6 Sch 11/16


Gericht OLG Hamburg Aktenzeichen 6 Sch 11/16 Datum 11.05.2017
Leitsatz
1. Nur der das schiedsrichterliche Verfahren endgültig abschließende und in ihm nicht mehr abänderbare Spruch ist Schiedsspruch im Sinne der §§ 1051 ff. ZPO. 2. Die Voraussetzung der Ursächlichkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZPO) ist bereits erfüllt, wenn die Möglichkeit besteht, dass das Schiedsgericht ohne den Verfahrensverstoß anders entschieden hätte. 3. Bei der Frage nach der Geeignetheit für die Zurückverweisung an das Schiedsgericht gem. § 1059 Abs. 4 ZPO ist darauf abzustellen, ob der Streit durch die Fortsetzung des Verfahrens schneller oder effektiver erledigt werden kann.
Rechtsvorschriften§§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d, 1059 Abs. 4 ZPO
Fundstelle
Aktenzeichen der Vorinstanz
StichworteAufhebung eines Schiedsspruches; Verstoß gegen Parteivereinbarung; Zurückverweisung an das Schiedsgericht, Anwendung des richtigen Sachrechts, Oberschiedsgericht
Volltext
Beschluss 1. Der FOSFA Award of Arbitration Nr.4450 des Umpire I , Hamburg, vom 2. Februar 2016 wird aufgehoben. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Der Gegenstandswert wird auf € 266.340,66 festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin begehrt mit Antrag vom 17. Juni 2016 die Aufhebung des Schiedsspruchs der FOSFA Nr. 4450 vom 2. Februar 2016 (Anlage AST 1), mit der sie insgesamt zur Zahlung von USD 212.569,55, weiterer € 55.670,87 sowie GBP 17.863,07, jeweils zzgl. Zinsen sowie zur Zahlung des Kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von GBP 40.352,50 zzgl. Noch zu vereinbarender bzw. festzusetzender Anwaltskosten verurteilt wurde. Die Parteien verbindet ein Kaufvertrag vom 20. September 2012 (Anlage AST 2) über die Lieferung von 2.300 mt Soja- und/oder Sonnenblumenfettsäuren argentinischer Herkunft, wobei die Antragstellerin Käuferin und die Antragsgegnerin Verkäuferin ist. Die Lieferung sollte in vier monatlichen Raten im September, Oktober, November und Dezember 2012 FOB Hafen Buenos Aires oder Hafen Zárate erfolgen. Zu den Lieferdaten heißt es ergänzend in Art. 2 des Vertrages: „Dates above have to be considered indicative being subject to availability of ISO tankers at origin and to vessels ETA at loading port. Delivery schedules above and also partial shipments, if any, have a tolerance of ± 14 (Fourteen) calendar days.” Zur Qualität der Ware bestimmt Art. 3 des Vertrages: „The entire volume to be supplied under this contract shall be a homogeneous quality of „soy and/or sunflower fatty“ matching the minimum and maximum quality specification as follows:“ In den nachfolgenden Spezifikationen ist unter anderem bestimmt, dass „Feuchtigkeit und Verunreinigungen“ („M&I“) einen maximalen Gehalt von 2 % in der Ware haben dürfen. Für Endosulfan ist ein maximaler Gehalt von 0,01ppm und für Benzoapyren ein maximaler Gehalt von 0,5 ppb vorgeschrieben. Ergänzend zu diesen Höchsgehalten heißt es sodann: „If „Moisture and Impurities“ will be higher than 2 % (two percent), price will be proportionally adjusted pro rata.“ Für eventuelle Höchstgehaltsüberschreitungen bei Endosulfan und Benzoapyren gibt es keine gleichlautende Regelung. Gemäß Art. 8 und 9 des Vertrages wurde die Qualität der verschifften Ware mittels Probennahme und Analyse am Verschiffungsort durch von den Parteien gemeinsam bestimmte und bezahlte Verladungskontroleure festgestellt. Art. 13 des Vertrages enthält folgende Haftungsbeschränkung: „Neither party shall be liable in any circumstances whatsoever for a) loss of profit, loss of revenue, loss of use, lost or increased production costs or loss of good will, or b) any other indirect or consequential loss suffered or incurred by such party under or in connection with this agreement.“ Art. 14 bestimmt unter anderem: „The UN Convention on the International Sale of goods (1980) shall not apply.“ Art. 15 des Vertrages enthält eine Schieds- und Rechtswahlklausel mit folgendem Inhalt: „Article 15 – Arbitration and Law All disputes arising in connection with the present Contract shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by three arbitrators appointed in accordance with the said Rules. Arbitration proceeding shall take place in Hamburg (Germany); German Law will apply. At Buyer’s option Arbitration can be done under „Rules and Appeal of the Federation of Oils, Seeds and Fats Association limited“, seat in Hamburg (Germany).