Tenor:
Der am 19. September 2013 durch das Schiedsgericht der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) dessen Tenor wie folgt lautet:
"1. Die Beklagte wird verurteilt, an das Konsortium aus der Klägerin, der ... B.V. und der ... ApS einen Betrag von EUR 500.000 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2012 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Schiedsverfahrens werden der Beklagten auferlegt."
wird in folgendem Umfang für vollstreckbar erklärt:
Die Beklagte wird verurteilt, an das Konsortium aus der Klägerin, der ... B.V. und der ... ApS Zinsen in Höhe von EUR 696,16 zu zahlen.
Der weitergehende Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin hat vor dem im Tenor genannten Schiedsgericht gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe – zahlbar an ein Konsortium, bestehend aus der Antragstellerin, der ... B.V. und der ... ApS – geltend gemacht. Hintergrund waren Verkaufsabsichten der Antragsgegnerin betreffend Anteile an einer Projektgesellschaft, die Rechte an einem Windpark hielt. Die Antragsgegnerin schloss mit dem Konsortium, deren Mitglieder durch ein "Co-Investment Agreement" (Anlage AG 2) verbunden waren, einen Exklusivitätsvertrag ("Agreement on Exclusivity", Anlage Ast 1), in dem sich die Antragsgegnerin verpflichtete, Verhandlungen nur mit dem Konsortium und nicht mit Dritten zu führen. In diesem Vertrag ist eine Schiedsklausel enthalten. Die Antragstellerin stützte den geltend gemachten Anspruch auf eine Verletzung der Exklusivitätsvereinbarung, weil die Antragsgegnerin Verhandlungen mit einem Mitglied des Konsortiums (... ApS) geführt und die Anteile an ein Erwerbsvehikel von ... ApS verkauft habe.
Das Schiedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin zur Zahlung von 500.000 € an das Konsortium und weiter zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2012. Die weitergehende Klage wurde abgewiesen. Die Antragsgegnerin wurde ferner zur Tragung der (noch nicht bezifferten) Kosten verurteilt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den eingereichten Schiedsspruch (Anlage Ast 2, in beglaubigter Abschrift als Anlage Ast 5 eingereicht) Bezug genommen.
Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin durch Schreiben vom 22.10. 2013 auf, die genannten Beträge bis zum 4.11. 2013 auf ein von der Antragstellerin für das Konsortium eingerichtetes Konto zu zahlen (Anlage Ast 4). Die Antragsgegnerin zeigte ihre Erfüllungsbereitschaft fernmündlich am 24. Oktober 2013 an. Am 1.11. 2013 zahlte sie 33.855,64 €, was den von der Antragstellerin im Schreiben vom 22.10. 2013 (Anlage Ast 4) errechneten Kosten des Schiedsverfahrens entspricht.
Mit Fax ("Facsimile") vom 4.11. 2013 erklärten die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin, dass die Antragsgegnerin bereit sei, die vom Schiedsgericht ausgeurteilte Summe von 500.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Eine Zahlung auf das von der Antragstellerin angegebene Konto setze aber eine Zustimmung aller Konsortiumsmitglieder voraus. Es wurde darum gebeten, entweder eine entsprechende Zustimmung der beiden anderen Konsortiumsmitglieder vorzulegen oder eine Kontoverbindung des Konsortiums selbst mitzuteilen. Anderenfalls müsste der Betrag hinterlegt werden (Anlage AG 3).
Am 7.11. 2013 ging der Antrag der Antragstellerin vom 6.11. 2013 auf Vollstreckbarerklärung bei Gericht ein.
Die Antragstellerin teilte mit Fax vom 11.11.2013 mit, dass sie mit einer Hinterlegung nicht einverstanden sei und auf Zahlung auf das angegebene Konto bestehe (Anlage AG 4). Das Konsortiumsmitglied ... BV teilte mit Schreiben vom 12.11.2013 mit, dass es mit einer Zahlung auf das von der Antragstellerin angegebene Konto einverstanden sei, nicht aber mit einer Hinterlegung. Die ... ApS meldete sich nicht. Die Antragsgegnerin setzte den Konsortiumsmitgliedern mit Schreiben vom 20.11.2013 daraufhin eine Frist bis zum 27.11.2013, der Antragsgegnerin die Einzelheiten einer Bankverbindung des Konsortiums mitzuteilen (Anlage AG 6). Die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin teilten der Antragsgegnerin daraufhin mit Schreiben vom 13.12.2013 mit, dass die Konsortiumsmitglieder sich geeinigt hätten, dass eine Zahlung auf ein Anderkonto ("escrow account") erfolgen solle (Anlage AG 7). Die Antragsgegnerin zahlte daraufhin auf dieses Konto am 17.12.2013 den ausgeurteilten Hauptbetrag von 500.000 € und am 23.12.2013 weitere 20.185,70 €, was Zinsen vom 21.12.2012 bis zum 24.10.2013 entspricht.
