Tenor: 
Die Schiedsbeklagte wird verurteilt, an den Schiedskläger einen zweiten Teilbetrag von 10.000 € nebst Zinsen 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2000 zu zahlen.
Die Entscheidungen über die Kosten bleiben dem Schluss-Schiedsspruch vorbehalten.
Tatbestand:
I.
Es handelt sich um die zweite Teilschiedsklage des GmbH-Insolvenzverwalters auf Zahlung von 10.000 € Agio aus der in notarieller Form am 11. Oktober 1999 von den Gesellschaftern der GmbH beschlossenen und am 23. November 1999 von der Schiedsbeklagten als Gesellschafterin übernommenen Erhöhung des Stammkapitals um 40.000 DM zuzüglich 2.150 % (860.000 DM) Aufgeld (Anlagen K 4a - K 6 und K 21), von dem vor dem Schiedsprozess nur 150.000 DM bezahlt wurden.
Erstens ist wie bei der ersten Teilschiedsklage weiter streitig, ob das Agio aus dem Restbetrag von (860.000 DM ./. erste Aufgeldtranche 150.000 DM ./. erste Teilschiedsklage 10.000 DM =) 700.000 DM fällig ist, obwohl es laut dem weiteren Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses erst nach einstimmiger Anforderung zahlbar sein sollte. Zweitens ist bei der vorliegenden zweiten Teilschiedsklage vom März 2006 insbesondere streitig, ob die über die erste Teilschiedsklage vom Juli 2004 hinausgehende restliche Agioforderung verjährt ist.
1.       Die 1996 durch die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer mit Geschäftsanteilen von je 25.000 DM in Hamburg gegründete GmbH verfügte nach Kapitalerhöhung 1998 und Mitgesellschafter-Aufnahme der Schiedsbeklagten mit 50.000 DM Geschäftsanteil über ein Stammkapital von 100.000 DM (Anlagen K 2, K 5). Seit 1998 hat sich die GmbH vor allem mit der Entwicklung, Produktion und Markteinführung von sog. „ - - geräten“ befasst. Bei der Schiedsbeklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das sich als Wagniskapitalgeber betätigt.
Alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag sind gemäß der darin enthaltenen Schiedsklausel (§ 17) durch ein Schiedsgericht am Sitz der Gesellschaft nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) zu entscheiden (Anlage K 2).
2.       Ende September und Anfang Oktober 1999 korrespondierten die Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH (und der durch sie beauftragte Rechtsanwalt) in Hamburg einerseits und die auswärtige Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte andererseits u. a. über weiteren Liquiditätsbedarf der GmbH aus zugesagtem stillen Beteiligungskapital, aus vereinbartem Agio sowie aus gewünschter Erhöhung des Stammkapitals und Aufnahme eines neuen Gesellschafters (Anlagen K 11 und K 12 vom 28. September, K 18 vom 1. und K 14 - K 15 vom 4. Oktober 1999).
3.       Am 5. Oktober 1999 schrieben die Gesellschafter-Geschäftsführer an die Schiedsbeklagte, dass mangels weiterer Zahlungen aus deren stiller Beteiligung kurzfristig für die GmbH Konkurs zu beantragen und das noch fällige Agio durch den Konkursverwalter einzufordern sei (Anlage K 3a). Im Vorgriff auf ein am 7. Oktober 1999 vorgesehenes Gespräch der Gesellschafter-Geschäftsführer mit der Hausbank antwortete die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte am 6. Oktober 1999, dass ein Insolvenzantrag der GmbH nur durch einen notariellen Kapitalerhöhungsbeschluss abgewendet werden könne; für diesen fügte sie einen Entwurf bei (Anlage K 3b, K 16).
4.       Am 11. Oktober 1999 stimmten die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH dem Kapitalerhöhungsvorschlag der Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagten zu und erinnerten sie an die Anweisung des abgerufenen stillen Kapitals. Anderenfalls werde die Hausbank einen Insolvenzantrag für die GmbH stellen (Anlage K 3c).
Am selben Tag ließen sie - wie im Entwurf vorgesehen - in ihrem Namen und im Namen der Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagten den (hier interessierenden) Kapitalerhöhungsbeschluss notariell beurkunden (Anlage K 5). Darin heißt es (Anlage K 4a):
„... II. ... 1.
a)       Das Stammkapital der Gesellschaft wird von DM 100.000 erhöht um DM 40.000 auf DM 140.000.
b)       Zur Übernahme von neuen Stammeinlagen werden die ... [Mitgesellschafterin bzw. Schiedsbeklagte] und/oder ein unabhängiger, durch die geschäftsführenden Gesellschafter gemeinsam zu benennender dritter Investor zugelassen ...
cc)     sollte kein unabhängiger dritter Investor gefunden werden, so ist die ... [Mitgesellschafterin bzw. Schiedsbeklagte] berechtigt, die Stammeinlage in voller Höhe zu übernehmen.
c)       Die Kapitalerhöhung ist bis spätestens 31. 12. 1999 durchzuführen. Maßgebend ist das Datum der notariellen Beglaubigung oder Beurkundung der Übernahmeerklärungen. ...
d)       Die neuen Stammeinlagen sind in bar und in voller Höhe vor Anmeldung der Kapitalerhöhung im Handelsregister zu erbringen.
e)       Die neuen Geschäftsanteile werden zu einem Aufgeld von 2.150 % (DM 860.000,00) auf den jeweiligen Nennbetrag ausgegeben. Das Aufgeld ist zahlbar in durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss anzufordernden Tranchen.
...“
5.       Mit notariell beglaubigter Vollmachtsbestätigung vom 14. Oktober 1999 bestätigte und genehmigte die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte die in ihrem Namen bei der Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses am 11. Oktober 1999 abgegebenen Erklärungen (Anlage K 4b).
6.       Nachdem kein anderer Investor die Kapitalerhöhung übernommen hatte, erklärte die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte am 23. November 1999 in notariell beglaubigter Form die Übernahme der neuen Stammeinlage von 40.000 DM zu den am 11. Oktober 1999 vereinbarten Bedingungen - einschließlich des Aufgelds von 2.150 % - (Anlagen K 6, K 21).
7.       Unter dem 1. Februar 2000 beschlossen die drei Gesellschafter unter Bezug auf die Kapitalerhöhung einstimmig im Umlaufverfahren, dass die Schiedsbeklagte ihren „ersten Anteil von DM 150.000,- vom Aufgeld (gesamt DM 860.000,-) sofort einbezahlt“ (Anlage K 7).
8.       Auf Antrag vom 10. März wurde erstmals am 14. März 2000 die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der GmbH angeordnet (Anlage K 5).
Mit Schreiben eines Gesellschafter-Geschäftsführers der GmbH vom 13. März 2000 wurde die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte aufgefordert, ihren vertragsgemäßen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (vgl. Anlage K 9).
Tatsächlich zahlte die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte sowohl die übernommene Kapitalerhöhung von 40.000 DM als auch die angeforderte erste Aufgeld-Tranche von 150.000 DM ein.
Nach Rücknahme des (ersten) Insolvenzantrags am 15. März hob das Amtsgericht am 20. März 2000 die Sequestration auf (Anlage K 5).
9.       Am 23. März 2000 besuchten die Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte an deren auswärtigem Sitz und wiesen darauf hin, dass mangels weiterer Zahlungen oder Sicherheiten voraussichtlich am 27. März 2000 ein erneuter Insolvenzantrag gestellt werden müsse (vgl. Anlage K 8).
10.     Am 24. März 2000 meldeten die Gesellschafter-Geschäftsführer die Kapitalerhöhung um 40.000 DM auf 140.000 DM nebst weiteren Vereinbarungen beim Handelsregister an; zugleich versicherten sie die Bareinzahlung der neuen Stamm­ein­lage (Anlage K 18) und reichten eine neue Gesellschafterliste ein (Anlage K 19 - K 20).
