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Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen.

Tatbestand
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Die Klägerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Optionsgeschäften.
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Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
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Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D., der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten \[s.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
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Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
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Die Klägerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigefügt war, hatte die Klägerin an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergebühren" eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. rückvergütet wurden.
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Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte S. der Klägerin zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Klägerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerin ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 € einzahlte. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Klägerin insgesamt 205,01 € zurück. Den Differenzbetrag von 5.794,99 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 313,65 € macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch S. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben.
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Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

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Gründe
Die Revision ist unbegründet.

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I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Klägerin durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Klägerin ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des § 37h WpHG in der Person der Klägerin nicht erfüllt seien.

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Die Klage sei auch begründet. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB).
Die im Streitfall geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Bezug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mittätern grundsätzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzuknüpfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deutschen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgen müssen, sondern die Klägerin sei durch den als Haupttäter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegeschäften veranlasst worden. Im Übrigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen worden, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

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S. habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dies stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch S. dar.

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Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
15\.

II.
16
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 ZPO bejaht.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über die örtliche Zuständigkeit mittelbar auch die internationale Zuständigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streitverhältnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdrängt, weil die Beklagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deutsches Gericht örtlich zuständig, indiziert dies regelmäßig seine internationale Zuständigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101).
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b) Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klägerin hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Klägerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch für sie die deutsche internationale Zuständigkeit eröffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils für Mittäterschaft die Senatsurteile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22).
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c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, ist nicht nach § 37h WpHG verbindlich.
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Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht § 37h WpHG, der die subjektive Schiedsfähigkeit beschränkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., § 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., § 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen besonderen Ausschnitt der allgemeinen Geschäftsfähigkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsfähigkeit sich nach dem gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schiedsübereinkommen, 1. Aufl., Art. II NYÜ Rn. 41, Art. V NYÜ Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, § 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, § 37h Rn. 34; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1029 Rn. 41 f., § 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 133 f.; Zöller/Geimer, aaO, § 1025 Rn. 15, § 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides führt bei der Klägerin vorliegend zu deutschem Recht.
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Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unangegriffen die Kaufmannseigenschaft der Klägerin verneint, weil die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinabrung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. MünchKommZPO/Münch, aaO, § 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, § 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründenden Umstände im Sinne der §§ 1 ff. HGB dargelegt hat.
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2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Klägerin bejaht.
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a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86).
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Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).
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bb) So liegt der Fall gemäß den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Klägerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
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b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
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aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
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(1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitlicher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdrängt wird, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, sondern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abläufe des Online-Systems statt. Demgegenüber ist die Beklagte in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoeröffnungsformular über S. der Klägerin hat vorlegen und es sich hier von der Klägerin hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Klägerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte.
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(2) Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch MünchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Haupttäterstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mittäterschaft gesonderte Anknüpfung \[aao s. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe einheitliche Anknüpfung an das für den Haupttäter maßgebliche Deliktsstatut \[aao s. 282 ff.]).
32
Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteiligung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zunächst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., § 53 IV 3 d; MünchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in Fällen der vorliegenden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland.
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bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
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(1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771).
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Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27).
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(2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
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(a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr Online-System S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Klägerin ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlung der Klägerin darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesem Konto an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.
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(b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
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(aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).
40
Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten, wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.).
41
(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
42
(1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
43
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit der Klägerin - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Klägerin in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
44
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
45
(2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung") und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet.
46
(3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach § 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung - AnzV, in der hier maßgeblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgeführten und durch den Antragsteller eingereichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Feststellung der für die Seriosität eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Geschäftsgebarens bedeutsamen persönlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers bzw. Inhabers (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverlässigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 33 Rn. 33; von Goldbeck in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kokemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, § 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., § 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden.

U R T E I L
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Der Kläger, ein österreichischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Österreich, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
2
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
3
Einer dieser Vermittler war im streitgegenständlichen Zeitraum die X GmbH (im Folgenden: X) mit Sitz in D., die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und X lag ein am 14. Januar 1997 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob X über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von X geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens werden X umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [X] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
4
Nach Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens sollte allein X verantwortlich sein für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Ziffer 18.4 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von X angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
5
Der Kläger schloss im Jahr 2001 nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der - später unter Y firmierenden - Y GmbH (im Folgenden: Y), die mit der X in vertraglicher Verbindung stand, einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich Y unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Unter der mit "Vergütung" überschriebenen Ziffer 4 dieses Vertrages heißt es unter anderem wie folgt:
"Für den Kunden entstehen die folgenden Transaktionskosten:
Bei Aktienoptionen wird pro Optionskontrakt eine Kommission bis zu USD 125,-- pro Markthandlung, also für Ein- und Ausstieg erhoben. Der Minimum-Auftrag beträgt pro Markthandlung 5 Optionen. Von der Kommission erhält die Y GmbH bis zu USD 101,-- pro Option und USD 24,-- verbleiben bei dem kontoführenden Institut.
Die Y GmbH erhebt auf eingehende Beträge eine Managementgebühr von 10 %.
Zusätzlich belasten noch transaktionsabhängige Gebühren von Börsen- und Aufsichtsinstitutionen, die der Kunde in Betracht ziehen muss.
Ein Geschäft kann dabei mehrere Kontrakte umfassen.
Die konkreten Kosten für das von Ihnen beabsichtigte Geschäft werden Ihnen gerne auf Anfrage bekanntgegeben.
Ein Geschäft umfasst mehrere Kontrakte (mindestens fünf), für die Kontraktprovisionen und/oder Gebühren jeweils nach Anzahl der Kontrakte anfallen. …"
6
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages legte Y dem Kläger ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das der Kläger am 27. September 2001 unterzeichnete.
7
Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für den Kläger ein Transaktionskonto, auf das der Kläger bis zum 25. Februar 2002 insgesamt 427.660 € einzahlte. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an den Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von Ende September 2001 bis Anfang Februar 2005 durchgeführten zahlreichen Terminoptionsgeschäfte des Klägers führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung Ende August 2005 erhielt der Kläger insgesamt 797,84 € zurück. Den Differenzbetrag von 426.862,16 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.475,20 € macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungs-begehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch Y zusammen mit X stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten in Anwendung deutschen Rechts wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 280 Abs. 1 BGB) die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.160 € nebst Zinsen zugesprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.
9
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren und die Abweisung der Hilfswiderklage weiter.
Entscheidungsgründe:
10
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
12
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) des Klägers durch die im Inland tätig gewordene Y ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass Y den Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei nicht wirksam; sie erfülle weder die Formerfordernisse des Art. II Abs. 2 UNÜ noch genüge sie im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft des Klägers der Form des § 577 Abs. 3 der österreichischen Zivilprozessordnung (österr. ZPO) aF bzw. § 1031 Abs. 5 ZPO.
13
Die Klage sei indes unbegründet, weil in Anwendung des über Art. 41 EGBGB maßgeblichen deutschen Deliktsrechts der Kläger gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung, der gegebenenfalls nicht verjährt wäre, nicht habe. Der Kläger habe gegen die Beklagte insbesondere keinen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinschaftlich begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Zwar spreche einiges für eine sittenwidrige Schädigung des aufklärungsbedürftigen Klägers durch Y wegen unterlassener Risikoaufklärung. Auch habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie für den Kläger ein Transaktionskonto geführt, Y bzw. X den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet und über ihr Online-System die Transaktionen ausgeführt habe. Es sei indes nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch Y bzw. X gehabt habe. Die Beklagte habe sich darauf verlassen dürfen, dass ein von den zuständigen Behörden genehmigtes und überwachtes Finanzdienstleistungsinstitut keine Schädigung seiner Anleger verursache. Auch seien der Beklagten nach ihrem nicht widerlegten Vorbringen die Vereinbarungen zwischen dem Kläger und Y bzw. Y und X nicht bekannt gewesen. Ferner hätten der Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten der X bzw. Y vorgelegen. Das von ihr zur Verfügung gestellte Online-System arbeite vollautomatisch. Die Forderung nach einer Überprüfung der Aufklärungspraxis von Vermittlern durch die Beklagte beinhalte einen Wertungswiderspruch; dies würde bei gestaffelter Einschaltung von Finanzdienstleistungsunternehmen entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Senat BGHZ 147, 343, 353) und der mit § 31e WpHG getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers ein zur Kundenaufklärung nicht verpflichtetes kundenferneres Finanzdienstleistungsunternehmen im Ergebnis so stellen, als habe es selbst eine ihm obliegende Kundenbelehrung unterlassen.
II.
A.
14
Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2009 A. I. VI. Zivilsenat 1.). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2009 A. VI. 2. a)). Das ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2009 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
15
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an einer durch Y gegenüber dem Kläger begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht verneint werden.
16
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
17
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
18
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht die durch die Beklagte erhobene und auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen gestützte Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist diese Schiedsklausel formungültig.
19
aa) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ) vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
20
(1) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
21
(2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag, auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von dem Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte dem Kläger übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
22
bb) Der Kläger verhält sich nicht widersprüchlich, indem er sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsver-einbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn dem Kläger kann schon des-wegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
23
cc) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des nationalen Rechts, dessen Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
24
(1) Dabei kann dahin stehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so verstanden werden könnte, dass er - unter Durchbrechung einer Rückverweisung nationalen Rechts auf das UNÜ - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II UNÜ zurückhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. da-zu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203, mwN). Denn die Formalien des danach gegebenenfalls berufenen § 1031 Abs. 5 ZPO, der im Hinblick auf die im Anschluss an das Landgericht durch das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verbrauchereigenschaft des Klägers Anwendung findet, sind vorliegend nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderungen gelten als nach Art. II UNÜ (vgl. Zöller/Geimer, aaO, § 1031 Rn. 5).
25
(2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kollisionsregeln - von der über den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind vorliegend nicht eingehalten.
26
(a) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
27
Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
28
(b) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revisionserwiderung den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/ Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
29
(c) Das danach maßgebliche und in Ermangelung einer Rechtswahl ebenfalls objektiv anzuknüpfende Statut des Hauptvertrages ist das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des Klägers (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin österreichisches Sachrecht. Dessen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufenen Formvorschriften (§ 577 Abs. 3 österr. ZPO aF) hat das Berufungsgericht nicht als erfüllt angesehen. Diese Auslegung ausländischen Rechts durch das Berufungsgericht ist für den Senat gemäß § 560 ZPO in Verbindung mit § 545 ZPO aF sachlich nicht nachprüfbar. Die von der Revisionserwiderung mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 erhobenen Einwände sind nicht durchgreifend. Unter anderem lassen sie bereits die fehlende Deckungsgleichheit von abstrakt statusbezogener Kaufmannseigenschaft und konkret geschäftsbezogener Unternehmereigenschaft (vgl. dazu Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3) außer Acht; überdies verkennen sie die in der Einredesituation für die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung bestehende Darlegungs- und Beweislast der Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, mwN zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Insbesondere hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 577 Abs. 3 österr. ZPO aF keinen Sachvortrag der Beklagten übergangen. Das für ihre gegenteilige Behauptung angeführte Gutachten der Kanzlei S. enthält zwar unter seiner Ziffer 2 Rechtsausführungen auch zur Form nach § 577 Abs. 3 österr. ZPO aF. Jedoch hat die Beklagte dieses Gutachten im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 ausdrücklich zu dem dort erörterten - und von der Formwirksamkeit zu unterscheidenden - Gesichtspunkt der subjektiven Schiedsfähigkeit des Klägers nach österreichischem Recht in das Verfahren eingeführt. Auch im Rahmen ihrer weiteren Ausführungen zur Frage der Anwendbarkeit des Art. 29 (Abs. 3) EGBGB aF auf Schiedsvereinbarungen hat die Beklagte nur auf die Darstellung der Eingriffsnormen des österreichischen Verbraucherschutzrechts unter Ziffer 3 des Gutachtens Bezug genommen.
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2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) durch Y gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
31
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 29 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
32
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch Y bzw. X gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung wegen unzureichender Risikoaufklärung des Klägers durch Y und eine Beteiligung der Beklagten hieran allenfalls in objektiver Hinsicht für möglich gehalten. Dagegen hat es eine Beteiligung der Beklagten in subjektiver Hinsicht verneint, weil nichts dafür ersichtlich sei, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch Y bzw. X gehabt habe, und zu einer solchen Annahme auch keinen Anlass gehabt habe. Dies ist bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft, weil es, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, auf die unzureichende Risikoaufklärung nicht entscheidend ankommt. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
III.
33
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
34
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 23 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch Y bzw. X gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. Dabei entlastet die Regelung in Ziffer 17.1.4 des Verrechnungsabkommens die Beklagte nicht. Durch diese Regelung hat die Beklagte vielmehr gegebenenfalls deutlich zu erkennen gegeben, auch die für X tätigen Vermittler - wie hier Y - kontrollfrei "schalten und walten" zu lassen (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. März 2010, aaO, Tz. 43).

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:

Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem US-amerikanischen Brokerunternehmen mit Sitz in C., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsgeschäften.
Die der zuständigen US-Börsenaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und Clearing-Dienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
Einer dieser Vermittler war die G. GmbH (im Folgenden: G.) mit Sitz in K., die bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und G. lag ein Rahmenvertrag vom 18. März 1998 zugrunde. Danach hatte G. der Beklagten Kunden zur Eröffnung von Aktienkonten zu vermitteln. Die Beklagte sollte die einzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer "Half-Turn-Kommission" von 45 US-Dollar belasten, von denen G. 35 US-Dollar zurück zu vergüten waren.
G. warb den Kläger für über die Beklagte abzuschließende Optionsgeschäfte und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie Informationsmaterial. Der Kläger und G. schlossen einen Vermittlungsvertrag und am 13./18. Mai 1998 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unter Nr. 3 folgende Klausel enthält: "Einbeziehung von Mitarbeitern Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für Ansprüche, die der Kunde gegen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter) und Organe des Geschäftsbesorgers im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Angestellte oder Mitarbeiter der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt."
Ferner schloss der Kläger mit der Beklagten ein "Cash and Margin Agreement", das in Nr. 20 die Geltung des Rechts des Staates New York vorsieht und in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält.
G. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Einzelkonto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto der Beklagten in der Zeit vom 13. Mai 1998 bis zum 13. Juli 1998 insgesamt 36.500 US-Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von G. vermittelten Aufträge am 1. September 1998 8.386,19 US-Dollar zurück. Den Differenzbetrag von umgerechnet 25.763,26 € nebst Zinsen macht er mit der Klage geltend.
Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus § 32 ZPO. Da das Vermögen des Klägers an seinem Wohnort in B. bzw. an dem Ort, in dem sein Konto geführt werde, nämlich in S. geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in Deutschland. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß § 513 Abs. 2 ZPO der Prüfung des Berufungsgerichts entzogen.
Die Einrede des Schiedsvertrages stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. 3 der Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genannten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von G. Sie sei nicht in die Organisation von G. eingebunden und auch nicht damit betraut gewesen, in deren Pflichtenkreis tätig zu werden. Sie habe gegenüber den Anlegern eigene, nicht von G. geschuldete Leistungen zu erbringen gehabt.
Die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreements" zwischen den Parteien enthaltene Schiedsabrede umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung wegen einer Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch G. Die Schiedsabrede betreffe hingegen Streitigkeiten zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung, Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.
Die Klageforderung sei gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB begründet. Auf diesen Anspruch finde deutsches Recht Anwendung, weil der Vermögensschaden des Klägers in Deutschland eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Gelder nach dem Vorbringen der Beklagten zunächst auf einem Einzelkonto in C. verbucht und somit rechtlich noch im Vermögen des Klägers verblieben seien, sei unerheblich. Bereits mit der Einzahlung sei ein Agio von 10% abgezogen worden. Im Übrigen habe es sich bei der Überweisung auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto um den Beginn der Umsetzung der Anlageentscheidung gehandelt, die auf der fehlerhaften Aufklärung beruht und letztlich zum Verlust der Gelder geführt habe. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Nr. 20 des "Cash and Margin Agreements" finde zwar das Recht des Staates New York auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung zu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht begründet, weil nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die Beteiligung der Beklagten an einer von G. in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung im Vordergrund stünden.
G. habe den Kläger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie ihn veranlasst habe, Geld in Optionsgeschäften anzulegen, obwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht ausreichend aufgeklärt war. Die vom Kläger vorgelegte Broschüre "Putting the investor first", das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" und der Vermittlungsvertrag enthielten keine ausreichende Aufklärung. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger habe eine andere als die von ihm vorgelegte Fassung der Broschüre "Putting the investor first" und außerdem die Informationsschrift "Kurz gefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" erhalten, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass dieses Informationsmaterial dem Kläger zugegangen sei und dass es eine ausreichende Aufklärung enthalten habe. Der Kläger, ein Diplomingenieur, sei aufklärungsbedürftig gewesen. Dass er ausweislich des Kontoeröffnungsantrages ein halbes Jahr Erfahrung mit Optionen gehabt habe, reiche nicht aus, um eine umfassende Anlageerfahrung anzunehmen.
Die Beklagte habe zu dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe geleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie G. den Zugang zur Börse verschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gebühren abgerechnet habe. Dabei habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des Rahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die Optionsprämie zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen auch gewusst, dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der Hand gelegen habe, dass der Kläger von G. nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, habe sie Geschäfte durchgeführt, ohne sich über G. und deren Art der Aufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen. Dass G. über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt habe, entlaste die Beklagte nicht.
Eine tatsächliche Vermutung spreche dafür, dass der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der Optionsgeschäfte abgesehen hätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten Geldbetrages verlangen.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB nF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei sowohl in Bezug auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung der G. als auch bezüglich der die Haftung der Beklagten begründenden Umstände nicht vor der Mandatierung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahre 2006 der Fall gewesen. Das Vorbringen der Beklagten, ein Herr E. habe den Kläger in nicht rechtsverjährter Zeit über die Möglichkeiten der Inanspruchnahme der Beklagten informiert, sei, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunktes, "ins Blaue hinein" erfolgt. Eine Vernehmung des E. als Zeuge zum Zeitpunkt der angeblichen Information wäre auf eine Ausforschung gerichtet.
Die Klageforderung sei auch nicht verwirkt.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und G. getroffene Schiedsabrede berufen, weil sie nicht zu dem in Nr. 3 der Abrede genannten Personenkreis gehöre.
aa) Ob die Beklagte von der genannten Formularklausel erfasst wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann(vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN).
bb) Die Auslegung von Nr. 3 der Schiedsabrede nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Beklagte nicht in die Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht zu den Organen der G. Sie ist entgegen der Auffassung der Revision auch kein Erfüllungsgehilfe der G. (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23). Sie gehörte nicht dem Personenkreis der Geschäftsführer, Angestellten bzw. Mitarbeiter der G. an, der in der Klausel ausdrücklich als Erfüllungsgehilfe bezeichnet wird. Sie ist auch kein Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 Satz 1 BGB. Hierunter werden Personen verstanden, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig werden (BGH, Urteile vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124 und vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 278 Rn. 7 mwN). Die Beklagte wurde nicht bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit der G. aufgrund des Vermittlungsvertrages, d.h. bei der Vermittlung der Anlagegeschäfte tätig. Sie schloss mit dem Kläger ebenso wie mit anderen von G. vermittelten Anlegern vielmehr selbständige Verträge, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen gegenüber dem Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung der Optionsgeschäfte, Abrechnung der Gebühren) einging, und wurde zur Erfüllung dieser Verpflichtungen tätig.
Der Kläger nimmt die Beklagte, anders als die Revision meint, auch nicht im Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit G. in Anspruch. Er macht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwidrigen Schädigung durch G. beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines hierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und der G., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18. März 1998, nicht aber mit dem Vertrag zwischen dem Kläger und G.
Gegen die Einbeziehung der Beklagten in den Schiedsvertrag spricht auch, dass G. zeitlich nach Abschluss des Schiedsvertrages mit dem Kläger eine - von der Beklagten vorgelegte - geänderte Fassung des formularmäßigen Schiedsvertrages verwendet hat, die außer Erfüllungsgehilfen und Organen der G. auch sonstige auf deren Seite eingeschaltete Dritte einbezieht. Auch diese Klausel erfasst die Beklagte, wie der Senat mit Urteil vom 8. Februar 2011 (XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23 ff.) entschieden hat, nicht.
Selbst wenn Nr. 3 des zwischen dem Kläger und G. geschlossenen Schiedsvertrages nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nichtals Erfüllungsgehilfin der G. anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel gemäß § 305c Abs. 2 BGB (früher: § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.
c) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreements" enthaltene Schiedsklausel entgegen. Diese ist entgegen der Auffassung der Revision formungültig.
aa) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II, S. 121; im Folgenden: UNÜ) vorgeschriebene Form, die auch in der hier gegebenen Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 mwN).
(1) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
(2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil das "Cash and Margin Agreement" nur vom Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige Schriftformerfordernis wahrt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 21 mwN). Die unter der Überschrift "For Internal Use Only" angebrachten Unterschriften von Mitarbeitern der Beklagten rechtfertigen, wie bereits das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine andere Beurteilung. Sie dienen nur internen Zwecken und dokumentieren nicht den Willen der Beklagten, mit dem Kläger das "Cash and Margin Agreement" einschließlich der darin enthaltenen Schiedsklausel abzuschließen.
Ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Altern. 2 UNÜ liegt zwischen den Parteien schon deswegen nicht vor, weil nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger die zur Durchführung der Optionsgeschäfte erforderlichen Vertragsunterlagen von G. - und nicht von der Beklagten - übersandt worden sind. Anderes zeigt die Revision nicht auf.
bb) Der Kläger verhält sich nicht widersprüchlich, indem er sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 22 mwN). Denn dem Kläger kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie stützt ihre Schiedseinrede auf zwei verschiedene Schiedsvereinbarungen, die Schiedsverfahren vor verschiedenen Schiedsgerichten nach verschiedenen Verfahrensordnungen vorsehen.
cc) Die Schiedsklausel genügt auch nicht den Formvorschriften des nationalen Rechts, deren Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
(1) Dabei kann dahinstehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so verstanden werden könnte, dass er - unter Durchbrechung einer Rückverweisung nationalen Rechts auf das UNÜ - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II UNÜ zurückhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203 mwN). Denn die Formalien des danach berufenen § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderungen gelten als nach Art. II UNÜ (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 5).
§ 1031 Abs. 5 ZPO ist anwendbar, weil der Kläger als Verbraucher anzusehen ist. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine ausdrückliche Feststellung getroffen. Es hat aber auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, das festgestellt hat, dass der Vertrag zwischen den Parteien nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern ausschließlich seiner privaten Vermögensanlage zuzurechnen und der Kläger deshalb als Verbraucher anzusehen ist. Auch im Berufungsverfahren ist die Verbrauchereigenschaft des Klägers zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Die Beklagte hat die dahingehende Behauptung des Klägers nicht bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, das US-Recht enthalte, auch für Verbraucherverträge, liberalere Formvorschriften.
(2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kollisionsregeln - von der über den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind nicht eingehalten.
Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts (BGH, Urteil vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF(BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen aufgrund der Rechtswahl in Nr. 20 des "Cash and Margin Agreements", die mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die darin enthaltene Schiedsklausel gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f. und vom 12. Februar 1976 - III ZR 42/74, WM 1976, 435, 437; Kröll, NJW 2007, 743, 749 mwN), grundsätzlich zur Geltung des Rechts des Staates New York (Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF). Die zu wahrende Form richtet sich aber, da ein Verbrauchervertrag vorliegt, gemäß Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF, nach dem Recht des Staates, in dem der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, d.h. nach deutschem Recht. Die Form des § 1031 Abs. 5 ZPO ist aber, wie dargelegt, nicht gewahrt. Art. 29 EGBGB aF ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen, weil die Beklagte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen, d.h. etwaige Gewinne, in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Klägers zu übermitteln hatte (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 36 mwN und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 28).  
2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als begründet angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.
a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über G. dem Kläger hat vorlegen und von ihm unterschreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Klägerseine Anlagebeträge nicht aus Deutschland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38).
Die in Nr. 20 des "Cash and Margin Agreements" getroffene Rechtswahl führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 42 Satz 1 EGBGB schließt für Ansprüche aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, aus, ohne selbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt sich aus Art. 38 bis 41 EGBGB, die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung der Revision zur Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts führen.
b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, G. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Aktienoptionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 8. März 2011 - 1 BvR 1880/10, und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von G. verlangten Gebühren brachten das Chance-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende "Half-Turn-Provision" von 45 US-Dollar, die zu einer "Round-Turn-Provision" von 90 US-Dollar führte, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 35).
Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, die Annahme, dass die Geschäfte des Klägers zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten, sei falsch. Das Berufungsgericht ist nicht von dieser Annahme ausgegangen, sondern hat festgestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf.
Der Kläger war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderlichen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis chancenlos waren. Diese Würdigung des Berufungsgerichts entbehrt entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welchen Inhalt die Informationsschrift "Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" und die Fassung der Broschüre "Putting the investor first", die der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten erhalten hat, hatten. Die Tatsache, dass der Kläger alle Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ändert nichts daran, dass es Sache der Beklagten war, zunächst einmal im Einzelnen vorzutragen, was unternommen worden ist, um eine ausreichende Aufklärung des Klägers sicherzustellen (vgl. Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1937 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 mwN). Dies hat die Beklagte nicht getan. Da sie zum Inhalt der genannten Informationsschriften nichts vorgetragen hat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, dass durch diese Schriften eine ausreichende Aufklärung des Klägers bewirkt worden wäre.
Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerfrei. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angenommen hat, der "Fragebogen über Risiken und Anlagehorizont" habe nur als Grundlage für eine telefonische Befragung durch G. gedient, sei dem Kläger aber nicht zur Unterschrift übersandt worden, hat es entgegen der Auffassung der Revision keinen erheblichen Beweisantrag übergangen. Der Beweisantrag, auf den die Revision verweist, betrifft die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe den Fragebogen beantwortet. Diesen Beweis musste das Berufungsgericht nicht erheben, weil es nicht angenommen hat, dass der Kläger den Fragebogen nicht beantwortet habe, sondern dass sich aus seinen Angaben nicht ergebe, dass er nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei.
c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der von G. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen wird (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, jeweils mwN).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einemsittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, jeweils mwN).
bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
(1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 G. den Zugang zur US-amerikanischen Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an G. abgeführt.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch so genannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 f. und vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 48 mwN).
(2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind frei von Rechtsfehlern.
Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
(a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammen arbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
(b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Mai 1998 für den Kläger durchführte, aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
Dass G. eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der Beklagten nicht entgegen. Eine solche Erlaubnis lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminoptionsvermittlers gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 mwN).
d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint.
aa) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 852 Abs. 1 BGB aF hatte bis zu diesem Zeitpunkt mangels Kenntnis des Klägers von der Person des Ersatzpflichtigen nicht begonnen. Der Kläger hatte, wie im Folgenden dargelegt wird, vor dem 1. Januar 2004 keine Kenntnis von der Beteiligung der Beklagten an dem sittenwidrigen Geschäftsmodell des G.
Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Altern. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30jährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Altern. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere neue Verjährungsregelung getreten.
bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, bei Klageerhebung im April 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
(1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN). Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 34 mwN).
(2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall gemäß § 199 Abs. 1 BGB relevanten Stichtag des 1. Januar 2004 jedenfalls von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der G. weder positive Kenntnis noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Geht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
Dies war vor dem 1. Januar 2004 nicht der Fall, weil der Kläger vor diesem Zeitpunkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der Beklagten ergibt, nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Das Berufungsgericht hat den Teilnehmervorsatz der Beklagten, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 die Gebühren kannte, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen enthalten aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 den Rahmenvertrag vom 18. März 1998 oder die positive Kenntnis der Beklagten von den Gebühren, die er an G. zu zahlen hatte, kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei in nicht rechtsverjährter Zeit von einem Herrn E. auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Beklagten hingewiesen worden, hat das Berufungsgericht, entgegen der Auffassung der Revision, rechtsfehlerfrei als nicht hinreichend dargetan und als Vorbringen "ins Blaue hinein" angesehen. Die Vernehmung des Herrn E. als Zeugen hat es verfahrensfehlerfrei als Ausforschung abgelehnt. Dem Vortrag der Beklagten ist bereits nicht zu entnehmen, welche Informationen der Kläger von E. erhalten hat. Dass diese Informationen dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis, insbesondere die Kenntnis, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten hatte, vermittelt hat oder dass seine Unkenntnis nach diesen Informationen auf grober Fahrlässigkeit beruhte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Übrigen ist die Ablehnung eines angetretenen Zeugenbeweises zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt und aus der Luft gegriffen sind (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, weil es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass E. dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis in nicht rechtsverjährter Zeit vermittelt hat, fehlt.
e) Die Klageforderung ist, entgegen der Auffassung der Revision, auch nicht verwirkt.
Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 49, jeweils mwN).
Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung liegende Zeitraum von etwa 8 Jahren und 7 Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rechtfertigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 Rn. 97 mwN). Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte, der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach US-amerikanischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene fünfjährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des US-amerikanischen Aufsichtsrechts voraussetzen.

