B E S C H L U S S:
1. Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 1039 Abs.1, 1035 Abs.3 ZPO zum Ersatzschiedsrichter bestellt: A
2. Die Streithilfe wird für unzulässig erklärt.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Streitwert: 30.000.000.-€.
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters gemäß §§ 1039 Abs.1, 1035 Abs.3 ZPO.
Hintergrund ist folgender:
1. Die Antragstellern lieferte auf der Grundlage eines Vertrages vom 30.6.1995 sowie zweier Ergänzungsverträge vom 27.2.1997 und vom 13.2.1998 an die Antragsgegnerin Anlage zur thermischen Abfallbehandlung, die in ... errichtet wurde. Nachdem es zu Streitigkeiten gekommen war, vereinbarten die Parteien mit Schiedsvereinbarung vom 25.7./ 4.8.2000 für die damals streitigen Ansprüche auf Ersatz von Mehrkosten ein Schiedsgericht, dessen Einzelschiedsrichter der B war. Dieses Schiedsverfahren wurde am 19.1.2002 durch einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut beendet.
Ziff.II.4. des Vergleichs enthält folgende Vereinbarung:
„Soweit sich die Parteien über Abnahme, Gewährleistung oder die Fragen aus Ziff.2 nicht einigen können, kann jede Seite das vereinbarte Schiedsgericht erneut anrufen. Die Parteien sind sich einig, dass der Schiedsvertrag vom 25.7./4.8.2000 diesen Streit mit umfasst. Das Schiedsgericht hat in diesem Fall eine Billigkeitsentscheidung in möglichst enger Anlehnung an die vertraglichen Bestimmungen zu treffen."
2. Nachdem Streit über die Funktionsfähigkeit der Anlage entstanden war, leitete die Antragsgegnerin am 16.1.2004 B als Schiedsrichter ein weiteres Schiedsverfahren ein mit dem Ziel festzustellen, dass sie nur zur Durchführung bestimmter Maßnahmen verpflichtet sei. Der Schiedsrichter verfügte am 20.1.2004 die Zustellung der Schiedsklage und wies darauf hin, dass im Hinblick auf die Erteilung der erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigung eine Vereinbarung der Parteien über die hälftige Kostenteilung vorgelegt werden möge.
Mit Schreiben vom 11.2.2004 erklärte der Schiedsrichter, dass er im Hinblick auf Einwendungen der Antragstellerin gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, wegen der fehlenden Zusage einer Kostenteilung und der fehlenden Zustimmung zu einer Billigkeitsentscheidung mit einer Nebentätigkeitsgenehmigung nicht rechnen könne und daher als Schiedsrichter nicht zur Verfügung stehe.
Am 15.3.2004 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf, der Wandelung des Vertrags zuzustimmen. Sie erhob, nachdem die Zustimmung zur Wandelung verweigert worden war, am 29.10.2004 Klage zum Landgericht Karlsruhe (14 O 176/04 KfH III), die mit Urteil vom 24.2.2006 als unbegründet abgewiesen wurde. Parallel dazu hat sie - mit Blick auf die geltend gemachte Einrede des Schiedsvertrags - am 30.12.2004 vorsorglich ihrerseits Schiedsklage auf Rückabwicklung der Verträge und Rückgewähr der geleisteten Zahlungen erhoben.
Das OLG Karlsruhe wies mit Urteil vom 5.6.2007 (8 U 80/06) die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 24.2.2006 mit der Maßgabe zurück, dass die Klage wegen der Schiedseinrede als unzulässig abgewiesen wurde. Die erhobene Klage betreffe eine Angelegenheit, die unter die Schiedsvereinbarung vom 19.1.2002 falle, die auch für die geltend gemachten Wandelungsansprüche gelte. Ein Schiedsverfahren sei auch nicht wegen Wegfalls des vereinbarten Schiedsrichters undurchführbar geworden. Das Schiedsverfahren sei weder von der Person des Schiedsrichters B abhängig, noch stehe endgültig fest, dass dieser nicht zur Verfügung stehe. Bei Wegfall des Schiedsrichters sehe das Gesetz die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters vor (§ 1039 Abs.1 ZPO). Es sei nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine gegenteilige Abrede getroffen und die Schiedsabrede dergestalt an die Person des Schiedsrichters gebunden hätten, dass mit dessen Wegfall die ganze Schiedsabrede hinfällig sein sollte. Im Übrigen könne sich die Klägerin auf einen Wegfall nicht berufen, weil sie pflichtwidrig handle, wenn sie ihr Einverständnis zur Kostenteilung versage.