11.     Nach einem Schreiben der Schiedsbeklagten vom 27. März 2000 (vgl. Anlagen K 8 - K 9) wurde am 28. März 2000 ein erneuter Insolvenzantrag betreffend die GmbH gestellt (vgl. Anlage K 1) und am 29. März 2000 wiederum die Sequestration angeordnet (Anlage K 5).
12.     Nach einem weiteren Schreiben der Schiedsbeklagten vom 4. April 2000 (vgl. Anlage K 8) lud ein Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH unter dem 7. April 2000 zu einer Gesellschafterversammlung für den 5. Mai 2000 ein, um über die Einforderung des über die gezahlten 150.000 DM hinaus vereinbarten Aufgelds zu beschließen; sei es in Höhe der ausstehenden 710.000 DM oder sei es nur in Höhe eines Teilbetrags von 200.000 DM.
Die Einladung wurde mit Einschreiben-Rückschein vom 13. April 2000 quittiert (vgl. Anlage K 9).
13.     Ebenfalls am 13. April 2000 eröffnete das Amtsgericht auf den erneuten Insolvenzantrag vom 28. März 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH und bestellte den Schiedskläger zum Insolvenzverwalter (Anlagen K 1, K 5).
Eine von der Schiedsbeklagten mit Schriftsatz vom 16. März 2005 erwähnte Gesellschafterversammlung vom 13. April 2000 ist nicht belegt.
14.     Auf der Gesellschafterversammlung vom 5. Mai 2000 war ein Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH anwesend, der laut Protokoll und Protokollanlage zu­gleich in Vollmacht für den anderen Gesellschafter-Geschäftsführer handelte. Die Schiedsbeklagte war nicht vertreten. Protokolliert wurde ein Beschluss mit den Stimmen der Gesellschafter-Geschäftsführer von (2 x 25.000 DM : 140.000 DM =) 36 % des Stammkapitals, dass die Schiedsbeklagte die restliche Tranche von 710.000 DM des Aufgelds aus der Kapitalerhöhung einzahlt (Anlage K 9).
Mit Anwaltsschreiben vom 15. Mai 2000 wurde das Protokoll nebst Originalvollmacht an die Schiedsbeklagte übersandt und wurde sie aufgefordert, beschlussgemäß zu zahlen (Anlage K 17).
15.     Ebenfalls am 15. Mai 2000 und unter Hinweis auf den Gesellschafterbeschluss vom 5. Mai 2000 forderte der Schiedskläger als Insolvenzverwalter die Schiedsbeklagte auf, das restliche Aufgeld von (860.000 ./. 150.000 =) 710.000 DM aus der Kapitalerhöhung bis zum 26. Mai 2000 einzuzahlen (Anlage K 10).
16.     Im Handelsregister wurden am 3. und 17. Mai 2000 die vorbezeichneten Beschlüsse des Insolvenzgerichts (einschließlich der Auflösung der GmbH durch die Insolvenzeröffnung) und am 12. Juli 2000 die am 11. Oktober 1999 von den Gesellschaftern beschlossene Kapitalerhöhung eingetragen (Anlage K 5).
17.     Vor der Schiedsklage hatte der Schiedskläger wegen des restlichen Agios mit Schriftsatz vom 20. Januar 2003 eine Teilklage in Höhe von 51.129,18 € beim Landgericht Hamburg erhoben. Nachdem die jetzige Schiedsbeklagte dort die Schiedseinrede geltend gemacht hatte, nahm der Schiedskläger jene Klage mit Schriftsatz vom 13. Mai 2003 zurück .
18.     Im Zusammenhang mit der Verschmelzung einer anderen Kapitalgesellschaft auf die Schiedsbeklagte änderte letztere mit Beschluss vom 5. September 2003 ihre Firma in Anlehnung an die Firma der auf sie verschmolzenen Kapitalgesellschaft (Anlage B 1; s. Aktivrubrum). Inzwischen wurde eine erneute Umfirmierung vorgeschlagen, und zwar auf den zweiten Namensbestandteil der ursprünglichen Firma (Elektronischer Bundesanzeiger : Einladung zur a.o. Hauptversammlung ).
19.     Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH wurden Forderungen in Höhe von mehr als 826.000 € angemeldet (Verhandlungsprotokoll 4. März 2005 S. 4).
20.     Auf die erste Teilschiedsklage vom 30. Juni (der Schiedsbeklagten zugestellt 12. Juli) 2004 über 10.000 € nebst Zinsen 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 26. Mai 2000 hat das Schiedsgericht nach der ersten mündlichen Schiedsverhandlung vom 4. März 2005 mit dem am 14. Juni 2005 abgefassten ersten Teil-Schiedsspruch die Schiedsbeklagte antragsgemäß verurteilt, jedoch erst mit Zinsbeginn ab 27. Mai 2000 (zugestellt durch die DIS beiderseits am 1. Juli 2005). Auf Antrag des Schiedsklägers vom 23. August 2005 hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg den ersten Teil-Schiedsspruch mit Beschluss vom 21. Juni 2006 11 Sch 10/05 für vollstreckbar erklärt und ausgeführt, dass die Schiedsbeklagte gegen den Schiedsspruch keine sachlichen Einwendungen erhoben habe.
21.     Nach der ersten mündlichen Schiedsverhandlung vom 4. März 2005 hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 11. (eingegangen 14., zugestellt 15.) März 2005 seine Schiedsklage um die vorliegende zweite Teilschiedsklage über nochmals 10.000 € nebst Zinsen erweitert. Dementsprechend hat das Schiedsgericht auf die am 4. März 2005 verhandelte erste Teilschiedsklage nur im Wege des vorbezeichneten ersten Teil-Schiedsspruchs entschieden.
22.     Nach der zweiten mündlichen Schiedsverhandlung vom 27. November 2006, in der die vorliegende zweite Teilschiedsklage verhandelt worden ist, hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 8. (eingegangen 11., zugestellt 13.) Dezember 2006 seine Schiedsklage um eine dritte Teilschiedsklage über nochmals 10.000 € nebst Zinsen erweitert. Danach entscheidet das Schiedsgericht auf die am 27. November 2006 verhandelte zweite Teilschiedsklage durch den vorliegenden zweiten Teil-Schiedsspruch.
II.
Im Streitstand betreffend diese zweite Teilschiedsklage nimmt der Schiedskläger auf sein Vorbringen betreffend die erste Teilschiedsklage Bezug (wiedergegeben im ersten Teil-Schiedsspruch).
Zur Frage der Verjährung der über die erste Teilschiedsklage hinausgehenden Agioforderung trägt der Schiedskläger vor:
Es komme nicht darauf an, ob die regelmäßige dreißigjährige Verjährung aus § 195 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) a.F. durch die Schuldrechtsreform nach § 195 BGB n.F. auf drei Jahre abgekürzt worden sei und ob diese drei Jahre gemäß Übergangsregelung Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB) mit Wirkung ab 1. Januar 2002 angelaufen und mit Ablauf des Jahres 2004 abgelaufen seien (also nach der ersten und vor der zweiten Teilschiedsklage).
Denn abweichend von der Regel- und Übergangsverjährung verjähre die Agioforderung gemäß der zwischenzeitlich mit Verjährungsanpassungsgesetz vom 9. Dezember 2004 eingeführten Sonderregelung § 19 Abs. 6, § 55 Abs. 4 GmbH-Gesetz (GmbHG) i.V.m. Art. 229 § 12 EGBGB erst nach zehn Jahren. Die dreijährige Verjährung sei für die im Verjährungsanpassungsgesetz genannten Fälle als zu kurz empfunden und dementsprechend verlängert worden. Dass zu den Einlageansprüchen aus § 19 Abs. 6 GmbHG auch der Agioanspruch gehöre, folge bereits aus dem mit dieser Regelung bezweckten Gläubigerschutz und aus dem bei Kapitalerhöhungen mit Agio im Vordergrund stehenden Gläubigerinteresse. Dieses werde auch durch die Geschichte des Streitfalls im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Insolvenzantrag verdeutlicht.