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers zu 2) wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ er sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von S. für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 216.000 € (Kläger zu 1), 73.400 € (Kläger zu 2) bzw. 26.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung erhielten die Kläger einen Betrag von 1.870,84 € (Kläger zu 1), 1.177,66 € (Kläger zu 2) bzw. 5.793,18 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 214.129,16 € (Kläger zu 1), 72.222,34 € (Kläger zu 2) bzw. 20.206,82 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.694,18 € (Kläger zu 1), 1.055,60 € (Kläger zu 2) und 573,62 € (Kläger zu 3) machen sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2) den Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) weitgehend stattgegeben.
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte in Bezug auf die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt der Kläger zu 2) sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe
A. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten ist unbegründet.I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei unwirksam, weil sie auf eine vorweggenommene Rechtswahl hinauslaufe (Art. 42 EGBGB analog). Dass das ausländische Schiedsgericht entgegen der in dem Merkblatt "Terms and Conditions" enthaltenen Wahl New Yorker Rechts deutsches Recht anwende, sei nicht sicher.
Die Klagen der Kläger zu 1) und zu 3) seien mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Diese Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität von S. einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. II.
Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln unwirksam ist.
aa) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
bb) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger zu 1) und zu 3) bejaht.
a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. die Kläger zu 1) und zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin und Optionsgeschäfte vermittelt.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Halfturn-Kommission von jeweils 50 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
(1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).  
(2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
(a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
(b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
(aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber S. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
(aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Fällen von unzureichender Risikoaufklärung. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von S. nicht vorab anhand der vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
(bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
(ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
(3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
B. Revision des Klägers zu 2)
Die Revision des Klägers zu 2) ist begründet, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung in Bezug auf die Klage des Klägers zu 2), soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei aus denselben Gründen wie die der Kläger zu 1) und zu 3) zulässig, sie sei aber nicht begründet. Dem Kläger zu 2) stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Es fehle bereits an einer Haupttat des S. Dieser sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu 2) über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil er nach seinen eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügt habe. II.
Das Berufungsurteil hält insofern revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von S. gegenüber dem Kläger zu 2) nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht aus den oben (A. II. 1.) genannten Gründen von der Zulässigkeit der Klage des Klägers zu 2) ausgegangen.
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage des Klägers zu 2), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle bereits an einer Haupttat des S., weil der Kläger zu 2) nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier S. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).  III.
Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich der Abweisung der Klage des Klägers zu 2) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2) durch S. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.

U R T E I L
Die Gehörsrüge der Beklagten gegen das Senatsurteil vom 25. Januar 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen, weil der Senat ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Der Senat hat seiner Entscheidung keine Feststellungen und Annahmen zugrunde gelegt, zu denen die Beklagte keine Gelegenheit hatte, Stellung zu nehmen.
Im Übrigen verkennt die Beklagte, dass der Senat auf die - vom Berufungsgericht festgestellte - Gebührenstruktur des Geschäftsbesorgungsvertrages abgestellt hat, die Ausdruck des sittenwidrigen Geschäftsmodells des Vermittlers ist. Dieses Geschäftsmodell hat sich verwirklicht, selbst wenn die Gebühren gegebenenfalls in Einzelpunkten nicht in voller Übereinstimmung mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag von den Klägern gezahlt worden sind.

U R T E I L
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Die Kläger, deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
[2] Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
[3] Zwei dieser Vermittler sind die X. GmbH (im Folgenden: X) mit Sitz in D. und die P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M. , die jeweils über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleister verfügen. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und X. bzw. P. liegen am 14. Januar 1997 bzw. am 25. Januar 2002 geschlossene Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor deren Zustandekommen hatte die Beklagte jeweils geprüft, ob X. bzw. P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügten und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 der Verrechnungsabkommen ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von X. bzw. P. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 der Abkommen werden X. bzw. P. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [X bzw. P.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
[4] Nach Ziffer 17.1.4 der Verrechnungsabkommen soll allein X. bzw. P. verantwortlich sein für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines ihrer Mitarbeiter oder Agenten. Nach Ziffer 18 der Verrechnungsabkommen soll die Beklagte den Kunden die von X. bzw. P. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
[5] Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der in D. ansässigen B. & Y. GmbH, die zunächst unter B. GmbH firmiert hatte (im Folgenden: B.) und die sowohl mit X. als auch mit P. in vertraglicher Verbindung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Unter der mit "Vergütung" überschriebenen Ziffer 4 in dem Vertrag, der gegenüber einem Teil der Kläger verwendet wurde, heißt es unter anderem wie folgt:
"Für den Kunden entstehen die folgenden Transaktionskosten:
Bei Aktienoptionen wird pro Optionskontrakt eine Kommission bis zu USD 125,-- pro Markthandlung, also für Ein- und Ausstieg erhoben. Der Minimum-Auftrag beträgt pro Markthandlung 5 Optionen. Von der Kommission erhält die B. bis zu USD 78,-- pro Option und USD 47,-- verbleiben bei dem kontoführenden Institut.
Die B. erhebt auf eingehende Beträge eine Managementgebühr von 10 %.
Zusätzlich belasten noch transaktionsabhängige Gebühren von Börsen und Aufsichtsinstitutionen, die der Kunde in Betracht ziehen muss.
Ein Geschäft kann dabei mehrere Kontrakte umfassen.
Die konkreten Kosten für das von Ihnen beabsichtigte Geschäft wer-den Ihnen gerne auf Anfrage bekanntgegeben.
Ein Geschäft umfasst mehrere Kontrakte (mindestens fünf), für die Kontraktprovisionen und/oder Gebühren jeweils nach Anzahl der Kontrakte anfallen. …"
[6] In dem Vertrag, der gegenüber dem anderen Teil der Kläger verwendet wurde, heißt es, dass B. USD 101 pro Option erhält und USD 24 beim kontoführenden Institut verbleiben.
[7] Im Zusammenhang mit dem Abschluss des jeweiligen Geschäftsbesorgungsvertrages legte B. den Klägern ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner rückseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 9. Juli 2003 (Kläger zu 1), am 14. September 2001 (Kläger zu 2) bzw. am 18. März 2003 (Kläger zu 3) unter-zeichneten.
[8] Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von P. für die Kläger zu 1) und zu 3) bzw. auf Weisung von X. für den Kläger zu 2) jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 15.200 € (Kläger zu 1), 383.633 € (Kläger zu 2) bzw. 173.700 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie alle drei Monate ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem auf diese bezogenen Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte der Kläger führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung im Januar 2006 erhielten die Kläger einen Betrag von 2.258,59 € (Kläger zu 1), 93,32 € (Kläger zu 2) bzw. 43.845,62 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 12.941,41 € (Kläger zu 1), 383.539,68 € (Kläger zu 2) bzw. zuletzt 129.854,38 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 408,20 € (Kläger zu 1), 2.231,74 € (Kläger zu 2) und 1.335,16 € (Kläger zu 3) machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch B. zusammen mit X. bzw. P. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
[9] Das Landgericht hat die Klagen und die auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren gerichteten Hilfswiderklagen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen weitgehend stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
[10] Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
[11] Die Revision ist unbegründet.
I.
[12] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
[13] Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch die im Inland tätig gewordene B. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass B. die Kläger insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei im Verhältnis zum Kläger zu 3) nach § 37h WpHG unwirksam, da er kein Kaufmann und daher subjektiv nicht schiedsfähig sei. Im Verhältnis zum Kläger zu 2) finde § 37h WpHG zeitlich noch keine Anwendung. Ob der Kläger zu 1) sich auf diese Vorschrift berufen könne oder ob er Kaufmann im Sinne von § 1 HGB sei, könne offen bleiben. Die Schiedsklausel sei jeden-falls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam, weil sie in Verbindung mit dem Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinauslaufe, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
[14] Die Klage sei auch begründet. Die Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit B. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB).
[15] Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch B. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). B. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie der über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden B. über X. bzw. P. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes On-line-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität der X. bzw. P. und die von diesen eingesetzten Untervermittler einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch B. in Kauf genommen und zu deren sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern sei die Einlassung der Beklagten, sie habe von der Einschaltung von Untervermittlern durch X. bzw. P. keine Kenntnis gehabt, unerheblich; die Beklagte sei sich der Missbrauchsgefahr bewusst gewesen, weshalb es irrelevant sei, welches Unternehmen letztendlich die Kunden vermitteln würde. Auch könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. Ferner stehe die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen, weil es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten gehe, sondern um deren Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung durch B. Schließlich seien die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt; es sei nicht ersichtlich, dass die Kläger vor dem Jahr 2006 von Umständen Kenntnis gehabt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gehabt hätten, aus denen sich ergeben habe, dass die Beklagte als mögliche Haftende in Betracht komme.
II.
[16] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
[17] 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.
[18] a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
[19] b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen.
[20] aa) Dem Kläger zu 3) fehlt bereits die subjektive Schiedsfähigkeit, weil er nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann ist, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN). Ob der Kläger zu 1) Kaufmann ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen, so dass nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Beklagten § 37h WpHG in Bezug auf ihn der Verbindlichkeit der Schiedsklausel nicht entgegensteht. In Bezug auf das im Jahr 2001 begründete Rechtsverhältnis des Klägers zu 2) ist der am 1. Juli 2002 in Kraft getretene § 37h WpHG - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - zeitlich noch nicht anwendbar.
[21] bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 1) und 2) ist die Schiedsklausel deswegen unwirksam, weil sie formungültig ist.
[22] (1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
[23] (2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
[24] Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320, 322 f.; vom 29. Februar 1968 - VII ZR 102/65, BGHZ 49, 384, 386; Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 30 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem für die Schiedsvereinbarung keine Rechtswahl getroffen ist, zur Geltung des Sachrechts des Staates, in dem der Anleger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn die Schiedsklauseln in Verbraucherverträgen i.S. von Art. 29 EGBGB aF enthalten sind (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 29).
[25] Danach ist deutsches Recht anzuwenden, da die Kläger zu 1) und 2) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und es sich bei den Kontoführungsverträgen, in denen die Schiedsklausel enthalten ist, um Verbraucherverträge handelt. Die Kläger haben ausdrücklich vorgetragen, dass sie die streitgegenständlichen Geschäfte zu privaten Zwecken und damit als Verbraucher getätigt haben. Demgegenüber haben die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) keine die Verbrauchereigenschaft der Kläger zu 1) und 2) entgegenstehenden Umstände dargelegt. Der allgemeine Hinweis auf eine "selbstständige" Tätigkeit dieser Kläger bzw. der Tätigkeit des Klägers zu 2) als Bauingenieur stehen eine Verbrauchereigenschaft schon deswegen nicht entgegen, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
[26] Art. 29 (Abs. 1 - 3) EGBGB aF ist vorliegend nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maß-geblichen Vertragsinhalt Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2) und zu 3) geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 36 mwN).
[27] Da Verträge deutscher Verbraucher vorliegen, sind aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF (vgl. dazu PWW/ Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24 mwN), die Formvorschriften des deutschen Rechts maßgeblich. Die Voraussetzungen der danach auf Schiedsabreden anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Urkunden, in der sich die Schiedsabreden befinden, enthalten auch andere Vereinbarungen, die sich nicht auf das schiedsgerichtliche Verfahren beziehen, und sind auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
[28] 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch B. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht.
[29] a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass B. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
[30] aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN.).
[31] bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von B. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die B. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die mit der Festschreibung einer Mindestkontraktmenge (fünf) pro Geschäft kombinierte "Roundturn-Commission" von jeweils 125 USD, die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Dies gilt auch mit Blick auf die pauschale "Managementgebühr" von 10%, die auf "eingehende Beträge" und damit gleichermaßen auf Einschüsse sowie - was die gewählte Terminologie verschleiert - auf etwaige Gewinne zusätzlich erhoben werden sollte.
[32] b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der B. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
[33] aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
[34] bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des B. im Ergebnis zu Recht bejaht.
[35] (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
[36] Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff um-fassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
[37] (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
[38] (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über X. bzw. P. der B. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht so-wie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
[39] (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
[40] (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
[41] Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber X. bzw. P. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
[42] Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); aus-reichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.
[43] (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
[44] (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit X. und P. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie B. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
[45] Nach diesem Maßstab steht im Streitfall der Umstand, dass mit B. ein nur der X. bzw. P. - nicht jedoch der Beklagten - vertraglich verbundener (Unter-)Vermittler die Kläger geworben, ihnen das Vertragsformular der Beklagten zur Unterzeichnung ausgehändigt, mit ihnen einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen und die Anlagegeschäfte vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsatzes der Beklagten im Sinne vom § 830 BGB nicht entgegen; insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, sie habe weder von B. noch deren Tätigkeit Kenntnis gehabt. Die Beklagte hatte es nach den mit X. bzw. P. geschlossenen Verrechnungsabkommen und durch Überlassung ihrer Vertragsformulare an X. bzw. P. diesen überantwortet, ihr Anleger zuzuführen und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System einzugeben. Dabei war der Beklagten bewusst, dass X. bzw. P. im Rahmen des von ihnen jeweils praktizierten Geschäftsmodells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzten, sondern auch - wie geschehen - Untervermittler einschalteten und diesen die Vertragsformulare sowie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit den Anlegern überließen. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verantwortung für Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der X. bzw. P. in Form einer Haftungsfreistellung auf X. bzw. P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der Verrechnungsabkommen) und überdies etwa X. sogar die Entscheidung darüber überließ, ob und gegebenenfalls welchen ihrer Kunden, Mitarbeiter oder Beauftragten der Zugang zum Online-System der Beklagten eröffnet wurde (vgl. Ziffer 6.1 der zwischen der Beklagten und X. getroffenen Ergänzungsvereinbarung zum Online-System der Beklagten vom 15. Oktober 2001).
[46] Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie X. bzw. P. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch B. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das B. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die B. über X. bzw. P. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von X. bzw. P. und B. nicht vorab anhand der von deren Untervermittlerin B. vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber X. bzw. P. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von X. bzw. P. und B. verschloss und diesen gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des B. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf X. bzw. P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
[47] Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 der Verrechnungsabkommen - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
[48] (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend B. bzw. X. und P. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatten, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war B. bzw. X. und P, anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
[49] (ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 54 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
[50] (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von X. bzw. P. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie X. bzw. P. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).
[51] c) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Schadensersatzanspruch der Kläger wegen vorsätzlicher Teilnahme der Beklagten an dem auf eine sittenwidrige Schädigung der Anleger ausgerichteten Geschäftsmodell von B. (§§ 826, 830 BGB) nicht verjährt.
[52] aa) Vorliegend finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften auch auf den vom Kläger zu 2) geltend gemachten Anspruch Anwendung. Der deliktsrechtliche Schadensersatzanspruch des Klägers zu 2) war an diesem Stichtag noch nicht nach § 852 BGB aF verjährt, so dass gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB nF maßgeblich sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 41 mwN).
[53] bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war bei Klageerhebung im Jahr 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Vorliegend hatten die Kläger vor dem 1. Januar 2004 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell von B., noch beruhte ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
[54] Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre beginnend vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. Geht es - wie hier - um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 46).
[55] Beides war entgegen der Auffassung der Revision hier vor dem 1. Januar 2004 nicht der Fall. Den Klägern waren mit der bloßen Kenntnis davon, dass ab den Jahren 2001 (Kläger zu 2) bzw. 2003 (Kläger zu 1 und zu 3) überwiegend Verluste realisiert wurden, noch keine Umstände bekannt, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von B. schließen ließen oder zu weiteren Nachforschungen oder der Einholung von Rechtsrat Anlass gaben. Die Verluste konnten aus Sicht der Kläger auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Ferner waren den Klägern keine Umstände bekannt, die die Beklagte als mögliche deliktisch Haftende in Frage kommen ließen. Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin der Geschäftsbesorgungsverträge war und gegenüber den Klägern nur als kontoführendes Institut auftrat, konnten die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn den Klägern zusätzlich zu der - hier nicht vorhandenen - Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von B. vermittelten Geschäfte zuließen, Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von B. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die maßgeblichen Umstände für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte sich an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des B. gemäß § 826 BGB in haftungsrelevanter Weise vorsätzlich im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, stehen im Zusammenhang mit der Begründung der jeweiligen Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und X. bzw. P., die sich ihrerseits der B. als Untervermittlerin bedienten, und ergeben sich unter anderem aus den Verrechnungsabkommen vom 14. Januar 1997 bzw. vom 25. Januar 2002. Dass die Kläger hiervon vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt haben, ist weder festgestellt noch dem Parteivortrag zu entnehmen.