“ Nachdem die erste Lieferung beanstandungsfrei erfolgte, kam es infolge der anschließenden mangelhaften Lieferungen und des Ablaufs der vertraglich vereinbarten Lieferzeit zu Auseinandersetzungen zwischen den Parteien. Im Rahmen dieser Auseinandersetzung erklärte die Antragstellerin den Rücktritt vom Vertrag. Mit Schreiben vom 22.März 2013 stellte die Antragsgegnerin Schiedsantrag gegen die Antragstellerin. Nachdem die Parteien ihre Schriftsätze gewechselt hatten (Anlagen AST 3 – 6), sandte der Schiedsrichter K für das Schiedsgericht unter dem Datum vom 13. Januar 2014 per E-Mail eine das Schiedsverfahren leitende Verfügung (Anlage AST 7) in der u.a. um Beantwortung der folgenden Frage bis zum 10. Februar 2014 gebeten wurde: „The arbitrators have been discussing the case following receipt of Claimant Sellers Reply Submissions. Before closing the pleadings, there is one point on which the tribunal would appreciate receiving both sides submissions. It is this: given that the parties have opted for FOSFA arbitration, albeit with the seat of the arbitration to be Hamburg, what procedural and substantive law do the parties consider the Tribunal should apply?“ Die Antragstellerin beantwortete diese Frage mit Schreiben vom 31. Januar 2014 (Anlage AST 8) wie folgt: „We refer to the tribunal’s order from January 13th, 2014 and we herewith ask the tribunal to apply German law in this arbitration. This was clearly the intention of the contract, and confirmed accordingly in the contract.“ Die Antragsgegnerin antwortete nach erneuter Aufforderung mit Fristsetzung per E-Mail vom 18. März 2014 (Anlage AST 10): „In response to your request for advice, we join the respondent’s view that German law is the applicable procedural and substantive law.“ Das Schiedsgericht stellte mit Schreiben vom 2. April 2014 (Anlage AST 11) fest, dass die Parteien sich auf die Anwendung prozessualen und materiellen deutschen Rechtes für das Schiedsverfahren geeinigt hatten. Da sich nach Durchführung der mündlichen Verhandlung die beiden von den Parteien benannten Schiedsrichter, Herr J und Herr K , nicht über die zu treffende Entscheidung einigen konnten, bestimmte die FOSFA am 30. September 2015 Herrn I als Umpire, mit dem Auftrag, in der Sache zu entscheiden. Mit Schiedsspruch vom 2. Februar 2016 vertrat Herr I die Auffassung, die Antragsgegnerin habe der Anwendung materiellen deutschen Rechts auf den zu entscheidenden Rechtsstreit nicht zugestimmt. Aufgrund einer Auslegung von Art. 15 des Vertrages kam er zu dem Schluss, dass auf den Rechtsstreit zwischen den Parteien englisches Recht anzuwenden sei und vertrat die Auffassung, dass es sich bei der von der Antragstellerin geforderten Anwendung deutschen Rechts um einen „nachträglichen Einfall“ handele. Er verurteilte die Antragstellerin sodann zur Zahlung von insgesamt USD 212.569,55, weiterer € 55.670,87 sowie GBP 17.863,07, jeweils zzgl. Zinsen sowie zur Zahlung des Kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von GBP 40.352,50 zzgl. Noch zu vereinbarender bzw. festzusetzender Anwaltskosten. Die Antragstellerin bringt vor, der Umpire, Herr I, habe den Rechtsstreit entgegen der zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Vereinbarung nicht auf der Grundlage deutschen Rechts entschieden, was sich auf den Schiedsspruch ausgewirkt habe. Die Antragstellerin beantragt, 1. den FOSFA Award of Arbitration Nr.4450 des Umpire I, Hamburg, vom 2. Februar 2016 aufzuheben sowie 2. der Antragsgegnerin die Kosten des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag der Antragstellerin kostenpflichtig abzuweisen. Hilfsweise für den Fall, dass der Senat dem Aufhebungsantrag stattgibt, 1. die Sache gemäß § 1059 Abs.4 ZPO an den im FOSFA Verfahren ernannten Umpire, Herrn I, zurückzuverweisen. Hilfsweise für den Fall, dass dem vorstehenden ersten Hilfsantrag nicht entsprochen werde, 2. die Sache gemäß § 1059 Abs.4 ZPO an die im FOSFA Verfahren benannten Parteischiedsrichter, Herrn J , und Herrn K , zurückzuverweisen. Die Antragsgegnerin verteidigt den Schiedsspruch. Sie ist der Auffassung, dass der Schiedsspruch dem von der Antragstellerin angestrebten Aufhebungsverfahren bereits unzugänglich sei, weil die Antragstellerin bewusst den Rechtsweg des Schiedsverfahrens nicht ausgeschöpft habe. Der Aufhebungsantrag sei auch unbegründet, weil es entgegen der Auffassung der Antragstellerin eine Parteivereinbarung zur Anwendbarkeit des deutschen Rechts nicht gebe. Der Vertrag enthalte keine ausdrückliche Parteivereinbarung zum anwendbaren Recht im Falle eines Schiedsverfahrens nach den FOSFA-Regeln. Die Parteien hätten auch während des Schiedsverfahrens keine ausdrückliche oder konkludente nachträgliche Rechtswahl hinsichtlich der Anwendbarkeit deutschen Rechts getroffen. Schließlich fehle es auch an der erforderlichen Kausalität. Es sei offensichtlich, dass der Umpire in seinen Schiedsspruch weder streitentscheidende Bestimmungen des deutschen noch des englischen materiellen Rechts habe einfließen lassen, er habe seine Entscheidung vielmehr allein aufgrund der Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages und des Parteiverhaltens getroffen. Die Basis