Im Übrigen sei die zweite Teilschiedsklage auch nicht verjährt wegen der gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 209 BGB nicht mitzurechnenden Verjährungshemmung zwischen Einreichung der Teilklage über 51.129,18 € unter dem 20. Januar 2003 beim Landgericht (Az. 411 O 28/03) bis zu deren Rücknahme vom 13. Mai 2003 (oben 17).
Der Schiedskläger beantragt,
die Schiedsbeklagte weiter zu verurteilen, an den Schiedskläger einen zweiten Teilbetrag von 10.000 € nebst 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2000 zu zahlen.
Die Schiedsbeklagte beantragt,
die Schiedsklage abzuweisen.
Die Schiedsbeklagte nimmt ebenfalls auf ihr Vorbringen betreffend die erste Teilschiedsklage Bezug (wiedergegeben im ersten Teil-Schiedsspruch).
Zur Frage der Verjährung der zweiten Teilschiedsklage hält die Schiedsbeklagte an ihrer bereits gegenüber der ersten Teilschiedsklage erhobenen Verjährungseinrede fest und trägt vor:
Bei der Kapitalerhöhung in der GmbH sei vom Wortlaut der Vorschrift des § 55 GmbHG auszugehen; die Verweisung auf § 19 Abs. 6 GmbHG durch § 55 Abs. 4 GmbHG beziehe sich nur auf die bei der Kapitalerhöhung zu leistenden „Stammeinlagen“.
Im Übrigen sei denjenigen Kommentierungen zuzustimmen, die eine Anwendung der zehnjährigen Verjährung von „Einlagen“ansprüchen aus § 19 Abs. 6 GmbHG auf Agioansprüche verneinen. Die von der allgemeinen Verjährung abweichende Spezialregelung sei wegen ihres Ausnahmecharakters restriktiv auszulegen.
Soweit in der Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 6 GmbHG von der Gleichbehandlung mit der Verjährungsneuregelung in § 54 Abs. 4 Aktiengesetz (AktG) die Rede sei, bleibe es bezüglich des Agios bei den Unterschieden zwischen den Gesellschaftsformen der AktG und der GmbH sowie zwischen den Gesetzestexten des § 54 AktG einerseits sowie §§ 19, 55 GmbHG andererseits, so auch zwischen § 19 Abs. 5 und Abs. 6 GmbHG.
Der eine Kapitalerhöhung mit Agio an der GmbH übernehmende Gesellschafter dürfe auf die Regelverjährung seiner Agioverpflichtung vertrauen; er sei nach deren notarieller Beurkundung nicht weniger schützenswert.
Im Streitfall sei das Vertrauen der Altgesellschafter und der Gläubiger auf den Agioanspruch ferner durch die Fälligkeitsregelung mit dem Einstimmigkeitserfordernis gemindert, die als Bedingung zu qualifizieren sei (wie bereits zur ersten Teilschiedsklage vorgetragen).
Soweit der Schiedskläger für die Zeit zwischen Erhebung und Rücknahme seiner landgerichtlichen Teilklage eine Verjährungshemmung geltend mache, habe diese ausgehend von seinen Daten vom 20. Januar bis 13. Mai 2003 etwa 114 Tage gedauert. Danach sei die dreijährige Regel- und Übergangsverjährung nicht Ende 2004, sondern 114 Tage später am 23. April 2005 abgelaufen.
III.
Ergänzend wird auf die Verhandlungsprotokolle vom 4. März 2005 (einschließlich Checkliste für das Schiedsgerichtsverfahren) und vom 27. November 2006 Bezug genommen, ferner auf die vorstehend zusammengefassten Vorgänge aus den Schriftsätzen und Anlagen sowie Registereintragungen und Bekanntmachungen der Gesellschaften.
B. Entscheidungsgründe:
Die im März 2005 im Wege der Schiedsklageerweiterung erhobene zweite Teilschiedsklage ist zulässig (I) und begründet (II).
I.
Die zweite Teilschiedsklage ist wie die erste Teilschiedsklage zulässig.
1.       Nachdem die Zuständigkeit des Landgerichts im dort geführten Vorprozess gemäß § 1032 Zivilprozessordnung (ZPO) verneint wurde (oben A I 17), bejaht das Schiedsgericht seine Zuständigkeit und die Schiedsfähigkeit des geltend gemachten Anspruchs (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., Anh. § 47, Rd. 77).
a)       Die gesellschaftsvertragliche Schiedsklausel betreffend Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag (oben A I 1) gilt nicht nur im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern, die sich vertraglich beteiligt haben, sondern auch im Verhältnis zwischen der GmbH und Gesellschaftern (vgl. Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 29. März 1996 II ZR 124/95, BGHZ 132, 278, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1996, 1753, 1754 zu II 5, GmbH-Rundschau ‑‑GmbHR‑‑ 1996, 437) bzw. zwischen dem für die GmbH handelnden Insolvenzverwalter und den Gesellschaftern (BGH vom 29. Juli 2004 II ZR 65/03, BGHZ 160, 127, GmbHR 2004, 1214 m. Anm. Papmehl, Deutsches Steuerrecht ‑‑DStR‑‑ 2005, 204 m. Anm. Goette).
Überdies haben beide Schiedsparteien sich in der ersten Schiedsverhandlung zur Schiedsvereinbarung bekannt und bestätigt, dass der Klageanspruch darunter fällt (oben A III; §§ 1029, 1031 ZPO).
b)       Ein Anspruch der GmbH bzw. ihres Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung bei einer GmbH - hier betreffend das Agio - ist als vermögensrechtlicher Anspruch im Sinne von § 1030 ZPO schiedsfähig (BGH vom 29. Juli 2004 III ZR 65/03, BGHZ 160, 127, DStR 2005, 204, m. Anm. Goette, GmbHR 2004, 1214 m. Anm. Papmehl; OLG Frankfurt a.M. vom 30. Januar 2004 10 U 75/03, Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 2004, 908, Rev. BGH II ZR 52/04; vgl. Kröll, Zeitschrift für Schiedsverfahren ‑‑SchiedsVZ‑‑ 2005. 139, 142 m.w.N.).
Bedenken gegen die Schiedsfähigkeit ergeben sich ferner nicht im Hinblick auf eine Gefahr widerstreitender Entscheidungen im Verhältnis zu anderen, nicht am Schiedsverfahren beteiligten Gesellschaftern. Diese Gefahr besteht nicht, wenn in Anbetracht der geringen Zahl der Gesellschafter und ihrer Positionen keine weiteren Streitigkeiten über denselben Streitpunkt mit anderen Gesellschaftern in Betracht kommen (vgl. OLG Düsseldorf vom 14. November 2003 I-16 U 95/98, GmbHR 2004, 572, 577 zu I 2 c cc {3.2} m. Anm. Römermann; B. Schneider, GmbHR 2005, 86, 89). - So liegt der Fall bei der hier eingeklagten Agioforderung; diese betrifft nur das Verhältnis zwischen der GmbH bzw. dem Schiedskläger als ihrem Insolvenzverwalter einerseits und der Schiedsbeklagten als alleiniger Übernehmerin der Kapitalerhöhung andererseits.
2.       An der Zuständigkeit des Schiedsgerichts hat sich für die zweite Teilschiedsklage nichts geändert. Das für eine Schiedsklage konstituierte Schiedsgericht bleibt bis zur Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens mit dem „endgültigen“ Schiedsspruch gemäß § 1056 Abs. 1 ZPO zuständig; so auch dann, wenn - wie hier - die ursprüngliche Schiedsklage nach mündlicher Verhandlung, aber vor Erlass des Schiedsspruchs erweitert wird und das Schiedsgericht danach zunächst durch Teilschiedsspruch über die ursprüngliche Schiedsklage und später durch weiteren Schiedsspruch über die Klageerweiterung entscheidet (Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ Dresden vom 18. November 2005 11 Sch 13/05, SchiedsVZ‑‑ 2006 Heft 1 S. VIII, www.dis-arb.de).