U R T E I L
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. November 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat New Jersey, Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
[2] Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
[3] Einer dieser Vermittler war S. (…) mit Sitz in D., der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde, nach dessen Ziffern 2.0 und 12.1 die Beklagte unter anderem verpflichtet war, für die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden über-tragen. Dort heißt es unter anderem:
"6.1. … P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von P. für den Korrespondenten [S.] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind. …
6.3. … Der Korrespondent … sagt weiterhin die Einhaltung … sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
[4] Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
[5] Die Kläger schlossen nach vorausgegangener telefonischer Werbung am 7. Juni 2005 (Kläger zu 1) bzw. am 21. April 2005 (Kläger zu 2 und 3) mit S. formularmäßige Geschäftsbesorgungsverträge über die Durchführung von Börsentermin- und Optionsgeschäften, in denen sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information über Märkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesen Verträgen beigefügt war, hatten die Kläger an S. für jeden Einschuss eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6% sowie bei Options- und Futuregeschäften eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 10% der realisierten Quartalsgewinne zu zahlen. Ferner hatten sie an "Brokergebühren" eine "Half-turn-Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Innenprovision" dem S. rückvergütet wurden.
[6] In diesem Zusammenhang legte S. den Klägern zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten jeweils ein englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form") vor, das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält und das die Kläger am 8. und am 14. April 2005 (Kläger zu 2 bzw. zu 3) bzw. am 25. Mai 2005 (Kläger zu 1) unterzeichneten.
[7] Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Kläger insgesamt 63.500 € (Kläger zu 1), 102.800 € (Kläger zu 2) bzw. 137.000 € (Kläger zu 3) einzahlten. Die Beklagte übersandte in der Folgezeit turnusmäßig an die Kläger Kontoauszüge, denen sie jeweils ein Merkblatt ("Terms and Conditions") beifügte, das eine vom Vertragsformular abweichende Schiedsklausel mit dem Hinweis der Maßgeblichkeit New Yorker Rechts enthielt. Die im Zeitraum von April bis September 2005 durchgeführten Termingeschäfte der Kläger endeten verlustreich. Sie erhielten bei Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung Ende 2005 bzw. Anfang 2006 entweder nichts (Kläger zu 1) oder insgesamt 39.676,43 € (Kläger zu 2) bzw. 28.925,61 € (Kläger zu 3) zurück. Den jeweiligen Differenzbetrag von 63.500 € (Kläger zu 1), 63.123,57 € (Kläger zu 2) bzw. 108.074,39 € (Kläger zu 3) zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten machen sie mit den Klagen geltend, wobei sie ihr Zahlungsbegehren auf Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. stützen. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
[8] Das Landgericht hat die Klagen ebenso abgewiesen wie die Hilfswiderklagen, mit denen die Beklagte ihre vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren geltend macht. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht den Klagen mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben; über die mit den Anschlussberufungen der Beklagten weiter verfolgten Hilfswiderklagen hat es keine Entscheidung getroffen.
[9] Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der Klagen die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Verurteilung der Kläger zur Zahlung der mit den Hilfswiderklagen verfolgten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.
Entscheidungsgründe:
[10] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
[11] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
[12] Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) der Kläger durch den im Inland tätig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe danach davon Kenntnis gehabt, dass S. die Kläger ohne die erforderliche Aufklärung zur Durchführung hochriskanter Optionsgeschäfte veranlasst habe. Diese Tathandlungen müsse die Beklagte sich zurechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, wobei ungeachtet § 37h WpHG offen bleiben könne, ob die Kläger jeweils Kaufmann im Sinne von § 1 HGB seien. Die Schiedsklausel sei jedenfalls in entsprechender Anwendung des Art. 42 EGBGB unwirksam. Denn im Ergebnis laufe sie in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in dem Merkblatt "Terms and Conditions", das den nach Vertragsschluss turnusmäßig übersandten Kontoauszügen beigefügt gewesen sei, auf eine vorweggenommene Wahl New Yorker Rechts hinaus, was die Anwendung deutschen Rechts durch ein ausländisches Schiedsgericht nicht erwarten lasse. Die Berufung der Kläger auf die hieraus folgende Unwirksamkeit der Schiedsklausel sei nicht treuwidrig.
[13] Die Klage sei auch begründet. Die Kläger hätten gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB).
[14] Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über ihr Online-System den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hoch-spekulativen Börsentermingeschäften veranlasst worden seien. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und deswegen das Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der Vermittlungstätigkeit und die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers ebenso in Grundzügen gekannt wie zahlreiche zurückliegende Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorliege, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte für eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz böten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, habe die Beklagte auf nahe liegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Indem sie sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe die Beklagte bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende nahe liegende Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart.
II.
A.
[15] Entgegen der Rüge der Revision ist der erkennende Senat zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Zwar liegt die primäre Zuständigkeit für die hier streitigen Ansprüche aus unerlaubter Handlung beim VI. Zivilsenat (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. VI. Zivilsenat 1). Diese Zuständigkeit ist jedoch nicht maßgeblich, wenn für den in der Revisionsinstanz noch streitigen Teil eines Rechtsstreits überwiegend Fragen aus einem Rechtsgebiet in Betracht kommen, für das ein anderer Senat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. VI. 2. a)). Da ist hier das Börsenrecht, für das der XI. Zivilsenat zuständig ist (Geschäftsverteilungsplan 2008 A. I. XI. Zivilsenat 1. c)). Aus diesem Grund hat der VI. Zivilsenat zahlreiche Parallelverfahren, die bei ihm eingegangen waren, an den XI. Zivilsenat abgegeben, nachdem die Beklagte, die offensichtlich ebenfalls von der Zuständigkeit des XI. Zivilsenats überzeugt war, ausdrücklich darum gebeten hatte.
B.
[16] Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich die Zulässigkeit der Klagen nicht bejahen. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob dem Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede entgegensteht.
[17] 1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 182, 24, Tz. 9; Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 17, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928, Tz. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klagen bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vorbringen der Kläger ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 18 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
[18] 2. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die Wirksamkeit der Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen, auf die sich die Beklagte berufen hat, nicht verneint werden.
[19] Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schiedsklausel sei analog Art. 42 EGBGB unwirksam, weil die Wahl New Yorker Rechts in dem nach Vertragsschluss mit den Kontoauszügen übersandten Merkblatt im Ergebnis auf eine vorweggenommene Wahl des auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts hinauslaufe und eine Anwendung deutschen Rechts durch das Schiedsgericht nicht erwarten lasse, ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt, dass die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages ausschließlich auf die Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen stützt, die eine Rechtswahl nicht vorsieht und auch im Übrigen mit der in dem Merkblatt enthaltenen Schiedsklausel inhaltlich nicht übereinstimmt, weil diese - indem sie sich nur auf Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beklagten und Anlegern beschränkt - ihren persönlichen Anwendungsbereich enger fasst und auch das den Anlegern in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen eingeräumte Wahlrecht nicht vorsieht.
III.
[20] Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
[21] 1. Die Schiedsvereinbarung wäre allerdings unverbindlich, wenn die Kläger keine Kaufleute wären. Nach § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 20 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
[22] a) Das gilt auch im Anwendungsbereich des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden: UNÜ). Entgegen der Auffassung der Revision verstößt § 37h WpHG nicht gegen Art. II Abs. 1 UNÜ (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., § 37h Rn. 36 mit Fn. 6; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2541; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., § 37h WpHG Rn. 5, 7; aA Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224 f.; ihm folgend Jordans, Schiedsgerichte bei Termingeschäften und Anlegerschutz, S. 263 ff., 267; Iffland, Börsenschiedsgerichtsbarkeit in Deutschland und Russland, S. 183 f.). Die Revision verkennt, dass die Regelung des § 37h WpHG eine Beschränkung nur der subjektiven Schiedsfähigkeit enthält (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 21, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN) und daher nicht mit § 91 GWB aF (BGBl. 1957 I S. 1081, 1098) verglichen werden kann (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rn. 36 mit Fn. 6 aE). In Bezug auf die subjektive Schiedsfähigkeit sieht das UNÜ indes keine autonome Regelung vor, sondern eröffnet vielmehr über Art. V Abs. 1 Buchst. a) UNÜ ausdrücklich den Rückgriff auf das für die Parteien maßgebliche persönliche Recht (so auch Lehmann, SchiedsVZ 2003, 219, 224); dies ist hier deutsches Recht.
[23] b) Das Berufungsgericht hat jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob die Kläger Kaufleute im Sinne von § 1 HGB sind. Mangels diesbezüglicher Feststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsvereinbarung hier nach § 37h WpHG verbindlich oder unverbindlich ist.
[24] 2. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat auch nicht abschließend entscheiden, ob die Schiedsklausel formgültig ist.
[25] a) Die Schiedsklausel erfüllt allerdings nicht die in Art. II UNÜ vorgeschriebene Form, die auch in der - hier gegebenen - Einredesituation des § 1032 Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1155; Senatsbeschluss vom 21. September 1993 - XI ZR 52/92, WM 1993, 2121, 2122, jeweils mwN).
[26] aa) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.
[27] bb) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil der Kontoführungsvertrag, auf dessen Rückseite unter anderem die Schiedsklausel der Beklagten abgedruckt ist, nur von den Klägern unterzeichnet worden ist und damit nicht das beiderseitige (sog. volle) Schriftformerfordernis wahrt (vgl. dazu Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6678; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 22 f., jeweils mwN). Auch ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Alt. 2 UNÜ liegt nicht vor. Ein solcher lässt sich nicht aus der nach Vertragsschluss erfolgten Übersendung des den Kontoauszügen jeweils beigefügten Merkblatts mit der darin befindlichen Schiedsklausel herleiten. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf diese inhaltlich von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen abweichende Schiedsklausel nicht berufen hat, befand sie sich nur in dem Merkblatt, das die Beklagte den Klägern übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2202).
[28] b) Die Kläger verhalten sich nicht widersprüchlich, indem sie sich auf die Formungültigkeit der Schiedsklausel berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6698, mwN). Denn den Klägern kann schon deswegen kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie hat nicht nur von vornherein im Vertragsformular ein Unterschriftenfeld und damit eine Unterschrift für sich selbst nicht vorgesehen, sondern zusammen mit den Kontoauszügen das Merkblatt "Terms and Conditions" mit einer Schiedsklausel übersandt, die mit der in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen inhaltlich nicht übereinstimmt.
[29] c) Trotz der Nichteinhaltung der Form des Art. II UNÜ kann die Schiedsvereinbarung aber über den Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII UNÜ formwirksam sein, wenn das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht geringere Formanforderungen stellt und diese erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203). Allerdings reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um entscheiden zu können, welche nationalen Formvorschriften auf die streitgegenständliche Schiedsvereinbarung anwendbar sind.
[30] aa) Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen internationalen Privatrechts (BGHZ 40, 320, 322 f.; 49, 384, 386). Die danach im Streitfall zeit-lich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203) führen zur Geltung des Statuts des Hauptvertrages, mit dem die Schiedsvereinbarung regelmäßig die engste Verbindung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 EGBGB aF aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), wenn eine ausdrückliche auf sie bezogene Rechtswahl fehlt.
[31] Das ist hier der Fall. Die Parteien haben in Bezug auf die Schiedsklausel, die keinen bestimmten Schiedsort festlegt, eine Rechtswahl nicht getroffen. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge sehen eine derartige Vereinbarung nicht vor. Auch eine nachträgliche Rechtswahlvereinbarung ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Zwar befindet sich in dem letzten Satz des mit "Arbitration Agreement" überschriebenen Abschnitts im Merkblatt "Terms and Conditions" jeweils eine Wahl New Yorker Rechts. Jedoch bezieht sich diese Rechtswahl nur auf die in diesem Abschnitt abgedruckte Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte bei der von ihr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung gerade nicht beruft und die mit der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Schiedsklausel in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen auch inhaltlich nicht übereinstimmt.
[32] bb) Nichts anderes würde sich ergeben, wenn mit der Revision den von der Rechtsprechung abweichenden Stimmen im Schrifttum zu folgen wäre, nach denen das Recht des vereinbarten Schiedsortes auf die Schiedsvereinbarung anzuwenden sein soll (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6612, 6620, mwN). Nach der streitgegenständlichen Schiedsvereinbarung kann zwischen mehreren Schiedsorten unterschiedlicher Rechtsordnungen frei gewählt werden, so dass ein bestimmter Schiedsort noch nicht feststeht. Für einen solchen Fall ist auch nach dieser Auffassung das für den Hauptvertrag geltende Recht maßgeblich (vgl. Hausmann, aaO, Rn. 6615, 6627, mwN).
[33] cc) Der Senat kann indessen die Frage, welches Recht auf die zwischen den Parteien zustande gekommenen Kontoführungsverträge anzuwenden ist, nicht abschließend beantworten, weil es dafür entscheidend darauf ankommt, ob es sich dabei um Verbraucherverträge handelt.
[34] (1) Das Berufungsgericht hat keine näheren Feststellungen dazu getroffen, ob - was auch bei gegebener Kaufmannseigenschaft der Kläger möglich wäre - die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge jeweils einem Zweck dienten, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit der Kläger zugerechnet werden kann (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 13 Rn. 3). Dabei gelten Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit (vgl. Senat BGHZ 149, 80, 86; OLG Frankfurt, WM 2009, 718, 719; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2351; Staudinger/Magnus, BGB [2002], Art. 29 EGBGB Rn. 33).
[35] (2) Liegen Verbraucherverträge vor, führt das zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates der Kläger (Art. 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Art. 35 EGBGB aF), mithin zur Anwendung deutschen Sachrechts. Des-sen über Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF berufene Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist vorliegend nicht gewahrt, so dass die Schiedsvereinbarung unwirksam wäre.
[36] Art. 29 (Abs. 1 bis 3) EGBGB aF ist hier gegebenenfalls nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen. Die Beklagte hatte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04, WM 2005, 423, 425) Geldleistungen - etwaige Gewinne bzw., wie im Fall der Kläger zu 2 und zu 3 geschehen, bei Vertragsende auf dem Transaktionskonto vorhandene Anlagegelder - in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Anleger zu übermitteln, so dass es sich bei dem Kontoführungsvertrag nicht um einen ganz in einem anderen Staat als dem gewöhnlichen Aufenthaltsstaat der Kläger abzuwickelnden Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF handelt (vgl. Huber, IPRax 2009, 134, 139 in Fn. 58; E. Lorenz in FS Kegel [1987] S. 303, 320 f.; Soergel/von Hoffmann, EGBGB, 12. Aufl., Art. 29 Rn. 27; Spindler, IPRax 2001, 400, 408 mit Hinweis auf parallele Behandlung von Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB und §§ 31 f. WpHG; ferner jeweils zu § 31 Abs. 3 WpHG aF: Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften [Zweites Finanzmarktförderungsgesetz] in BT-Drucks. 12/7918, S. 104 zu § 30a Abs. 3 WpHG mit Hinweis auf die "entsprechende Regelung" des Art. 29 Abs. 4 EGBGB; Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 5. Aufl., § 31 Rn. 67; Fuchs/Fuchs, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 325; von Hein, Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht, S. 361; KK-WpHG/Möllers, WpHG, 1. Aufl., § 31 Rn. 310 f.; Reithmann/Martiny/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 2505 aE; aA Giesberts, Anlegerschutz und anwendbares Recht bei ausländischen Börsentermingeschäften, S. 271 f.; Schlosser in FS Steindorff, S. 1379, 1384).
IV.
[37] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
[38] 1. Das Berufungsgericht wird zunächst Feststellungen zur Kaufmannseigenschaft der Kläger bzw. zum Vorliegen von Verbraucherverträgen nachzuholen haben, wobei in der hier gegebenen Einredesituation die Beklagte für das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweis-belastet ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[39] 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der noch zu treffenden Feststelllungen die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung verneinen und damit die Zulässigkeit der Klagen feststehen sollte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) der Kläger bejaht hat, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revision in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden sind.
[40] a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte.
[41] aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn er über das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämien unzureichend aufklärt, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 25 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN). Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[42] bb) So liegt der Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die mit denen in dem vom Senat entschiedenen Parallelfall (Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ vor-gesehen) übereinstimmen, auch hier. Die von S. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte anknüpfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD für den Kauf und für den Verkauf als auch die pauschale Dienstleistungsgebühr von 6% für jeden Einschuss und die darüber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus § 826 BGB, weil sein Geschäftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgläubige Menschen - wie hier die Kläger - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
[43] b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
[44] aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit deutsches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet.
[45] Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über S. den Klägern hat vorlegen und es sich hier von den Klägern hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kläger ihre Anlagebeträge nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätten. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. auch Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 30 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[46] bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
[47] (1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[48] Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[49] (2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
[50] (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über ihr Online-System S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für die Kläger jeweils ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen der Kläger darauf gebucht sowie die von S. berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten an S. abgeführt und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[51] (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
[52] (aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem inländischen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodell hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger von vornherein chancenlos machen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet gemäß § 826 BGB aber nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. dazu insgesamt Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 39, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[53] Für den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer ist. Beihilfe kann auch leisten, wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen. Nimmt er gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so betätigte Ausführungswille diese. In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abfindet und es dem Zufall überlässt, ob er eintritt oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, mwN).
[54] (bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
[55] (aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit S. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
[56] Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll-maßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit den Klägern - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung der Kläger in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf S. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens).
[57] Soweit die Revision mit nachgereichtem Schriftsatz vom 31. Mai 2010 vorbringt, diese Erwägungen verstießen gegen Denkgesetze und stünden im Widerspruch sowohl zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 343, 353) als auch zur deutschen und europäischen Rechtsordnung (§ 31e Nr. 1 WpHG bzw. Art. 20 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 145, S. 1 bis 44), trifft das nicht zu. Aus der Richtlinie 2004/39/EG und § 31e WpHG kann die Beklagte schon deshalb nichts herleiten, weil diese Regelungen erst nach Zustandekommen des Verrechnungsabkommens in Kraft getreten sind. Im Übrigen verkennt sie, dass der im Senatsurteil vom 8. Mai 2001 (BGHZ 147, 343, 353) zugunsten des kundenferneren Finanzdienstleistungsunternehmens auf-gestellte Vertrauensgrundsatz im Streitfall keine Anwendung findet, weil es hier nicht um eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr obliegender Aufklärungs- bzw. Informationspflichten geht, sondern um eine solche wegen der Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 830 BGB. Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf eine ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen.
[58] In diesem Zusammenhang musste das Berufungsgericht auch keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt.
[59] (bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Internetversteigerung (BGHZ 158, 236; 172, 119 und Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße mit dem Risiko des Missbrauchs durch gewerbliche Vermittler behaftet, weshalb diese, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen (vgl. Senat, BGHZ 124, 151, 157), sondern bei Miss-brauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Missbrauchsrisiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatte, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
[60] Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision, mit denen diese eine Vergleichbarkeit ihres Geschäftsmodells mit dem des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform und die Übertragung der für diesen geltenden Haftungsgrundsätze auf sich postuliert, sind aus den vorstehend genannten Erwägungen unbegründet. Die Revision lässt unberücksichtigt, dass es sich bei dem Online-System der Beklagten nicht um einen virtuellen Marktplatz für den Verkauf beliebiger Waren handelt, zu dem jeder Interessent Zugang hat und durch dessen Betrieb - wie etwa in Fällen von Markenrechtsverletzungen - unbeteiligte Dritte geschädigt werden können, sondern um eine Plattform für die Abwicklung von Börsentermingeschäften, deren erhebliche spezifische Risiken typischerweise die ihr durch die Vermittler zugeführten Anleger, mithin ein klar definierter Personenkreis, tragen, denen die Beklagte durch den Kontoführungsvertrag vertraglich verbunden ist und deren Vermögensinteressen sie als vertragliche Nebenpflicht zu wahren hat. Aus entsprechenden Gründen ist auch die von der Beklagten erwogene Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Haftung eines privaten WLAN-Anschlussbetreibers für Rechtsverletzungen durch außen stehende Dritte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, NJW 2010, 2061) nicht gegeben.
[61] (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von S. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tat-sächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie hier die Beklagte durch Verschaffung des Zugangs zu ihrem vollautomatischen Online-System - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potentiellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tat-sächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 46, zur Veröffentlichung in BGHZ vor-gesehen, mwN).

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Beklagten und des Klägers zu 3) wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. August 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten und des Klägers zu 3) entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:

Die Kläger (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Streit beigetretene P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M., die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und P. lag ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D. ansässigen B. & K. GmbH (im Folgenden: B.), die zu P. in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Sie ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 (Klägerin zu 1 und Kläger zu 2) bzw. 2003 (Kläger zu 3) jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite jeweils ein Transaktionskonto, auf das die Klägerin zu 1) 5.000 €, der Kläger zu 2) 8.000 € und der Kläger zu 3) 28.400 € einzahlte. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt die Klägerseite 380,12 € (Klägerin zu 1) bzw. 7.683,04 € (Kläger zu 3) zurück. Der jeweilige Differenzbetrag in Höhe von 4.619,88 € (Klägerin zu 1), 8.000 € (Kläger zu 2) und 20.716,96 € (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 280,54 € (Klägerin zu 1), 379,61 € (Kläger zu 2) und 588,45 € (Kläger zu 3) wird mit der vorliegenden Klage geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht. Ferner begehrt sie von der Klägerseite hilfsweise für den Fall des Obsiegens widerklagend Ersatz von 471,50 € (Klägerin zu 1), 638 € (Kläger zu 2) und 869 € (Kläger zu 3) vorgerichtlicher Kosten nebst Zinsen.
Das Landgericht hat die Klagen und Widerklagen abgewiesen. Auf die Berufungen der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte in den Rechtsverhältnissen zu den Klägern zu 1) und zu 2) im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die weitergehenden Berufungen der Kläger zu 1) und zu 2), die Berufung des Klägers zu 3) und die Anschlussberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 2) ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegehren weiter. Der Kläger zu 3) verfolgt mit der - vom Senat zugelassenen - Revision sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:
Die Revisionen sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife hinsichtlich der Klägerin zu 1) nicht durch, weil sie keine Kauffrau sei und daher die Schiedsklausel nach § 37h WpHG unverbindlich sei. Hinsichtlich der Kläger zu 2) und zu 3) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel habe abbedungen werden können (Art. 42 EGBGB analog).
Die Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. B. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen die Klägerseite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie B. über P. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von B. vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass B. ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Vermittlern einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.
Die Klage des Klägers zu 3) sei aber nicht begründet. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger zu 3) termingeschäftserfahren gewesen, so dass weder eine Aufklärungspflicht der Beklagten noch der B. bzw. P. ihm gegenüber bestanden habe. II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) nicht bejaht und eine solche in Bezug auf den Kläger zu 3) nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen.
aa) Hinsichtlich der Klägerin zu 1) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil sie nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts keine Kauffrau ist.
bb) Im Verhältnis zu den Klägern zu 2) und zu 3) ist die Schiedsklausel wegen Formmängeln nicht wirksam.
(1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).
(2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.
Wie der Senat bereits zu vergleichbaren Schiedsklauseln entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).
Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.
Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.).
b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von B. wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35).
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage des Klägers zu 3), soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B., weil der Kläger zu 3) aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier B. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich hinsichtlich der Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Das Berufungsgericht ist allerdings auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass B. die Kläger zu 1) und zu 2) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.).
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42).
3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 sowie vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an B. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für B. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und B. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch B. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch B. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler - hier P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 33, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51).

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2011 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand

Der Kläger, Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die auf Seiten der Beklagten dem Streit beigetretene P. AG (im Folgenden: P.) mit Sitz in M. , die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und P. lag ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden wurden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen. Die Beklagte sollte den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Der Kläger schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in D. ansässigen B. & K. GmbH (im Folgenden: B.), die zu P. in Geschäftsbeziehung stand, einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich B. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten und ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete der Kläger im Jahr 2003 ein ihm vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für den Kläger ein Transaktionskonto, auf das der Kläger insgesamt 44.800 € einzahlte. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt der Kläger 555,98 € zurück. Der Kläger macht mit der vorliegenden Klage einen Betrag in Höhe von 44.244,02 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 891,93 € geltend, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei gemäß § 37h WpHG unwirksam, weil der Kläger kein Kaufmann sei.
Die Klage sei aber nicht begründet. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte nach dem anwendbaren deutschen Recht ein Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung nicht zu. Aus Sicht der Beklagten sei der Kläger termingeschäftserfahren gewesen, so dass weder eine Aufklärungspflicht der Beklagten noch der B. bzw. P. ihm gegenüber bestanden habe. II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung von B. gegenüber dem Kläger und eine Beihilfe der Beklagten dazu (§§ 826, 830 BGB) nicht verneint werden.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hieranwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Der Kläger ist nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN).
2. Rechtsfehlerhaft ist demgegenüber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage, soweit sie auf die Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) gestützt wird, als unbegründet abgewiesen hat.
a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.).
b) Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB verneint hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht gemeint, es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bereits an einer Haupttat der B., weil der Kläger aus Sicht der Beklagten nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Geschäften der vorliegenden Art eine Verneinung der Aufklärungsbedürftigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn der Anleger die negativen Auswirkungen der hohen Gebührenaufschläge des Vermittlers auf sein Verlustrisiko positiv kennt (Senatsurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 f.), er also weiß, dass er praktisch chancenlos ist. Im Übrigen haftet, wie der Senat in seinem nach Erlass der Berufungsentscheidung ergangenen Urteil vom 9. März 2010 (XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365, Rn. 24 ff.) zu einem vergleichbaren Fall entschieden hat, ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen - wie hier B. -, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).  III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 30 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.) und insoweit gegebenen-falls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch B. bzw. P. und zu einer Teilnahme der Beklagten daran gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.
Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht über den Vermittler - hier P. - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgten. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch eine dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 33, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 42, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 48, XI ZR 105/09, juris Rn. 40, XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 51 und XI ZR 156/09, juris Rn. 41).