Die Antragstellerin hat zunächst beantragt,
den in dem Schiedsverfahren zwischen den Parteien durch das Schiedsgericht mit Schiedsrichter ... als Vorsitzenden sowie der Schiedsrichterin ... und dem Schiedsrichter ... als Beisitzenden, am 19.9.2013 in Hamburg ergangenen und den Parteien am 24.9.2013 übersandten Schiedsspruch, durch den die Antragsgegnerin zur Zahlung von 500.000,00 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.9.2012 an das Konsortium bestehend aus der Antragstellerin, der ... B.V. sowie der … ApS und zur Übernahme der Verfahrenskosten verurteilt worden ist, für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 17.1.2014 hat die Antragstellerin erklärt, dass sich ihr Antrag nicht auf die Kostengrundentscheidung erstreckt habe, weil diese keinen vollstreckbaren Inhalt gehabt habe. Sie hat vorsorglich ihren Antrag zurückgenommen, soweit das Schiedsgericht die Antragsgegnerin zur Übernahme der Kosten des Schiedsverfahrens verurteilt habe.
Soweit Zahlungen erfolgt sind (500.000 € Hauptbetrag und 20.185,70 € Zinsen), haben die Parteien das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und stellen wechselseitig Kostenanträge.
Die Antragstellerin verfolgt ihren ursprünglichen Antrag noch hinsichtlich der restlichen Zinsen von 3.417,53 € (das entspricht Zinsen vom 25.10.2013 bis zum 17.12.2013).
II.
Dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung (der sich nur noch auf Zinsen in Höhe von 3.417,53 € bezieht) ist nur teilweise (in Höhe von 696,16 €) zu entsprechen; im Übrigen ist er zurückzuweisen. Die Kosten sind der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die begehrte Vollstreckbarkeitserklärung richtet sich nach §§ 1060 ff. ZPO.
Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 13.11.2013 den Schiedsspruch in beglaubigter Abschrift vorgelegt (Anlage Ast 5). Damit ist der Vorschrift des § 1064 Abs. 1 ZPO Genüge getan.
Die Antragsgegnerin hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, so dass die Vorschrift des § 1063 ZPO gewahrt ist.
Von Amts wegen zu beachtende Aufhebungsgründe, die gemäß § 1060 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO die Vollstreckbarerklärung hindern würden, sind nicht gegeben. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs der öffentlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland widerspricht.
Bereits im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zu berücksichtigen sind aber materielle Einwendungen, sofern auf sie eine Vollstreckungsgegenklage gestützt werden könnte (vgl. BGH NJW-RR 2013, 1336, zitiert nach juris, Tz. 12 und 13). Das gilt nur dann nicht, wenn diese materiellen Einwendungen selbst der Schiedsabrede unterstehen (a.a.O. Tz. 19). Das kommt – da die Schiedsklausel sehr umfassend formuliert worden ist (§ 7 Nr. 7.4 des Exklusivitätsvertrages, Anlage Ast 1) – hier zwar grundsätzlich in Betracht. Die Schiedsbefangenheit ist aber nur zu berücksichtigen, wenn die die Vollstreckbarerklärung beantragende Partei im Hinblick auf die materiellen Einwendungen die Schiedseinrede (§ 1032 ZPO) erhebt (vgl. zur Aufrechnung OLG Frankfurt SchiedsVZ 2010, 52, 56; BGH NJW-RR 2011, 213, zitiert nach juris, Tz. 12). Die Schiedseinrede ist hier aber nicht erhoben worden.
