BESCHLUSS
Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass für die
von der Schiedsklägerin (und Antragsgegnerin) in dem eingeleiteten Schiedsverfahren geltend gemachten Zahlungsansprüche ein schiedsrichterliches Verfahren unzulässig ist.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf zwischen 650.000 € und 700.000 € liegend festgesetzt.
Gründe:
A.
Dem Schiedsverfahren liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:
I.
Die Stadt A _____hatte am 27. Juli 1995 mit der W ________ (fortan W ____), die früher unter K ____ bzw. S ____ firmierte, einen Dienstleistungsvertrag geschlossen (Anlagenheftung Antragstellerin Bl. 1 ff. - auf diese Anlagenheftung, die ohne Bezeichnung der hierin enthaltenen einzelnen Anlagen eingereicht wurde und deshalb vom Senat durchgehend paginiert wurde, wird künftig Bezug genommen mit ANL. + Seitenzahl).
Hiernach wurde die W ______ zum Bau, zur Finanzierung und zum Betrieb einer Kläranlage verpflichtet. Schon früher, mit notariellem Vertrag vom 20.04.1994 (ANL. 42 ff.) hatten die Parteien einen Erbbaurechtsvertrag geschlossen, wonach zugunsten der W ___________ Erbbaurechte an Grundstücken, auf denen die Kläranlage A _________ errichtet worden ist, bestellt worden sind.
Der Dienstleistungsvertrag hatte eine Laufzeit bis 31.12.2003. Auf Bitten der Stadt A ____ traten die Parteien in Verhandlungen mit dem Ziel des Erwerbes der Kläranlage durch die Antragstellerin schon zum 30.12.2002 mit der Maßgabe, dass sich die Leistung der W ________ auf die Betriebsführung beschränken sollte und diese Aufgabe wiederum durch die W __________ B (W ____ Betriebsgesellschaft mbH mit Sitz in H ________ ) erbracht wird.
Nachdem die Parteien hierüber Einigkeit erzielt hatten, schlossen sie am 15.11.2002 (ANL. 61 ff.) einen notariellen Vertrag (fortan auch: Aufhebungsvertrag), wegen dessen Einzelheiten auf diesen Bezug genommen wird. Hervorzuheben ist, dass § 2 - Kaufpreis - u.a. bestimmte:
Der Kaufpreis beläuft sich auf die Höhe der durch die H-Bank aus der Forfaitierung noch zu beanspruchenden Valuten per 31.12.2002 zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer nach § 4 Nr. 9 a und § 9 UStG (voraussichtlich 14.700,966,08 € und 404.111,33 € Vorfälligkeitsentschädigung = 15.106.077,41 € ).
und ( am Ende von § 2):
Der Erwerber erklärt hiermit den Verzicht i.S. § 9 UStG.
Die notariellen Verträge enthalten Schiedsklauseln nämlich Notarieller Vertrag vom … ( ANL. Bl. 42 f)
XX.Schiedsklausel
Über Streitigkeiten aus diesem Vertrag entscheidet nach Maßgabe eines gesondert abzuschließenden Schiedsvertrages ein Schiedsgericht.
Notarieller Vertrag (ANL. 1 ff.) :
§ 14 Schiedsgericht
Bei Streitigkeiten über die Auslegung dieses Dienstleistungsvertrages entscheidet nach Maßgabe eines gesondert abzuschließenden Schiedsvertrages ein Schiedsgericht.
Der daran anknüpfende Schiedsvertrag vom 27.07.1995 (ANL. 39 ff.) bestimmt unter I. u.a. Folgendes:
„...haben vereinbart, dass über alle Streitigkeiten, die sich aus den vor genannten Vertragsverhältnissen ergeben ................. ein Schiedsgericht entscheidet. Dies gilt auch für Streitigkeiten über die Wirksamkeit dieser Verträge".