für die von dem Umpire vorgenommene Vertragsauslegung sei die von ihm angeführte Vertragsfreiheit. Denn wesentlicher Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit sei, dass Vertragsparteien vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende Vereinbarungen treffen und ihre Rechtsverhältnisse nach ihren eigenen Bedürfnissen gestalten können. Da sowohl das deutsche als auch das englische Recht bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen vom Wortlaut der Erklärung ausgingen, sei die von dem Schiedsrichter anhand des Wortlauts vorgenommene Auslegung der vertraglichen Bestimmungen und schließlich die Entscheidung des Rechtsstreits nicht zu beanstanden. Überdies übersehe die Antragstellerin offenbar, dass sich die Parteien in Artikel 13 des Vertrages auf den Ausschluss indirekter Schäden geeinigt hätten. Dieses sei von dem Umpire bei seiner Entscheidungsfindung in Ziffer 9.51 und 9.52 berücksichtigt worden. Im Übrigen würden weder das englische Gesetzesrecht noch das nicht kodifizierte Fallrecht Schadensersatzansprüche beschränken. Vielmehr würden Gesetzesrecht und Fallrecht alternative Wege hinsichtlich der Berechnung des Schadensersatzes in Abhängigkeit von den jeweiligen Gegebenheiten des Falles beschreiben. Eine Notwendigkeit oder Obliegenheit für Parteien eines Vertrages, sich selbst in ihren Verträgen Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz zu schaffen, gebe es es daher schlicht nicht. Was schließlich die von der Antragstellerin behaupteten Mängelrechte anbelange, seien Mängelrechte des deutschen Kaufrechts abdingbar. Ausweislich der Regelungen unter Art. 3 und 14 des Vertrages seien sich die Parteien einig gewesen, dass die vertraglich vereinbarte Preisanpassung im Fall der Überschreitung der Werte von „Moisture & Impurities“ die einzige Konsequenz im Falle der Abweichung vertraglicher Spezifikationen sein solle. Weitere Mängelrechte der §§ 437 ff. BGB hätten den Kaufvertragsparteien gerade nicht zustehen sollen. Zu ihren Hilfsanträgen trägt die Antragsgegnerin vor, es sei dem Umpire möglich, den von der Antragstellerin behaupteten Aufhebungsgrund der vermeintlichen Nichtanwendung deutschen Rechts trotz einer angeblichen dahingehenden Rechtswahl der Parteien zu beheben, ohne das gesamte schiedsgerichtliche Verfahren zu wiederholen. Es sei daher zweckmäßig und im Interesse einer schnellen und effektiven Verfahrensbeendigung, wenn dem Empire unmittelbar die Gelegenheit gegeben wird, seinen angeblichen Verfahrensverstoß zu korrigieren. Die Antragstellerin trägt zu den Hilfsanträgen der Antragsgegnerin vor, der Schiedsstreit könne nicht gemäß § 1059 Abs.4 ZPO an den Umpire I zurückverwiesen werden. § 1059 Abs.4 ZPO ermögliche dem Gericht allenfalls, einen Schiedsstreit „an das Schiedsgericht“ zurückzuverweisen. Das staatliche Gericht könne nicht unter Umgehung der von den Parteien gewählten Schiedsordnung und der hieraus für das Schiedsgericht folgenden Kompetenzverteilung den Schiedsstreit an eine einzelne Person als Umpire zurückverweisen. Im Übrigen sei der vorliegende Schiedsstreit kein im Sinne des § 1059 Abs.4 ZPO für die Zurückverweisung „geeigneter Fall“. Die Zurückweisung an den Umpire I wäre für die Antragstellerin unzumutbar, da der Umpire durch sein Verhalten Anlass zu begründen Zweifeln an seiner Unparteilichkeit und Unbefangenheit gegenüber der Antragstellerin gegeben habe. Sollte der Umpire I von der FOSFA erneut als Umpire bestellt werden, werde sie ihn daher wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Der Aufhebungsantrag hat Erfolg. 1.) Das angerufene Oberlandesgericht ist für die Entscheidung über den Aufhebungsantrag der Antragstellerin gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zuständig, da Hamburg der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist. 2.) Der Aufhebungsantrag ist zulässig, insbesondere ist weder Präklusion durch Verspätung (§ 1059 Abs. 1, Abs. 3 Sätze 1 und 2 ZPO) (a.) noch durch Nichteinlegung des Rechtsmittels des Appeal gemäß Rule 7 der „FOSFA-Rules of Arbitration and Appeal“ (Anlage AST 21) beim Berufungsschiedsgericht eingetreten (b.). A. Die Dreimonatsfrist des § 1059 Abs.3 ZPO ist eingehalten. Der angegriffene Schiedsspruch ist der Antragstellerin am 30. Mai 2016 zugegangen, der Aufhebungsantrag ging am 20. Juni 2016 ein. B. Das Rechtsmittels des Appeal gemäß Rule 7 der „FOSFA-Rules of Arbitration and Appeal“ (Anlage AST 21) ist nicht mehr möglich, weil die ausstehenden Schiedskosten später als 42 Tage nach dem Datum des Schiedsspruchs an die FOSFA gezahlt wurden (Rule 7a). Die Antragsgegnerin macht ohne Erfolg geltend, der Zulässigkeit des Aufhebungsantrages stehe bereits entgegen, dass es sich nicht um eine Endentscheidung über das Klage- bzw- Widerklagebegehren der Parteien handele, weil erstinstanzliche Schiedssprüche eines FOSFA Verfahrens grundsätzlich vor einem Oberschiedsgericht anfechtbar seien, was die Antragstellerin aber bewusst vereitelt habe, weil sie trotz zweimaliger Aufforderung des FOSFA-Sekretariats die Kosten nicht rechtzeitig beglichen habe und daher nicht in diesem Verfahren vor einem staatlichen Gericht die Aufhebung des Schiedsspruches begehren könne. Die Nichteinlegung der Berufung (vor dem Berufungs-Schiedsgericht) steht der Zulässigkeit des Aufhebungsantrages nicht entgegen. Der Senat hat bereits in einer nicht veröffentlichten Entscheidung vom 14. 