U R T E I L
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger zu 1) und zu 3) (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen. Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen. Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit S. jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Er ließ sich für seine Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht. Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 38.320 € und der Kläger zu 3) 8.000 € einzahlte. Ferner zahlten die Kläger an S. Dienstleistungsgebühren von 2.220 € (Kläger zu 1) und 480 € (Kläger zu 3). Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt die Klägerseite 63,36 € (Kläger zu 1) und 297,65 € (Kläger zu 3) zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 40.476,64 € (Kläger zu 1) und 8.182,35 € (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen wird mit den vorliegenden Klagen geltend gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger zu 1) und zu 3) hat das Berufungsgericht die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe abbedungen werden können (Art. 42 EGBGB analog). Die Klagen seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. S. habe als gewerblicher Vermittler von Terminoptionen die Klägerseite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge der Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren dem Vermittler einen hohen Anreiz geboten hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht bejaht werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17). b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel wegen Formmängeln nicht wirksam ist. aa) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). bb) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist. (1) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in einem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine Rechtswahl - anders als hier - nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29). (2) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen - wie hier New Yorker - Rechts enthält. Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der diesbezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II UNÜ nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel unter Umständen gemäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu Berger, ZBB 2003, 77, 89 f.) oder § 307 BGB (vgl. dazu Wagner/Quinke, JZ 2005, 932, 937) unwirksam ist. (a) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Formgültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beurteilen ist. So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der Schiedsabrede ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6712; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 235 ff.). Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 287; ders., Festschrift für Lorenz, S. 359, 376 f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF befürwortet (so MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen Gerichten, S. 164 ff.). (b) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Februar 1998 (XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 21), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art. 29 EGBGB aF lediglich entsprechend anwendbar ist. Die Schiedsabrede selbst ist kein Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die Schiedsabrede aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, ist die analoge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu vereinbarende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 287). (c) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrauchereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt. Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsregeln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht anwendbar und es gilt unabhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufenthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfindet (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien, BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwischen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden materiell-rechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT-Drucks. 10/504 S. 80). Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber der Klage aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen wegen Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.). b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Aufklärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 35). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass S. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.). 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42). 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN). Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN). b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an S. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Beklagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und S. zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54). IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch S. gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben. Dabei weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch entgegen der Ansicht der Revision nicht verjährt ist (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 51 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 58 ff.).

B E S C H L U S S
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. März 2007 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtskraft des Schiedsspruches stehe der Zulässigkeit der Klage entgegen, ist zwar rechtsfehlerhaft. Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar. Die Klage ist unbegründet. Der Darlehensvertrag vom 5./7. Dezember 1994 wahrt zwar nicht die Form des § 4 VerbrKrG, weil die Angaben des Zinssatzes, des Disagios und des anfänglichen effektiven Jahreszinses fehlen. Der Kläger ist aber aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Formmängel zu berufen, weil er persönlich das Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1994, das die fehlenden Angaben enthält, unterschrieben hat. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 446.456,17 €.

U R T E I L
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. April 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
[1] Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem US-amerikanischen Brokerunternehmen mit Sitz in C. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsgeschäften.
[2] Die der zuständigen US-Börsenaufsicht unterliegende Beklagte bietet neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Exekution- und Clearingdienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.
[3] Einer dieser Vermittler war die G. GmbH (im Folgenden: G.) mit Sitz in K. , die bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und G. lag ein Rahmenvertrag vom 18. März 1998 zugrunde. Danach hatte G. der Beklagten Kunden zur Eröffnung von Aktienkonten zu vermitteln. Die Beklagte sollte die einzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer Half-Turn-Kommission von 45 US-Dollar belasten, von denen G. 35 US-Dollar zurückzuvergüten waren.
[4] G. warb den Kläger für über die Beklagte abzuschließende Optionsgeschäfte und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie die Informationsbroschüre "Putting the investor first". Der Kläger und G. schlossen einen Geschäftsbesorgungsvertrag und am 13./17. Januar 2000 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unter Nr. 3 folgende Klausel enthält:
"Einbeziehung von Mitarbeitern
Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für sämtliche Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, die der Kunde gegen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter) und Organe des Vermittlers und sonstige auf dessen Seite eingeschaltete Dritte im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Ange-stellte, Mitarbeiter oder Dritte der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt."
[5] Ferner schloss der Kläger mit der Beklagten ein "Cash and Margin Agreement", das in Nr. 20 die Geltung des Rechts des Staates N. vor-sieht und in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält.
[6] G. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Ein-zelkonto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten Konto der Beklagten am 19. Januar und 21. Februar 2000 insgesamt 28.070,84 US-Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von G. vermittelten Aufträge am 2. Juni 2000 5.504,59 US-Dollar zurück. Den Differenzbetrag von umgerechnet 22.350,50 € nebst Zinsen sowie Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.216,84 € macht er mit der Klage geltend.
[7] Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
[8] Die Revision ist unbegründet.
I.
[9] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
[10] Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus § 32 ZPO. Da das Vermögen des Klägers an seinem Wohnort in D. geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in Deutschland. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß § 513 Abs. 2 ZPO der Prüfung des Berufungsgerichts entzogen.
[11] Die Einrede des Schiedsvertrages stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. 3 der Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genannten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von G. und könne auch nicht als auf deren Seite eingeschalteter Dritter angesehen werden. Hierunter fielen nur Personen, die im Pflichtenkreis der G. tätig würden und deren Aufgaben erfüllten. G. habe keinen Anlass gehabt, die von ihrer eigenen vertraglichen Beziehung unabhängigen, vertraglich gesondert geregelten Rechtsbeziehungen zwischen Anlegern und der Beklagten der deutschen Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen. Zudem gingen etwaige Unklarheiten zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.
[12] Die in Nr. 29 des Cash and Margin Agreements zwischen den Parteien enthaltene Schiedsabrede umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung wegen einer Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch G. Die Schiedsabrede betreffe hingegen Streitigkeiten zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung, Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.
[13] Die Klageforderung sei bis auf einen Teil der Zinsen gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB begründet. Auf diesen Anspruch finde deutsches Recht Anwendung, weil der Vermögensschaden des Klägers in Deutschland eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dem stehe Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Nach Nr. 20 des Cash and Margin Agreements finde zwar das Recht des Staates N. auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung zu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht begründet, weil nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die Beteiligung der Beklagten an einer von G. in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung im Vordergrund stünden.
[14] G. habe den Kläger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie ihn veranlasst habe, Geld in Optionsgeschäften anzulegen, obwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht ausreichend aufgeklärt war. Die Broschüre "Putting the investor first" und die weiteren Informationsunterlagen enthielten keine ausreichende Aufklärung.
[15] Die Beklagte habe zu dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe geleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie G. den Zugang zur Börse verschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gewinne abgerechnet habe. Dabei habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht ausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des Rahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die Optionsprämie zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen auch gewusst, dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der Hand gelegen habe, dass der Kläger von G. nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, habe sie die Geschäfte durchgeführt, ohne sich über G. und deren Art der Aufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen. Dass G. über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt habe, entlaste die Beklagte nicht.
[16] Eine tatsächliche Vermutung spreche dafür, dass der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der Optionsgeschäfte abgesehen hätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten Geldbetrages verlangen.
[17] Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB nF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei nicht vor der Mandatierung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Jahre 2005 der Fall gewesen. Dem Vortrag der Beklagten sei nicht zu entnehmen, dass dem Prozessbevollmächtigten der Ehefrau des Klägers bereits in dem vorangegangenen Rechtsstreit gegen G. die Umstände, die eine Haftung der Beklagten begründeten, insbesondere die Rahmenvereinbarung vom 18. März 1998, bekannt oder grob fahrlässig nicht bekannt gewesen seien.
II.
[18] Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
[19] 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
[20] a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom 9. Juli 2009 - X ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 9, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beilhilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
[21] b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und G. getroffene Schiedsabrede berufen, weil sie nicht zu dem in Nr. 3 der Abrede genannten Personenkreis gehöre.
[22] aa) Ob die Beklagte von der genannten Formularklausel erfasst wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN).
[23] bb) Die Auslegung von Nr. 3 der Schiedsabrede nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Beklagte nicht in die Schiedsabrede zwischen dem Kläger und G. einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nicht zu den Erfüllungsgehilfen oder Organen der G. Sie ist entgegen der Auffassung der Revision auch kein sonstiger auf Seiten der G. eingeschalteter Dritter, gegen den ein Anspruch im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages zwischen dem Kläger und G. geltend gemacht wird. Die Beklagte ist nicht auf Seiten der G. eingeschaltet worden. G. hatte der Beklagten vielmehr aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 Kunden zu vermitteln, mit denen die Beklagte selbständige Verträge schloss, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen gegenüber den Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung der Optionsgeschäfte, Abrechnung der Gebühren) einging. Bei der Erfüllung ihrer Vertragspflichten hatte sie die Interessen ihrer Kun-den zu wahren und stand nicht auf Seiten der G.
[24] Der Kläger nimmt die Beklagte auch nicht im Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit G. in Anspruch. Er macht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwidrigen Schädigung durch G. beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines hierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und der G., ihrer Geschäftsbeziehung und dem zwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18. März 1998, nicht aber mit dem Vertrag zwischen dem Kläger und G.
[25] Im Übrigen ist kein Interesse der Parteien und der G. ersichtlich, die in C. ansässige Beklagte in die Schiedsabrede vom 13./17. Januar 2000 einzubeziehen, die in Nr. 9 die Geltung der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit vorsieht. Die Beklagte selbst hatte mit dem Kläger in dem Cash and Margin Agreement eine Schiedsabrede getroffen, nach der der Federal Arbitration Act und die Gesetzes des Staates N. anzuwenden waren.
[26] Die vorstehende Auslegung nimmt der Klausel, soweit sie Ansprüche gegen Dritte betrifft, nicht jeden Anwendungsbereich. Als Dritte kommen z.B. Verrichtungsgehilfen der G. im Sinne des § 831 Abs. 1 BGB und Untervermittler in Betracht. Selbst wenn der Klausel nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nicht als Dritte anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel, wie bereits das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, gemäß § 305c Abs. 2 BGB (früher: § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.
[27] c) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr. 29 des Cash and Margin Agreements enthaltene Schiedsklausel entgegen. In diesem Zusammenhang bedarf keiner Entscheidung, ob die Auffassung des Berufungsgerichts, diese Klausel erfasse nicht die mit der Klage geltend gemachten deliktischen Schadensersatzansprüche, rechtlicher Überprüfung standhält. Jedenfalls hat die Beklagte eine auf diese Klausel gestützte Schiedseinrede nicht vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erhoben (§ 1032 Abs. 1 ZPO).
[28] Die Einrede des Schiedsvertrages ist an keine Form gebunden. Es genügt, dass der Beklagte seinen Willen hinreichend zum Ausdruck bringt, dass die Sachentscheidung nicht von dem angerufenen staatlichen Gericht, sondern von einem Schiedsgericht getroffen werden soll (Senat, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 66/08, WM 2009, 402 Rn. 30 mwN). Erforderlich ist aber, dass die Beklagte bei der Erhebung der Schiedseinrede die Schiedsvereinbarung, auf die sie die Einrede stützen will, konkret bezeichnet. Nur dann kann das staatliche Gericht, entsprechend dem Regelungszweck des § 1032 Abs. 1 ZPO, vor der Befassung mit der Begründetheit der Klage prüfen, ob die Schiedsvereinbarung seiner Zuständigkeit entgegensteht oder ob sie nichtig, unwirksam oder undurchführbar im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO ist.
[29] Gemessen hieran hat die Beklagte die auf Nr. 29 des Cash and Margin Agreements gestützte Schiedseinrede nicht rechtzeitig erhoben. Sie hat zwar in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 9. Januar 2007 die Einrede des Schiedsvertrages erhoben. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sie sich aber ausschließlich auf Nr. 3 des Schiedsvertrages zwischen dem Kläger und G. berufen. Erst nach dem 9. Januar 2007, als der Kläger aus der Schiedsklausel des Cash and Margin Agreements Einwände gegen die auf den Schiedsvertrag zwischen dem Kläger und G. gestützte Schiedseinrede herzuleiten versuchte, hat die Beklagte die Unzulässigkeit der Klage auch im Hinblick auf die Schiedsklausel des Cash and Margin Agreements geltend gemacht. Dies war verspätet. Im Revisionsverfahren hat sich die Beklagte, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht mehr auf die Schiedsklausel des Cash and Margin Agreements berufen.
[30] 2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als begründet angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.
[31] a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie hier ihr Vertragsformular über G. dem Kläger hat vorlegen und von ihm unter-schreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Kläger seine Anlagebeträge nicht aus Deutschland auf das bei der Beklagten eröffnete Konto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sach-verhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38).
[32] Die in Nr. 20 des Cash and Margin Agreements getroffene Rechtswahl führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 42 Satz 1 EGBGB schließt für Ansprüche aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, aus, ohne selbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt sich aus Art. 38 bis 41 EGBGB, die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung der Revision zur Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts führen.
[33] b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, G. habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Aktienoptionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
[34] aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den An-leger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, in-dem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu be-reichern (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40).
[35] bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von G. verlangten Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende Half-Turn-Provision von 45 US-Dollar, die zu einer Round-Turn-Provision von 90 US-Dollar führte, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnis-se äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen. Der Kläger war nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderlichen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis chancenlos waren.
[36] Die hiergegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch. Sie beschränken sich auf die Behauptung, die Annahme, dass die Geschäfte des Klägers zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten, sei falsch. Davon ist das Berufungsgericht jedoch nicht ausgegangen. Vielmehr hat es fest-gestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf.
[37] c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der von G. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
[38] aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung i.S. von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, jeweils mwN).
[39] Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, jeweils mwN).
[40] bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat, einer rechtlichen Überprüfung stand.
[41] (1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme i.S. von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 G. den Zugang zur US-amerikanischen Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen an G. abgeführt.
[42] In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch sogenannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 f. und vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem des subjektiven Tatbestandes ist (BGH, Beschluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 48 mwN).
[43] (2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind frei von Rechtsfehlern.
[44] Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung i.S. von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.
[45] (a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insge-samt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
[46] (b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten sind erfüllt. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem ersten Geschäft, das sie im Jahr 2000 für den Kläger durchführte, aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
[47] Dass G. eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der Beklagten nicht entgegen. Eine solche Erlaubnis lässt nicht ohne weiteres auf die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminoptionsvermittlers gegenüber seinen Kunden schließen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 mwN).
[48] d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint.
[49] aa) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt. Er unterlag ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF, die nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages im Jahre 2000 am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn des Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehört (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 23), ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681 Rn. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30-jährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Alt. 2 BGB aF) ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB die kürzere neue Regelverjährung getreten.
[50] bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, bei Klageerhebung im August 2006 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.
[51] (1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN). Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 34 mwN).
[52] (2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall gemäß § 199 Abs. 1 BGB relevanten Stichtag des 1. Januar 2003 weder positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der G. noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Geht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind.
[53] Dies war vor dem 1. Januar 2003 nicht der Fall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts kannte der Kläger vor diesem Zeitpunkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der Beklagten ergibt, nicht; diese Unkenntnis beruhte auch nicht auf grober Fahrlässigkeit. Das Berufungsgericht hat den Teilnehmervorsatz der Beklagten, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 die Gebühren kannte, die der Kläger G. zu entrichten hatte. Folgerichtig hat es die Klageforderung nicht als verjährt angesehen, weil dem Kläger vor dem 1. Januar 2003 weder der Rahmenvertrag vom 18. März 1998 noch die positive Kenntnis der Beklagten von den Gebühren, die er an G. zu zahlen hatte, bekannt war und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von diesen Umständen zeigt die Revision nicht auf.

URTEIL
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die dieser zu Last fallen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger, deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten zu 1) (nachfolgend: Beklagte), einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N., Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen.
Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.
Einer dieser Vermittler ist die Streithelferin der Beklagten zu 1) und frühere Beklagte zu 2) (im Folgenden: P.) mit Sitz in M., die über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügt. Den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und P. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob P. über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrechnungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsabkommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Der Kläger schloss nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der in K. ansässigen S. GmbH (im Folgenden: S.), einer von P. beauftragten Agentin, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Weiter ließ sie sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen, die Kosten der S., der P. sowie der Beklagten enthielten.
Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages unterzeichnete der Kläger im Jahr 2005 ein ihm vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.
Damit einhergehend eröffnete die Beklagte auf Weisung von P. für den Kläger ein Transaktionskonto, auf das der Kläger insgesamt 110.000 € einzahlte. Die zahlreich durchgeführten Terminoptionsgeschäfte des Klägers führten überwiegend und auch in der Summe zu Verlusten. Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung erhielt der Kläger einen Betrag von 1.091,96 € zurück. Den Differenzbetrag in Höhe von 108.908,04 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.379,16 € macht er mit der Klage geltend, wobei er sein Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch S. zusammen mit P. stützt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage weitgehend stattgegeben.
Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel sei gemäß § 37h WpHG unwirksam, weil der Kläger kein Kaufmann sei.
Die Klage sei auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit P. bzw. S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 830 BGB). Nach Maßgabe des im Streitfall anwendbaren deutschen Rechts habe die Beklagte sich an einer durch S. begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB beteiligt (§ 830 BGB). S. habe als gewerbliche Vermittlerin von Terminoptionen den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie der über keine Börsenzulassung für die USA verfügenden S. über P. den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufklärung zu hochspekulativen Börsentermingeschäften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als international operierendes großes Online-Brokerhaus durch Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland geknüpft habe, habe nämlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die langjährig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit der Tätigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundzügen gekannt wie zurückliegende zahlreiche Fälle unzureichender Risikoaufklärung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen über die Seriosität der P. und der von dieser eingesetzten Untervermittler einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Prüfung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungenügend gewesen, weil sie keinen Aufschluss über die Erfüllung von Aufklärungspflichten der Vermittler gebe. Gleiches gelte für eine bei den Vermittlern eingeholte Selbstauskunft und die öffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit durch S. bzw. P. in Kauf genommen und zu deren sittenwidrigem Handeln zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe geleistet. Insofern könne die Beklagte sich nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen hätte das extreme Verlustrisiko offenbart. II.
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f.; die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das BVerfG durch Beschluss vom 8. März 2011 - 1 BvR 1880/10 - nicht zur Entscheidung angenommen; ferner Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).
b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Der Kläger ist nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kein Kaufmann, so dass die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 20 f. und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 21 f., jeweils mwN).
2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) des Klägers bejaht.
a) Das Berufungsgericht hat auf Grundlage seiner rechtsfehlerfreien und von der Revision innerhalb der Revisionsbegründungsfrist (§ 551 Abs. 2 ZPO) nicht angegriffenen Feststellungen im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass S. den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Danach hat S. dem Kläger von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelt. Soweit die Revision die zugrunde liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts erstmals mit Schriftsatz vom 4. April 2011 angreifen will, ist dieser Vortrag verspätet.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätiger gewerblicher Vermittler von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vermittelt, nicht nur aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der Geschäfte, sondern auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f.; die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das BVerfG durch Beschluss vom 8. März 2011 - 1 BvR 1880/10 - nicht zur Entscheidung angenommen; ferner vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40, jeweils mwN.).
bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von S. verlangten Gebühren, die in das Online-System der Beklagten eingegeben wurden, brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die S. nach Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Bereits die Gebühr von jeweils 99 USD, die an jeden einzelnen Optionskontrakt anknüpfte und unabhängig von einem zur Glattstellung jeweils erforderlichen Gegengeschäft anfiel, machte selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie geschehen - so gut wie sicher erscheinen.
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung der S. geleistet (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
aa) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f. und - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 37 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38, jeweils mwN).
bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung der S. im Ergebnis zu Recht bejaht.
(1) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 47, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 43, 47 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, 48, jeweils mwN).
Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben. Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten festgestellt, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mitgewirkt, nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf überprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilnahme verkannt und ob bei der Würdigung der Tatumstände der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 48, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 44, 49 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 45, 50 mwN).
(2) Danach hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler sowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht.
(a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte über P. der S. den Zugang zur New Yorker Börse eröffnet, für den Kläger ein Transaktionskonto eröffnet und die Einzahlungen des Klägers darauf gebucht sowie die berechneten überhöhten Provisionen und Gebühren von diesen Konten abgebucht und damit am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt (vgl. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 50, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 46 f. und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 47 mwN).
(b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen für eine haftungsbegründende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
(aa) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51 f. mwN).
Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler - wie die Beklagte gegenüber P. - bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).
Nichts anderes gilt, wenn die Vermittlung chancenloser Terminoptionsgeschäfte und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsorders für den Anleger nicht unmittelbar durch den Vermittler selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 40 ff.), sondern mittelbar über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen Untervermittler erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1978 - VI ZR 32/77, BGHZ 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von Untervermittlern gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes sittenwidriges Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells Untervermittler einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr.
(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht eine tragfähige Grundlage für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen.
(aaa) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit P. und der damit verbundenen Eröffnung des Zugangs zu ihrem vollautomatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfällen. Damit wusste sie, dass für einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Gebühren ein großer Anreiz bestand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen.
Nach diesem Maßstab steht im Streitfall der Umstand, dass mit S. ein nur der P. - nicht jedoch der Beklagten - vertraglich verbundener (Unter-)Vermittler den Kläger geworben, ihm das Vertragsformular der Beklagten zur Unterzeichnung ausgehändigt, mit ihm einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen und die Anlagegeschäfte vermittelt hat, als solcher der Annahme eines Vorsatzes der Beklagten im Sinne vom § 830 BGB nicht entgegen; insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, sie habe weder von S. noch deren Tätigkeit Kenntnis gehabt. Die Beklagte hatte es nach den mit P. geschlossenen Verrechnungsabkommen und durch Überlassung ihrer Vertragsformulare an P. dieser überantwortet, ihr Anleger zuzuführen und deren Kauf- und Verkaufsorders sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System einzugeben. Dabei war der Beklagten bewusst, dass P. im Rahmen des von ihr jeweils praktizierten Geschäftsmodells nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzte, sondern auch - wie geschehen - Untervermittler einschaltete und diesen die Vertragsformulare sowie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit den Anlegern überließ. Das wird dadurch belegt, dass sie die Verantwortung für Verfehlungen unter anderem von Beauftragten der P. in Form einer Haftungsfreistellung auf P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 17.1.4 der Verrechnungsabkommen).
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie P. den Zugang zu ihrem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontrollmaßnahmen eröffnete, eine als möglich vorgestellte vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Geschäftsmodell, das S. - hier mit dem Kläger - praktizierte, nicht positiv kannte, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als möglich erkannte Schädigung des Klägers in Kauf genommen haben muss. Die Beklagte, die S. über P. mit der Eröffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausführung der Transaktionen mit Wirkung für die Anleger und deren Anlagegelder ermöglicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Missbrauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Geschäftsmodell von P. und S. nicht vorab anhand der von deren Untervermittlerin S. vorgehaltenen Vertragsformulare geprüft. Sie hat gegenüber P. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle ihres Geschäftsgebarens gegenüber ihren Kunden auszuüben (vgl. Ziffer 6.1 der Verrechnungsabkommen), sie also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells von P. und S. verschloss und diesen gleichwohl ermöglichte, dieses Geschäftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall überlassen und zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, dass sie vertraglich jede Verantwortung für den Missbrauch ihres Online-Systems auf P. abgewälzt hat (vgl. Ziffer 6.3 der Verrechnungsabkommen).
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht keine konkreten Ausführungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht gewürdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Verrechnungsabkommens - ergibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 44 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 58).
(bbb) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. März 2004 (I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteigerung"), vom 19. April 2007 (I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 - "Internet-Versteigerung II") und vom 30. April 2008 (I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136 - "Internet-Versteigerung III"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform für Markenrechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unterschiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschlägig. Terminoptionsgeschäfte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Maße risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften, wie dargelegt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufklärungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer geschäftlichen Möglichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung haften. Zu diesem allgemeinen geschäftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Prüfpflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System eröffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. bzw. P. über das automatisierte Online-System der Beklagten die Möglichkeit hatten, die Transaktions- und Gebührenanweisungen mit Wirkung für die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuführen. Damit war S. bzw. P., anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform, der unmittelbare Zugriff auf die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger eröffnet (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 45 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 59).
(ccc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Aufklärungspflichten bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Senatsurteil vom 8. Mai 2001 - XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353) der Annahme eines Teilnehmervorsatzes nicht entgegensteht, weil es vorliegend um die mögliche Haftung der Beklagten wegen einer bedingt vorsätzlichen Beteiligung an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines Terminoptionsvermittlers und nicht wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten geht (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 57, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 54 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 50). Zudem kann bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen und hierzu vorsätzlich geleisteter Beihilfe, d.h. bei kollusivem Zusammenwirken der beteiligten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ohnehin kein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung des Anlegers durch das andere Unternehmen vertrauen (Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 53).
(3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur Überprüfung der Seriosität von P. ergriffenen Maßnahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverständlich muss ein ausländischer Broker - wie die Beklagte - vor Begründung einer Geschäftsbeziehung nach Deutschland zunächst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Geschäftspartner - wie P. - die Erlaubnis nach § 32 KWG tatsächlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie geführt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begnügen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gefährdungslage schafft, auch prüfen, ob das Geschäftsmodell seines potenziellen Geschäftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt. Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tatsächlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegenüber Kunden im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht entnommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 46, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 61, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 51 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54, jeweils mwN).