Zu dem Aufhebungsvertrag schlossen die Parteien am 20.06.2003 eine sog. „Notarvertragsanschlussvereinbarung" (ANL. 76/78) und eine sog. „Klarstellungsvereinbarung" (ANL. 79).
II.
Beide Parteien hatten die im notariellen Vertrag vom 15.11.2002 eingegangenen Verpflichtungen zunächst vollständig erfüllt. Die Erbbaurechtsübertragung war zum Stichtag erfolgt (1.(1) der Notaranschlussvereinbarung). Der Kaufpreis samt Umsatzsteuer war von der W ______ der Antragstellerin in Rechnung gestellt worden (ANL. 85 = Anl. ASt. 2). Den Umsatzsteuerbetrag von 2.028.426,07 € hatte die Antragstellerin bezahlt (ANL. 98 = Anl. ASt. 7).
Zu diesem Zeitpunkt bestanden zwischen den Parteien keinerlei Unklarheiten über den Inhalt ihrer notariellen Vereinbarung, insbesondere nicht wegen der vertraglich vereinbarten Umsatzsteuerpflicht. Diese war in § 2 Abs. 1 : „ zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer nach § 4 Nr. 9 a und § 9 UStG" in Zusammenhang mit dem gleichzeitigen Verzicht iSv § 9 UStG ( § 2 a.E.) eindeutig geregelt. Auch 1.(4) der Notaranschlussvereinbarung wies den geschuldeten Kaufpreis- bzw. Entschädigungsanspruch „ zzgl. 16 % USt." aus.
Nachdem der Steuerberater der Antragstellerin der Antragsgegnerin Zweifel an der Zulässigkeit der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung mitgeteilt hatte (Schreiben, ANL. 86 = Anl. ASt. 3) traten die Parteien wieder in Verhandlungen darüber ein, schlossen die Vereinbarung (ANL. 94-96 = Anl. ASt. 5), in der sie u.a. vereinbarten, dass der Antragsstellerin ein fälliger Anspruch auf Rückerstattung eines Teils des Kaufpreises, und zwar in Höhe der vereinbarten gesetzlichen Umsatzsteuer zusteht. Dementsprechend erteilte die Antragsgegnerin Gutschrift, legte neue Rechnung und zahlte den Umsatzsteuerbetrag von 2.028.426,07 € an die Antragstellerin zurück (ANL. 100 - 102 = Anl. ASt. 8 - 10).
III.
Erst später (Schreiben der W ________, ANL. 80/81 = Anl. ASt. 1) kam es aufgrund des Ergebnisses einer Betriebsprüfung (bei der Antragsgegnerin) zu neuerlicher Korrespondenz wegen der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung, und war, weil keine Einigkeit hierüber erzielt wurde, dies Anlass für die Antragsgegnerin, gestützt auf die in den Verträgen enthaltenen Schiedsklauseln, ein Schiedsgerichtsverfahren (im Urkundenprozess) einzuleiten. In diesem hat die Antragstellerin u.a. auch die Unzuständigkeit des Schiedsgerichtes für diese Streitigkeit geltend macht.
Das Schiedsgericht hat deshalb mit Zwischenentscheid gemäß § 1040 Abs. 3 Satz 1 ZPO, der dem Antragstellervertreter zugegangen ist, hierüber entschieden (Bl. 23 - 33 d.A.). Es hält sich für zuständig.
Mit dem beim Thüringer Oberlandesgericht durch Telefax eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage hat die Antragstellerin den Antrag gestellt.
Es wird festgestellt, dass das Schiedsgericht für den vorliegenden Streit unzuständig ist.
Sie hat ihren Antrag mit Schriftsatz begründet.
Die Antragsgegnerin bittet um Zurückweisung des Antrages.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt und die vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
B.
I.
Der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens ist nach § 1032 Abs. 2 ZPO statthaft; die Zuständigkeit des Thüringer Oberlandesgerichtes ergibt sich aus § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
II.