3. 2013 (6 Sch 14/12) ausgeführt: „Der Auffassung der Antragstellerin, das Aufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO finde nur gegen Endentscheidungen der Schiedsgerichte statt und nicht gegen beim Oberschiedsgericht anfechtbare erstinstanzliche Schiedssprüche, die sie auf Zöller/Geimer, ZPO, 29.Aufl., § 1059 Rz 12, stützt, folgt der Senat nicht. Denn die dortige Äußerung ist zur Überzeugung des Senats dahin zu verstehen, dass die Schiedssprüche nicht mehr beim Oberschiedsgericht anfechtbar sein dürfen. Dieses folgt aus dem dortigen Verweis auf § 1042 Rz 46, wo es heißt “Nur der das schiedsrichterliche Verfahren endgültig abschließende und in ihm nicht mehr abänderbare Spruch ist Schiedsspruch iSd §§ 1051 ff“. Diese Voraussetzung liegt vor. Denn zum Zeitpunkt des Eingangs des Aufhebungsantrages war der Schiedsspruch endgültig. … Im Übrigen ist auch der Argumentation der Antragsgegnerin zuzustimmen, dass gerade in den Fällen, in denen die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend gemacht wird, der Antragsteller nicht auf eine Erschöpfung des Instanzenweges im Schiedsverfahren verwiesen werden könne.“ Das zweite in der zitierten Entscheidung genannte Argument ist zwar hier nicht anwendbar, weil sich die Antragstellerin hier nicht auf die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung beruft. Der Senat hält aber an seiner damaligen Rechtsauffassung fest; das erstgenannte Argument gilt nach wie vor (Anmerkung: bei Zöller/Geimer hat sich in der aktuellen 31. Auflage nichts geändert; für eine Zulässigkeit des Antrags gemäß § 1059 ZPO bei einem rechtskräftigen Schiedsspruch, gegen den eine mögliche Berufung nicht eingelegt worden ist, auch Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 1059, Rn. 3; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap 22, Rn. 2; wohl auch Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 37. Aufl., § 1059, Rn. 1 i.V.m. § 1054, Rn. 2, der nur dann auf den Schiedsspruch in der Berufungsinstanz abstellt, wenn von einem vorgesehenen Instanzenweg Gebrauch gemacht wird). 3.) Der Aufhebungsantrag erweist sich auch in der Sache als begründet. Maßgebende Vorschrift für die Aufhebung ist § 1059 ZPO. Diese Vorschrift gilt zwar nur für inländische und nicht für ausländische Schiedssprüche (vgl. Zöller/Geimer Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 1059 ZPO, Rz 1.) Hier handelt es sich aber um einen inländischen Schiedsspruch. Entscheidend ist gemäß § 1043 Abs.1 ZPO zunächst die Vereinbarung der Parteien. Im Vertrag ist ausdrücklich Hamburg als Schiedsort vereinbart. Gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d ZPO ist ein Schiedsspruch unter anderem aufzuheben, wenn das schiedsrichterliche Verfahren einer zulässigen Parteivereinbarung nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Zu den zulässigen Vereinbarungen der Parteien gehört auch eine Vereinbarung über das auf den Rechtsstreit anzuwendende materielle Recht (vgl. BGH NJW 1986, 1436 ff). Das staatliche Gericht hat nur zu prüfen, ob das Schiedsgericht das von den Parteien gewählte Recht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, nicht jedoch, ob es dieses Recht richtig ausgelegt hat (Zöller/Geimer,a.a.O., § 1059 ZPO, Rz 43). Die Voraussetzung der Ursächlichkeit ist bereits erfüllt, wenn die Möglichkeit besteht, dass das Schiedsgericht ohne den Verfahrensverstoß anders entschieden hätte (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – I ZB 23/14 –, juris Rz 10 juris Stein/Jonas-Schlosser, 23.Aufl., § 1059 Rz 48; BTDrucks 13/5274 S.59). Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen eines Aufhebungsgrundes im Sinne von § 1059 ZPO trägt die Antragstellerin als diejenige, die sich auf das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes beruft (vgl. BGH WM 1979, 1006, 1007; BayObLG NJW-RR 2000, 807, zitiert nach juris, Tz. 12; OLGR Naumburg 2006, 31, zitiert nach juris, Tz. 29; OLG Köln, Beschluss vom 23. 12. 