Davon abgesehen haben beide Schiedsparteien sich auch in der neuen mündlichen Verhandlung betreffend die zweite Teilschiedsklage auf die in der ersten mündlichen Verhandlung durchgesprochene Checkliste bezogen, in der sie sich zur ordnungsgemäßen Konstituierung des Schiedsgerichts bekannt haben (oben A III).
3.       Die Möglichkeit der Entscheidung durch Teil-Schiedsspruch ergibt sich - ohne vorgeschriebene Anwendung von § 301 ZPO - aus der Regelung in § 1056 Abs. 1 ZPO, die den Teil-Schiedsspruch vom „endgültigen“ Schiedsspruch abgrenzt (OLG Stuttgart vom 4. Juni 2002 1 Sch 22/01, NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht ‑‑NJW-RR‑‑ 2003, 1439 zu C).
Ein Teil-Schiedsspruch ist nicht nur bei einem selbständig abtrennbaren Streitgegenstand möglich (vgl. OLG Hamm vom 20. Juni 2001 8 Sch 2/00, NJW-RR 2001, 1362 zu 6), sondern eine Teil-Entscheidung ist auch zulässig bei einer - wie hier - ausdrücklich auf einen Teilbetrag aus einem teilbaren Anspruch gerichteten Teilklage; dem Interesse des Klägers, im Zeitablauf zunächst einen realisierbaren Teilanspruch durchzusetzen, stehen keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten entgegen (Hans. OLG Hamburg vom 22. Oktober 1998 2 U 9/98, OLGR Hamburg 1999, 227 zu 3; BGH vom 15. Juni 1994 XII ZR 128/93, NJW 1994, 3165 zu I 1). Die bei jeder Teilklage aus einem einheitlichen, aber teilbaren Anspruch bestehende Gefahr widersprechender Entscheidungen wird auch im Schiedsprozess in Kauf genommen (Kammergericht ‑‑KG‑‑ Berlin vom 5. Februar 1976 16 U 1275/75, NJW 1976, 1357, 1358 zu III 3 c bb).
II.
Der im Wege der Klageerweiterung mit der zweiten Teilschiedsklage durch den Schiedskläger als Insolvenzverwalter geltend gemachte Anspruch der GmbH auf einen zweiten Teilbetrag von 10.000 € des restlichen Agios ist - wie die erste Teilschiedsklage - begründet.
1.       Der nach den Vorgaben der Schiedsbeklagten am 11. Oktober 1999 notariell beurkundete und am 14. Oktober 1999 von ihr bestätigte Beschluss über die Kapitalerhöhung nebst Aufgeld (oben A I 4-5) sowie die durch die Schiedsbeklagte am 23. November 1999 in notariell beglaubigter Form erklärte Übernahme dieser Einzahlungsverpflichtungen (oben A I 6) sind wirksam gemäß § 53, §§ 55 ff, § 57h GmbH-Gesetz (GmbHG); und zwar nach ihrer Anmeldung vom 24. März 2000 (oben A I 10; §§ 57, 57i GmbHG) und mit der Eintragung im Handelsregister am 12. Juli 2000 (oben A I 16; §§ 54, 57b GmbHG).
2.       Bei dem Agio handelt es sich um eine mit der Kapitaleinlage übernommene Verpflichtung bzw. Nebenleistung, die gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG wie erstere im Kapitalerhöhungsbeschluss und in der Übernahme gesellschaftsvertraglich geregelt ist (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. A., § 3 Rd. 40, § 5 Rd. 9; Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, 2. A., § 7 Rd. 112; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8. A., § 3 Rd. 78) und spätestens mit Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses wirksam ist (vgl. Emmerich, Winter, Priester in Scholz, GmbHG, 9. A., § 3 Rd. 47, § 5 Rd. 33, § 55 Rd. 27, 28, 83, 85).
a)       Das gesellschaftsvertragliche Aufgeld ist von nur schuldrechtlichen, nicht formbedürftigen Agiovereinbarungen oder -Nebenabreden zu unterscheiden (Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 27 ff, 34 ff, 40 ff; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 86), bei denen ein Gleichlauf mit der Stammeinlagepflicht nicht gewährleistet ist (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rd. 9; z.T. Bayerisches Oberstes Landesgericht ‑‑BayObLG‑‑ vom 27. Februar 2002 3Z BR 35/02, DB 2002, 940 a.E.). Schuldrechtlich kann ein Aufgeld durch die Gesellschafter auch als Vertrag zugunsten der GmbH gemäß § 328 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vereinbart werden (Harrer, GmbHR 1994, 361, 363; Wicke, Deutsches Steuerrecht ‑‑DStR‑‑ 2006, 1137, 1138).
Für die Unterscheidung des gesellschaftsvertraglichen oder des nur schuldrechtlichen Charakters ist die Art des Vertragsschlusses und die gewählte Form heranzuziehen (P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8. A., § 3 Rd. 53, 54, 55, 117, 118, 121), insbesondere wenn in dem mit der Kapitalerhöhung notariell übernommenen Agio (wie hier) nicht ausdrücklich auf eine nur schuldrechtliche Verpflichtung hingewiesen wird (Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 43). Grundsätzlich ist eine Verpflichtung eines Gesellschafters zu einer Leistung von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung an die Gesellschaft ohne schuldrechtliche Gegenleistung gesellschaftsvertraglicher Natur und gehört in den formbedürftigen Kapitalerhöhungsbeschluss (OLG Dresden vom 17. Juni 1996 2 U 546/96, GmbHR 1997, 746; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rd. 56, § 5 Rd. 9). Um ein solches gesellschaftsvertragliches Agio handelt es sich bei dem hier mit der Kapitalerhöhung notariell vereinbarten und diese weit übersteigenden Aufgeld.
b)       Unabhängig von der bilanziellen Unterscheidung gegenüber dem nach § 266 Abs. 3 Abs. A I i.V.m. § 272 Abs. 1 Handelsgesetzbuch ‑‑HGB‑‑ auszuweisenden Stammkapital handelt es sich auch beim Agio um „Eigenkapital“; als solches gehört es zur Kapitalrücklage gemäß § 266 Abs. 3 Abs. A II i.V.m. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB (vgl. Bundesfinanzhof ‑‑BFH‑‑ vom 25. April 2006 VIII R 52/04, BStBl II 2006, 847, Der Betrieb ‑‑DB‑‑ 2006, 1704 zu II B 3 a; Rowedder in Fuhrmann u.a., GmbHG, 3. A., § 19 Rd. 3; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 3 Rd. 78; Winter in Scholz, GmbHG, § 5 Rd. 33; vgl. entsprechend zu Optionsaufgeldern gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB: BFH vom 30. November 2005 I R 26/04, BFH/NV 2006, 616, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst ‑‑DStRE‑‑ 2006, 385; I R 3/04, BFHE 211, 339, DB 2006, 130).
c)       Der gesellschaftsrechtliche Charakter des Aufgelds besteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft dieser Passivierungspflicht nachgekommen ist (vgl. Landgericht ‑‑LG‑‑ München vom 20. Dezember 2001 17 HKT 21699/01, Die Aktiengesellschaft ‑‑AG‑‑ 2003, 108). Im Unterschied zum gesellschaftsrechtlichen Agio gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 (bis 3) HGB wäre eine darüber hinausgehend schuldrechtlich vereinbarte „andere Zuzahlung“ in das Eigenkapital gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen gewesen (OLG München vom 27. September 2006 7 U 1857/06, DB 2006, 2734 m.w.N., Rev. BGH II ZR 249/06). Bei einer kleinen Kapitalgesellschaft muss in der Bilanz jedoch im Ausweis nicht ausdrücklich zwischen den Positionen des § 272 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 oder 4 HGB unterschieden werden (§ 266 Abs. 1 Satz 3, § 267 Abs. 1 HGB; Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 246 f, 253 f).