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. 7.2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin). Mit Vertrag vom 28.10.2008 kaufte die Beklagte bei der Pflanzenschutz W.-B. e. Kfr. (im Folgenden: P.) Getreide.
Dem Vertrag lagen die „Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel" zugrunde, die einen verlängerten Eigentumsvorbehalt sowie eine Schiedsgerichtsvereinbarung enthalten. Aufgrund dieser Bedingungen hatte die P. die gegen die Beklagte gerichtete Forderung an die Vorlieferanten abzutreten. In der Folgezeit brachte die Inhaberin der P. das Einzelunternehmen in die Schuldnerin ein, wobei die Wirksamkeit dieses (nicht näher beschriebenen) Rechtsgeschäfts streitig ist. Das Getreide wurde im März 2009 geliefert.
Der Kläger verlangt Bezahlung des Kaufpreises für das gelieferte Getreide. Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 49.356,60 € nebst Zinsen verurteilt.
Mit ihrer Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I . (Ausführungen des Berufungsgerichts.)
II. 1. Wäre die Schuldnerin, wie das Berufungsgericht nach Einsicht in die Handelsregisterakten angenommen hat, Rechtsnachfolgerin der P. in Bezug auf die Rechte und Pflichten aus dem Kaufvertrag vom 28.10.2010 geworden, wäre die Klage unzulässig (§ 1032 Abs. 1 ZPO).
a) Nach den „Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel", welche in den Vertrag einbezogen worden waren, werden alle Streitigkeiten aus den betroffenen Verträgen unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs durch ein bei einer Deutschen Getreide- und Produktbörse (Warenbörse bzw. Börsenverein) eingerichtetes Schiedsgericht entschieden. Die Beklagte hat die Einrede des Schiedsvertrags erhoben.
b) Der Insolvenzverwalter ist an die Schiedsabreden des Insolvenzschuldners gebunden, wenn er vertragliche Rechte geltend macht (RGZ 137, 109, 111;BGH, Urt. v. 28.2.1957 - VII ZR 204/56, BGHZ 24, 15, 18; BGH, Beschl. v. 29.1.2009 - III ZB 88/07, BGHZ 179, 304 = ZIP2009, 627, Rz. 11, dazu EWiR 2009, 451 (Wirth/Undritz); Wagner, KTS 2010, 39, 41 f.). Die Schiedsvereinbarung ist weder ein gegenseitiger Vertrag (§103 InsO) noch ein Auftrag (§114 InsO). Der Verwalter kann daher weder die Erfüllung ablehnen, noch erlischt der Schiedsvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88). Die Schiedsabrede gilt auch im Feststellungsrechtsstreit (BGHZ 179, 304 = ZIP 2009, 627, Rz. 11; Wagner, KTS 2010, 39, 44 f.).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dieser Grundsatz auch dann, wenn der Verwalter gem. § 166 Abs. 2 InsO eine zur Sicherheit abgetretene Forderung einzieht. Schiedsabreden aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfassen zwar nicht solche Rechte des Verwalters, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Schuldner geschlossenen Vertrag ergeben, sondern auf der InsO beruhen. Dazu gehört insbesondere die Insolvenzanfechtung (BGH, Urt. v. 17.10.1956 - IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921; BGH, Beschl. v. 171.2008 - III ZB 11/07, ZIP 2008, 478, Rz.17; BGH, Beschl. v. 30. 6.2011 - III ZB 59/10, ZIP2011, 1477 = NZI 2011, 634, Rz. 14, dazu EWiR 2011, 545 (Prutting)). Der Rückgewähranspruch aus Insolvenzanfechtung (§ 143 Abs. 1 InsO) folgt nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag, sondern aus einem selbstständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (BGH ZIP 2008, 478, Rz. 17; Wagner/Braem, KTS 2009, 242, 245).
Der Schuldner ist an dem materiellen Streitverhältnis der Insolvenzanfechtungsansprüche nicht beteiligt; er kann nicht über sie disponieren (Berger, ZInsO 2009, 1033, 1037; Wagner, KTS 2010, 39, 48).
Um derartige Rechte geht es hier jedoch nicht. Nach § 166 Abs. 2 InsO darf der Verwalter Forderungen einziehen oder verwerten, welche der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat. Nur dieses Einziehungsrecht ist dem Verwalter von der InsO besonders verliehen. Es geht insoweit über die allgemeine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters gem. § 80 Abs. 1 InsO hinaus, als es nicht eigene Forderungen des Schuldners erfasst, sondern auch solche Forderungen, welche der Schuldner vor der Eröffnung sicherheitshalber abgetreten hat. Der Schuldner selbst hätte dieses Einziehungsrecht nicht. Auf die einzuziehende Forderung als solche, welche der Schiedsabrede unterliegt, wirkt sich das besondere Einziehungsrecht des Verwalters gem. §166 Abs. 2 InsO jedoch nicht aus. Eingezogen wird die vom Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete und sicherungshalber abgetretene Forderung. Der Sicherungsnehmer als der Einzelrechtsnachfolger des Schuldners (§398 Satz 2 BGB) hätte sich gem. § 404 BGB die Schiedsabrede entgegenhalten lassen müssen, wenn er versucht hätte, die abgetretene Forderung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei den ordentlichen Gerichten einzuklagen (vgl. BGH, Urt. v. 2. 3.1978 - III ZR 99/76, BGHZ 71, 162, 165 f.; BGH, Urt. v. 2.10.1997 - III ZR2/96, ZIP 1997, 2082 = NJW 1998, 371). Gleiches gilt für den Verwalter, der gem. § 166 Abs. 2 InsO anstelle des Sicherungsnehmers die Forderung einzieht. Ebenso wie der Sicherungsnehmer hat er die vom Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam geschaffene Rechtslage insoweit hinzunehmen.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte nicht nach § 1 Abs. 2 der „Einheitsbedingungen im deutschen Getreidehandel" gehindert, sich auf die Schiedsabrede zu berufen. Nach dieser Bestimmung bleibt dem Gläubiger das Recht vorbehalten, solche Forderungen, gegen die bis zum Tage der Klageerhebung kein Einwand geltend gemacht wurde, vor den ordentlichen Gerichten einzuklagen. Das Berufungsgericht hat für entscheidend gehalten, dass der Akte nicht zu entnehmen sei, weshalb die Beklagte die Forderung nicht habe bezahlen wollen, und dass die Beklagte auf die letzte Mahnung des Klägers vom 19. 8.2010 nicht geantwortet habe. Dass die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands gegeben seien, hatte der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger in den Tatsacheninstanzen jedoch selbst nicht behauptet. Die „Einheitsbedingungen" waren zu den Akten gereicht worden; der Vorschrift des § 1 Abs. 2 hatte jedoch keine der Parteien eine streitentscheidende Bedeutung beigemessen. Angesichts dessen hätte das Berufungsgericht gem. §139 Abs. 2 ZPO einen rechtlichen Hinweis erteilen und den Parteien Gelegenheit zur Äußerung geben müssen. Das ist nicht geschehen (§ 139 Abs. 4 ZPO). In der Begründung ihrer Revision legt die Beklagte dar, sie habe den Kläger bereits mit Schreiben vom 21.4.2009 auf die Forderungen der Lieferanten der P. hingewiesen, die von ihr ebenfalls Bezahlung der streitgegenständlichen Lieferungen verlangt hätten.
Im Tatbestand des Berufungsurteils wird als unstreitig dargestellt, dass die Beklagte die Zahlung an den Kläger abgelehnt hat, nachdem die Lieferanten sich auf den vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehalt berufen hätten.
2. Auf die Rechtsfragen, welche sich im Zusammenhang mit der Schiedsabrede stellen, kommt es überdies nicht an. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht die Beklagte aufgrund eines Antrags verurteilt hat, den der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr gestellt hat (§ 528 Satz 2 ZPO).
a) Nach §528 Satz 2 ZPO darf das Urteil des ersten Rechtszugs nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt worden ist. Wie das erstinstanzliche Gericht (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist auch das Berufungsgericht an die Anträge der Parteien gebunden. Die Vorschrift ist insbesondere dann verletzt, wenn dem Kläger ein Anspruch zuerkannt wird, den er nicht oder nicht mehr geltend macht (BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Münch-Komm-Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 308 Rz. 5; Prütting/Gehrlein/Thole, ZPO, 4. Aufl., § 308 Rz. 5). Der dem Gericht vom Kläger vorgegebene Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Klageantrag, in welchem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus welchem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet (BGH, Urt. v. 19.12.1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5, dazu EWiR 1992, 515 (Vollkommer); BGH, Beschl. v. 16. 9.2008 - IX ZR 172/07, ZIP 2008, 1991 = NZI 2008, 685, Rz. 9; BGH, Beschl. v. 29. 9.2011 - IX ZB 106/11, NJW2011,3653,Rz.ll).
b) Der Kläger hatte seine Klage in erster Instanz mit dem Vertrag vom 28.10.2008 zwischen der P. und der Beklagten begründet und dazu vorgetragen, die Schuldnerin sei durch Einbringung des Einzelunternehmens Rechtsnachfolgerin der P. geworden. Hilfsweise hat er die Klage auf konkludente Verträge gestützt, welche mit Annahme der Getreidelieferungen unmittelbar zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zustande gekommen seien; hilfsweise hat er hierzu die Ansicht vertreten, der Anspruch der Schuldnerin folge aus ungerechtfertigter Bereicherung. Das LG hat die Klage abgewiesen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer Sacheinlage, die allenfalls Grundlage einer Rechtsnachfolge sein könne, nicht näher dargelegt worden seien. Ein konkludenter Vertrag unmittelbar zwischen der Schuldnerin und der Beklagten sei nicht zustande gekommen, weil das Getreide aufgrund des Vertrags zwischen der P. und der Schuldnerin geliefert worden sei. Die Berufungsbegründung des Klägers befasst sich mit der Frage eines Vertragsschlusses zwischen der Schuldnerin und der Beklagten, hilfsweise mit den Voraussetzungen eines Anspruchs auf ungerechtfertigter Bereicherung. Auf die in erster Instanz noch behauptete Rechtsnachfolge geht sie hingegen mit keinem Wort ein. In einem späteren Schriftsatz heißt es ausdrücklich:
„Da einiges für die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrags gem. § 139 BGB aufgrund der unterlassenen notariellen Beurkundung spricht, hat der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. den Anspruch gegen die Beklagte im Schiedsverfahren vor dem Schiedsgericht Mannheim geltend gemacht. Durch den Grundsatz des sichersten Weges war zudem die (Rück-)Abtretung des dort geltend gemachten Anspruchs vom Kläger an den Insolvenzverwalter der P. geboten. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist dies jedoch ohne Belang. Hier ist davon auszugehen, dass eine Rechtsnachfolge nicht stattgefunden hat."
Den durch das landgerichtliche Urteil aberkannten Anspruch aus dem Vertrag vom 28.10.2010 hat der Kläger in der Berufungsinstanz danach nicht weiter verfolgt. Das Berufungsgericht durfte ihn nicht zuerkennen.
III . Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§561 ZPO). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, auf deren Grundlage die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB geprüft und bejaht werden könnten.
IV. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr den vom Kläger in der Berufungsinstanz noch verfolgten prozessualen Anspruch zu prüfen haben. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der Berufungskläger die Berufung nach dem Ablauf der Begründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) nur insoweit noch erweitern kann, als die fristgerecht vorgetragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken (vgl. BGH, Urt. v. 28. 9.2000 – IX ZR 6/99, ZIP 2000, 2168 = NJW 2001, 146, dazu EWiR 2000, 1139 (Gräfe); BGH, Beschl. v. 9.11.2004 - VIII ZB 36/04, NJW-RR 2005, 714, 715; BGH, Beschl. v. 14. 5.2009 - I ZR 98/06, BGHZ 181, 98, Rz.16).

U R T E I L:Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. Juni 2006 und das Urteil der Zivilkammer 81 des Landgerichts Berlin vom 16. Februar 2005 aufgehoben.Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Klägerin begehrt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils des Superior Court in Kalifornien/USA vom 4. April 2003, durch das die Beklagten zur Zahlung von 243.211,75 US-Dollar sowie Schiedsverfahrenskosten in Höhe von 6.550 US-Dollar verurteilt worden sind. Durch dieses Urteil wurde ein zwischen den Parteien ergangener Schiedsspruch des International Arbitration Tribunal vom 26. November 2002 in der Weise bestätigt, dass sämtliche in dem Schiedsspruch ausdrücklich oder stillschweigend enthaltenen Tatsachenfeststellungen und rechtlichen Schlussfolgerungen des Schiedsrichters vom Superior Court übernommen und durch diese Bezugnahme zum Inhalt des Urteils gemacht wurden.Das Landgericht hat das Urteil des Superior Court antragsgemäß für vollstreckbar erklärt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Abweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und zur Abweisung der Klage.I.Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei zulässig, weil die auf einem Schiedsspruch beruhende Verurteilung der Beklagten durch den Superior Court of California gemäß § 722 ZPO für vollstreckbar erklärt werden könne. Dieses Urteil habe sämtliche tatsächliche Feststellungen und rechtliche Schlussfolgerungen des Schiedsspruchs übernommen und sich zu eigen gemacht. Es stelle damit nicht eine bloße Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs dar, sondern eine eigenständige Verurteilung zur Leistung. Als solches könne es für vollstreckbar erklärt werden.II.Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Die Doppelexequatur von Schiedssprüchen ist unzulässig. Die Klage muss abgewiesen werden.Das Berufungsgericht hat allerdings ein Urteil des Senats vom 27. März 1984 (IX ZR 24/83, NJW 1984, 2765) zugrunde gelegt, in dem die Zulässigkeit der Doppelexequatur in derartigen Fällen bejaht wurde. An dieser Rechtsprechung ist jedoch nicht festzuhalten. Die Klägerin ist vielmehr auf die Möglichkeit der Anerkennung des Schiedsspruchs nach § 1061 ZPO i.V.m. dem New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 122 - im Folgenden: UNÜ -) sowie gegebenenfalls anderen anwendbaren völkerrechtlichen Übereinkommen zu verweisen. Diesen Weg hätte die Klägerin schon nach der bisherigen Rechtsprechung beschreiten können (BGH, Urt. v. 10. Mai 1984 - III ZR 206/82, NJW 1984, 2763).1. In dem angeführten Urteil vom 27. März 1984 hat der Senat in Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 5, 397; 30, 368; RG JW 1938, 468) und der herrschenden Meinung in der Literatur die Auffassung vertreten, aus einem Exequatururteil des Staates New York, durch das ein New Yorker Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt und zugleich der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist, könne die Vollstreckung nach § 722 ZPO für zulässig erklärt werden. Dies wurde im Anschluss an Schlosser (Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit I, Nr. 782) damit begründet, dass das New Yorker Gericht sich nicht auf eine Bestätigung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beschränkt habe, sondern eine selbständige Verurteilung der Beklagten enthalte. Nach der im amerikanischen Recht geltenden doctrine of merger gehe in einem solchen Fall der Schiedsspruch völlig in dem gerichtlichen Bestätigungsurteil auf, woraus man auch in den USA die international-prozessrechtliche Konsequenz gezogen habe, dass nur noch das Gerichtsurteil als staatliches Urteil und nicht mehr der Schiedsspruch zu vollstrecken sei.Folgerichtig würde dies bedeuten, dass der Schiedsspruch selbst in Deutschland nicht mehr für vollstreckbar erklärt werden könnte (Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. Rn. 909; Schütze ZvglRWiss 104 (2005), 427, 441; Dolinar in Festschrift für Schütze S. 187, 193). Der Bundesgerichtshof hat diese Konsequenz jedoch nicht gezogen. Vielmehr ist er davon ausgegangen, dass der Schiedsspruch selbst in Deutschland weiterhin für vollstreckbar erklärt werden kann (BGH, Urt. v. 10. Mai 1984 - III ZR 206/82, NJW 1984, 2763). Die Antragstellerin konnte danach wählen, ob sie den Schiedsspruch oder das Exequatururteil für vollstreckbar erklären lassen wollte. Die Exequaturentscheidung des ausländischen staatlichen Gerichts konnte eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nach § 1044 ZPO (a.F.) nicht ausschließen.2. An der Rechtsprechung, die die Doppelexequatur in diesen Fällen für zulässig erklärt, ist nicht festzuhalten.a) Dem Urteil vom 27. März 1984 ist von Schlosser zugestimmt worden (Schlosser IPRax 1985, 141; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, aaO Rn. 908), vor allem im Hinblick auf - unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Beklagten nicht überzeugende - Praktikabilitätserwägungen: Man spare sich die Übersetzung der oft langen Schiedssprüche, während die Urteile in der Regel kurz seien. Dem Urteil folgt auch Münzberg (in Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 722 Rn. 11) unter der Voraussetzung, dass über den materiellen Anspruch neu entschieden wurde.Überwiegend wird diese Rechtsprechung abgelehnt (z.B. Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. § 328 Rn. 71, § 1061 Rn. 8 f; derselbe, Internationales Zivilprozessrecht 5. Aufl. Rn. 3107; MünchKomm-ZPO/Gottwald, 3. Aufl. § 722 Rn. 22; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 8. Aufl. Kap. 30 Rn. 15; Schütze, ZvglRWiss 104 (2005), S. 427, 441; derselbe RIW 1984, 734 f; Dolinar in Festschrift für Schütze 1999 S. 187, 204; Kegel in Festschrift für Müller-Freienfels 1986 S. 377, 385, 392 f).b) Bei Urteilen gilt nach herrschender Meinung das Verbot der Doppelexequatur. Wirkungen, die einem ausländischen Urteil von der Rechtsordnung eines dritten Staates beigelegt werden, kommen für die Anerkennung im Inland nicht in Betracht (Zöller/Geimer, aaO § 328 Rn. 64; § 722 Rn. 21; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht aaO Rn. 3110; Hk-ZPO/Kindl, 2. Aufl. § 723 Rn. 4; MünchKomm-ZPO/Gottwald, aaO sowie § 328 Rn. 46; Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 722 Rn. 11; a.A. Schütze ZZP 77 (1964), 287). Würde man der Gegenansicht folgen, könnten die deutschen Anerkennungsvoraussetzungen umgangen werden (vgl. Zöller/Geimer, aaO).Auch im Europäischen Recht (Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - EuGVÜ - v. 27. September 1968, BGBl. 1972 II S. 774; Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - Luganer Übereinkommen - v. 16. September 1988, BGBl. 1994 II S. 2658; Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - EuGVVO - v. 22. Dezember 2000, ABl. EG 2001 Nr. L 12, S. 1) ist anerkannt, dass auf Urteile bezogene Exequaturentscheidungen nicht für vollstreckbar erklärt werden können (Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 2. Aufl. Art. 38 Rn. 53; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 29. Aufl. Art. 32 EuGVVO Rn. 8; Rauscher/Leible, Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 32 EuGVVO Rn. 14; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. Art. 32 Rn. 15).Ebenso kann das Urteil eines EU-Mitgliedstaates, mit dem ein Urteil eines Drittstaates für vollstreckbar erklärt wird, in Deutschland nicht seinerseits für vollstreckbar erklärt werden, auch wenn es sich formell nicht um eine Exequatur, sondern - wie in manchen Ländern üblich (vgl. doctrine of merger) - um eine gleichlautende Sachentscheidung handelt (Kropholler, aaO; Rauscher/ Leible, aaO). Grund hierfür ist auch hier, dass dann die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung nicht mehr überprüft werden könnten.c) Deshalb müssten bei Schiedssprüchen besondere Gründe vorliegen, um bei diesen eine Doppelexequatur für zulässig zu erachten. Solche Gründe sind nicht ersichtlich.aa) Die Vorschriften des Europäischen Rechts über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen nehmen aus ihrem Anwendungsbereich die Schiedsgerichtsbarkeit aus, vgl. Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ, Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 Luganer Übereinkommen, Art. 1 Abs. 2 Buchst. d EuGVVO.Diese Ausnahmeregelung ist jeweils weit auszulegen. Die Vorschriften beziehen sich nicht auf Verfahren und Entscheidungen über Anträge auf Aufhebung, Änderung, Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen. Dies gilt auch für Gerichtsentscheidungen, die Schiedssprüche in sich (wie nach der doctrine of merger) inkorporieren (vgl. Schlosser, Bericht Nr. 64 und 65; abgedruckt ABl. EG 1979 Nr. C 59 S. 71, 92 f; hierauf Bezug nehmend EuGH, Urt. v. 17. November 1998 Rs C 391/95, EuZW 413, 415 Rn. 32; BGH, Beschl. v. 5. Februar 2009 - IX ZB 89/06, ZIP 2009, 735, 736 Rn. 10).Es erscheint zweckmäßig, in Anerkennungsverfahren im Verhältnis zu Drittstaaten entsprechend zu verfahren. Denn es besteht kein Grund, Schiedssprüche aus Drittstaaten leichter anzuerkennen als solche von EU-Mitgliedstaaten.bb) Der rechtsstaatliche Schutz des Titelschuldners gebietet es, ihn in ein- und demselben Land nicht mit mehr als einem Vollstreckbarerklärungsverfahren zu konfrontieren. Dies wäre aber der Fall, wenn neben- oder nacheinander (falls in dem ersten Verfahren kein Erfolg zu erzielen war) Vollstreckbarkeitserklärungsverfahren bezüglich des ausländischen Schiedsspruchs und des Exequatururteils durchgeführt werden könnten.Der Gläubiger könnte sich das für ihn bequemste und einfachste Verfahren aussuchen oder hintereinander mehrere Verfahren anstrengen, bis er durchdringt. Der Streitgegenstand wäre jedes Mal ein anderer, so dass die Rechtskraft nicht entgegenstünde.Man könnte zwar erwägen, eine zwingende Reihenfolge festzulegen, etwa im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürfnis. Für das erste durchzuführende Verfahren käme aber nur die Vollstreckbarerklärung der Ausgangsentscheidung, nämlich die des Schiedsspruchs, in Betracht. Dann kann aber dieses Verfahren als einzig verbindliches vorgesehen werden.cc) Der Schutz des Schiedsspruch-Schuldners würde es gebieten, dass das Exequatururteil bezüglich des Schiedsspruchs in Deutschland nicht unter einfacheren Voraussetzungen für vollstreckbar erklärt werden kann, als der Schiedsspruch selbst. Andernfalls könnte der Gläubiger den Schutz des deutschen Rechts dadurch umgehen, dass er nicht den Schiedsspruch selbst für vollstreckbar erklären lässt, sondern zunächst ein Exequatururteil in seinem Heimatstaat erwirkt.Die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung für ein Urteil nach §§ 722, 723, 328 ZPO weichen von denjenigen des § 1061 ZPO i.V.m. Art. 5 UNÜ ab. Ob eine entsprechende Prüfung schon von dem ausländischen staatlichen Gericht vorgenommen wurde, das die (erste) Exequatur erteilt hat, ist - so im vorliegenden Fall - nicht erkennbar, jedenfalls nicht nachprüfbar. Deshalb kann auf die Prüfung für die Vollstreckbarerklärung in Deutschland nicht verzichtet werden, wenn derselbe Rechtsschutz gewährleistet werden soll. Beide Parteien vertreten deshalb im vorliegenden Revisionsverfahren übereinstimmend die Auffassung, eine solche Prüfung müsse im Rahmen des ordre public Vorbehalts des § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vorgenommen werden. Dann bietet aber die Doppelexequatur keinen Vorteil. Es ist dann zweckmäßiger, insgesamt nur die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs selbst zuzulassen.dd) Beließe man es bei der Zulässigkeit der Doppelexequatur in diesen Fällen, ergäben sich auch Folgeprobleme, nämlich ob unter dem Gesichtspunkt des § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine eigenständige Anerkennungszuständigkeit des ausländischen Gerichts für den Rechtsfolgenausspruch nach dem Spiegelbildprinzip verlangt werden und ob sich der Gegenseitigkeitsvorbehalt des § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gerade auf die hier in Rede stehenden Exequatururteile beziehen muss. Das würde für die Gerichte zusätzlichen Prüfungsaufwand bedeuten.ee) Nach der Schiedsrechtsreform von 1998 (SchiedsVfG vom 22. Dezember 1997, BGBl. 1997 I S. 3224 ff) sollten die Fragen der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen gemäß § 1062 ZPO bei den Oberlandesgerichten konzentriert werden. Deshalb wurde ihre derogationsfeste Eingangszuständigkeit festgelegt. Lediglich bestimmte Unterstützungshandlungen sind gemäß § 1062 Abs. 4 ZPO den Amtsgerichten zugewiesen (vgl. Zöller/Geimer, aaO § 1062 Rn. 1).Zweck dieser Regelung ist es, die Anerkennung von Schiedssprüchen bei wenigen fachlich spezialisierten und den Instanzenzug beschränkenden Oberlandesgerichten zu konzentrieren (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 63 f).Könnte die Anerkennung auf dem Umweg der Vollstreckbarerklärung der ausländischen Exequaturentscheidung erfolgen, wären hierfür gemäß § 722 Abs. 2 ZPO je nach Streitwert die Amts- oder Landgerichte zuständig. Dies wäre umso unverständlicher, wenn - wie oben dargelegt - der Maßstab für die Anerkennung des Exequatururteils jedenfalls auch die Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs umfassen muss, Amts- und Landgericht also einen weitergehenden Prüfungsauftrag wahrzunehmen hätten als die Oberlandesgerichte. ff) Auch wenn das ausländische Exequatururteil der doctrine of merger folgt, hat es doch lediglich den Zweck, die Vollstreckung des Schiedsspruch auf dem Territorium des Exequaturstaates zu ermöglichen. Ob in Deutschland vollstreckt werden darf, ist dagegen schon aus völkerrechtlichen Gründen allein von deutschen Gerichten zu entscheiden. Dabei geht es im Kern ebenfalls um die Vollstreckung des Schiedsspruchs.Man könnte dies allenfalls dann anders sehen, wenn dem ausländischen Urteil eine völlig eigenständige Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde läge. Dann wäre das Urteil vom Schiedsspruch unabhängig. Das ist aber in den fraglichen Fällen nicht so (vgl. dazu instruktiv: Dolinar in Festschrift für Schütze S. 187, 190, 203). Auch vorliegend hat das kalifornische Gericht keine nachvollziehbare eigene Sach- und Rechtsprüfung durchgeführt. Es hat vielmehr schlicht die Feststellungen und die rechtlichen Würdigungen des Schiedsgerichts übernommen und eine dem entsprechende Verurteilung ausgesprochen.Letztendlich handelt es sich um die Umformung des Schiedsspruchs in eine prozessual selbständige Entscheidung, nicht jedoch um ein Urteil aufgrund eigenständiger, nachprüfbarer Beurteilung der Sach- und Rechtslage.gg) Die Anerkennung der Doppelexequatur bei Schiedssprüchen würde den Anwendungsbereich des UNÜ aushöhlen. Zwar gilt gemäß Art. VII Abs. 1 UNÜ das Meistbegünstigungsprinzip, das heißt der Kläger kann das Schiedsurteil gegebenenfalls auch nach geringeren nationalen Anforderungen des Vollstreckungsstaates für vollstreckbar erklären lassen. Das ändert aber nichts daran, dass sich die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen grundsätzlich nach den UNÜ-Regelungen richten soll (Art. 1 Abs. 1 UNÜ). In demselben Maße, in dem sie die Doppelexequatur anerkennen, würden sich jedoch die Beitrittsstaaten dessen Anwendung entziehen, sofern man nicht im Rahmen des ordre public des Anerkennungsstaates den Prüfungsmaßstab auf die Anerkennungsvoraussetzungen des Art. 5 UNÜ erweiterte. Hierauf hätte allerdings der Urteilsstaat keinerlei Einfluss, weil hierfür allein der ordre public des Anerkennungsstaates maßgeblich wäre.In den Staaten, die der doctrine of merger folgen, ist diese deshalb nur für den dortigen innerstaatlichen Bereich maßgebend; außerhalb desselben geht es, wie die Regelung des UNÜ zeigt, darum, den Schiedsspruch als solchen für vollstreckbar zu erklären. Nach Art. I UNÜ sind auch bei solchen Staaten, die der doctrine of merger folgen, die Schiedssprüche selbst im Vollstreckungsstaat für vollstreckbar zu erklären, nicht das Exequatururteil des Staates des Schiedsspruchs.Letztendlich will die Exequaturentscheidung des Erststaates, auch wenn sie der doctrine of merger folgt, wie jede andere Exequaturentscheidung nur eine territorial begrenzte Wirkung entfalten, nämlich für das Gebiet des Staates, für den sie den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt oder in einem eigenen Titel umsetzt. Diese Entscheidung ist aber schon ihrem Inhalt nach nicht geeignet, in einem anderen Staat für vollstreckbar erklärt zu werden (MünchKomm-ZPO/Gottwald, aaO § 722 Rn. 23; Dolinar in Festschrift für Schütze aaO S. 187, 193 ff, 203).d) Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen ist nicht erforderlich. Zwar hat der III. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10. Mai 1984 die Entscheidung des erkennenden Senats vom 27. März 1984 zur Zulässigkeit der Doppelexequatur von Schiedssprüchen zugrunde gelegt. Auf Anfrage hat er jedoch mitgeteilt, dass aus seiner Sicht gegen die Änderung dieser Rechtsprechung keine Bedenken bestehen

