausführungen sind somit ein Teil der Begründung des Schiedsspruchs. Das ist ausreichend, da die Parteien auch auf diese Weise in die Lage versetzt werden, den Schiedsspruch nachzuvollziehen.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3, 1064 Abs. 2 ZPO.