d)       Die vorliegende gesellschaftsvertragliche Agioverpflichtung ist auch unabhängig davon wirksam, ob oder inwieweit für sie die strengen Stammkapitalvorschriften § 19 Abs. 2 ff, §§ 30, 31 GmbHG nicht gelten (vgl. zur Nichtanwendung §§ 30, 31 GmbHG: P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 3 Rd. 78; LG Mainz vom 18. September 1986 12 HO 53/85, AG 1987, 91; zur Anwendung von § 19 Abs. 2 GmbHG bejahend: Miller in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 19 Rd. 15; verneinend h.L.: Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 222 f m.w.N.; Schneider in Scholz, GmbHG, § 19 Rd. 32). Schon in Anbetracht der einzeln übernommenen Kapitalerhöhung ist eine Ausnahme zu machen vom Grundsatz der gleichmäßigen Kapitalaufbringung nach § 19 Abs. 1 GmbHG (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rd. 37, § 19 Rd. 3; Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, 2. A., § 7 Rd. 112, 115; Rowedder in Fuhrmann u.a., GmbHG, § 19 Rd. 3; ferner allg. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rd. 2-3; Gummert in Münchener Hdb. d. Gesellschaftsrechts, 2. A., § 50 Rd. 15).
3.       Die Bindung der Schiedsbeklagten an ihre Übernahme der Kapitalerhöhung und der damit verbundenen Aufgeld-Verpflichtung ist entgegen ihrer Auffassung nicht in der Zwischenzeit vor Eintragung der Kapitalerhöhung entfallen, insbesondere nicht durch die Insolvenzanträge vom 14. und 27. März und die Insolvenzeröffnung vom 13. April 2000 (oben A I 8, 11, 13)
a)       Die Kapitalerhöhung und die Verpflichtungen aus der Übernahme kommen mit der Eintragung der sich daraus ergebenden Satzungsänderung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG endgültig zustande (OLG Düsseldorf vom 17. Dezember 1999 16 U 29/99, GmbHR 2000, 569 m.w.N.; OLG Hamm vom 15. Juni 1988 8 U 2/88, GmbHR 1989, 162, 163 m.w.N.). Etwaige Beschluss- oder Bindungsmängel sind durch die Eintragung geheilt (KG Berlin vom 19. Juli 1999 23 U 3401/97, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ‑‑NZG‑‑ 2000, 103). Das gilt auch für das Agio (Priester in Scholz, GmbHG, 8. A., § 55 Rd. 32, 38, 70, 80, 85).
b)       Davon abgesehen hätte die Bindung aus der Übernahme der Kapitalerhöhung auch vor der Eintragung nicht durch die Insolvenz oder durch Zeitablauf automatisch, sondern nur durch Kündigung der Einlageverpflichtung aus wichtigem Grund - entsprechend § 723 BGB - entfallen können (ohne Berufung auf Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB n.F.; vgl. BGH vom 7. November 1994 II ZR 248/93, NJW 1995, 460, GmbHR 1995, 113, m. Anm. Goette, DStR 1995, 500; widersprüchlich Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. A., § 55 Rd. 22 unter Hinweis auf §§ 321, 610 BGB a.F.; entgegen Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. A., § 55 Rd. 37a).
Die Kündigung der Einlageverpflichtung aus wichtigem Grund hätte vor Eintragung der Kapitalerhöhung gegenüber den Gesellschafter-Geschäftsführern (gemäß § 16 Abs. 2 HGB) geltend gemacht werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf vom 17. Dezember 1999 16 U 29/99, GmbHR 2000, 569; KG Berlin vom 19. Juli 1999 23 U 3401/97, NZG 2000, 104; insges. Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 32 m.w.N.).
c)       Im Übrigen hätte der Zeitablauf als wichtiger Grund für eine Kündigung der Einlageverpflichtung erst nach erheblicher Überschreitung einer angemessenen Frist ausreichen können (Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 81; bei bekannten Schwierigkeiten z. B. 10 Monate nach Zeichnung der Übernahme, Reichsgericht ‑‑RG‑‑ vom 28. September 1915 II 81/15, RGZ 87, 165, Juristische Wochenschrift ‑‑JW‑‑ 1916, 47 m. Anm. Hachenburg).
d)       Ein wichtiger Grund kommt nicht in Betracht, soweit der Übernehmer den Zeitablauf oder die dadurch verursachten Schwierigkeiten selbst zu vertreten hat - z. B. infolge verzögerter Einzahlung des zwingend vor Anmeldung der Kapitalerhöhung gemäß §§ 57, 57i i.V.m. §§ 7, 56a GmbHG einzuzahlenden Betrags von ¼ der übernommenen Einlage - (vgl. oben A I 8; LG Hamburg vom 3. November 1994 409 O 125/94, Wertpapier-Mitteilungen ‑‑WM‑‑ 1995, 338, Wirtschafts- und Bankrecht ‑‑WuB‑‑ II C § 55 GmbHG 1.96 m. Anm. Reichert unter Hinweis auf § 162 BGB).
e)       Die Insolvenz wäre kein wichtiger Grund zur Kündigung gewesen, nachdem die Kapitalerhöhung gerade zur Abwendung einer Insolvenz der GmbH oder in Kenntnis ihrer kritischen Lage gezeichnet wurde (vgl. OLG Düsseldorf vom 17. Dezember 1999 16 U 29/99, GmbHR 2000, 569; KG Berlin vom 19. Juli 1999 23 U 3401/97, NZG 2000, 103; BGH vom 7. November 1994 II ZR 248/93, NJW 1995, 460, GmbHR 1995, 113; OLG Hamm vom 15. Juni 1988 8 U 2/88, GmbHR 1989, 162; oben A I 3-4).
4.       Die eingetragene gesellschaftsvertragliche Verpflichtung ist nicht befristet und - entgegen der Auffassung der Schiedsbeklagten - auch nicht bedingt (i.S.v. §§ 158 ff, 163 BGB). Zwar können Befristungen oder Bedingungen für gesellschaftsvertragliche Nebenleistungen vereinbart werden (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rd. 37; Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, § 7 Rd. 112; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 3 Rd. 74). Nach dem formbedürftig beurkundeten klaren Wortlaut des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der darauf Bezug nehmenden Übernahme ist dies hier nicht geschehen, sondern betrifft die Regelung „Das Aufgeld ist zahlbar in durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss anzufordernden Tranchen“ nur die Zahlbarkeit und die damit verbundene Fälligkeit (zur Abgrenzung zwischen Wirksamkeitsbedingung und Fälligkeitsvereinbarung vgl. Thüringer Finanzgericht ‑‑FG‑‑ vom 12. November 1997 III 214/97, Entscheidungen der Finanzgerichte ‑‑EFG‑‑ 1998, 582; BFH vom 22. Januar 1997 II R 23/96, BFH/NV 1997, 697).
5.       Grundsätzlich sind Stammeinlagen und entsprechende Kapitalerhöhungen gemäß § 46 Nr. 2 GmbHG erst zahlbar bzw. fällig, wenn sie durch Gesellschafterbeschluss eingefordert werden. Dabei haben auch übernehmende Gesellschafter Stimmrecht bzw. ist dieses nicht nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG (wegen eines Rechtsgeschäfts oder eines Rechtsstreits der GmbH gegenüber dem Gesellschafter) ausgeschlossen (BGH vom 9. Juli 1990 II ZR 9/90, NJW 1991, 172, GmbHR 1990, 452; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rd. 21; Gummert in Münchener Hdb. d. Gesellschaftsrechts, § 46 Rd. 12; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. A., § 46 Rd. 13, § 47 Rd. 66; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 55, § 47 Rd. 112; entgegen Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rd. 61).