2011, 19 Sch 27/10, zitiert nach juris, Tz. 65). A.) Die Parteien haben die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. A.a.) Ob sich die Vereinbarung deutschen Rechts bereits aus Art. 15 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, in dem es heißt „German Law will apply“, ergibt, ist zwar zweifelhaft. Denn bei der Auslegung ist zu beachten, dass sich diese Formulierung nur im ersten Absatz befindet, wo in erster Linie ein Schiedsverfahren nach den Regeln der International Chamber of Commerce vereinbart ist. Im 2. Absatz hingegen ist dann mit einem Wahlrecht der Käuferin (=Antragstellerin) geregelt, dass auch ein Schiedsverfahren nach den FOSFA-Regeln möglich sein soll (welches die Antragstellerin vorliegend ausgeübt hat). In diesem 2. Absatz ist von dem anwendbaren Recht nicht die Rede. Daraus könnte man schließen, dass die Rechtswahl nur für den Fall der Durchführung des Schiedsverfahrens nach den Regeln der International Chamber of Commerce vereinbart ist. Hierfür könnte insbesondere sprechen, dass für ein Schiedsverfahren nach den Regeln der International Chamber of Commerce nach der Schiedsordnung das anwendbare Recht nicht geregelt ist. Nach Art. 21 Abs.1 können die Parteien das anzuwendende Recht frei vereinbaren. Tun sie dieses nicht, wendet das Schiedsgericht diejenigen Rechtsregeln an, die es für geeignet hält. Um nicht von der Rechtswahl durch das Schiedsgericht überrascht zu werden, ist es für die Schiedsparteien in ihrem eigenen Interesse angezeigt, eine Rechtswahlvereinbarung zu treffen. Bei einem Schiedsverfahren nach den FOSFA-Regeln ist es anders, denn für dieses Schiedsverfahren gilt englisches Recht, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren. Der Argumentation der Antragstellerin, dass das deutsche Recht nicht nur für das Schiedsverfahren nach den Regeln der International Chamber of Commerce vereinbart worden sei, zeige sich daran, dass die Rechtswahl durch ein Semikolon von der ICC-Variante getrennt sei, ist entgegenzuhalten, dass die –ausschließliche- Verbindung zu der ICC-Variante dadurch hergestellt wird, dass sich der Satz „German Law will apply“ nicht nur in demselben Absatz, sondern auch in derselben Zeile befindet, in der die ICC-Variante dargestellt wird. Diese Frage kann aber letztlich dahin stehen, weil sich die Parteien aus den nachfolgenden Gründen jedenfalls im Laufe des Schiedsverfahrens auf die Anwendung deutschen Rechts geeinigt haben. B.b.) Dass sich die Parteien im Laufe des Schiedsverfahrens auf die Anwendung deutschen Rechts geeinigt haben, ergibt sich aus ihren Antwortschreiben (Anlagen AST 8 und AST 10) auf die Anfrage des Schiedsgerichts nach dem anwendbaren Recht für ein Schiedsverfahren nach den FOSFA-Regeln (Anlage AST 7). Die Antragstellerin hat zwar etwas unscharf formuliert, dass das Schiedsgericht gebeten werde, deutsches Recht anzuwenden (Anlage AST 8). Sie hat jedoch weiter ausgeführt, dass dieses die Intention des Vertrages sei, die ihre entsprechende Bestätigung im Vertrag gefunden habe. Die Antragsgegnerin hat hierauf mit E-Mail vom 18. März 2014 (Anlage AST 10) geantwortet, dass sie sich der Sichtweise der Antragstellerin anschließe, dass materielles und prozedurales Recht das deutsche Recht sein soll. Der Auffassung der Antragsgegnerin, die Parteien hätten auf das Ersuchen des Schiedsgerichts lediglich ihre Meinung kundgetan, folgt der Senat nicht. Für die Auffassung der Antragsgegnerin spricht zwar der Wortlaut des Schreibens des Schiedsgerichts (AST 7):“(…) what procedural and substantive law do the parties consider the Tribunal should apply?“ (Unterstreichung durch den Senat). Dass das Schiedsgericht jedoch erfahren wollte, ob zwischen den Parteien Einigkeit über das anzuwendende Recht besteht, ergibt sich aus seinem Schreiben vom 2. April 2014 (Anlage AST 11), in dem es heißt: „Now that the Submissions are closed and both parties have agreed that German procedural ans substantive law shall govern, (…)” (Unterstreichung durch den Senat). Der Argumentation der Antragsgegnerin, eine nachträgliche Rechtswahl scheitere daran, dass die Parteien keine übereinstimmende Willenserklärung abgegeben hätten, weil sich die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme ausdrücklich auf deutsches materielles Recht sowie die FOSFA Regeln bezogen habe, wohingegen die Antragstellerin deutsches materielles und prozessuales Recht für anwendbar gehalten habe, folgt der Senat ebenfalls nicht. Von materiellem deutschen Recht ist in dem Schreiben der Antragstellerin nicht die Rede, sondern nur von deutschem Recht. Insoweit besteht also Übereinstimmung zwischen den Parteien. Soweit sich die Antragstellerin für die FOSFA Rules ausgesprochen hat, war dieses nichts Neues. Das war gerade der Hintergrund der Anfrage des Schiedsgerichts „Given that the parties have opted for FOSFA arbitration (…)“ (Anlage AST 7). Soweit es in dem 2. Absatz des Antwortschreibens der Antragstellerin (AST 8) heißt: „Further, we ask the Tribunal to find the Award of Arbitration in accordance with the FOSFA Rules of Arbitration and Appeal, which includes