Schiedsklauseln sind nach den für alle Willenserklärungen geltenden allgemeinen Grundsätzen auszulegen, so dass bei der Ermittlung des Willens der Parteien, ausgehend vom Wortlaut, alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen sind, insbesondere die Interessen der Parteien und die von ihnen verfolgten Zwecke, soweit sie gegenseitig bekannt waren. Dabei gelangen auch die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung zur Anwendung.
Die Reichweite eines Schiedsvertrags richtet sich demnach nach dem Willen der Parteien, die darüber zu bestimmen haben, welche Streitigkeit sie der Entscheidung des Schiedsgerichts unterwerfen wollen. Eine Bestimmung, die Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten aus einem Vertrag allgemein einem Schiedsgericht zuweist, ist dabei grundsätzlich weit auszulegen (BGH NZG 2002, 83, 84; BGHZ 40, 320; BGHZ 53, 315, 319; Zöller/Geimer, ZPO, 29.Aufl., § 1029, Rn 77 f.; Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 1029 Rn. 23).
Selbst bei großzügiger Bestimmung der sog. „Reichweite" einer Schiedsvereinbarung kann nach Ansicht des Senates indes aber nicht der Schluss gezogen werden, dass auch im Falle der einvernehmlichen Aufhebung der Ursprungsverträge die Schiedsvereinbarung, die die aufgehobenen Verträge „begleitet" hat, diese auch ohne ausdrückliche Erneuerung für Streitigkeiten aus dem Aufhebungsvertrag fortwirkt. Anhaltspunkte dafür, dass auch hinsichtlich des Aufhebungsvertrages und evtl. sich hieraus ergebender Streitigkeiten ein Schiedsgericht entscheiden soll, vermag der Senat nicht zu erkennen. Beiden Parteien war bekannt, dass ursprünglich ein Schiedsvertrag zu den Verträgen geschlossen worden war. Heben sie diese Ausgangsverträge später, ohne eine neue Schiedsvereinbarung zu treffen, einvernehmlich wieder auf, ist nach Ansicht des Senates kein Raum dafür, gleichwohl die Fortwirkung der ursprünglichen Schiedsvereinbarungen annehmen zu können. Zwischen Hauptvertrag und Schiedsvereinbarung ist zwar strikt zu trennen und bewirkt der Fortfall des Hauptvertrages nicht notwendigerweise immer und zugleich auch den Fortfall der Schiedsvereinbarung. Gleichwohl muss sich aus dem Inhalt der Schiedsvereinbarung mit hinreichender Klarheit ableiten lassen, für welche Streitigkeiten diese Geltung erheischt.
Obwohl § 14 des notariellen Vertrages nur eine partielle Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bestimmt („...Streitigkeiten über die Auslegung dieses Dienstleistungsvertrages...") ist wegen der Fassung des dann geschlossenen eigentlichen Schiedsvertrages, der uneingeschränkt von „...alle Streitigkeiten, die sich aus den vorgenannten Vertragsverhältnissen ergeben" spricht, zunächst davon auszugehen, dass tatsächlich eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichtes für alle Streitigkeiten aus den beiden Verträgen gewollt und vereinbart war.
Welches „Schicksal" der Schiedsvertrag haben, insbesondere, ob er auch dann weiter Geltung haben soll, wenn die (Haupt-)Verträge später einvernehmlich aufgehoben werden, haben die Parteien ersichtlich nicht erwogen und in ihre Überlegungen einbezogen. Der Wortlaut des Schiedsvertrages schweigt jedenfalls darüber. Es überschreitet nach Auffassung des Senates die Grenzen zulässiger Auslegung, wollte man - wie das Schiedsgericht - annehmen, weil der Aufhebungsvertrag u.a. der Beendigung der beiden vorausgegangen Verträge diene und der Streit der Parteien „aus diesen Verträgen resultiere" der Schiedsvertrag weiter gelte und es einer ausdrücklichen Regelung bedurft hätte, um die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu beenden.