Abweichende gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen über die Fälligkeit sind möglich und können mittels festgelegter Termine die Zahlungsaufforderung entbehrlich machen (vgl. OLG Dresden vom 17. Juli 1996 12 U 202/96, GmbHR 1997, 946, rkr. durch BGH vom 7. Juli 1997 II ZR 221/96, DStR 1997, 1257; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rd. 15, 16). Unklare Regelungen sind im Zweifel im Sinne der gesetzlich vorgesehenen Anforderung durch Gesellschafterbeschluss auszulegen (vgl. OLG Celle vom 21. Mai 1997 9 U 204/96, NJW-RR 1998, 970; OLG Zweibrücken vom 11. Dezember 1994 8 U 158/93, GmbHR 1996, 122; vom 8. November 1994 8 U 158/93, Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer ‑‑MittRhNotK‑‑ 1996, 135).
Bei dringendem Liquiditätsbedarf kann sich eine Pflicht zur Mitwirkung bei einem Einforderungsbeschluss aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben (Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rd. 11; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 55, 57). In Extremfällen bei Existenzgefährdung der GmbH wird z.T. die Fälligkeit ohne besonderen Beschluss bejaht, so dass sich der Gläubigerschutz nicht erst in der Insolvenz verwirklicht (vgl. Gummert in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 50 Rd. 13).
6.       Der Meinungsstreit, ob auch für die Fälligstellung eines Aufgelds grundsätzlich ein Gesellschafterbeschluss entsprechend § 46 Nr. 2 GmbHG erforderlich ist (so K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 51) oder ob die Anforderung durch die Geschäftsführung genügt (so Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, § 7 Rd. 115), kann hier dahinstehen. Die Gesellschafter haben eine derartige Unklarheit vermieden und im Kapitalerhöhungsbeschluss geregelt, dass für die Fälligstellung des jetzigen Agios - wie bei der Einlagen-Anforderung entsprechend § 46 Nr. 2 GmbHG - ein Beschluss erforderlich ist und dass dieser zusätzlich der Einstimmigkeit bedarf (oben A I 4).
7.       Die vor Insolvenzeröffnung (§ 11 Insolvenzordnung ‑‑InsO‑‑) beschlossene Kapitalerhöhung wird mit Eintragung vorbehaltloser Bestandteil der Insolvenzmasse (§ 35 InsO; Lwowski in Münchener Kommentar InsO, § 35 Rd. 244; Hirte in Uhlenbrock, InsO, 12. A., § 35 Rd. 119).
a)       Zugleich entfällt - im Wege teleologischer Reduktion - die Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung zur Anforderung ausstehender Einlagen oder Kapitalerhöhungen aus § 46 Nr. 2 GmbHG; der dort vorausgesetzte Entscheidungsspielraum besteht nicht mehr, wenn der Kapitalbedarf evident geworden ist und weil die Befriedigung der Gläubiger auch für den Fall erreicht werden soll, dass keine Gesellschafterversammlung oder kein Beschluss mehr zustande kommt (vgl. RG vom 12. November 1935 II 48/35, RGZ 149, 293, 302; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 46 Rd. 27, 76; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 53).
Die Zuständigkeit zur Einforderung einer zur Masse gehörenden Forderung aus ausstehender eingetragener Einlage bzw. Kapitalerhöhung geht auf den Insolvenzverwalter über (vgl. Rowedder in Fuhrmann u.a., GmbHG, § 46 Rd. 12). Er ist zur Einforderung ohne Mitwirkung der Gesellschafterversammlung berechtigt (vgl. OLG Dresden vom 19. Februar 2002 2 U 2916/01, Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ‑‑ZInsO‑‑ 2202, 328; RG vom 26. Oktober 1932 V 265/32, RGZ 138, 114, 111; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rd. 16; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rd. 7; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 46 Rd. 16; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rd. 7, § 20 Rd. 3; OLG Hamm vom 14. Juni 1995 8 U 297/94, GmbHR 1995, 663; ferner Hans. OLG Bremen vom 29. März 2001 2 U 129/99, OLGR Bremen 2001, 184).
b)       Beträge, die nach den getroffenen Vereinbarungen Teil der Eigenkapitalgrundlage geworden sind, müssen den Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehen (vgl. BGH vom 17. Dezember 1984 II ZR 36/84, NJW 1985, 1079). Der Gesellschafter kann dem Insolvenzverwalter weder entgegenhalten, dass die geforderten Eigenkapitalbeträge nun nicht mehr werbenden Zwecken dienen (vgl. Hirte in Uhlenbrock, InsO, § 35 Rd. 120), noch einwenden, dass sie nicht oder nicht vollständig zur Gläubigerbefriedigung benötigt werden; die Entscheidung über das Entfallen eines Insolvenzgrundes ist dem Insolvenzgericht vorbehalten (§ 214 Abs. 2 Satz 1 InsO; LG Potsdam vom 14. August 2002 52 O 18/01, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis ‑‑ZIP‑‑ 2002, 1819).
c)       Ausstehende Beträge sind in der Insolvenz sofort fällig (Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 32, 88, vor § 64 Rd. 61 f). Da der Insolvenzverwalter an gesetzliche Einschränkungen (wie § 46 Nr. 2 GmbHG) oder satzungsrechtliche Einschränkungen, die Art oder Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche betreffen und ihre Durchsetzung erschweren, nicht gebunden ist, kann er Einlageansprüche ohne Bindung an vertraglich vorgesehene Einzahlungsfristen, Fälligkeitstermine oder Gesellschafterbeschlüsse geltend machen (Harrer, GmbHR 1994, 361, 363; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 63 Rd. 85).
8.       Die vorstehenden Grundsätze zur Einforderung von Stammeinlagen bzw. Kapitalerhöhungen durch den Insolvenzverwalter gelten auch für ähnliche Forderungen, Nebenleistungen und andere Ansprüche aus Kapitalerhöhungen (vgl. P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 63 Rd. 85; Lwowski in Münchener Kommentar InsO, § 35 Rd. 245; Priester in Scholz, GmbHG, vor § 64 Rd. 119; Hirte in Uhlenbrock, InsO, § 35 Rd. 119), insbesondere für das zur Kapitalerhöhung gehörende und mit ihr übernommene Aufgeld, das als zu passivierende Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB (oben 2) ebenfalls Teil der Eigenkapitalgrundlage und damit der Haftungsmasse geworden ist (vgl. BGH vom 17. Dezember 1984 II ZR 36/84, NJW 1985, 1079; oben 7 b; vgl. insgesamt OLG Köln vom 16. Dezember 1982 7 U 70/82, ZIP 1983, 310; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 51 i.V.m. Rd. 53).
a)       Dementsprechend kann der Insolvenzverwalter das Agio ungeachtet eines zur Fälligstellung gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Gesellschafterbeschlusses oder sonstiger Fälligkeitsvereinbarungen einfordern (vgl. oben 7 c; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 63 Rd. 85; Herchen, Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, Köln 2004, S. 164 f unter Hinweis auf Noack in Kübler/Prütting, InsO, Sobd. Gesellschaftsrecht Rd. 288; Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 41, 221 Fn. 17).
b)       Zwar vertritt Harrer z.T. eine andere Auffassung für den von ihm behandelten „Ausgangsfall“, dass Agio-Fälligkeiten gemäß einem Investitionsplan nach jeweils prüffähigen Investitionsnachweisen vereinbart sind (GmbHR 1994, 361, 363). Daraus kann jedoch für den vorliegenden Streitfall nichts hergeleitet werden; hier sind keine derart konkretisierten Fälligkeitsabreden - auch nicht die von der Schiedsbeklagten erwähnten Milestones - Vertragsgegenstand der beurkundeten Kapitalerhöhung und ihrer Übernahme geworden (ebensowenig wie eine Bedingung; vgl. oben 4). Damit unterscheidet sich das vorliegende Agio sowohl von typischerweise außerstatuarisch schuldrechtlich getroffenen Vereinbarungen über zusätzliche Finanzierungsbeiträge bei Erreichen bestimmter Unternehmensziele (sog. „Meilensteine“, vgl. Wicke, DStR 2006, 1137) als auch von korporativ denkbaren entsprechenden Regelungen (vgl. Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 221).