Rule 4 (g).” wird aus dem Hinweis auf Rule 4 (g) deutlich, dass sich die Antragstellerin hiermit darauf bezog, dass das Schiedsgericht die Parteien mit E-Mail vom 13.01.2014 (AST 7 ) daran erinnert hat, dass die Parteien nach der Regel 4 (g) der FOSFA Rules in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich nicht durch einen Anwalt vertreten werden dürfen, es sei denn es wird ein abweichendes Verfahren vereinbart. Sie hat sich also dafür ausgesprochen, dass es bei dem Ausschluss der Vertretung durch Rechtsanwälte bleibt. Mit der Frage einer Rechtswahl hat dieses nichts zu tun. Dass die Parteien im Verlauf des Schiedsverfahrens jedenfalls konkludent eine Einigung auf die Anwendung deutschen Rechts getroffen haben, ergibt sich schließlich daraus, dass beide Parteien der Feststellung des Schiedsgerichts: „ Now that the Submissions are closed and both parties have agreed that German procedural and substantive law shall govern, (…)” nicht widersprochen haben. Die Einwendungen der Antragsgegnerin gegen die Annahme einer nachträglichen Rechtswahl vermögen nicht zu überzeugen. So ist es unzutreffend, dass die Äußerungen der Parteien zur möglichen Anwendung eines bestimmten Rechts erst nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens zur Schiedsklage und Widerklage erfolgten. Bereits die Einleitung der entsprechenden Anfrage des Schiedsgerichts „Before closing the pleading (..)“, macht deutlich, dass die Stellungnahmen der Parteien hierzu noch Teil des schriftlichen Vorverfahrens waren. Im Übrigen kommt es hierauf auch gar nicht an, weil die Parteien Vereinbarungen zur Regelung des Verfahrens zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens treffen können (vgl. MünchKommZPO/Münch, 4.Aufl., § 1042 Rz 81). Entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin ihren Anspruch in der mündlichen Verhandlung auf deutsches Recht gestützt, was sich aus den Anlagen AST 12, AST 13 ergibt. Dieser Vortrag wurde im Übrigen vom Schiedsgericht nicht als verspätet zurückgewiesen, wie sich aus Ziffer 2.21 des Schiedsspruches ergibt. B.) Von dieser Parteivereinbarung ist der Umpire abgewichen. Er ist nach einer Auslegung des Vertrages zu dem Ergebnis gelangt, dass das vertraglich vereinbarte Recht das englische Recht ist (AST 1, Ziff. 9.22). Daraus ergibt sich, dass der Umpire das deutsche Recht für nicht anwendbar hielt. Ob er das englische Recht angewandt hat oder unabhängig vom englischen Recht die Ansprüche allein auf Basis der vertraglichen Regelungen geprüft hat, kann dahinstehen. Eine Abweichung von einer Parteivereinbarung liegt jedenfalls vor. Ob diese sich ausgewirkt hat, ist im Rahmen der Kausalität zu prüfen. C.) Es ist auch anzunehmen, dass sich die entgegen der Vereinbarung der Parteien erfolgte Anwendung englischen Rechts auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Wie dargelegt, sind an die Voraussetzung der Ursächlichkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Wenn eine andere als die vereinbarte Rechtsordnung Anwendung findet, liegt die Möglichkeit nahe, dass das Schiedsgericht ohne den Verfahrensverstoß anders entschieden hätte. Richtig ist zwar, dass der Umpire praktisch ausschließlich auf den Inhalt der Verträge abstellt, ohne etwa den Sale of Goods Act oder Präzedenzfälle zu erwähnen, und dass es auch der deutschen Rechtsordnung angesichts der Vertragsfreiheit nicht fremd ist, zunächst den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zugrunde zu legen. Insbesondere wenn diese abschließend sind (was eine Auslegungsfrage ist) und nicht gegen zwingende gesetzliche Normen verstoßen, kommt es auf gesetzliche Vorschriften nicht mehr an. Ob der Umpire die Auslegung richtig vorgenommen hat, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Prüfung, weil im Verfahren nach § 1059 ZPO die inhaltliche Richtigkeit des Schiedsspruchs nicht nachgeprüft werden darf (Verbot der révision au fond). Die folgenden Ausführungen sind mit dieser Einschränkung zu verstehen: Bei Anwendung deutschen Rechts hätte sich der Umpire im Hinblick auf sämtliche streitigen Lieferungen hinsichtlich des den 2 % übersteigenden Gehalts von Endosulfan und Benzopyren, für die ein vertragliches Minderungsrecht nicht vorgesehen ist, die Frage stellen müssen, ob insoweit ein Minderungsrecht gemäß § 441 Abs.3 BGB besteht. Es besteht die Möglichkeit, dass der Umpire diese Frage mit der Begründung verneint hätte, dass § 441 Abs.3 BGB von den Parteien abbedungen wurde, was möglich ist, weil kein Verbraucher beteiligt ist. Es besteht aber auch die Möglichkeit, dass er nicht zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass § 441 Abs.3 BGB abbedungen wurde, dass eine Fristsetzung aus den von der Antragstellerin mit Schriftsatz AST 12, S.5 dargelegten Gründen entbehrlich war und die Antragstellerin zur Minderung