Nach weiteren Auseinandersetzungen teilte der Schiedsrichter B mit Schreiben vom 21.6.2007 mit, dass er derzeit keine Möglichkeit sehe, die Aufgabe des Vorsitzenden zu übernehmen, weil er - unabhängig von der fortbestehenden Problematik der Kostenteilung und einer Billigkeitsentscheidung - in einem anderen größeren Schiedsverfahren gebunden sei und schon aus Kapazitätsgründen ein weiteres paralleles Schiedsverfahren nicht übernehmen könne, zumal er dafür keine Nebentätigkeitsgenehmigung erhalte. Er stehe aber für ein Gespräch über den weiteren Verfahrensfortgang grundsätzlich zur Verfügung.
Nach weiterem Schriftwechsel erklärte der Schiedsrichter mit Schreiben vom 9.7.2007 endgültig, dass er aus den bereits genannten Gründen nicht zur Verfügung stehe, zumal offensichtlich auch Vorbehalte gegen seine Person bestünden.
3. Die Antragsgegnerin leitete am 26.7.2007 beim OLG Karlsruhe ein Verfahren ein, mit dem Ziel, die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens festzustellen. Am 1.8.2007 beantragte die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren (1 SchH 3/07) die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters gemäß § 1039 ZPO.
Mit Schreiben vom 1.8.2007 erklärte die Antragsgegnerin den Rücktritt von der Schiedsvereinbarung, weil der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin das Schiedsverfahren durch mehrere treuwidrige Rechtsakte konterkariert und torpediert habe. Die Kündigung hat sie mit Schreiben vom 4.10.2007 wiederholt und ist hilfsweise zurückgetreten.
4. Mit Beschluss vom 15.11.2007 - 1 SchH 4/07 - hat der Senat den Antrag, die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens festzustellen, zurückgewiesen. Die dagegen erhobene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 30.4.2009 - III ZB 91/07 – als unzulässig verworfen. Eine dagegen gerichtete Anhörungsrüge der Antragsgegnerin wurde mit Beschluss des BGH vom 2.7.2009 zurückgewiesen. Über die gegen die vorgenannten Entscheidungen erhobene Verfassungsbeschwerde (Bl. 796 ff.d.A.), mit der eine Verletzung des Justizgewährleistungsanspruchs geltend gemacht wird (vgl. Bl. 812 ff. d.A.), ist noch nicht entschieden.
5. Die Antragstellerin ist der Auffassung, nach dem Wegfall des bisherigen Schiedsrichters B sei gemäß §§ 1039 Abs.1, 1035 Abs.3 ZPO ein adäquater Ersatzschiedsrichter zu bestellen, der eine entsprechende Qualifikation besitze. Die Nebenintervention sei unzulässig.
Sie beantragt,
einen Ersatzschiedsrichter für das mit der Schiedsklage vom 30.12.2004 eingeleitete und auf der Grundlage der Schiedsabrede in Abschnitt II. Ziff.4 des Schiedsspruchs vom 19.1.2002 in Verbindung mit der Schiedsvereinbarung der Parteien vom 25.7./4.8.2000 durchzuführende Schiedsverfahren zu bestellen und die Nebenintervention für unzulässig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
6. Sie ist weiterhin der Ansicht, das Schiedsverfahren sei durch den Wegfall des Schiedsrichters unzulässig geworden. Im Übrigen sei für die Anwendung des § 1039 Abs.1 ZPO auch deshalb kein Raum, weil diese Vorschrift nur auf den Wegfall eines Schiedsrichters in einem laufenden Schiedsverfahren Anwendung finde, hier das Schiedsverfahren durch den Schiedsspruch vom 19.1.2002 aber beendet sei. Die Regelung des § 1035 Abs.4 ZPO gelte für den hier gegebenen Fall eines neuen Schiedsverfahrens nicht, weil die Bestellung eines Schiedsrichters nicht vereinbart sei, vielmehr die Parteien ausschließlich B als Schiedsrichter akzeptiert hätten, weil nur dieser sich in der komplizierten Materie hinreichend auskenne. Die Durchführung des Schiedsverfahrens setze daher eine nochmalige Einigung der Parteien über die Person des Schiedsrichters voraus, an der es fehle. Zudem habe die Antragstellerin kein rechtswirksames Schiedsverfahren eingeleitet, weil die Klageschrift nicht an den Schiedsrichter B gerichtet sei.
