U R T E I L
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Juli 2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 418/07) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.794,99 EUR nebst 4 % Zinsen
aus 6.000,00 EUR vom 16.12.2003 bis 05.01.2006,
aus 5.832,96 EUR vom 06.01.2006 bis 01.02.2006 und
aus 5.794,99 EUR vom 02.02.2006 bis 14.06.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.794,99 EUR seit dem 15.06.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 313,65 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten, einem der New Yorker Börsenaufsicht unterliegenden Online-Brokerhaus, den Ersatz von Verlusten, den sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten hat. Die Beklagte macht im Wege der Hilfswiderklage die Erstattung von vorprozessualen Anwaltsgebühren gegen die Klägerin geltend.
2
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Hilfswiderklage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Sachverhalt, aus dem sich eine Beteiligung der Beklagten an einer unerlaubten Handlung der Firma .... ergebe, nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Klägerin Kenntnis gehabt habe, noch habe die Klägerin die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen. Die Hilfswiderklage sei begründet, da die Klägerin durch die unbegründete Geltendmachung der Ansprüche gegen eine ihr obliegende Nebenpflicht aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Kontoführungsvertrag verstoßen habe.
4
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
5
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei ihr gegenüber schadensersatzpflichtig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung abgeschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch sie habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die ... vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger Börsentermingeschäfte durchführten. Aus den Umständen des Falles ergäben sich genügend Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten. Insbesondere seien der Beklagten die Höhe der durch die ... in Rechnung gestellten Gebühren aus der von ihr vorgehaltenen Internet-Plattform sowie aus den von ihr ausgedruckten Kontoauszügen bekannt gewesen.
6
Die Klägerin beantragt,
7
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 29.07.2008
8
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.794,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
9
aus 6.000,00 EUR vom 16.12.2003 bis 05.01.2006,
10
aus 5.832,96 EUR vom 06.01.2006 bis 01.02.2006 und
11
aus 5.794,99 EUR seit dem 02.02.2006 sowie
12
vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 313,65 EUR zu bezahlen,
13
II. die Widerklage abzuweisen.
14
Die Beklagte beantragt,
15
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
16
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Klägerin im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Sie trägt vor, der zwischen den Parteien abgeschlossene Schiedsvertrag sei wirksam. Sie habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von etwaigen Pflichtverletzungen der .., die sie bestreite, habe sie demgegenüber keine Kenntnis gehabt. Die ... habe über die erforderlichen finanzaufsichtlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Die Klägerin sei auch nicht aufklärungsbedürftig gewesen, da sie nach ihren eigenen Angaben über einjährige Erfahrungen mit Optionen verfügt habe. Es werde bestritten, dass sie in diesem Rahmen nicht schon von der M... Ltd. ausreichend über die mit der Anlageform verbundenen Risiken aufgeklärt worden sei. Zudem ergebe sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der S... I..., dass die Klägerin von dieser eine weitere "Erstinformationsbroschüre" erhalten habe. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr - der Beklagten - nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Zudem seien die Gebühren im Geschäftsbesorgungsvertrag offengelegt worden. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
17
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
18
Die Akten 8 O 123/07 und 8 O 164/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
19
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung auch begründet.
20
1. Die vor einem deutschen Gericht erhobene Klage der Klägerin ist zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement..) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
21
a) Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
22
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
23
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die .... Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Klägerin zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass die ... die Klägerin in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der .. .. muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Klägerin in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurde, Geld aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
24
b) Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Klägerin vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.
25
Dies ergibt sich bereits aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist vorliegend nicht der Fall. Allein aus einer selbständigen Tätigkeit der Klägerin ergibt sich deren Kaufmannseigenschaft nicht. Umstände, die eine Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründen könnten, hat die Beklagte auch nicht vorgetragen.
26
§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06...). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat die Klägerin die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen ihre Konteneröffnungsanträge der ... überlassen, damit diese an die Anleger ausgehändigt werden konnten. Zudem hat sie Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
27
Schließlich ist die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG dient dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Klägerin die Schiedsvereinbarung in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätte, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Klägerin die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt hat, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
28
2. Die Klage ist auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet.
29
Die Beklagte haftet der Klägerin aus einer mit der ... gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
30
a) Ob die ... und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
31
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
32
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 4), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Thorn, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 4). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Klägerin geht dahin, dass sie durch die .. und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurde, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurde die Klägerin durch die ... zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurde auch der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass das Konto bei der Beklagten als Einzelkonto der Klägerin geführt wurde und das Geld somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Klägerin blieb, ändert daran nichts, denn die Klägerin hat mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust des Betrages führte.
33
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen ... deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die ..., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
34
b) Die Beklagte hat sich auch an einer von der ... begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
35
aa) Die ... hat die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
36
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
37
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die ... hat ausweislich des "Preisaushangs" zu Ziffer 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Round-turn-Gebühr in Höhe von 100 $, eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6 % sowie eine Gewinnbeteiligung von 10 % berechnet. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
38
Den vorgenannten Anforderungen an die Aufklärung des Anlegers genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der ... enthaltenen Angaben nicht. Diese erwähnen die mit den erhöhten Gebühren verbundenen Risiken nicht.
39
Auch das Merkblatt "Wichtige Informationen ...." reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
40
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten hat. Zwar ist sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden ist, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Sie hat weder dargetan, welche Aufklärung die M.... Ltd. geleistet hat, noch welchen Inhalt die Erstinformationsbroschüre der ... gehabt haben und wann diese an die Klägerin ausgehändigt worden sein soll. Die zur Akte gereichten Unterlagen der M...  Ltd. beinhalten ebenso wie die "Wichtigen Informationen ...." lediglich allgemein gehaltene Hinweise, die für eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht ausreichen. Im Übrigen fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass ausreichendes Aufklärungsmaterial dieser Unternehmen überhaupt existierte.