berechtigt war. Was den Selbsthilfeverkauf der fünften Lieferung anbelangt, die den vertraglich vereinbarten Höchstwert an Feuchtigkeit und Verunreinigungen um fast das Zehnfache überstieg, hätte der Umpire bei Anwendung deutschen Rechts zu dem Ergebnis kommen können, dass die Antragstellerin zum Rücktritt berechtigt war, sofern er nicht davon ausgegangen wäre, dass § 437 Nr.2 BGB abbedungen wurde. Wenn er nicht von einer Berechtigung zum Rücktritt ausgegangen wäre, hätte er prüfen müssen, ob auf die Durchführung des Selbsthilfeverkaufs § 373 HGB oder §§ 280, 296, 281 BGB Anwendung finden und ob die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind. Auch insoweit kommt eine andere Entscheidung in Betracht. Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzforderung für Demurrage-Kosten, die durch die Mangelhaftigkeit der von der Antragsgegnerin gelieferten Ware verursacht wurden, kommt bei Anwendung deutschen Rechts ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 437 Nr.3, 280 Abs.1 BGB in Betracht. Die Begründung des Umpire für die Abweisung dieser Schadensersatzforderung, die Antragstellerin sei zur Zurückweisung der Ware nicht berechtigt gewesen, käme bei Anwendung deutschen Rechts nicht zum Tragen, weil ein Recht zur Zurückweisung nicht Tatbestandsvoraussetzung des Schadenersatzanspruches nach §§ 437 Nr.3, 280 Abs.1 BGB ist. Unter den Haftungsausschluss des Art. 13 des Vertrages dürfte diese Schadenersatzforderung nicht fallen, weil es sich nicht um einen Mangelfolgeschaden wie die dort aufgelisteten Schäden handeln dürfte. 4.) Den Hilfsanträgen der Antragsgegnerin, die Sache an den Umpire, hilfsweise an die im FOSFA-Verfahren ernannten Schiedsrichter zurückzuverweisen, hat der Senat nicht entsprochen. Nach § 1059 Abs. 4 ZPO kann das Gericht in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei unter Aufhebung des Schiedsspruchs die Sache an das Schiedsgericht zurückverweisen. Einen entsprechenden (Hilfs-)Antrag hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 24.März 2017 gestellt. Ob eine Zurückverweisung an den Umpire unter eine Zurückverweisung „an das Schiedsgericht“ fällt, was die Antragstellerin in Abrede nimmt, kann dahinstehen. Denn die Sache ist zur Zurückverweisung an den Umpire nicht geeignet. In diesem Zusammenhang ist darauf abzustellen, ob der Streit durch die Fortsetzung des Verfahrens schneller oder effektiver erledigt werden kann (Musielak-Voit, a.a.O., § 1059 Rn. 41). Schneller oder effektiver wird der Rechtsstreit immer dann erledigt, wenn es nicht zwingend erforderlich ist, das gesamte schiedsgerichtliche Verfahren erneut durchzuführen, weil der Fehler nur einen Teilaspekt des Verfahrens betrifft, wie z.B. einen reparablen Verfahrensverstoß, der ohne großen Aufwand behoben werden kann (OLG München, NJW 2007, 2129 (2130); OLG München, SchiedsVZ 2005, 308 (310); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.08.2007- 4 Sch 2/06). Z.T. wird eine Geeignetheit bereits in den Fällen verneint, in denen die andere Partei widerspricht (so Schwab/Walter, a.a.O., § 1059 Rz 19, a.A. Zöller/Geimer,a.a.O., § 1059, Rz 88, MünchKommZPO/Münch, 4.Aufl., § 1059 Rz 78). Vorliegend ist nicht nur ein Widerspruch der Antragstellerin gegeben, diese hat darüber hinaus angekündigt, den Umpire I wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, sollte er erneut als Umpire bestellt werden. Da der Fehler -Abweichung von einer Parteivereinbarung- hier nicht nur einen Teilaspekt des Verfahrens betrifft und die erforderliche Durchführung eines Ablehnungsverfahrens gegen eine schnellere und effektivere Erledigung des Rechtsstreits durch den Umpire I spricht, hält der Senat die Sache zur Zurückverweisung an den Umpire nicht für geeignet. Was den weiteren Hilfsantrag der Antragsgegnerin anbelangt, die Sache an die Parteischiedsrichter, Herrn J und Herrn Ka, zurückzuverweisen, hat sie Gründe, weshalb die Sache zur Zurückverweisung an die Parteischiedsrichter geeignet sein soll, nicht dargelegt. Im Gegenteil - wie die Antragsgegnerin selbst ausführt (Schriftsatz vom 24. März 2017, S.3 [Bl.131 d.A.]), sei weder ersichtlich noch zu erwarten, dass die Parteischiedsrichter sich im Falle einer Zurückweisung an sie in der Entscheidung des Rechtsstreits einigen könnten. Eine schnellere und effektivere Erledigung des Rechtsstreits durch Zurückweisung an die Parteischiedsrichter scheidet damit aus. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Bei der Streitwertfestsetzung ist der Senat davon ausgegangen, dass die Antragstellerin zur Zahlung von 212.569,55 US$ (entsprechen € 187.583,43 [EZB-Referenzkurs am 20.06.16 (Eingang des Antrages) = 1,1332]) zuzüglich 17.863,07 GPD (entsprechen € 23.086,36 [EZB-Referenzkurs am 20.06.16 (Eingang des Antrages) =0,77375]) und € 55.670,87 verurteilt worden ist.