c)       Vielmehr entspricht der hier für die Fälligstellung vorgesehene Gesellschafterbeschluss - auch mit dem Einstimmigkeitserfordernis - einer bei Anforderung von Stammeinlagen üblichen Gesellschafter-Beschlusskompetenz (vgl. oben 6), die nach Insolvenzeröffnung gerade auf den Insolvenzverwalter übergeht (oben 7).
d)       Ohne dass es danach noch darauf ankommt, spricht die von der GmbH betriebene technische Neuentwicklung für eine Agio-Kapitalaufbringung zur Abgeltung immaterieller Werte. - Im Übrigen zielt die Insolvenzrechtsreform mit der Einführung der InsO auf eine Stärkung des Insolvenzverfahrens zur möglichen Unternehmenserhaltung durch Insolvenzverwalter und Insolvenzmasse. Gegenüber der Gesellschafter-Beschlusskompetenz verdienen im Insolvenzverfahren die Interessen der Gesellschaftsgläubiger an einer Vermehrung der Masse Vorrang (BGH vom 14. Juli 2004 VIII ZR 224/02, BB 2004, 2033, 2036, DB 2004, 2417, 2418).
9.       Die von der Schiedsbeklagten erhobene Verjährungseinrede greift auch gegenüber der zweiten Teilschiedsklage nicht durch, und zwar schon nicht unter Zu­grundelegung der Regelverjährung.
a)       Zwar war die Regel- und Übergangsverjährung nach der Schuldrechtsreform bereits mit Ablauf des Jahres 2004 abgelaufen, bevor das Schiedsverfahren betreffend die zweite Teilschiedsklage mit deren Einreichung und Zustellung am 14. und 15. März 2005 begonnen hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB, § 1044 ZPO).
aa)     Nach dem Rechtszustand bei Übernahme der Kapitalerhöhung in 1999 sowie Fälligstellung und Eintragung in 2000 wäre der Anspruch nach der damals geltenden regelmäßigen Verjährung gemäß § 195 BGB a.F. erst dreißig Jahre später verjährt.
Der Anspruch aus der übernommenen Einlage- bzw. Kapitalerhöhungsverpflichtung unterlag seinerzeit der regelmäßigen Verjährung; die Ausnahmevorschriften §§ 9b, 31 GmbHG sind nicht entsprechend anwendbar (LG Bonn vom 22. März 1988 11 O 268/87, GmbHR 1989, 378 f; vgl. OLG Köln vom 23. Juni 1993 2 U 118/92, NJW-RR 1994, 1192; BGH vom 13. April 1992 II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, 101; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rd. 9a m.w.N.).
bb)     Inzwischen beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. nur noch drei Jahre. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB galt für den am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Anspruch grundsätzlich das neue Verjährungsrecht mit der Maßgabe gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, dass die kürzere neue dreijährige Verjährung erst vom 1. Januar 2002 an berechnet wurde und mit Ablauf des Jahres 2004 ablief (ungeachtet § 199 Abs. 1 BGB, h.M., vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 66. A., Art. 229 EGBGB § 6 Rd. 1 m.w.N.).
Binnen dieser Frist ist zwar die erste Teilschiedsklage vom Juli 2004 mit der Folge des Beginns des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß 1044 ZPO und der Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB erhoben worden (oben A I 20), nicht jedoch die vorliegende zweite Teilschiedsklage vom März 2005 (oben A I 21).
b)       Die Verjährung des mit der zweiten Teilschiedsklage im März 2005 geltend gemachten Anspruchs wird auch nicht durch die erste Teilschiedsklage vom Juli 2004 gehindert.
Durch eine Teilklage wird nur der mit ihr geltend gemachte Teilanspruch nach § 204 BGB n.F. gehemmt (vgl. OLG Karlsruhe vom 1. Dezember 2005 19 U 188/05, OLGR Karlsruhe 2006, 87 zu II 5). Insoweit gilt dasselbe wie bei der durch eine Teilklage bewirkten Verjährungsunterbrechung gemäß § 209 BGB a.F., die sich auch nur auf den geltend gemachten Teilanspruch bezog (vgl. OLG Hamm vom 5. März 2006 20 U 236/05, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 2006, 1410; KG Berlin vom 4. November 2002 12 U 4705/00, KGR Berlin 2003, 84; BGH vom 2. Mai 2002 III ZR 135/01, BGHZ 151, 1 m.w.N.; ständ. Rspr.).
c)       Jedoch ist die Verjährung durch die mit Klageschrift vom 20. Januar 2003 beim Landgericht eingereichte Teilklage über 51.129,18 € bis zu deren Rücknahme mit Schriftsatz vom 13. Mai 2003 (oben A I 17) gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO. Gemäß § 209 BGB handelt es sich nicht um eine Ablaufhemmung, sondern um eine echte Hemmung, bei der der Zeitraum der Hemmung nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird. Die Verjährung hat sich dadurch in Höhe der 51.129,18 € um 114 Tage verlängert, wie die Schiedsbeklagte bestätigt (oben A II).
Allein die vorbeschriebene Regel- und Übergangsverjährung (oben a) ist insoweit nicht Ende 2004, sondern erst im April 2005 abgelaufen (23. April 2005 laut Berechnung der Schiedsbeklagten, d.h. gemäß § 193 BGB am Montag, 25. April 2005).
Die vorliegende zweite Teilschiedsklage ist jedoch bereits vorher im März 2005 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB, § 1044 ZPO verjährungshemmend erhoben worden (im Unterschied zur hier noch nicht zu beurteilenden dritten Teilschiedsklage vom Dezember 2006, oben A I 22).
Nach der vorangehenden ersten Teilschiedsklage von 10.000 € ist der Betrag der landgerichtlichen Verjährungshemmung von 51.129,18 € durch die zweite Teilschiedsklage von nochmals 10.000 € nicht überschritten worden.
10.     Die Verjährungseinrede greift weiter auch wegen des Verjährungsanpassungsgesetzes vom 9. Dezember 2004 nicht durch. Durch dieses Gesetz wurde zwischenzeitlich die dreijährige Regelverjährung für Einlagenansprüche auf zehn Jahre verlängert (§ 19 Abs. 6, § 55 Abs. 4 GmbHG i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, Abs. 2 EGBGB).
a)       Diese zehn Jahre sind für das 1999 übernommene und in 2000 fällig gewordene restliche Agio noch nicht abgelaufen (vgl. § 200 BGB; Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB). Ohne Bedeutung sind insoweit weitere Einzelheiten der Übergangsberechnung (vgl. OLG Düsseldorf vom 30. November 2005 I-16 W 76/05, NZG 2006, 432; Benecke/Geldsetzer, NZG 2006, 7; Heinrichs in Palandt, BGB, 66. A., Art. 229 § 12 Rd. 4; Ulmer in Ulmer/Habersack, Großkomm. GmbHG, 2005, § 19 rd. 15; Undritz/Nissen, Europäisches Wirtschaftsrecht ‑‑EWiR‑‑ 2006, 343; Wagner, ZIP 2005, 558). Die Neuregelung enthält keine echte Rückwirkung und verstößt daher nicht gegen das Grundgesetz ‑‑GG‑‑ (Thüringer OLG vom 14. Juni 2006 6 U 1021/05, DB 2006, 2285).
b)       Die neue zehnjährige Verjährung nach § 19 Abs. 6 GmbHG gilt nach Beurteilung des Schiedsgerichts auch für das gesellschaftsrechtlich übernommene Agio. Über die Verjährung eines nur schuldrechtlich vereinbarten Agios ist hier nicht zu entscheiden.