41
Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin bereits anlageerfahren war, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet hat, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629):
42
Der Klägerin hat zwar angegeben, seit einem Jahr Erfahrungen mit Optionen und seit zwei Jahren Erfahrungen mit "Stocks/Bonds" zu besitzen (Anlage B 3). Hieraus konnte die ... - wie auch die Beklagte - aber nicht den Schluss ziehen, dass sie mit den beabsichtigten Optionsgeschäften vertraut war. Erfahrungen im Aktienhandel sagen nichts darüber aus, ob ein Anleger die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die erheblich höheren Risiken des Optionshandels kennt. Dafür sind vielmehr umfangreiche Erfahrungen im Optionshandel selbst erforderlich. Hiervon kann erst nach Ablauf einer erheblichen Zeitspanne ausgegangen werden, die nach dem Ablauf eines Jahres ersichtlich noch nicht erreicht ist.
43
Der Inhaber der ... hat auch vorsätzlich gehandelt. Ihm oblag es, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
44
Dass die Klägerin vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätte, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wäre, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Klägerin nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt hat. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
45
bb) An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der ... hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
46
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
47
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine deliktische Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
48
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die ... anzusehen.
49
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die ... geleistet. Sie hat diesem Unternehmen, das über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagenvermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die ... die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
50
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die S... I... Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
51
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die ... keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die ... ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllte. Die ... habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Auch habe die ... ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie - die Beklagte - vertrauen können.
52
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es nach Auswertung des Vorbringens der Parteien für den Senat ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit - sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei - informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich von der Seriosität der ... zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.
53
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die ... über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagte noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der ... abgegebene Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der ..., mit der Beklagten in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der ... überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
54
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Hierzu hätte sie umso mehr Veranlassung gehabt, als die Thematik der Gebührenhöhe auch in den USA relevant ist. Nach den Regeln der FINRA, eines privaten Berufsverbandes, gelten Gebühren über 5 % in der Regel als unangemessen. Auch wenn diese Regeln die Beklagte nicht binden und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, war die Beklagte aufgrund der Existenz dieser Regeln hinsichtlich der Problematik von unangemessen hohen Kostenaufschlägen jedenfalls sensibilisiert.
55
Eine Kontrolle der Höhe der anfallenden Gebühren wäre der Beklagten auch, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der ... anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
56
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. In ihrer Klageerwiderung (...) hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass etwa die Vermittlungsprovision der ... beim Kauf einer Option auf 100 Aktien der S... Corp. 52,00 $ betrug, während sich der Optionspreis auf 60,00 $ belief. Dies bedeutet, dass die Gebühren mehr als 86 % des Optionspreises erreichten. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der ... ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die ... hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der ... besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
57
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
58
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der ... anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage des "... Agreement" bestand, die wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
59
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem hat die Klägerin gegenüber der Beklagten in ihrem Kontoeröffnungsantrag als Anlageziel die Spekulation angegeben.
60
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der .... Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber der Klägerin oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin auf die ihr gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die ... verzichtet hätte.
61
c) Art und Umfang des der Klägerin zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätte. In diesem Fall wäre der Klägerin der unstreitige Verlust in Höhe von 5.794,99 EUR erspart geblieben.
62
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Klägerin gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
63
d) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt.
64
Die Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen muss. Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob bzw. ab wann die Klägerin die Umstände, aus denen sich die Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der ... begangenen sittenwidrigen Schädigung ergibt, kannte bzw. hätte kennen müssen. Dass sie diese Kenntnis bereits vor 2004 erlangte oder grob fahrlässig nicht erlangte, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat erst im Dezember 2003 Anlagegeschäfte bei der Beklagten getätigt. Dass ihr bereits zu diesem Zeitpunkt, als die Verluste noch nicht einmal in voller Höhe eingetreten waren, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die haftungsbegründenden Umstände bekannt waren, lässt sich auch dem Vorbringen der für den Verjährungsbeginn darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht entnehmen.
65
e) Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (15.06.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mag die Klägerin die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies hat sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
66
Die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit bleibt auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kommen erst ab Rechtshängigkeit in Betracht, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil die Klägerin einen früheren Verzugseintritt nicht dargetan hat. Hierzu reicht insbesondere das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 28.03.2007 (Anlage K 36) nicht aus, da dieses keine eindeutige Aufforderung zur Leistung und somit keine Mahnung beinhaltet. Vielmehr wurde die Beklagte lediglich aufgefordert, einen Vorschlag zu unterbreiten, wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann.
67
f) Allerdings kann die Klägerin die für dieses Schreiben entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die angemessen erscheinen, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ersetzt verlangen.
68
3. Die Berufung der Klägerin ist auch hinsichtlich der Hilfswiderklage begründet, da diese nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten in der Hauptsache erhoben worden ist. Nach den vorstehenden Ausführungen hat die Klage aber im Wesentlichen Erfolg. Da die prozessuale Bedingung für die Widerklage somit nicht eingetreten und deshalb nicht über die mit ihr verfolgten Ansprüche der Beklagten zu entscheiden ist, bedarf es auch keines diesbezüglichen Ausspruchs im Tenor.
69
4. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
70
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf - insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist - grundsätzliche Bedeutung hat.
71
Streitwert für die Berufungsinstanz: 5.794,99 EUR.