7. Der Senat hat den Parteien Gelegenheit gegeben, zu verschiedenen als Schiedsrichter in Frage kommenden Personen Stellung zu nehmen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Der Antrag auf Bestellung eines Ersatzschiedsrichters ist gemäß §§ 1062 Abs.1 Nr.1, 1039, 1035 Abs.3 ZPO begründet. Der zu benennende Schiedsrichter, Herr Rechtsanwalt A, ist fachlich und persönlich geeignet. Er ist auch gegenüber beiden Parteien unabhängig und neutral.
1. Gemäß § 1062 Abs.1 Nr.1 ZPO ist für die Entscheidung das Oberlandesgericht Stuttgart zuständig. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es gemäß § 1063 Abs.1 und 2 ZPO nicht, weil es nicht um die Aufhebung eines Schiedsspruchs geht.
2. Gemäß § 1039 Abs.1 ZPO ist ein Ersatzschiedsrichter zu bestellen, wenn das Amt des bisherigen Schiedsrichters nach den §§ 1037, 1038 ZPO oder wegen Rücktritts endet. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Schiedsrichter B hat ausdrücklich erklärt, er stehe nicht zur Verfügung, was einen Rücktritt bedeutet.
a) Die Auffassung der Antragsgegnerin, § 1039 Abs.1 ZPO gelte nur dann, wenn der Schiedsrichter in einem laufenden Verfahren zurücktrete, findet im Gesetz keine Stütze. Sie ist auch in der Sache nicht zutreffend. Wäre sie richtig, so könnte im Falle eines Rücktritts vor Beginn des Verfahrens dieses nicht mehr durchgeführt werden. Dies widerspräche offensichtlich der Intention des Gesetzes, wonach - wie auch § 1035 Abs.3 ZPO zeigt - das Fehlen einer Schiedsrichterbestimmung gerade keinen Hinderungsgrund für das Verfahren darstellen soll, sondern gegebenenfalls mit gerichtlicher Hilfe die sich aus der fehlenden Einigung der Parteien ergebende Lücke durch eine gerichtliche Entscheidung nach § 1062 Abs.1 Nr.1 ZPO geschlossen werden soll.
b) Ob wirksam Schiedsklage erhoben ist, spielt vor diesem Hintergrund schon im Ansatz keine Rolle. § 1039 Abs.1 ZPO erfasst aus den genannten Gründen gerade auch den Fall eines Rücktritts des Schiedsrichters bereits vor Verfahrenseinleitung.
3. Das Schiedsverfahren ist auch nicht durch den Rücktritt des Schiedsrichters B unzulässig geworden. Dies hat der Senat bereits im Parallelverfahren 1 SchH 4/07 entschieden. Der BGH hat den Beschluss bestätigt; so dass die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens rechtskräftig festgestellt ist (kontradiktorisches Gegenteil). Zudem verstößt die Antragsgegnerin, die im Prozess vor dem Landgericht Karlsruhe selbst die Einrede des Schiedsvertrags erhoben hat, weiterhin gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit bzw. den Wegfall der Schiedsvereinbarung beruft.
4. Schließlich bestehen auch mit Blick auf die Verfassungsbeschwerde der Antragsgegnerin keine Bedenken, über die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters zu entscheiden. Der Senat sieht keinen Anlass, das Verfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen.
Die Aussetzung nach § 148 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. Im vorliegenden Fall ist zum einen zu berücksichtigen, dass den Parteien durch die Bestellung des Ersatzschiedsrichters keine Nachteile entstehen, die für den Fall einer der Antragsgegnerin günstigen Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht nicht revidiert werden könnten. Zum anderen schätzt der Senat die Erfolgsaussichten als eher gering ein, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Rüge einer Verletzung des Justizgewährleistungsanspruchs. Die Antragsgegnerin hat den Zugang zu den staatlichen Gerichten selbst dadurch vereitelt, dass sie im Verfahren vor dem Landgericht bzw. Oberlandesgericht Karlsruhe - was ihr freigestellt war (vgl. § 1032 Abs.1 ZPO) - die Einrede des Schiedsvertrags erhoben hat. Vor diesem Hintergrund erachtet der Senat die Wahrscheinlichkeit, dass der Verfassungsbeschwerde Erfolg beschieden sein wird, als gering.
Auch die weiteren schwebenden Verfahren (vgl. Schriftsatz vom 10.9.2009, S.24) rechtfertigen nicht die Aussetzung nach § 148 ZPO. Insoweit ist bereits eine Vorgreiflichkeit nicht ersichtlich, da der Senat vorliegend nicht inhaltlich zu entscheiden hat. Die weitere Verzögerung des Verfahrens erscheint der Antragstellerin inzwischen aber auch nicht mehr zumutbar.