B E S C H L U S S
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Mai 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 784.565 € festgesetzt.

G r ü n d e:
[1] I.
Mit Urteil der Arrondissementsrechtsbank te Rotterdam vom 4. Oktober 2001 (Aktenzeichen: 125645/KG ZA 99-1313) wurde die Antragsgegnerin verurteilt, innerhalb von zwei Werktagen nach Zustellung dieses Urteils als Sicherheit für die Bezahlung der Forderung der Antragstellerin, wie diese im Endurteil des Schiedsgerichts vom 1. Oktober 1993 festgesetzt worden ist, die jedoch am 27. September 2001 NLG 730.211,52 beträgt, von einer gut beleumundeten niederländischen Bank eine Bankgarantie in dieser Höhe zu leisten. Verbunden war dies mit der Androhung eines an die Klägerin zu zahlenden Zwangsgeldes in Höhe von NLG 5.000 für jeden Tag, den die Beklagte damit in Verzug ist, und zwar bis zu einem Betrag von maximal NLG 1 Million. Die Antragsgegnerin wurde weiter verurteilt, die Kosten dieses summarischen Verfahrens zu tragen, die auf Seiten der Klägerin mit NLG 587,35 an Auslagen und mit NLG 3.000 an Honorar für die Prozessbevollmächtigten veranschlagt wurden.
[2] Auf Antrag der Rechtsbeschwerdeführerin hat der Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts angeordnet, dass das Urteil mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist.
[3] Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zurückgewiesen.
[4] Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag auf Vollstreckbarerklärung weiter.
[5] II.
Das gemäß § 15 Abs. 1 AVAG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsmittel ist zulässig, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil die Entscheidung des Beschwerdegerichts von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abweicht. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 15 Abs. 2 und 3, § 16 AVAG, § 575 Abs. 2 bis 4 ZPO.
[6] Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist auf die beantragte Vollstreckbarerklärung das Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) anwendbar.
[7] 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend gesehen, dass sich die Möglichkeit der Vollstreckbarerklärung des Urteils des Rotterdamer Gerichts, das vom 4. Oktober 2001 stammt, nicht nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - im Folgenden: EuGVVO - vom 22. Dezember 2000 (Amtsblatt EG 2001 Nr. L 12 S. 1) richtet. Diese Verordnung ist gemäß ihrem Art. 76 erst am 1. März 2002 in Kraft getreten. Gemäß Art. 66, 68 EuGVVO ist deshalb auf den Streitfall das zuvor geltende EuGVÜ anzuwenden.
[8] 2. Das Beschwerdegericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass nach Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ dieses Abkommen für den vorliegenden Fall nicht gelte. Nach dieser Bestimmung ist dieses Übereinkommen nicht anwendbar auf die Schiedsgerichtsbarkeit.
[9] Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Begriff der Schiedsgerichtsbarkeit sei weit auszulegen; darunter fielen auch Gerichtsentscheidungen, die Schiedssprüche in sich einschlössen. Dies sei hier der Fall, weil das Urteil des Rotterdamer Gerichts das Endurteil des Schiedsgerichts vom 1. Oktober 1993 in sich mit aufnehme. Dies ergebe sich sowohl aus dem Tenor dieser Entscheidung wie auch aus den Entscheidungsgründen. Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
[10] a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ ist - nicht anders als nunmehr Art. 1 Abs. 2 Buchst. d EuGVVO - weit auszulegen. Von der Ausnahmeregelung werden alle staatsgerichtlichen Verfahren erfasst, die einem Schiedsverfahren dienen, ein Schiedsgericht unterstützen oder seine Funktionsfähigkeit herstellen sollen. So greift die Ausnahme ein, wenn Gegenstand des Rechtsstreits die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Schiedsvertrages ist, wenn ein Schiedsurteil für vollstreckbar erklärt oder wenn es aufgehoben werden soll (vgl. Thomas/Putzo/ Hüßtege, ZPO 29. Aufl. Art. 1 EuGVVO Rn. 9; Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. Art. 1 EuGVVO Rn. 43; mit kritischer Bewertung Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. Art. 1 Rn. 23; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht 8. Aufl. Art. 1 Rn. 41 ff; Rauscher/Mankowski, Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 27 ff; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 2. Aufl. Art. 1 Rn. 150 ff).
[11] Das EuGVÜ ist insbesondere dann nicht anwendbar, wenn Schiedsrichter ernannt oder abberufen werden sollen, selbst wenn das Bestehen oder die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung nur eine Vorfrage des Rechtsstreits ist (EuGH, Urt. v. 25. Juli 1991 Rs. C 190/89, NJW 1993, 189, 190).
[12] Zum Umfang des Ausschlusses der Schiedsgerichtsbarkeit gibt der Bericht Schlosser folgende Erläuterungen: "Das EuGVÜ bezieht sich nicht auf gerichtliche Verfahren, die einem Schiedsverfahren dienen sollen, wie etwa Verfahren zur Ernennung oder Abberufung von Schiedsrichtern .... Dieses (gemeint: das EuGVÜ) bezieht sich auch nicht auf Verfahren und Entscheidungen über Anträge auf Aufhebung, Änderung, Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen. Das gilt auch für Gerichtsentscheidungen, die Schiedssprüche in sich inkorporieren. ..." (Schlosser Bericht Nr. 64 und 65; abgedruckt Amtsblatt Europäische Gemeinschaften 1979 Nr. C 59 S. 71, 93; hierauf Bezug nehmend auch EuGH, Urt. v. 17. November 1998 Rs C 391/95, EuZW 1999, 413, 415 Rn. 32).
[13] b) Bei dem Urteil des Rotterdamer Gerichts handelt es sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts aber nicht um ein Urteil, das das Urteil eines Schiedsgerichts in diesem Sinne unterstützte, seinen Inhalt für vollstreckbar erklärte oder das Schiedsurteil seinem Inhalt nach inkorporierte. Das Urteil lässt das von ihm in Bezug genommene Schiedsurteil völlig unberührt. Es leitet vielmehr aus dem den Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien zugrunde liegenden Vertrag eine Verpflichtung der Antragsgegnerin ab, auf erstes Ersuchen der Antragstellerin Sicherheitsleistung für ihre vertraglichen Verpflichtungen zu erbringen (Urteil Nr. 4.2.1 Abs. 3). Die vom Schiedsgericht ausgesprochene Verpflichtung wird weder auf Richtigkeit überprüft noch in das Urteil einbezogen. Lediglich im Hinblick auf den Umstand, dass die Zahlung der Antragsgegnerin bisher ausgeblieben ist und eine Vollstreckung des Schiedsspruchs in Deutschland möglicherweise noch viele Jahre dauern könne, wurde die Erbringung einer Sicherheitsleistung in einem summarischen Verfahren angeordnet.
[14] Die Entscheidung des Schiedsurteils soll mit dem hier in Frage stehenden Urteil des Rotterdamer Gerichts weder vollstreckt noch für vollstreckbar erklärt werden. Auch gründet das Urteil den zu sichernden Anspruch nicht auf die Unanfechtbarkeit jenes Schiedsspruchs. Dieser wird vielmehr nur in Bezug genommen zur näheren Bezeichnung der materiellen Forderung, für die Sicherheit geleistet werden soll. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung wird selbständig aus dem zugrunde liegenden Vertrag abgeleitet.
[15] c) Von der Regelung des Art. 1 Abs. 2 Nr. 4 EuGVÜ werden nicht erfasst einstweilige Maßnahmen, die lediglich der Sicherung eines Anspruchs dienen, nicht aber der Durchführung des Schiedsverfahrens oder der Vollstreckung des Schiedsurteils (Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO Art. 1 Rn. 9 a.E.; Zöller/Geimer, aaO Art. 1 EuGVVO Rn. 45 a.E.; Geimer in Geimer/Schütze, aaO Art. 1 Rn. 164; Rauscher/Mankowski, aaO Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 28b; OLG München - 25 W 1067/00, OLG-Report 2000, 266, 267).
[16] Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts insbesondere auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. November 1998 (aaO S. 415; vgl. auch Urt. v. 27. April 1999 - Rs C 99/96, EuZW 1999, 727, 729 f). Danach sind einstweilige Maßnahmen grundsätzlich nicht auf die Durchführung eines Schiedsverfahrens gerichtet; sie werden vielmehr parallel zu einem solchen Verfahren angeordnet. Gegenstand einer solchen Maßnahme ist nicht die Schiedsgerichtsbarkeit, sondern die Sicherung der Ansprüche. Daher bestimmt sich die Anwendung des Übereinkommens auf eine einstweilige Maßnahme nicht nach deren Rechtsnatur, sondern nach derjenigen der durch sie gesicherten Ansprüche (vgl. auch OLG München aaO).
[17] Bei den gesicherten Ansprüchen handelt es sich um zivilgerichtliche Ansprüche nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVÜ. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts geht es nicht um die Sicherung des Anspruchs aus einem bereits unanfechtbar gewordenen Schiedsspruch, sondern um die Sicherung der Durchsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs, der daneben allerdings Gegenstand des schiedsgerichtlichen Verfahrens war. Auf die Vollstreckbarerklärung und Klauselerteilung ist deshalb das Übereinkommen anwendbar.
[18] 3. Da das Beschwerdegericht die Anwendbarkeit des EuGVÜ zu Unrecht verneint hat, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für eine Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vorliegen.

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Lehmann
am 15. Dezember 2010
beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Dezember 2008 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagte zu 1) 45% und die Beklagte zu 2) 55%.
Streitwert: bis 320.000 €
 
Grunde:

Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das jeweils zwischen den Mitgliedern des Rückversicherer-Pools und dem Coverholder Inter Community Reinsurance Agency (ICRA) abgeschlossene "Memorandum of Agreement", aus dem die Klägerin einen Ausgleichsanspruch ableitet, unterliege niederländischem Recht. Nach diesem ist sowohl die in den "Memoranda of Agreement" vereinbarte Schiedsklausel (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26, 28) als auch der zur Bestimmung des Gerichtsstands nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO maßgebliche Erfüllungsort zu beurteilen.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde lässt offen, ob der - vom Berufungsgericht nach deutschem Recht beurteilten - Schiedsklausel nach niederländischem Recht Bindungswirkung im Verhältnis der Pool-Mitglieder untereinander zukommen kann. Sie verweist nur darauf, dass dies nicht auszuschließen sei. Allein ein derartiger Hinweis, der nur die Rüge beinhaltet, zu einer Sachverhaltsvariante, für die es auf eine bestimmte Rechtsfrage ankomme, seien keine Feststellungen getroffen worden, begründet aber noch keinen Zulassungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, NJW 2003, 831 unter II 2 b bb und BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb).
Im Übrigen haben die Beklagten die prozessuale Einrede des Schiedsvertrages nicht rechtzeitig erhoben. Maßgeblich ist insoweit deutsches Recht, weil es um die Frage der Rechtsschutzgewährung durch die deutschen staatlichen Gerichte geht (Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3721, 3730 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 7 Rn. 2, Kap. 45 Rn. 12). Nach § 1032 Abs. 1 ZPO muss der Beklagte vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügen, dass die Klage wegen vorrangiger Zuständigkeit eines Schiedsgerichts unzulässig sei. Auch wenn die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht an eine bestimmte Form gebunden ist, muss der Beklagte vor Stellung der Anträge deutlich machen, dass er eine Sachentscheidung durch das staatliche Gericht ablehnt (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1032 Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1032 Rn. 1). Dies ist mit Blick auf den vom Gesetzgeber erstrebten Gleichlauf mit § 39 ZPO geboten (vgl. dazu BT-Drucks. 13/5274, S. 38; BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, BGHZ 147, 394, 396 f.). Die Beklagten haben die Rüge der Schiedsvereinbarung nicht vor ihrer sachlichen Einlassung erhoben. Sie haben im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Klageabweisung beantragt, ohne sich auf die - in ihrer Klageerwiderung am Rande erwähnte - Schiedsvereinbarung zu beziehen.
2. Eine Zulassung kommt auch nicht in Betracht, soweit das Berufungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegelstrich EuGVVO verneint hat. Dieser Rechtsfrage kommt nicht etwa deshalb grundsätzliche Bedeutung zu, weil sich voraussichtlich in einem künftigen Revisionsverfahren die Notwendigkeit ergeben könnte, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen (vgl. dazu BVerfGE 82, 159, 196). Die Annahme einer Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, dass die Partei, die sie erbringt, eine bestimmte Tätigkeit gegen Entgelt durchführt (vgl. nur Urteil vom 23. April 2009 - Rs. C-533/07, Falco Privatstiftung und Rabitsch, NJW 2009, 1865). Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde ist schon nicht ersichtlich, dass die Pool-Mitglieder untereinander eine solche, zudem entgeltliche Leistung erbracht haben (vgl. dazu EuGH aaO Rn. 31). Daher besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegelstrich EuGVVO hier nicht einschlägig ist. Infolgedessen bestünde in einem künftigen Revisionsverfahren keine Pflicht, den Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 27; BVerfG, GRUR 2010, 999 Rn. 47).
3. Schließlich hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht ausgeführt, dass eine niederländische Rechtspraxis besteht, die der Annahme des Berufungsgerichts, der Erfüllungsort für die streitige Zahlungsverpflichtung liege nach Buch 6, Art. 115 ff. des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs am Sitz des Gläubigers, entgegenstehen könnte. Nachdem die Parteien zum Erfüllungsort nach niederländischem Recht in den Instanzen nicht kontrovers vorgetragen haben, gab es für das Berufungsgericht keine Veranlassung, eine derartige besondere, in einem Rückversicherer-Pool geltende Rechtspraxis zu ermitteln. Um sich nunmehr auf eine solche berufen zu können, hätten die Beklagten diese - ungeachtet weiterer Voraussetzungen - in der Nichtzulassungsbeschwerde zumindest darlegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb). Zudem ist nichts dafür ersichtlich, dass der Erfüllungsort - wie von den Beklagten angenommen - an ihrem Sitz in Italien gelegen sein könnte.
4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZB 22/12

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2012 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Streitwert: bis 7.000 €