Die Antragsgegnerin ist zur Zahlung von Zinsen nur bis zum 17.12.2013 verpflichtet. Der Schiedsausspruch ist hinsichtlich der Zinsen so auszulegen, dass diese nur bis zur Zahlung des Hauptbetrages von 500.000 € gezahlt werden müssen. Die Zahlung des Hauptbetrages am 17.12.2013 führt also dazu, dass Zinsen nur bis zum 17.12.2013 gezahlt werden müssen. Das ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Die Antragstellerin bezeichnet als "offen" nur Zinsen in Höhe von 3.417,53 €, was genau dem Zinszeitraum vom 25.10.2013 bis zum 17.12.2013 entspricht. Die Zahlung des Hauptbetrages, die zum Ende der Zinszahlungspflicht geführt hat, ist erst nach Erlass des Schiedsspruchs erfolgt, konnte also im Schiedsverfahren noch nicht berücksichtigt werden, so dass die Voraussetzungen des § 767 Abs. 2 ZPO gewahrt sind. Die Zahlung hätte also im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsgegenklage berücksichtigt werden müssen und muss es daher – nach der zitierten Rechtsprechung des BGH – auch im Rahmen des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung.
Die Antragsgegnerin muss darüber hinaus aber Zinsen nur bis zum 4.11.2013 zahlen. Für die Zeit ab 4.11.2013 (bis 17.12.2013) entfällt der Zinszahlungsanspruch gemäß § 301 BGB wegen Gläubigerverzugs. Die Antragsgegnerin hat im Schreiben vom 4.11.2013 (Anlage AG 3) wörtlich angeboten, den vom Schiedsgericht ausgeurteilten Betrag zu zahlen ("is willing to pay") und das Konsortium (als Gläubiger) aufgefordert, seiner Mitwirkungspflicht zu genügen, indem sie die Mitglieder des Konsortiums aufgefordert hat, ihr Einverständnis mit der Zahlung auf das von der Antragstellerin angegebene Konto zu erklären oder die Kontoverbindung für das Konsortium selbst anzugeben bzw. sich zu einer Hinterlegung zu äußern.
In § 7 Nr. 7.1 des Exklusivitätsvertrages (Anlage Ast 1) ist ausdrücklich festgehalten, dass die Mitglieder des Konsortiums, soweit es um Ansprüche gegen die Antragsgegnerin ("Seller") geht, Mitgläubiger sind. Gemäß § 432 BGB kann dann eine Leistung nur "an alle", ggf. Hinterlegung erfolgen. Der Tenor des Schiedsspruchs lautet daher auch, dass die Antragsgegnerin zur Zahlung "an das Konsortium" verurteilt wird. Bei einer Mitgläubigerschaft im Sinne von § 432 BGB befreit eine Leistung an den einzelnen Gläubiger nicht (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 432, Rn. 8). Die Zahlung auf das ursprünglich von der Antragstellerin angegebene Konto (dessen Inhaberin sie allein war, auch wenn sie es für das Konsortium eingerichtet hatte) hätte daher ohne Zustimmung der anderen Konsortiumsmitglieder keine befreiende Wirkung gehabt. Die Mitglieder des Konsortiums hatten daher die Mitwirkungspflicht, der Antragsgegnerin ein Konto zu benennen, auf das mit befreiender Wirkung gezahlt werden konnte. Das hat zumindest das Konsortiumsmitglied … ApS nicht gemacht. Die Annahmeverweigerung durch einen der Gläubiger bei Leistungsangebot führt allen Mitgläubigern gegenüber zum Annahmeverzug (vgl. Bydlinski in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 432, Rn. 9 a.E.; Looschelders in Staudinger, BGB, Bearb. 2012, § 432, Rn. 64). Das gilt nach Auffassung des Senats nicht nur bei Annahmeverweigerung, sondern auch bei Nichtvornahme einer Mitwirkung.
Daran ändert sich auch nichts angesichts des Umstands, dass ein Prozessstandschafter (hier die Antragstellerin) auch die Vollstreckung des Titels betreiben kann. Zum einen geht es vorliegend noch gar nicht um Vollstreckungshandlungen, sondern um eine – vor Beginn einer etwaigen Zwangsvollstreckung liegende – Leistung der Antragsgegnerin. Zum anderen wäre die Antragstellerin zwar nach Auffassung des Senats (wenn die Antragsgegnerin nicht gezahlt hätte und nach Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs) befugt gewesen, die Zwangsvollstreckung allein zu betreiben (etwa Anträge beim Vollstreckungsgericht zu stellen oder einen Gerichtsvollzieher zu beauftragen). Da der Titel aber auf Zahlung an das Konsortium (und nicht auf Zahlung an die Antragstellerin) lautete, hätte die Antragstellerin nicht bewirken können, dass ein im Rahmen der Zwangsvollstreckung beigetriebener Betrag an sie allein ausgekehrt wird; ein solcher Betrag hätte nur an das Konsortium ausgekehrt werden dürfen.