5. Der Senat hat daher nach den Kriterien des § 1035 Abs.5 ZPO einen Ersatzschiedsrichter zu bestellen. Der von ihm benannte Rechtsanwalt A erfüllt alle Voraussetzungen, die unter Berücksichtigung der Schiedsvereinbarung an einen Schiedsrichter zu stellen sind.
a) Bei der Bestellung eines Ersatzschiedsrichters ist - soweit möglich - darauf zu achten, dass die von den Parteien bei der Auswahl des ursprünglichen Schiedsrichters maßgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung finden. Dies ergibt sich aus § 1039 Abs.1 i.V.m. § 1035 Abs.5 ZPO.
Hauptsächlich ist sicherzustellen, dass der Ersatzschiedsrichter hinsichtlich Neutralität und Qualifikation dem ursprünglichen Schiedsrichter- soweit möglich - adäquat ist.
b) Demnach kommt im vorliegenden Fall nicht nur die Bestellung eines Kandidaten mit gleichen Beruf in Betracht. Der bisherige Schiedsrichter B wurde nicht wegen seines Amtes ausgewählt, sondern weil er unstreitig juristisch und persönlich für ein derart umfangreiches Verfahren besonders qualifiziert erschien und das Vertrauen der Parteien genoss.
Ebenso wenig ist zwingend ein aktiver oder im Ruhestand befindlicher Richter zu bestellen. Richterliche Erfahrung ist zwar ein wesentlicher Gesichtspunkt der fachlichen Eignung. Sie ist aber bei Rechtsanwälten, die bereits in Schiedssachen entsprechende Erfahrungen gesammelt haben, in vergleichbarer Weise gegeben.
c) Der bestellte Schiedsrichter A erfüllt die maßgeblichen Kriterien:
Er verfügt über ein hohes Maß an juristischer Erfahrung sowie Lebenserfahrung, er hat bereits zahlreiche Schiedsverfahren erfolgreich bearbeitet und erscheint in fachlicher und persönlicher Hinsicht als außergewöhnlich kompetent.
Soweit Bedenken gegen seine Neutralität erhoben wurden, sind diese offensichtlich nicht durchgreiflich. Soweit er als Gründer einer Anwaltskanzlei ist, und zwischen ihr und der Antragsgegnerin (auch der Antragstellerin) in der Vergangenheit verschiedentlich geschäftliche Beziehungen bestanden, ergeben sich daraus keine Bedenken, weil A bereits vor vielen Jahren aus der Kanzlei ausgeschieden ist, und zwar bevor die geschäftlichen Beziehungen begründet wurden. Persönlich hat er nie entsprechende Mandate bearbeitet.
III.
Die Streithilfe ist in entsprechender Anwendung des § 71 ZPO zurückzuweisen. Einer Zwischenentscheidung bedarf es nicht, weil im Verfahren nach den §§ 1062 Abs.l Nr. 1 ZPO für eine Vorabentscheidung über die Streithilfe kein Bedürfnis besteht.
Die Streithilfe ist unzulässig.
1. Es entspricht ganz h.M., der sich der Senat anschließt, dass im Schiedsverfahren eine Streithilfe nur mit Zustimmung der Parteien und gegebenenfalls des Schiedsrichters statthaft ist (Schwab/Walter, aaO, Kap.16, RN 18; Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, RN 2a zu § 66 ZPO; Zöller-Geimer aaO, RN 41 zu § 1042; auch OLG Stuttgart SchiedsVZ 2003, 84). Die von der Streithelferin zitierte Kommentarstelle (Münch in Münchener Kommentar, 3. Auflage, RN 37 zu § 1035 ZPO) widerspricht dem nicht; sie befasst sich nicht mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Nebenintervention, sondern nur mit der Frage, wann die Wirkungen des § 68 ZPO zu Lasten der Streithelferin eingreifen.
2. Die Unzulässigkeit gilt entsprechend für das vorliegende gerichtliche Verfahren, in dem es nur um die Person des Schiedsrichters geht. Insoweit besteht kein schutzwürdiges Bedürfnis einer Beteiligung der Streithelferin, zumal ohnehin nicht erkennbar ist, inwieweit der Verfahrensausgang - auch des Schiedsverfahrens - unmittelbar von Einfluss auf ihre Rechtsstellung sein könnte (§ 66 ZPO).
3. Die Streithilfe ist daher auf Rüge der Antragsgegnerin für unzulässig zu erklären.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO. Die Streithelferin hat ihre Kosten selbst zu tragen (§ 101 Abs.1, 2. Halbsatz ZPO). Den Streitwert schätzt der Senat in Anwendung des § 3 ZPO - wie auch im Verfahren 1 SchH 4/07 - auf 30.000.000 €.