Gründe:
1
I. Der Antragsteller begehrt die Aufhebung der Schiedssprüche des Schiedsgerichts der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL, im Folgenden: Antragsgegnerin) vom 18. Mai 2010 und des Oberschiedsgerichts der VBL vom 26. Oktober 2011.
2
Der am 30. Januar 1944 geborene Antragsteller lebte bis 1988 in der Deutschen Demokratischen Republik (DDR), wo er von 1979 bis 1987 für seine Altersversorgung neben Beiträgen zur dortigen Sozialpflichtversicherung auch Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) zahlte. Ab September 1989 bis Januar 2009 war er bei der Antragsgegnerin zusatzversichert.
3
Im Zuge ihrer Systemumstellung (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 ff. und vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 ff.) erteilte die Antragsgegnerin dem - rentennnahen - Antragsteller am 21. Februar 2004 eine Startgutschrift über 93,21 Versorgungspunkte (das entspricht einer monatlichen Rente von 372,84 €), wobei von der für den Umstellungsstichtag errechneten fiktiven Gesamtversorgung des Antragstellers dessen gesetzliche Rente einschließlich ihrer durch Beiträge an die FZR erworbenen Anteile in Abzug gebracht wurde.
4
Inzwischen bezieht der Antragsteller seit dem 1. Februar 2009 die gesetzliche Regelaltersrente und daneben eine auf der Grundlage der vorgenannten Startgutschrift ermittelte Betriebsrente der Antragsgegnerin.
5
Gegen deren Mitteilung vom 9. Februar 2009 über die Höhe der Zusatzrente erhob er Klage. Seiner Auffassung nach verstößt es gegen die Artt. 3 Abs. 1 und 14 Abs. 1 Satz 1 GG, wenn freiwillig zum Zwecke der Verbesserung der Altersversorgung in der DDR zusätzlich geleistete Beiträge im Ergebnis dazu führten, dass sich die von der Antragsgegnerin zu zahlende Zusatzrente um monatlich 154,82 € verringere. Deshalb begehrte er, die Antragsgegnerin unter Änderung ihrer Rentenmitteilung vom 9. Februar 2009 dazu zu verpflichten, bei Neuberechnung der Zusatzrente die auf freiwillige Beiträge (an die FZR) entfallenden Anteile seiner gesetzlichen Rente im Rahmen der Startgutschriftermittlung nicht auf die Gesamtversorgung anzurechnen.
6
Nachfolgend vereinbarten die Parteien das Schiedsverfahren. Mit Schiedsspruch vom 18. Mai 2010 wies das Schiedsgericht der VBL in München die Klage ab. Die Berufung des Antragstellers wies das Oberschiedsgericht der VBL mit Schiedsspruch vom 26. Oktober 2011 zurück.
7
Den Antrag des Antragstellers auf Aufhebung der vorgenannten Schiedssprüche hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 19. Juni 2012 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Antragsteller sein Begehren weiter verfolgt.
8
II. Das nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthafte und vom Oberlandesgericht zugelassene (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) Rechtsmittel bleibt in der Sache erfolglos, weil es keinen gesetzlichen Grund für die Aufhebung der angegriffenen Schiedssprüche gibt.
9
1. Der Antragsteller beanstandet, dass im Rahmen der durch die Systemumstellung bei der Antragsgegnerin veranlassten Startgutschrift-Berechnung (vgl. dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 31 ff.) seine gesetzliche Rente in voller Höhe auf die Gesamtversorgung angerechnet worden sei, obwohl Teile davon durch Beitragszahlungen zur FZR erworben worden seien. Die volle Anrechnung der gesetzlichen Rente auf die Gesamtversorgung führe im Ergebnis dazu, dass er seine Zusatzrente durch diese freiwilligen Beiträge verringert habe.
10
2. Der damit allein in Rede stehende Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO ist hierdurch nicht gegeben; die Anerkennung oder Vollstreckung der Schiedssprüche führt nicht zu einem der öffentlichen Ordnung (ordre public) widersprechenden Ergebnis. Vielmehr steht die im Schiedsverfahren getroffene Entscheidung im Einklang mit gesetzlichen Regelungen. Weder diese noch die bei Errechnung der Startgutschrift des Antragstellers von den Schiedsgerichten herangezogenen Satzungsbestimmungen der VBL über die Anrechnung der Grundversorgung auf die Gesamtversorgung verstoßen ihrerseits gegen höherrangiges Recht und insbesondere nicht gegen wesentliche Rechtsgrundsätze oder Gerechtigkeitsvorstellungen, die zu den elementaren Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens in Deutschland zählen (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 17/08, SchiedsVZ 2009, 66 Rn. 5 m.w.N.).
11
a) Durch die an die FZR geleisteten Beiträge hat sich die gesetzliche Rente des Antragstellers erhöht.
12
Die einheitliche Sozialpflichtversicherung der DDR gewährte ihren Versicherten eine Grundsicherung vor den Risiken des Alters, der Invalidität und des Todes. Ergänzend bestand die Möglichkeit, im Rahmen zahlreicher Zusatzversorgungssysteme aus Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze von 600 Mark freiwillig weitergehende Beiträge zu entrichten, um so die Versicherungsleistung individuell zu erhöhen (vgl. zum Ganzen auch BVerfGE 100, 1 ff.). Das Zusatzversorgungssystem der FZR wurde bereits nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik (§ 10 Abs. 2 RAnglG) aufgrund von Art. 20 des Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (BGBl. II 537) mit Wirkung vom 30. Juni 1990 geschlossen (vgl. dazu auch BVerfGE 100, 1, 6 ff.). Im Staatsvertrag wurde weiter vereinbart, die betreffenden Ansprüche aus Zusatz- und Sonderversorgungssystemen in die Rentenversicherung zu überführen. Der nachfolgende Einigungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 31. August 1990 (EV; BGBl. II 889) sah in Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst. b die Überführung der Ansprüche und Anwartschaften aus weiteren Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR in die gesetzliche Rentenversicherung vor. Der Gesetzgeber der Bundesrepublik Deutschland hat (vgl. Art. 2 § 4 RÜG; § 256a SGB VI) danach für die betroffenen Versicherten neue Rechte nur im Rahmen des SGB VI begründet (vgl. dazu BSG NZS 2000, 408), indem beispielsweise auch die Ansprüche und Anwartschaften aus zahlreichen Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR mit dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz vom 25. Juli 1991 (AAÜG BGBl. I 1606, 1677) in der Fassung des Rentenüberleitungs-Ergänzungsgesetzes vom 24. Juni 1993 (RüErgG; BGBI. 1 1038) in die gesetzliche Rentenversicherung integriert wurden.
13
Aufgrund dieser Systementscheidungen des Gesetzgebers hatten die Beitragsleistungen des Antragstellers zur FZR eine Erhöhung seiner gesetzlichen Rentenanwartschaft zur Folge. Darin liegt - für sich genommen - keine den Antragsteller beschwerende Maßnahme, sondern im Grundsatz zunächst die Wahrung seiner in der Sozialpflichtversicherung und der FZR der DDR erworbenen Rentenanwartschaften.
14
b) Eine mögliche Beschwer des Antragstellers ergibt sich mittelbar erst aus der Eigenart der in die Startgutschriftenermittlung für so genannte rentennahe Versicherte eingeflossenen früheren Versorgungszusage der Antragsgegnerin, die im Kern darauf gerichtet war, die Grundversorgung der Versicherten bis zur Höhe der Gesamtversorgung aufzustocken, was zur Folge hatte, dass die Zusatzrente mit wachsender Grundversorgung geringer ausfiel (vgl. dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 47 ff.).
15
c) Dennoch liegt darin weder ein Verstoß gegen die Grundrechte des Antragstellers aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG noch sonst eine Verletzung des ordre public.
16
aa) Der Senat hält daran fest, dass die im Zuge der Systemumstellung der Antragsgegnerin getroffene Übergangsregelung für rentennahe Versicherte als solche der verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101).
17
bb) Das Bundesverfassungsgericht hat darüber hinaus die in der Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst. b Satz 1 und 3 des Einigungsvertrages (EV) vom 31. August 1990 (BGBI. II 889) vereinbarte Überführung von Ansprüchen und Anwartschaften aus zahlreichen Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR als so genannte Systementscheidung des Gesetzgebers bei verfassungskonformer Auslegung für mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt (BVerfGE 100, 1 ff.). Für die bereits in Art. 20 des Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (BGBl. II 537) getroffene Systementscheidung in Bezug auf Ansprüche und Anwartschaften aus der FZR der DDR kann nichts anderes gelten.
18
Anlässlich der Wiedervereinigung stand die Bundesrepublik Deutschland vor dem Problem, für die aus den Sozialversicherungssystemen der DDR anspruchs- und anwartschaftsberechtigten Versicherten des Beitrittsgebiets neue Versorgungsansprüche und -anwartschaften im sozialen Sicherungssystem der Bundesrepublik Deutschland zu begründen, obwohl die Betroffenen zu keiner Zeit Gelegenheit gehabt hatten, Beiträge in diese Versorgungssysteme einzuzahlen. Schon deshalb war der gesamtdeutsche Gesetzgeber aus Verfassungsgründen nicht verpflichtet, die Versicherten des Beitrittsgebiets so zu behandeln, als hätten sie ihre Erwerbsbiographie in der Bundesrepublik Deutschland zurückgelegt (vgl. dazu BVerfGE 100, 1, 40 m.w.N.). Der Antragsteller kann sich deshalb - anders zuletzt mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2012 geltend gemacht - nicht mit Erfolg auf die Maßstäbe berufen, die der Senat für schon vor der Wiedervereinigung bei der Antragsgegnerin Zusatzversicherte im Urteil vom 26. Februar 1986 (IVa ZR 139/84, VersR 1986, 386) für die Anrechnung überschießender Beiträge zur freiwilligen Weiterversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung aufgestellt hat (vgl. im Übrigen auch Senatsurteil vom 26. November 1986 - IVa ZR 111/85, VersR 1987, 214).
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Die Vielfalt der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme der DDR (vgl. dazu nur die Anlagen 1 und 2 zu § 1 Abs. 2 und 3 AAÜG) und deren teilweise Inkompatibilität mit den Versorgungssystemen und Wertvorstellungen der Bundesrepublik Deutschland legte es nahe, diese Zusatzversorgungssysteme nicht fortzuführen, sondern die daraus erwachsenen Rechte und Anwartschaften - soweit sie nicht dem ordre public der Bundesrepublik Deutschland widersprachen - in die gesetzliche Rentenversicherung zu überführen. Dass dabei einzelne Versicherte des Beitrittsgebiets, welche auch in der Bundesrepublik Deutschland noch unter Geltung des früheren Gesamtversorgungssystems von Zusatzversorgungsträgern wie der VBL Anwartschaften auf Zusatzversorgungsrenten hatten erwerben können, im Ergebnis geringere Zusatzleistungen erhalten, als wenn sie ihre sämtlichen Zusatzrentenbeiträge in ein Zusatzversorgungssystem der Bundesrepublik Deutschland eingezahlt hätten, verletzt vor dem Hintergrund der ungewöhnlichen Aufgabe, der sich der Gesetzgeber anlässlich der Wiedervereinigung stellen musste, und insbesondere angesichts des Umstandes, dass er dabei auch die Finanzierbarkeit der Sicherung von Rentenansprüchen und Rentenanwartschaften im Blick behalten durfte und musste, jedenfalls keine elementaren Grundlagen der Rechtsordnung.
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3. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder den ordre public liegt auch nicht darin, dass der gesamtdeutsche Gesetzgeber in § 256a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 SGB VI ehemaligen Arbeitnehmern des Beitrittsgebiets, welche im Rahmen ihrer rechtlichen Möglichkeiten von der höchstmöglichen Versicherung Gebrauch gemacht haben, einen Nachteilsausgleich gewährt, soweit diese Versicherten in der DDR infolge der jeweils geltenden Beitragsbemessungsgrenzen oder wegen der in einem Zusatzversorgungssystem erworbenen Anwartschaften keine höheren Beiträge zu einem System der Freiwilligen Zusatzversicherung hatten leisten können. Hierfür sprechen sachliche Gründe, weil die Betroffenen infolge des unzureichenden Beitragsrechts der DDR (vgl. dazu auch BVerfG SozR 3-2600 § 256a Nr. 9 m.w.N.) nicht in der Lage waren, eine ihrem Einkommen entsprechende Altersversorgung aufzubauen.