aa)     Das Schiedsgericht gründet seine Auffassung auf den mit dem Verjährungsanpassungsgesetz im Kapitalgesellschaftsrecht primär verfolgten Zweck des Gläubigerschutzes, und zwar speziell bei den Ansprüchen der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. Da die kurze Regelfrist und der bilanzielle Ausweis ausstehender Einlagen gemäß § 272 HGB den Schutz der Gesellschaftsgläubiger nicht hinreichend gewährleisten, wurde im Aktien- und im GmbH-Recht eine einheitliche zehnjährige Verjährung normiert (Bundestags-Drucksache ‑‑BT-Drs.‑‑ 15/3653 S. 11-12 zu A 3, S. 20 f zu § 54 Abs. 4 AktG, S. 25 f zu § 19 Abs. 6 GmbHG). Mit der Fristregelung in § 19 Abs. 6 GmbHG wie in § 54 Abs. 4 AktG wurde die Verjährung einheitlich gestaltet (Krämer, Zeitschrift für die Anwaltspraxis ‑‑ZAP‑‑ F. 2, 457 zu VI 1, 2 b, 3 b). Zu § 19 Abs. 6 GmbHG wurde die zu § 54 Abs. 4 AktG gegebene Gesetzesbegründung übertragen. Die zum Aktienrecht angestellten Erwägungen betreffend Ausgabebetrag und Fälligstellung wurden ergänzt um die Besonderheiten der Fälligstellung bzw. Einforderung von GmbH-Einlageansprüchen (BT-Drs. 15/3653 S. 25 zu § 19 Abs. 6 GmbHG). Durch die jeweils gleichlautende Regelung in § 54 Abs. 4 Satz 2 AktG und § 19 Abs. 6 Satz 2 GmbHG wird die zugleich bezweckte Durchsetzbarkeit im Insolvenzverfahren gestärkt (vgl. Nöll, ZInsO 2005, 964).
Im Aktienrecht knüpft § 54 Abs. 4 AktG mit der Verjährung des „Anspruchs der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen“ an an die Verpflichtung der Aktionäre zur „Leistung der Einlagen“, die „durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt“ wird (§ 54 Abs. 1 AktG) und sich auf „Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien“ richtet (§ 54 Abs. 2 AktG; § 36a AktG, d.h. einschließlich des Agios: Hüffer, AktG, 7. A., § 54 Rd. 5; Bungeroth in Münchener Komm. zum AktG, 2. A., § 54 Rd. 7). Diese Anknüpfung führt zu dem Schluss, dass die Einlagenverjährung nicht nur für Nominaleinlagen, sondern auch für das Agio gilt (vgl. BGH vom 13. April 1992 II ZT 277/90, BGHZ 118, 83, NJW 1992, 2222 zu A I 1 a, III).
Aus der mit § 19 Abs. 6 GmbHG einheitlich mit § 54 Abs. 4 AktG bezweckten gläubigerschützenden Verjährungsanpassung folgert das Schiedsgericht, dass der in § 19 Abs. 6 GmbHG bezeichnete „Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen“ ebenfalls das Agio umfasst. Ohne die zahlreichen Unterschiede zwischen AG und GmbH sowie zwischen Aktien und GmbH-Einlagen zu verkennen, sieht das Schiedsgericht insoweit keinen Grund, von der normierten Einheitlichkeit abzuweichen.
bb)     Insbesondere erkennt das Schiedsgericht auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass der das übernommene Agio schuldende Gesellschafter in einer GmbH eher als in einer AG in einem eventuellen Vertrauen auf Verjährung zu schützen wäre (selbst abgesehen von z.T. unterschiedlichen Verpflichtungsformen, notariell oder schriftlich).
cc)     Auch die das bilanzielle Eigenkapital definierende Vorschrift § 272 HGB, die in der Begründung zur Verjährungsanpassung herangezogen wurde, behandelt das Agio bei GmbH und AG einheitlich (in Abs. 2 Nr. 1; vgl. oben 2 b-c, 8).
dd)     Die weite Auslegung von § 19 Abs. 6 GmbHG unter Einbeziehung des Agios stimmt überein mit der Literaturmeinung, dass diese Vorschrift für alle Arten von Geldeinlageforderungen gilt (Ulmer in Ulmer/Habersack, Großkommentar GmbHG, 2005, § 19 Rn. 13). Die Gegenauffassung setzt sich mit den vorstehenden Erwägungen nicht näher auseinander. Zum Teil wird das Gläubigerinteresse verkannt, wenn es vom Interesse der GmbH an ihrem Anspruch (vgl. oben aa) abgegrenzt wird (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rn. 12). Oder es wird mit speziellen Vereinbarungen zur „zusätzlichen Finanzierung“ argumentiert (vgl. Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 19 Rn. 15), die typischerweise das hier nicht zu beurteilende schuldrechtliche Aufgeld betreffen (vgl. oben 2 a-c, 8 b „andere Zuzahlungen“).
ee)     Dass das Agio (oder der Ausgabebetrag) in den § 19 Abs. 6 GmbHG vorangehenden und sich z.T. terminologisch unterscheidenden Absätzen 1-5 nicht erwähnt wird und ob oder inwieweit letztere das Agio betreffen bzw. nicht betreffen, ändert nichts an seinem Charakter als mit der Kapitaleinlage übernommene Nebenleistung gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG (oben 2, 2 d).
Im Gegensatz zum Aktiengesetzgeber hat der Gesetzgeber des GmbHG auf jeden Perfektionismus verzichtet. Da das GmbHG nur ein fragmentarisches Gerüst des GmbH-Rechts enthält, bedarf es - auch zum Zweck des Gläubigerschutzes - in vielerlei Hinsicht der Fortbildung, u.a. durch entsprechende Anwendung von Vorschriften aus dem Recht der AG (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., § 33 II 2 a, d, IV 1-2, S. 988, 990, 993 f). Auch danach versteht das Schiedsgericht „Einlagen“ in § 19 Abs. 6 GmbHG einheitlich wie in § 54 Abs. 4 AktG unter Einbeziehung des sich aus dem Ausgabebetrag ergebenden Agios.
ff)       Entsprechendes gilt für die bei der vorliegenden Kapitalerhöhung anzuwendende Verweisung des § 55 Abs. 4 GmbHG auf § 19 Abs. 6 GmbHG. Dass in der Terminologie des § 55 GmbHG insgesamt bei der Kapitalerhöhung nur vom „Stammkapital“ gesprochen wird, ändert nichts an der Anwendung von § 55 GmbHG auf die hier nicht ausdrücklich erwähnte Agio-Nebenleistung i.S.v. § 3 Abs. 2 GmbHG (oben 1-2; vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. A., § 55 Rd. 13 m.w.N.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., Rd. 13 m.w.N.).
III.
Die Nebenforderung auf Zinsen ist ab Verzug begründet, d. h. nach Bindung aus notarieller Übernahme der Kapitalerhöhung (oben A I 6; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., § 55 Rd. 31; oben 3) und Fälligstellung (vgl. BGH vom 16. September 2002 II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, NJW 2002, 3774) mit Ablauf der bis zum 26. Mai 2000 gesetzten Zahlungsfrist (oben A I 15).
Gemäß Art. 229 §§ 1, 5 EGBGB gilt für den seit der Zeit vor dem 1. Januar 2002 bestehenden und nach dem 1. Mai 2000 entstandenen Zinsanspruch das Zinsrecht in der von Mai 2000 bis Dezember 2001 geltenden Fassung des BGB.
Nach §§ 284, 288 BGB jener Fassung ist der Zinsanspruch ab Verzugsbeginn in Höhe der geltend gemachten 4 % über dem Basiszinssatz begründet.
Dabei tritt gemäß Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB mit Wirkung ab Januar 2002 an die Stelle des Basiszinssatzes nach dem Diskont-Überleitungsgesetz vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) der Basiszinssatz des BGB (§ 247 BGB).
IV.
Die Entscheidungen über die Kostentragung und über die Höhe der zu erstattenden Kosten bleiben dem Schluss-Schiedsspruch vorbehalten.