Summary
OLG Hamburg 6 Sch 11/16 The applicant requested the Higher Regional Court of Hamburg to set aside an arbitral award. The court set aside the award pursuant to section 1059 para. 2 no. 1 lit. d of the German Code of Civil Procedure (ZPO) because of a violation of an agreement between the parties to apply German Law to the dispute. During the arbitral proceedings, the tribunal had requested, among other things, an answer to the following question: "[…] what procedural and substantive law do the parties consider the Tribunal should apply?" The applicant replied to this question as follows: "[…] we herewith ask the tribunal to apply German law in this arbitration. This was clearly the intention of the contract, and confirmed accordingly in the contract." The party opposing the application replied: "In response to your request for advice, we join the respondent's view that German law is the applicable procedural and substantive law." The arbitral tribunal subsequently determined that the parties had agreed on the application of procedural and substantive German law for the arbitral proceedings. As the two arbitrators appointed by the parties were unable to agree on a decision, the arbitral institution chosen by the parties appointed a third arbitrator to decide on the merits. In the arbitral award, this third arbitrator took the view that the party opposing the application had not consented to the application of substantive German law. Based on an interpretation of the contract, he concluded that English law should be applied to the dispute. The applicant was of the opinion that the arbitration proceedings therefore did not correspond with an admissible agreement between the parties and submitted that the award was to be set aside pursuant to section 1059 para. 2 no. 1 lit. d ZPO. The party opposing the application requested the court to reject this application. In the alternative, it requested the court to refer the matter back to the arbitrator appointed by the arbitral institution in accordance with section 1059 subsec. 4 ZPO, or alternatively, to refer the dispute back to the two arbitrators appointed by the parties. The party opposing the application defended the arbitral award. It was of the opinion that, contrary to the applicant's view, there was no party agreement on the applicability of German law. Moreover, it submitted that the application was already inadmissible, because the applicant had deliberately not exhausted all legal remedies of the arbitral proceedings. The court did not follow the view of the party opposing the application that the application was inadmissible because setting aside proceedings under section 1059 ZPO can only take place against final decisions of arbitral tribunals and not against first instance arbitral awards contestable before higher arbitral tribunals. The court held that only arbitral awards which finally conclude arbitral proceedings and which can no longer be amended are arbitral awards as defined in sections 1051 et seqq. ZPO. This requires that the arbitral award may no longer be contestable before a higher arbitral tribunal. This prerequisite was fulfilled in the present case, because at the time of the receipt of the request for setting aside, the arbitral award was final. The court further found that the arbitral award was to be set aside pursuant to section 1059 subsec. 2 no. 1 lit. d ZPO, because the arbitrator had violated an admissible agreement between the parties. The fact that the parties agreed on the application of German law in the course of the arbitral proceedings became apparent from their replies to the request of the arbitral tribunal for statements on the applicable law for the arbitral proceedings. The court did not follow the view of the party opposing the application that the parties merely gave their opinion at the request of the arbitral tribunal. While this view was supported by the wording of the letter of the arbitral tribunal, the fact that the tribunal wanted to know whether there was an agreement between the parties on the applicable law became clear from its subsequent letter, which stated: "Now that the Submissions are closed and both parties have agreed that German procedural and substantive law shall govern, (...)". In any case, the court found that the parties in the course of the arbitration proceedings had impliedly agreed on the application of German law, which resulted from the fact that both parties did not object to this determination of the arbitral tribunal. The court also found that the arbitrator had violated this party agreement. The arbitrator came to the conclusion, after an interpretation of the contract, that the contractually agreed law was English law. Whether the arbitrator actually applied English law or had examined the claims solely on the basis of the contractual provisions was a matter of uncertainty. In any case, the court found that there was a deviation from the parties’ agreement. The court further found that it could be assumed that the application of English law affected the arbitral award. It held that there are no overly high requirements to be met by the condition of causality. The condition of causality is already fulfilled if it is possible that the arbitral tribunal had decided differently without the procedural violation. If a legal system other than the agreed one applies, it is possible that the arbitral tribunal had decided otherwise without the infringement of the agreement between the parties. The court applied German law to the dispute and found that under German law, the arbitrator had not considered a claim for damages according to sections 437 no. 3, 280 subsec. 1 of the German Civil Code (BGB). The reason given by the arbitrator for the rejection of this claim for damages, namely that the applicant was not entitled to reject the goods, would not have been relevant if he had applied German law, because a right to rejection of the goods is not a prerequisite for a claim for damages according to sections 437 no. 3, 280 subsec. 1 BGB. As a result, the court set aside the award. Furthermore, the court also did not comply with the auxiliary requests of the party opposing the application to refer the matter back to the arbitrator appointed by the arbitral institution, or alternatively to the arbitrators appointed by the parties pursuant to section 1059 subsec. 4 ZPO. Pursuant to section 1059 subsec. 4 ZPO, the court may remand the matter to the arbitral tribunal where appropriate. The court left open whether a referral back to the arbitrator appointed by the arbitral institution would fall under a referral back "to the arbitral tribunal", because the matter was in any case not suitable for referral back to the arbitrator. In this context, the court held that it must be considered whether the dispute can be settled more quickly or more effectively by continuing the arbitral proceedings. A legal dispute is always settled more quickly or effectively if it is not necessary to conduct the entire arbitral proceedings again. This is the case if the error only affects one aspect of the proceedings, such as a reparable procedural violation, which can be remedied without great effort. However, since the error - a violation of an agreement between the parties - did not only concern a partial aspect of the proceedings and the rejection of the application to refer the matter back to the arbitrator of the applicant spoke against a faster and more effective settlement of the dispute, the court did not consider the case suitable for referral back. The court also dismissed the alternative submission of the party opposing the application to refer the matter back to the party-appointed arbitrators. It was neither apparent nor to be expected that the party-appointed arbitrators would have been able to agree on a decision of the dispute. A faster and more effective settlement of the dispute by referral back to the two arbitrators appointed by the parties was thus ruled out.