Da die Antragsgegnerin die Mitwirkungspflicht der Mitglieder des Konsortiums im Schreiben vom 4.11.2013 (Anlage Ast 1) eingefordert hat, liegt Annahmeverzug im Sinne von § 295 Satz 1 und 2 BGB vor. Die Befreiung von der Zinspflicht (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 301, Rn. 1) ist dann gemäß § 301 BGB die Folge. Da der Annahmeverzug nach Erlass des Schiedsspruchs eingetreten ist, liegen die Voraussetzungen des § 767 Abs. 2 ZPO vor und damit auch die Voraussetzungen für eine etwaige Zwangsvollstreckungsgegenklage und damit auch die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung dieses Einwands im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung.
Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist aber begründet, soweit es um Zinsen vom 25.10.2013 (die Zinsen bis zum 24.10.2013 in Höhe von 20.195,70 € sind bezahlt worden; das Verfahren ist insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt worden) bis zum 4.11.2013 geht. Annahmeverzug des Konsortiums (mit der Folge der Befreiung von der Zinspflicht gemäß § 301 BGB) liegt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht bereits seit 24.10.2013 vor. Die Antragsgegnerin hat insoweit im Schriftsatz vom 5.2.2014 vorgetragen, dass sie (durch ihren Prozessbevollmächtigten) am 24.10.2013 telefonisch erklärt habe, dass sie den Schiedsspruch vom 19.9.2013 als endgültig anerkenne und keine Aufhebungsgründe geltend machen werde. Sie habe fernmündlich Erfüllungsbereitschaft erklärt. Dieser Vortrag reicht nicht aus, um ein "wörtliches Angebot" im Sinne von § 295 BGB anzunehmen. Ein solches Angebot ist zwar ohne Einhaltung einer Form und auch stillschweigend möglich (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 295, Rn. 1 a.E.). Es handelt sich aber um eine geschäftsähnliche Handlung (Palandt/ Grüneberg, a.a.O., § 295, Rn. 1). Wie ein wörtliches Angebot zur Begründung des Annahmeverzugs aussieht, muss sich nach den Umständen des Einzelfalls und nach Treu und Glauben richten (OLGR Karlsruhe 2005, 67, zitiert nach juris, Tz. 40). Es reicht nach Auffassung des Senats nicht aus, wenn – lediglich – Erfüllungsbereitschaft mitgeteilt wird, so dass der Erklärungsempfänger ohne Weiteres davon ausgehen kann, dass umgehend tatsächlich gezahlt wird, ohne dass dem Erklärungsempfänger bewusst ist – und es ihm auch nicht mitgeteilt wird –, dass der Erklärende die Zahlung noch von einer Mitwirkung des Erklärungsempfängers (hier: Einholung der Zustimmung der anderen Konsortiumsmitglieder zur Zahlung auf das von der Antragstellerin angegebene Konto) abhängig machen will. Dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin bereits in dem Telefonat vom 24.10.2013 darauf hingewiesen hat, dass sie eine entsprechende Zustimmung der anderen Konsortiumsmitglieder vor einer Zahlung erwartet, ist nicht vorgetragen. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ist das Telefonat auch nur mit dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin erfolgt, nicht mit den anderen Konsortiumsmitgliedern, die daher noch gar nicht aufgefordert worden waren, ihrer Mitwirkungspflicht nachzukommen. Dies ist erst im Schreiben vom 4.11.2013 erfolgt, so dass Annahmeverzug auch erst an diesem Tag eingetreten ist. Es besteht also eine Zinszahlungspflicht in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 500.000 € vom 25.10. bis 4.11.2013 = 696,16 €.
Soweit die Parteien das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben (das betrifft den Antrag auf Vollstreckbarerklärung hinsichtlich des Hauptbetrages von 500.000 € sowie die Zinsen vom 21.12.2012 bis zum 24.10.2013 in Höhe von 20.185,70 €), ist gemäß § 91 a ZPO nur über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.