An diesen Überlegungen (verkürzt ausgedrückt: ohne Ausgangsverträge kein Aufhebungsvertrag und, der Aufhebungsvertrag besiegelt das Ende der Ausgangsverträge und bei aus ihm erwachsenem Streit ist dies damit noch eine Streitigkeit aus den Ausgangsverträgen) ist richtig, dass der nunmehr entstandene Streit der Parteien seine Wurzel in den Ausgangsverträgen hat.
Es bestehen schon erhebliche Zweifel daran - die Fortwirkung des Schieds-vertrages auch für den Vertrag angenommen -, ob es sich der Streitigkeit der Parteien um eine solche aus dem Aufhebungsvertrag handelt. Aus dem Vortrag der Schiedsklägerin und Antragsgegnerin, aber auch demjenigen der Schiedsbeklagten und Antragstellerin, ergibt sich nämlich, dass die Parteien nicht etwa darüber streiten, ob sie bei Abschluss des Aufhebungsvertrages irrigerweise von Umsatzsteuerpflichtigkeit hinsichtlich des von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin zu zahlenden Betrages ausgegangen sind. Der Vortrag der Schiedsklägerin geht vielmehr dahin, dass der nunmehrige Streit auf dem Umstand beruht, dass Berater der „A" nachträglich und zu einem Zeitpunkt, als die wechselseitigen Verpflichtungen der Parteien aus dem Aufhebungsvertrag schon erfüllt waren, aus Gründen vermeintlicher Steuerersparnis für die Antragstellerin anempfohlen hatten, den ursprünglich gezahlten Umsatzsteuerbetrag zurückzuzahlen, was dann auch geschehen ist. Sie (Antragsgegnerin) habe sich darauf eingelassen, da für sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dies „neutral" gewesen sei.
Die Hin- und Herzahlerei der Parteien wegen der Umsatzsteuer wurzelt deshalb nicht in unterschiedlichen Auffassungen über Inhalt und/oder Auslegung des Aufhebungsvertrages, sondern auf außerhalb dieses liegenden, späteren Erwägungen der Parteien zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung. Dies alles hat mit dem Aufhebungsvertrag nur insoweit etwas zu tun, als sich der Umsatzsteuerbetrag, um den die Parteien streiten, sich aus dem dort vereinbarten Netto-Betrag ableitet. Mit einem Streit über die Abwicklung des Aufhebungsvertrages (dieser war bereits beiderseits abgewickelt) hat dies nichts zu tun.
III.
Nach Ansicht des Senates gilt jedoch: heben Parteien Verträge, für die es Schiedsvereinbarungen gab, auf und enthält der Aufhebungsvertrag seinerseits keine Schiedsvereinbarung, ist im Zweifel davon auszugehen, dass Streitigkeiten aus dem Aufhebungsvertrag nicht von der früheren Schiedsabrede erfasst sind, weil mit dem Aufhebungsvertrag idR auch die Aufhebung der Schiedsvereinbarung verbunden ist.
(1)
Früher hatte schon das OLG Stuttgart (HRR 1932, 70) diese Ansicht vertreten, Ihm folgt Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., Rn 52: „Heben die Parteien den Hauptvertrag durch Vereinbarung auf, so wird damit regelmäßig auch die Schiedsvereinbarung aufgehoben...".
In diese Richtung auch unter Bezugnahme auf OLG München, OLGR 2006, 869, Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Kap.6 Rn 484.
Der Oberste Gerichtshof für Österreich (OGH, Geschäftszahl 8Ob24/03t, Spruch vom 10.4.2003, dokumentiert unter www.ris.bka.gv.at/ hat zu derselben Problematik ausgeführt :
„Nur in dem ...Fall, dass die Parteien den Hauptvertrag einverständlich außer Kraft setzten, fällt die Schiedsklausel, die im Zweifel das rechtliche Schicksal des Hauptvertrages teilt, weg".