Es entspricht billigem Ermessen, der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen. Es entspricht zwar grundsätzlich der Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass sich ein Antragsgegner nicht darauf berufen kann, keinen Anlass für das Vollstreckbarerklärungsverfahren gegeben zu haben (Beschluss vom 5.11.2013, 6 Sch 1/13, dort zu einem Fall, in dem der Antragsgegner die vereinbarten Raten pünktlich gezahlt hat). Denn der Gläubiger hat grundsätzlich einen Anspruch auf einen vollstreckungsfähigen Titel als wirksames Druckmittel und muss nicht abwarten, ob der Schuldner freiwillig erfüllt (OLG München SchiedsVZ 2008, 151, zitiert nach juris, Tz. 11; Zöller/Geimer, ZPO, 30.Aufl., § 1060 Rz 4). Dieses gilt selbst bei einer vereinbarten Ratenzahlung (OLG München SchiedsVZ 2009, 343, zitiert nach juris, Tz. 13/14). Diese Rechtsprechung ist nach Auffassung des Senats schon allein deshalb gerechtfertigt, weil ein Antragsgegner durch Nichtzahlung vor Durchführung eines Schiedsverfahrens deutlich macht, dass der Antragsteller ohne Durchführung eines Verfahrens seinen Anspruch nicht durchsetzen kann. Die Durchsetzung des Anspruchs ist dann nur durch das Schiedsverfahren und durch das folgende Verfahren auf Vollstreckbarerklärung möglich, da der Schiedsspruch allein nicht vollstreckbar ist. Die Kosten beider Verfahren (des Schiedsverfahrens und des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung) werden also durch die ursprüngliche Nichtzahlung "veranlasst".
Hier liegt aber ein Ausnahmefall vor, weil das Konsortium bereits vor Stellung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung in Annahmeverzug war. Wenn die Antragsgegnerin erfüllt hätte (durch Zahlung auf ein von allen Konsortiumsmitgliedern angegebenes Konto), wäre der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unbegründet gewesen (weil der Erfüllungseinwand bei einer Erfüllung nach Erlass des Schiedsspruchs im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zu berücksichtigen gewesen wäre). Hier war eine Erfüllung durch die Antragsgegnerin nur deshalb nicht möglich, weil die Mitglieder des Konsortiums ihrer Mitwirkungspflicht nicht genügt haben, indem sie der Antragsgegnerin kein Konto mitgeteilt haben, auf das mit befreiender Wirkung hätte gezahlt werden können. Letztlich haben die Mitglieder des Konsortiums als Forderungsinhaber eine Erfüllung unmöglich gemacht. Dann entspricht es billigem Ermessen, die Antragsgegnerin so zu stellen, als hätte sie zum Zeitpunkt des Beginns des Annahmeverzuges erfüllt (also am 4.11.2013). Dann wäre der Antrag auf Vollstreckbarerklärung bereits bei Eingang des Antrags bei Gericht (am 7.11.2013) unbegründet gewesen und die Antragstellerin hätte die Kosten tragen müssen. Dann entspricht es billigem Ermessen, im Rahmen des § 91 a ZPO eine entsprechende Kostenentscheidung zu treffen.
Dagegen spricht auch nicht die Regelung des § 372 Satz 1 BGB. Die Antragsgegnerin hätte nach dieser Vorschrift zwar das Recht gehabt, durch Hinterlegung zu erfüllen. Das ist aber nur ein Recht der Antragsgegnerin, wie sich aus dem Begriff "kann" in § 372 Satz 1 BGB ergibt. Wie sich aus § 301 BGB ergibt, tritt Annahmeverzug bei einer Geldschuld auch dann ein, wenn der Schuldner nicht hinterlegt. Da Geld immer hinterlegt werden kann, würde die Vorschrift des § 301 BGB keinen Sinn ergeben, wenn der Umstand, dass ein Schuldner von seinem Recht nach § 372 Satz 1 BGB keinen Gebrauch macht, den Annahmeverzug ausschließen würde. Im Übrigen wäre es der Antragstellerin auch verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Antragsgegnerin nicht hinterlegt hat, weil sowohl sie selbst (im Schreiben vom 11.1.2013, Anlage AG 4) als auch das Konsortiumsmitglied Rabo Project Equity BV (im Schreiben vom 12.11.2013, Anlage AG 5) erklärt haben, mit einer Hinterlegung nicht einverstanden zu sein.
Die Gesamtkostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 (in Verbindung mit § 91 a) ZPO. Das Unterliegen der Antragsgegnerin (hinsichtlich eines Teils der Zinsen) ist verhältnismäßig geringfügig und hat – da die Zinsen nicht zu einer Streitwerterhöhung führen – nicht zu höheren Kosten geführt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 1064 Abs. 2 ZPO.