Dieselbe Ansicht hatte er auch schon früher im Spruch vom 16.6.1982, Geschäftszahl 10b628/82, vertreten und sich dort auch mit BGHZ 53,315 auseinandergesetzt.
(2)
Der Bundesgerichtshof hat (nach den dem Senat zugänglichen Quellen) die Frage des „Schicksals" einer Schiedsgerichtsklausel im Falle einer einvernehmlichen Aufhebung des Hauptvertrages, in dem diese enthalten ist, expressis verbis noch nicht entschieden. BGHZ 7,194 befasste sich mit der Frage, ob eine Schiedsklausel durch einen angeblich erklärten Rücktritt vom Vertrage wieder hinfällig geworden ist. Dieser Einwand war nach Ansicht des Bundesgerichtshofes von vornherein nicht schlüssig, weil eine Schiedsabrede im Zweifel nicht durch den Rücktritt vom Hauptvertrag außer Kraft gesetzt werde, weil der Rücktritt den Hauptvertrag nicht selbst aufhebe, sondern nur obligatorische Wirkungen auslöse.
In BGHZ 40,320 ging es um die Frage der Weitergeltung einer Schiedsklausel bei Neuordnung eines Vertrages (durch einen Vergleich). Dort entschied der Bundesgerichtshof, es sei nicht angängig, für den nicht umschaffenden Vergleich die Geltung der Schiedsklausel stets zu bejahen, für den umschaffenden jedoch stets zu verneinen (Hervorhebung durch Senat). Vielmehr bedürfe es immer einer Prüfung der besonderen Umstände, aus denen sich, notfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung der jeweilige Parteiwille ergebe.
Hierauf nimmt auch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 4.10.2001 -III ZR 281/00 = NZG 2002, 83 Bezug, bei der es u.a. um die Frage der Reichweite eines Schiedsvertrages ging, nämlich, ob als Streitigkeit "aus dem Gesellschaftsvertrag" auch diejenige über die Rückzahlung eines Darlehens fällt, das eine Gesellschaft einem ihrer Gesellschafter gewährt hatte.
BGHZ 53,315 befasste sich im Wesentlichen mit der Frage, was unter "Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten aus dem Vertrag" und unter "streitigen Angelegenheiten" im Sinne einer Bestimmung in einem Schiedsvertrags zu verstehen ist, nämlich, ob darunter nur Ansprüche aus einem wirksamem Hauptvertrag oder auch Streitigkeiten über dessen Wirksamkeit und über Folgen der Unwirksamkeit fallen und, damit im
Zusammenhang stehend, mit der Frage der Entscheidungsbefugnis eines Schiedsgerichts bei Zweifeln an der Wirksamkeit des Hauptvertrages.
(3)
Selbst bei Übertragung der soeben referierten BGH-Entscheidungen auf vorliegende Fallgestaltung ergibt sich nach Ansicht des Senates gleichwohl nichts Anderes.
Hiernach müssten sich in dem Änderungs-/Aufhebungsvertrag hinreichende Anhaltspunkte dafür finden lassen, wonach es - sei es im Wege der Vertragsauslegung und/oder ergänzender Vertragsauslegung - dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprochen hat, die Fortgeltung der Schiedsgerichtsvereinbarung aus den aufgehobenen Verträgen auch für den Aufhebungsvertrag annehmen zu können. Daran fehlt es.
(a) Im Aufhebungsvertrag findet sich kein einziges Wort hierzu. Bleibt also alleine eine (evtl. mögliche) ergänzende Vertragsauslegung. Diese kann allerdings nicht nach dem Motto „einmal Schiedsgerichtsvereinbarung; immer Schiedsgerichtsvereinbarung" erfolgen.
Nicht alles, worüber im Vertrag eine Regelung fehlt, kann durch Auslegung ergänzt werden. Falls die Parteien zu einem bestimmten Punkt keine Regelung treffen, kann meist angenommen werden, dass sie die Ausgestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen den Gesetzesvorschriften überlassen (BGHZ 40, 91). Eine durch Auslegung zu schließende Vertragslücke liegt nur dann vor, wenn der Vertrag ergänzungsbedürftig ist. Die richterliche Auslegung darf nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen und sie muss in dem Vertrag auch eine Stütze finden (BGHZ 9, 273; BGHZ 40, 91, 103). Sie muss sich als zwingende selbstverständliche Folge aus dem ganzen Zusammenhang des Vereinbarten ergeben, so dass ohne die vorgenommene Ergänzung das Ergebnis in offenbarem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrages tatsächlich Vereinbarten stehen würde (BGHZ 12, 337; BGHZ 77,301). Eine derartige zu schließende Lücke weist der Aufhebungsvertrag nicht auf. Das Regelungswerk des Aufhebungsvertrages ist mit oder ohne Schiedsvereinbarung in sich geschlossen. Ohne eine ausdrückliche Zuweisung einer eventuellen Streitigkeit an ein Schiedsgericht, was zudem nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstellt, verbleibt es bei der Zuständigkeit der ordentliche Gerichte, weshalb auch keine im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließende „planwidrige Unvollständigkeit" vorliegt.
Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre ( BGH, NJW-RR 2005, 205; BGHZ 170, 311).
(b) Es sind nämlich auch offensichtliche und erkennbare Motivationen, die die Parteien zum Abschluss des ursprünglichen Schiedsvertrages bewogen hatten, in den Blick zu nehmen. Hinweise insoweit ergeben sich vorliegend aus der Vereinbarung der Parteien zur Zusammensetzung des Schiedsgerichtes (vgl. II des Schiedsvertrages). Es sollten hiernach u.a. zwei „Abwasserfachleute"" Mitglieder des Schiedsgerichtes sein. Diese Regelung war ersichtlich weniger im Hinblick auf evtl. Streitigkeiten aus dem Erbbaurechtsvertrag getroffen worden, weil „Abwasserfachleute" hierzu im Zweifel keine aufgrund ihrer Berufserfahrung besonderes Fachwissen einbringen können, sondern im Hinblick auf den „Dienstleistungsvertrag" Nur aus diesem könnten ersichtlich Streitigkeiten erwachsen, die nach Ansicht der Parteien im Falle streitiger Auseinandersetzung eine Entscheidung unter Mitwirkung von „Abwasserfachleuten" erfordert und sinnvoll erscheinen ließ.
Anderes gilt für den Aufhebungsvertrag. Die Parteien waren sich darüber einig, dass ihr Vertragsverhältnis (in gerade 6 Wochen, ggfs. auch etwas später) enden werde und sind augenscheinlich davon ausgegangen, dass irgendwelche technische Streitfragen, die den Sachverstand sog. „Abwasserfachleute" erfordern würde, künftig nicht mehr auftreten würden.
Deshalb erscheint es dem Senat nicht angängig, aus dem „Schweigen" des Aufhebungsvertrages zu dieser Frage (Weitergeltung des ursprünglichen Schiedsvertrages) gleichwohl und gleich auf welche Weise den Schluss auf
den übereinstimmenden Parteiwillen zur Fortgeltung des ursprünglichen Schiedsvertrages ziehen zu können.
Nachdem der unterschriebene Beschluss sich schon auf der Geschäftsstelle zur Ausführung der Zustellung befand, ging der Schriftsatz der Antragsgegnerin ein. Der Senat hat diesen zur Kenntnis genommen. Er gibt nach neuerlicher Senatsberatung keinen Anlass zu einer anderen Entscheidung.
IV.
Die Kosten dieses Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert dieses Verfahrens bestimmt sich nach dem Interesse des Antragstellers an der Entscheidung, also an der Vermeidung des schiedsrichterlichen Verfahrens (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 3 Rn. 16 "Schiedsrichterliches Verfahren"). Der Senat schätzt und bewertet dieses Interesse nach einem Bruchteil der Hauptsache, nämlich mit 1/3 (Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 1040 Rn 15).