U R T E I L
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Wöstmann, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. Januar 2012 aufgehoben, soweit die Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe eines Teilbetrags von 577.266 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft des Urteils abgewiesen wurde.
Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Zahlungsantrags der Klägerin zurückgewiesen wurde.
Die weitergehenden Revisionen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Erfolgsvergütung aus einem Beteiligungsmanagementvertrag in Anspruch.
Die Klägerin betreibt unter anderem die Verwaltung von Unternehmensbeteiligungen. Die Beklagte ist ein zur G.  Versicherungsgruppe gehörender Lebensversicherer. Die Parteien waren durch einen Beteiligungsmanagementvertrag (BMV) von 1./17. November 2000 verbunden, der unter dem 10./24. Januar 2002 neu gefasst und durch eine Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 ergänzt wurde. Gegenstand des auf Grundlage dieses Vertrags durch die Klägerin für die Beklagte durchgeführten Beteiligungsmanagements war unter anderem eine Kommanditbeteiligung der Beklagten an der D. GmbH & Co. KG (nachfolgend D.), die Dienstleistungen im Bereich des LKW-Fuhrparkmanagements, insbesondere durch den Betrieb eines Tank- und Mautabrechnungssystems, erbringt. Nach der Satzung der D. (§ 11) bestehen bei Veräußerung des Anteils Zustimmungserfordernisse und Erwerbsrechte der übrigen Kommanditisten.
Der Beteiligungsmanagementvertrag (in der Fassung vom 10./24. Januar 2002) regelt die Vergütung der Klägerin wie folgt: "§ 3 Vergütung (1) Der Auftragnehmer erhält für Tätigkeiten nach § 2 als Grundvergütung ein jährliches Pauschalhonorar in Höhe eines Prozentsatzes des Wertes der zum jeweiligen 31.12. des Vorjahres verwalteten Beteiligungen. Als Wert der Beteiligungen ist der Anschaffungs- bzw. Buchwert gemäß Anlage 1 abzüglich der Werte veräußerter Beteiligungen sowie gegebenenfalls zuzüglich hinzuerworbener Beteiligungen (Neuinvestments, die vom Auftraggeber direkt gehalten werden) anzusetzen. Abschreibungen und Werterhöhungen mindern oder erhöhen die Bemessungsgrundlage der Beteiligungen gemäß Anlage 1 bzw. der Neuinvestments. Der Honorarsatz beträgt bei - Partnerships gemäß Anlage 1                               0,5 % p. a. (netto), - allen weiteren Beteiligungen gemäß Anlage 1         0,7 % p. a. (netto), - Neuinvestments                                                  1,0 % p. a. (netto). Die Abrechnung der Grundvergütung erfolgt halbjährlich im Voraus. (2) Neben der Grundvergütung erhält der Auftragnehmer jeweils nach Veräußerung einer Beteiligung ein Erfolgshonorar wie folgt: a) Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den Auftragnehmer ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Bemessungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7 % p.a. ohne Zinseszins für Direktinvestments bzw. 14 % p.a. ohne Zinseszins für Partnership-Investments ("die Basisverzinsung") vereinnahmt hat. b) Abschreibungen und Wertaufholungen (bis zum Zeitwert per 1.1.2000) mindern bzw. erhöhen den Erfolg und das Erfolgsentgelt. c) Darüber hinaus muss ferner sichergestellt sein, dass vorab die Management-Fee voll durch realisierte Beteiligungserträge abgedeckt ist. d) Als Erlöse gelten alle Cash-wirksamen laufenden Erträge (Dividenden, Ausschüttungen, Bezugsrechterlöse, Zinsen aus Gesellschafterdarlehen etc.) und die in entsprechender Anwendung von § 17 EStG ermittelten Veräußerungsgewinne bzw. Liquidationsgewinne. e) Von dem so ermittelten, die Basisverzinsung übersteigenden Erfolg, berechnet ab dem 01.01.2000, erhält der Auftragnehmer 20 % Erfolgsvergütung. Die Partizipation des Managements an der Erfolgsvergütung des Auftragnehmers legt der Aufsichtsrat der c. AG gesondert fest. f) Die Erfolgsvergütung kann nicht negativ werden."
In seiner ursprünglichen Fassung (vom 1./17. November 2000) sah § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV noch eine einheitliche Cash-Rendite von 7 % p.a. vor. Die Regelung lautete: "Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den Auftragnehmer ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Bemessungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7 % p.a. ohne Zinseszins ("die Basisverzinsung") vereinnahmt hat."
Die Anlage 1 zum Beteiligungsmanagementvertrag listet die Beteiligungen auf und ordnet ihnen jeweils "Buchwerte per 31.12.1999" sowie "anteilige Zeitwerte per 31.12.1999" zu. In der die Buchwerte betreffenden Fußnote 2 und der die Zeitwerte betreffenden Fußnote 3 heißt es jeweils: "2 Die Buchwerte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Grundvergütung gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages. 3 Die Zeitwerte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Erfolgsvergütung gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages."
Die (1.) Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 bestimmt hinsichtlich der Erfolgsvergütung für den Fall einer Kündigung des Beteiligungsmanagementvertrags: "Der Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 1 ("Der Anspruch auf eine Erfolgsvergütung bleibt auch im Falle einer Kündigung pro rata temporis bestehen.") werden folgende Sätze angefügt: Erfolgt die Kündigung zum 31.12.2018 oder einem davor liegenden Zeitpunkt, besteht der Anspruch auf die Erfolgsvergütung nicht pro rata temporis, sondern auf der Basis von fiktiven carried-interest-Zahlungen. Zu diesem Zweck wird ein Wirtschaftsprüfer zum Kündigungsstichtag den Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen ermitteln, die der Auftragnehmer im Rahmen dieses Beteiligungsmanagementvertrages zum Kündigungsstichtag betreut. Daraus ist fiktiv eine carried-interest-Zahlung zu ermitteln, die der Auftragnehmer erhalten würde, wenn die Beteiligungen tatsächlich zu dem ermittelten Unternehmenswert veräußert würden. Die fiktive carried-interest-Zahlung ist aus dem Unternehmenswert der Beteiligungen nach denselben Grundsätzen abzuleiten wie im Gutachten der P. GmbH vom 30.1.2004. Von der fiktiven carried-interest-Zahlung erhält der Auftragnehmer vom Auftraggeber 100 % als Vergütung (Ausgleichszahlung) für die bereits geleisteten Managementdienste."
Die Beklagte kündigte den Beteiligungsmanagementvertrag am 23. Dezember 2005 zum 31. Dezember 2006. Die Parteien streiten über die Höhe der der Klägerin aus Anlass der Kündigung zustehenden Erfolgsvergütung (Ausgleichszahlung).
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 schlug die Klägerin der für die Beklagte die Vertragsabwicklung betreibenden G. AG zwei Wirtschaftsprüfer für die Ermittlung des Unternehmenswerts der D. vor. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 regte die Beklagte an, vorab eine Einigung über Kosten, Bewertungsumfang und -prämissen sowie die Datengrundlage herbeizuführen. Weil bis dahin noch keine Einigung auf einen Wirtschaftsprüfer zustande gekommen war, bat die Klägerin, ebenfalls mit einem Schreiben vom 26. Januar 2007, das Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. um die Benennung eines Wirtschaftsprüfers und beauftragte unter dem 26. April 2007 den vom Institut benannten Wirtschaftsprüfer Dr. R. mit der Ermittlung des Unternehmenswerts der D.  Zuvor hatte die Beklagte dem Vorgehen der Klägerin widersprochen und angekündigt, den Bewertungsprozess durch den Wirtschaftsprüfer Dr. R. nicht zu unterstützen. Ungeachtet dessen bat sie darum, auch ihr alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die die Klägerin dem Wirtschaftsprüfer übermitteln werde. Dies lehnte die Klägerin ab, und die Beklagte wurde in den Bewertungsprozess auch tatsächlich nicht mit einbezogen.
Auf der Grundlage des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Dr. R. vom 31. Mai 2007 ermittelte die Klägerin vorgerichtlich zuletzt eine Erfolgsvergütung für Direktinvestments in Höhe von 15.716.131 €. Im September 2007 zahlte die Beklagte einen "Sockelbetrag" von 3.038.236,24 €.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst den vollständigen Differenzbetrag von 12.677.894,76 € sowie Anwaltskosten nebst - gestaffelten - Zinsen seit dem 1. Januar 2007 begehrt. Im Mai 2008, nach Klagezustellung, leistete die Beklagte eine (weitere) Zahlung in Höhe von 6.032.954 €. Die Klägerin hat die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung jedoch nicht angeschlossen. Im Laufe des Verfahrens hat die Klägerin den verbleibenden Zahlungsantrag auf insgesamt 12.332.047,57 € - unter Anpassung ihrer Zinsforderungen - erhöht.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. W. in Höhe von 8.959.742,21 € nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils stattgegeben, hinsichtlich der Zahlung der Beklagten in Höhe von 6.032.954 € die (teilweise) Erledigung der Hauptsache festgestellt und die weitergehende Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Zahlungsantrag nebst Zinsen im Umfang der Abweisung weiterverfolgt hat, zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Feststellung der Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten teilweise als begründet angesehen und das Urteil des Landgerichts dahin abgeändert, dass die Beklagte zur Zahlung von 8.254.372,76 € nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils verurteilt wird.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihr Zahlungsbegehren in Höhe eines abgewiesenen Teilbetrags von 577.266 € nebst Zinsen sowie ihre Zinsansprüche aus einer Hauptforderung von (bis zu) 17.325.563 € weiter. Die Beklagte bekämpft mit ihrer Revision die Klage insoweit, wie das Berufungsgericht ihre gegen das landgerichtliche Urteil gerichtete Berufung verworfen oder zurückgewiesen hat.  Entscheidungsgründe
Die Revisionen sind zulässig. Entgegen der Meinung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Revision für beide Parteien unbeschränkt zugelassen. Soweit es die Zulassung der Revision "im Hinblick auf die Frage der Verzinsung von Forderungen, die von einem Schiedsgutachten im engeren Sinne beziehungsweise von einer richterlichen Ersetzung der eigentlich durch ein solches Schiedsgutachten vorgesehenen Feststellung abhängen", ausgesprochen hat, hat es zugleich ausgeführt, dass eine lediglich eingeschränkte Zulassung der Revision, bezogen nur auf den Zinsanspruch, nicht in Betracht komme, weil dieser von der Hauptforderung abhänge und es sich hierbei nicht um einen abtrennbaren Teil der Klageforderung handele, der einem Teilurteil zugänglich sei. An diese ausdrücklich unbeschränkte Zulassung der Revision ist der Senat gebunden (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Für eine Auslegung der Zulassung im Sinne einer Beschränkung auf einen bestimmten, von der angesprochenen Rechtsfrage erfassten selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs oder nur zugunsten einer der Parteien (s. dazu etwa BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 - II ZR 91/11, NZG 2013, 298 f Rn. 8 mwN und Beschluss vom 23. April 2013 - XI ZR 42/12, BeckRS 2013, 08459 Rn. 3) bleibt bei dieser Lage kein Raum.
Die Revisionen haben, soweit sie sich auf die noch offene Vergütungsforderung der Klägerin beziehen, Erfolg und führen in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Revision der Klägerin I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision der Klägerin von Bedeutung - ausgeführt:
1. Die Klägerin könne Verzugszinsen erst ab Rechtskraft des Urteils verlangen. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verlangen nach Anpassung des Erbbauzinses aufgrund schiedsgutachterlicher Feststellung des Grundstücksverkehrswerts.
Auch ein Anspruch auf Fälligkeitszinsen nach §§ 353, 352 HGB stehe der Klägerin für den Zeitraum vor Rechtskraft des Urteils nicht zu. Fälligkeit sei erst gegeben, wenn die Leistung verlangt werden könne. Unabhängig von der Unterscheidung zwischen einem Schiedsgutachten im engeren und im weiteren Sinne bedürfe es einer nach §§ 317 ff BGB zu beurteilenden Ersatzleistungsbestimmung beziehungsweise Tatsachenfeststellung. Bis zum Vorliegen des Schiedsgutachtens bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners. Das vorgerichtliche Gutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. R. sei für die Feststellung des Unternehmenswerts der D. nicht bindend. Dabei könne dahinstehen, ob schon die Verfahrensweise der Auftragserteilung an Dr. R. einer Verwertung seines Gutachtens als Schiedsgutachten entgegenstehe. Denn jedenfalls folge aus dem Ablauf der Begutachtung selbst, dass es nicht als Schiedsgutachten anzuerkennen sei. Die Klägerin habe verhindert, dass die Beklagte in derselben Weise auf die Tatsachenerhebung des Gutachters habe einwirken können wie sie selbst. Ein Schiedsgutachter, der mit einer Partei in Kontakt trete, müsse auch der anderen ein Äußerungsrecht eröffnen. Angesichts der fehlenden Verbindlichkeit des Gutachtens von Dr. R. bedürfe es analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB einer gerichtlichen Feststellung, die ihrerseits erst mit Rechtskraft des Urteils verbindlich werde. Auch bei einer kognitiven Tatsachenfeststellung stehe diese erst mit Eintritt der Rechtskraft fest. Anzunehmen, der Unternehmenswert habe von Anfang an festgestanden, stelle eine Fiktion dar, wie sich schon an dem weiten Ermessen bei der Bewertung zeige. Es sei eine Vielzahl "richtiger" Tatsachenfeststellungen möglich, sofern das Ergebnis angemessen und methodisch vertretbar abgeleitet sei.
Auch Prozesszinsen seien erst ab Rechtskraft geschuldet, da vorher keine Leistungspflicht der Beklagten entstehe.
Für eine - auch konkludent mögliche - vertragliche Vereinbarung über eine frühere Zinszahlung gebe es keine Anhaltspunkte, und für eine ergänzende Vertragsauslegung sei mangels einer Regelungslücke kein Raum. Auch Treu und Glauben geböten keine andere Betrachtungsweise, da die Verzögerung durch die Klägerin verursacht worden sei, die die Beklagte an der Erstellung des Gutachtens durch den Wirtschaftsprüfer Dr. R. nicht ordnungsgemäß beteiligt habe.
Da die Unverwertbarkeit des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Dr. R. auf dem Verhalten der Klägerin beruhe, scheide auch ein Schadensersatzanspruch wegen mangelnder Mitwirkung der Beklagten an der Erstellung des Gutachtens aus.
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, das noch auf dem Gesellschafterkonto der D. befindliche Guthaben der Beklagten stelle keinen cash-wirksamen Ertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Buchst. BMV dar, weshalb die vom Landgericht angenommenen Erträge um 2.886.330,23 € (von 26.299.333 € auf 23.413.002,77 €) zu kürzen seien. Dies ergebe sich zwar nicht aus der Satzung der D. (§ 10 Abs. 5), weil ein Gesellschafterbeschluss bei Entnahmen aus Privatkonten der Gesellschafter hiernach nur dann notwendig sei, wenn die Entnahme zu einem Debetsaldo führe oder einen solchen erhöhe. Es sei aber schon im Ansatz nicht überzeugend, einen nicht ausgeschütteten Betrag als "cash-wirksam" anzusehen. Darunter seien nur Beträge zu verstehen, die in das Vermögen und in die Verfügungsgewalt der Beklagten geflossen seien. Dies sei bei dem Guthaben auf dem D. -Gesellschafterkonto nicht der Fall, auch wenn dieses bereits einem bestimmten Gesellschafter zuzuordnen sei. Das Guthaben sei noch Teil des Vermögens der D., auf deren Ausschüttung lediglich ein Anspruch bestanden habe. Dafür spreche auch, dass der Gesellschafter nach § 10 Abs. 5 der Satzung der D. in der Entnahme nicht völlig frei gewesen sei. Auch wäre das Guthaben im Falle eines Insolvenzantrags der D. am 2. Januar 2007 der Beklagten nicht mehr zugeflossen. Die tatsächliche Auszahlung des Guthabens an die Beklagte nach dem Stichtag könne nicht herangezogen werden, und auch eine steuerrechtliche Betrachtung führe nicht weiter, weil dieser keine "cash-wirksame" Betrachtung zu Grunde liege. II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin erst für die Zeit ab Rechtskraft des Urteils für begründet erachtet.
a) Die Beklagte schuldet der Klägerin (bis dahin) keine Fälligkeitszinsen gemäß §§ 353, 352 HGB aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft.
aa) Die Parteien haben in der Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 einen Schiedsgutachtenvertrag geschlossen. Dabei sollte der Schiedsgutachter nicht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung" (hier: der Erfolgsvergütung bzw. Ausgleichszahlung) als zur Rechtsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 BGB vornehmen. Vielmehr war die Erfolgsvergütung von den Parteien bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie auf Grundlage nicht einer tatsächlichen Veräußerung, sondern des "Unternehmenswerts (Verkehrswerts) der Beteiligungen" zum Kündigungsstichtag zu zahlen war. Den Parteien war allerdings dieser "Unternehmenswert (Verkehrswert)" unbekannt, den der Schiedsgutachter entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen mitzuteilen hatte. Es lag somit, wovon beide Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind, ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne vor, bei dem der Schiedsgutachter für die Klarstellung des Vertragsinhalts maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hatte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Juni 1983 - IX ZR 41/82, NJW 1983, 2244, 2245 und vom 26. Oktober 1989 - VII ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232 mwN; s. zur Abgrenzung des Schiedsgutachtens im engeren und weiteren Sinne BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 61/90, NJW 1991, 2761; MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 317 Rn. 29-32 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 317 Rn. 3, 5-6). Auf eine Schiedsgutachtenvereinbarung dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (s. etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 aaO; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 279, 281 mwN; MünchKommBGB/Würdinger aaO § 317 Rn. 38; Palandt/Grüneberg aaO § 317 Rn. 3 mwN).
bb) Da er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens aus der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 aaO). Es handelt sich dabei um eine Abrede, wonach die Feststellung der betroffenen Tatsachen einem Dritten überlassen werden soll, mit der Folge, dass diese Tatsachen einer gerichtlichen Beweisaufnahme (zunächst) unzugänglich sind und die Begleichung der Forderung (zunächst) weder gerichtlich durchgesetzt noch außergerichtlich verlangt werden kann. Eine Klage ist insgesamt als verfrüht ("als zur Zeit unbegründet") abzuweisen, wenn die beweispflichtige Partei die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist (s. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405 und vom 7. Juni 2011 - II ZR 186/08, NJW-RR 2011, 1059, 1060 Rn. 13 aaO). Daraus wird deutlich, dass die Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinne (auch) eine Regelung der Leistungszeit im Sinne von § 271 BGB enthält, und zwar dahin gehend, dass die Fälligkeit der Forderung bis zur Vorlage des Gutachtens aufgeschoben wird (soweit im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 1989 aaO von einem pactum de non petendo die Rede ist, ist dies ersichtlich nicht dahin zu verstehen, dass eine Schiedsgutachtenabrede auf die Fälligkeit der Forderung keine Auswirkungen hätte; siehe allgemein zum pactum de non petendo MünchKommBGB/Krüger aaO § 271 Rn. 18 sowie Palandt/Grüneberg aaO § 271 Rn. 13).
cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, das außergerichtliche Gutachten des Sachverständigen Dr. R. stelle kein (verbindliches) Schiedsgutachten dar, weil es einseitig unter Verwertung nur von der Klägerin zur Verfügung gestellter Informationen erstellt worden sei und der Gutachter zwar mit der Klägerin, nicht aber mit der Beklagten in Kontakt getreten sei, wobei die Beklagte auch von der Klägerin nicht über den Fortgang der Begutachtung und die zur Verfügung gestellten Informationen unterrichtet worden sei. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Klägerin mit ihrer Revision nicht angegriffen (zur fehlenden Verbindlichkeit eines "einseitigen" Gutachtens als Schiedsgutachten s. etwa BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314, 1315).
dd) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung) analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch das Gericht vorzunehmen ist.
Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (BGH, Urteile vom 6. Juni 1994 aaO und vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987). Eine Undurchführbarkeit ist schon dann gegeben, wenn die hierzu verpflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (s. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1989 aaO und vom 07. Juni 2011 aaO S. 1060 f Rn. 15 mwN; vgl. auch Urteil vom 7. April 2000 aaO sowie Senatsurteil vom 6. November 1997 - III ZR 177/96, NJW 1998, 1388, 1390). Dies gilt entsprechend für den vorliegenden Fall, in dem nicht eine Partei den Gutachter zu benennen hatte, sondern die Parteien über seine Person eine Einigung herbeizuführen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, NJW 2001, 1928, 1929).
ee) Mit dem Übergang der Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung) auf das Gericht gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) tritt das Gericht gleichsam an die Stelle des Schiedsgutachters; in dieser Weise wirkt die Schiedsgutachtenabrede weiter fort. Dies hat, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, zugleich die Folge, dass die Fälligkeit der betroffenen Forderung erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung beginnt.
(1) Für Schiedsgutachtenvereinbarungen im weiteren Sinne, auf welche die §§ 317 bis 319 BGB unmittelbar anzuwenden sind und bei denen der Schiedsgutachter den Vertragsinhalt nach billigem Ermessen rechtsgestaltend zu bestimmen hat, ist es allgemein anerkannt, dass die Forderung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung auf das Gericht (§ 319 Abs.1 Satz 2 BGB) erst mit Rechtskraft des Gerichtsurteils fällig wird, so dass Zinsen - vorbehaltlich anderer vertraglicher Vereinbarungen - vorher nicht verlangt werden können (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 238/92, BGHZ 122, 32, 45 f; vom 24. November 1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1056; vom 30. Mai 2003 - V ZR 216/02, NJW-RR 2003, 1355, 1357 f; vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920 und vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139, 149 f Rn. 22 f; vgl. auch Urteil vom 16. April 1999 - V ZR 37/98, NZM 1999, 677, 678). Hier wird die streitige Forderung mit dem (gestaltenden) Gerichtsurteil erst bestimmt; sie steht bis zu dessen Rechtskraft noch nicht fest und kann somit auch keinen Zinsanspruch auslösen.
(2) Für Schiedsgutachtenvereinbarungen im engeren Sinne, auf welche die §§ 317 bis 319 BGB, wie ausgeführt, entsprechende Anwendung finden, gilt im Ergebnis nichts anderes.
Auch beim Schiedsgutachten im engeren Sinne haben sich die Parteien darauf verständigt, dass die Leistungsbestimmung - hier zwar nur mittelbar, aber gleichwohl maßgeblich - durch einen Dritten geschehen und die betroffene Forderung deswegen in aller Regel zunächst, bis zur Verbindlichkeit dieser Bestimmung, noch nicht fällig werden soll. Dies hat seinen inneren Grund darin, dass die vom Schiedsgutachter (bzw. an seiner Stelle vom Gericht) festzustellende Tatsache typischerweise nur aufgrund besonderer fachlicher Kenntnisse unter Einsatz eines größeren Aufwands ermittelt werden kann und dass insoweit, zumal wenn es um Bewertungsfragen geht, Beurteilungs- und Wertungsspielräume bestehen, die eine Mehrzahl vertretbarer Ergebnisse zulassen. Bei einer solchen Lage ist es den Vertragsparteien - Gläubiger und Schuldner - nicht oder kaum möglich, den Anspruchsinhalt selbst zuverlässig festzustellen. Dies hat zur Folge, dass die Vor- oder Annahme von Erfüllungshandlungen Schwierigkeiten bereitet und sogar unzumutbar sein kann. Ebenso wie bei Schiedsgutachten im weiteren Sinne steht auch bei Schiedsgutachten im engeren Sinne die streitige Forderung bis zur Rechtskraft des Urteils des nach § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) zur Bestimmung berufenen Gerichts "noch nicht fest".
Die Gleichbehandlung zwischen Schiedsgutachten im weiteren und im engeren Sinne rechtfertigt sich zudem daraus, dass deren Abgrenzung zueinander im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten und von bloßen Formulierungsvarianten abhängig sein kann. Soll etwa die Änderung eines Erbbauzinses an die periodisch festzustellende Veränderung des Grundstücksverkehrswerts gekoppelt und dieser durch einen Sachverständigen als Schiedsgutachter ermittelt werden, so läge eine Bestimmung "Der Sachverständige hat die prozentuale Änderung des Erbbauzinses entsprechend der prozentualen Veränderung des Grundstücksverkehrswerts festzusetzen." die Einordnung als Schiedsgutachtenvereinbarung im weiteren Sinne nahe, eine Formulierung "Der Erbbauzins ist entsprechend der Veränderung des Grundstücksverkehrswerts prozentual zu erhöhen. Der Grundstücksverkehrswert wird vom Sachverständigen ermittelt." hingegen die Einordnung als Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinne, ohne dass sich inhaltlich wesentliche Unterschiede ergäben (vgl. dazu die Fallgestaltungen in den Urteilen des BGH vom 16. April 1999 aaO und vom 12. Januar 2001 aaO).
(3) Das Hinausschieben der Fälligkeit bis zur Rechtskraft des Urteils führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung des Gläubigers. Dieser hat zum einen die Möglichkeit, mit dem Schuldner vertragliche Regelungen über eine frühere (rückwirkende) Verzinsung der streitigen Forderung zu treffen. Zum anderen kann er in den Fällen, in denen der Schuldner die verbindliche Feststellung der Forderung (bzw. der für sie maßgeblichen Tatsache) pflichtwidrig verzögert, gemäß § 280 Abs. 1 BGB den Ersatz etwaiger Zinsschäden (entgangene Anlagezinsen oder eigene Finanzierungszinsen) verlangen.
b) Mangels Fälligkeit der Klageforderung kommen bis zum Eintritt der Rechtskraft des Gerichtsurteils auch weder Ansprüche auf Verzugszinsen (§§ 288, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) noch auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) in Betracht.
c) Ein "Zinsanspruch" unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzung der Beklagten (§ 280 Abs. 1 BGB) ist nicht schlüssig dargelegt. Selbst wenn die Beklagte durch ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten die (einvernehmliche) Bestellung eines Schiedsgutachters oder die (zeitnahe) Erstellung des Gutachtens verhindert und deshalb die Klägerin so zu stellen hätte, wie diese bei vertragsgemäßer Durchführung der Schiedsgutachtenvereinbarung gestanden hätte, und die dann feststehende Forderung ab einem früheren Zeitpunkt zu verzinsen gewesen wäre, folgt daraus noch kein Zinsschaden der Klägerin. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nämlich nicht, dass die Beklagte die streitige Vergütungsforderung solchenfalls nicht unverzüglich beglichen hätte, wobei eine solche Zahlung angesichts der im Laufe der Auseinandersetzungen erfolgten Abschlagszahlungen der Beklagten und der Zahlung des vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrages durchaus nahe liegt. Einen eigenen Zinsschaden, den sie aus der späteren Zahlung der Erfolgsvergütung erlitten hätte, weil sie Kredite habe in Anspruch nehmen müssen, Kredite nicht früher habe zurückführen können oder Anlagezinsen nicht habe erlangen können (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg aaO § 288 Rn. 13 f mwN), hat die Klägerin nicht dargetan.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung allerdings insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht das Guthaben der Beklagten auf dem Gesellschafterkonto der D. bei der Bemessung der Erfolgsvergütung außer Ansatz gelassen hat. Die Revision der Klägerin rügt insoweit zu Recht, dass dieses Guthaben entweder als cash-wirksamer (laufender) Ertrag oder als Bemessungsfaktor für den (fiktiven) Veräußerungserlös (§ 3 Abs. 2 Buchst. d, § 11 Abs. 3 BMV) hätte berücksichtigt werden müssen.
a) Im Falle der tatsächlichen Veräußerung einer Beteiligung, auf den der originäre Regelungsinhalt von § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV abstellt, wäre ein erst nach der Veräußerung auszuzahlender, aber bereits erwirtschafteter Ertrag, der nach dem Veräußerungsvertrag nicht dem Erwerber, sondern dem Veräußerer zufließen soll und deshalb im vom Erwerber zu zahlenden Preis keine Berücksichtigung gefunden hat, als (anrechnungsfähiger) "Erlös" (im Sinne von § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV) zu behandeln. Die Klägerin wäre auch an diesem - von ihr erwirtschafteten - Ertrag zu beteiligen, soweit der Anspruch des Veräußerers gegen die D. werthaltig ist, dieser insbesondere kein Insolvenzverfahren droht. Dies gilt erst recht dann, wenn es nachfolgend tatsächlich zur Ausschüttung des Guthabens auf dem Gesellschafterkonto an den Veräußerer kommt. Zweck der Erfolgsvergütung ist es nämlich, die Klägerin am wirtschaftlichen Erfolg ihres Managements zu beteiligen. Bei der Ermittlung der Erfolgsvergütung aufgrund einer nur fiktiven Veräußerung kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Das Guthaben auf dem Gesellschafterkonto wäre in diesem Falle nur dann kein "Erlös", wenn der diesbezügliche Auszahlungsanspruch nicht werthaltig wäre - was hier unstreitig nicht der Fall ist - oder wenn er bei der Ermittlung des Werts der Beteiligung (gewissermaßen im Rahmen eines fiktiven "Verkaufspreises") Berücksichtigung gefunden hätte. Letzteres hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt und wird von der Revision der Klägerin in Abrede genommen.
b) Das Berufungsgericht wird hiernach zu klären haben, ob und inwieweit das Guthaben der Beklagten auf dem Gesellschafterkonto der D. bei der Ermittlung des Werts der Beteiligung durch den Sachverständigen Dr. W. berücksichtigt worden ist. Falls nicht, wird dies - etwa in Form eines entsprechenden Aufschlags - nachzuholen sein. B. Revision der Beklagten I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision der Beklagten von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
1. Die Berufung der Beklagten sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache richte. Denn aus der Berufungsbegründung ergebe sich nicht, warum das Urteil des Landgerichts insoweit falsch sein solle. Die Erledigung der Hauptsache werde nur am Ende des Berufungsbegründungsschriftsatzes im Abschnitt "Zusammenfassung" angesprochen, wo es heiße, aus "demselben Grund" sei auch keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Im vorangegangen Satz heiße es, das Landgericht sei aufgrund der in dem Schriftsatz dargelegten Fehler zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Klägerin ein Ausgleichsanspruch zustehe. Die ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 seien erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt.
2. Zu den Einwänden der Beklagten gegen die Wertermittlung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W. hat das Berufungsgericht ausgeführt:
a) Die vom Sachverständigen Dr. W. vorgenommenen Korrekturen der Planannahmen der D. seien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht fehlerhaft; das Berufungsgericht schließe sich den Schätzungen des Sachverständigen und seinen Begründungen an. Die Beklagte missverstehe das Wesen des Wertgutachtens als Einschätzung, die sich zwar an objektiven Tatsachen orientiere, diese Tatsachen aber subjektiv gewichte. Wenn die Beklagte darauf beharre, da ihre Informationen richtig und vollständig seien, müsse auch ihre Prognose zutreffen, verkenne sie den Charakter einer Prognoseentscheidung, bei der unterschiedliche Ergebnisse möglich seien, ohne die Prognose unzutreffend oder "ermessensfehlerhaft" zu machen. Die Beklagte versuche im Ergebnis, ihre eigene Wertung an die Stelle der Beurteilung des Sachverständigen und des Landgerichts zu setzen.
b) Ihre Behauptung, die erwarteten A. -Dienstleistungserträge seien im Zahlenwerk der D. (im Gegensatz zum Jahresabschluss 2006 und der früher geübten Praxis) in den Beteiligungserträgen erfasst und durch die zusätzliche Berücksichtigung bei den sonstigen betrieblichen Erträgen durch den Sachverständigen Dr. W. fälschlich doppelt veranschlagt worden, habe die Beklagte nicht ausreichend dargetan.
c) Die Erstellung eines von der Beklagten für erforderlich gehaltenen integrierten Planmodells sei nicht geboten. Die Beklagte habe auch in der Berufung nicht aufgezeigt, welche konkreten weiteren Daten der Sachverständige prognostizieren und welcher zusätzliche Erkenntnisgewinn aus einem solchen Modell folgen solle.
d) Auch die vom Sachverständigen ermittelte Marktrisikoprämie sei nicht zu beanstanden. Dass der Sachverständige für die Vor-Steuer-Marktrisikoprämie auf Kapitalmarktrenditen abgestellt habe, begegne keinen Bedenken. Daten für Personengesellschaften lägen nicht vor, und es sei nicht ersichtlich, dass Investitionen in Personengesellschaften und börsennotierte Gesellschaften vor Steuern ein unterschiedliches Risiko aufwiesen. Auch dass der Sachverständige für die Ermittlung der Nach-Steuer-Risikoprämie auf Personengesellschaften abstelle, sei nicht zu beanstanden. Er habe plausibel erklärt, dass wegen des zum Stichtag unterschiedlichen Steuerregimes die maßgebliche Alternativinvestition die solche in eine Personengesellschaft sei. Die damit verbundene Abweichung vom grundsätzlich zugrunde zu legenden Bewertungsstandard IDW S 1 sei gerechtfertigt, weil, wie der Sachverständige ausgeführt habe, der Bewertungsstandard IDW S1 nur vereinzelt auf Besonderheiten von Personengesellschaften eingehe. Im Übrigen stelle die Marktrisikoprämie die finanzielle Gegenleistung für den Investor dar, anstelle einer vermeintlich risikolosen Anlage in das Unternehmen zu investieren. Welches konkrete Risikoplus ein Investor verlange, sei in hohem Maße von subjektiven Einschätzungen und Erwartungen abhängig, wobei die Rendite von Aktien stetigen teils erheblichen Schwankungen unterworfen sei. Der Unternehmenswert der D. hänge von einer Vielzahl nicht exakt bestimmbarer Variablen ab, deren Ansatz der persönlichen Einschätzung des Sachverständigen unterliege.
e) Der Fungibilitätsabschlag sei in dem vom Sachverständigen angenommenen Umfang berechtigt und nicht höher anzusetzen. Die rechtlichen Beschränkungen aus der Satzung der D. in Form von Zustimmungserfordernissen und Vorkaufsrechten und der Umstand, dass die Satzung keine Due-Diligence-Bestimmung enthalte, rechtfertigten keinen erhöhten Abschlag. Nach der Zusatzvereinbarung sei für die Erfolgsvergütung der Unternehmenswert maßgeblich, und dieser sei für das Unternehmen als Ganzes zu bestimmen. Die Veräußerung des ganzen Unternehmens setze aber voraus, dass Vorkaufsrechte der Mitgesellschafter nicht ausgeübt und erforderliche Zustimmungen erteilt würden.
f) Zu Recht habe das Landgericht die Abschreibungen auf die Beteiligungen bei der Ermittlung der Basisverzinsung berücksichtigt. Bemessungsgrundlage der Basisverzinsung sei nicht der Zeitwert der Beteiligungen bei Vertragsbeginn, vielmehr bestimme sich die Basisverzinsung nach den Buchwerten, so dass Voll- und Teilabschreibungen stets zu berücksichtigen seien. Der Vertrag sei durch das Bestreben gekennzeichnet, die Vergütung der Klägerin anhand leicht bestimmbarer und aktueller Werte vorzunehmen. Dass Abschreibungen zu berücksichtigen seien, folge auch aus § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV. Danach werde die Basisverzinsung durch die Bemessungsgrundlage bestimmt, für die in § 3 Abs. 1 Satz 3 BMV die Berücksichtigung von Abschreibungen vorgesehen sei. Dies werde dadurch gestützt, dass § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV von der "jeweiligen" Bemessungsgrundlage spreche, diese also variabel sei.
g) Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Begriff "gesamthaft" in § 3 Abs. 2 Buchstabe a BMV nicht dahin zu verstehen, dass eine Erfolgsvergütung nur dann zu zahlen sei, wenn die Basisverzinsung sowohl für die Direktbeteiligungen als auch für die Partnership-Beteiligungen erreicht werde. Dagegen spreche schon, dass die Beklagte sich vorgerichtlich und auch später bei der Zahlung des weiteren Abschlags von über 6 Millionen € nie auf eine solche Bedeutung der Regelung berufen habe, obschon bei Zahlung des vorgenannten Abschlags die Partnership-Beteiligungen bereits abgerechnet gewesen seien. Vor allem aber spreche gegen die von der Beklagten geltend gemachte Auslegung, dass bei diesem Verständnis der Klausel die Erfolgsvergütung im Falle des tatsächlichen Verkaufs einer Beteiligung nicht berechenbar gewesen wäre, da die vorab abzuziehende Basisverzinsung auch von allen anderen Beteiligungen abhinge; das Erfolgshonorar könnte dann erst nach Verkauf aller Beteiligungen bestimmt werden.
h) Die im Rahmen eines früheren konzerninternen Beteiligungserwerbs an die Mitgesellschafter der D. , die Familie F. , von der Beklagten geleistete Ausgleichszahlung sei nicht ertragsmindernd zu berücksichtigen. Es fehle an einer entsprechenden vertraglichen Regelung. Nach § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV sei diese Zahlung nicht berücksichtigungsfähig. Auch wenn Transaktionskosten grundsätzlich nach § 17 EStG zu berücksichtigen seien und den Veräußerungsgewinn minderten, hätten die Parteien die damalige Transaktion nicht als eine die Erfolgsvergütung auslösende Veräußerung im Sinne des § 3 Abs. 2 BMV behandelt. Es erschließe sich nicht, wieso bei der fiktiven Veräußerung per 31. Dezember 2006 die Kosten einer früheren, nicht unter § 3 Abs. 2 BMV fallenden konzerninternen Transaktion angerechnet werden sollten.  II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten teilweisen Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Deshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. November 2011 - VI ZR 26/11, NJW 2012, 763, 764 Rn. 6 und vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414, 415 Rn. 10; vgl. auch BGH, Urteile vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044, 1046 Rn. 22 und vom 13. November 1997 - VII ZR 199/96, NJW 1998, 1081, 1082 - jeweils mwN; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 520 Rn. 38; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 520 Rn. 27; Hk-ZPO/Wöstmann, 5. Aufl., § 520 Rn. 20). Auch wenn sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung auseinandersetzen muss, genügt es nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft (BGH, Urteile vom 22. November 2011 aaO und vom 5. Dezember 2006 aaO mwN).
b) Diesen Erfordernissen ist die Berufungsbegründung der Beklagten nicht gerecht geworden. Die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache betrifft - wenn nicht einen eigenen Streitgegenstand, so doch - jedenfalls einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes und einen eigenständigen prozessualen (Klage-)Antrag; insoweit begehrt die Klägerin nicht mehr Zahlung, sondern die Feststellung der Erledigung des Zahlungsanspruchs. In ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte indes nicht mitgeteilt, aus welchen Gründen sie die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache für unrichtig hält.
aa) Der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin lag eine im Mai 2008 geleistete Zahlung der Beklagten über 6.032.954 € zu Grunde, welche die Beklagte als von ihr noch geschuldete (restliche) Höhe der Erfolgsvergütung errechnet hatte. Die im nachfolgenden Prozess erhobenen Einwände der Beklagten gegen die Anspruchsberechnung der Klägerin und das gerichtliche Sachverständigengutachten betrafen vor diesem Hintergrund allein noch den weitergehenden Zahlungsanspruch der Klägerin. Soweit die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gezahlt hat, galt dieser Vorbehalt ausweislich ihres Schreibens vom 14. Mai 2008 nur der ihres Erachtens noch fehlenden Fälligkeit dieser Forderung.
bb) Aus der Berufungsbegründung der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Beklagte nunmehr geltend machen wollte, die geschuldete Erfolgsvergütung sei niedriger als die Summe der von ihr geleisteten Zahlungen (einschließlich des von der Klägerin für erledigt erklärten Teils der Klageforderung), und warum dies der Fall sein sollte. Die Beklagte setzt sich hier auch nicht mit der Auffassung des Landgerichts auseinander, die Klageforderung werde zwar erst mit Rechtskraft des Urteils fällig, eine Erledigung sei aber gleichwohl anzunehmen. Sie führt auch keine sonstigen Gründe an, aus denen die Feststellung der teilweisen Erledigung unzutreffend sein sollte. Eine Auseinandersetzung mit diesem Punkt findet sich erst in dem nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 13. Dezember 2011.
2. Die Einwände der Beklagten gegen die Bemessung des Unternehmenswerts der Beteiligung und der Erfolgsvergütung durch das Berufungsgericht sind hingegen zu einem überwiegenden Teil berechtigt.
a) Dies betrifft zunächst die für die Bewertung der Beteiligung an der D. zugrunde gelegte Planung (Planannahmen).
aa) Zu Recht rügt die Beklagte mit ihrer Revision, dass sich das Berufungsgericht ebenso wie der gerichtliche Sachverständige mit ihren Argumenten gegen die vom Sachverständigen vorgenommene Anpassung der Planungen der D. nicht (näher) auseinandergesetzt hat. Der Sachverständige hat den grundsätzlichen Anpassungsbedarf über einen Vergleich der früheren Planungen mit den später erzielten tatsächlichen Ergebnissen und mit der Beschränkung der Plananpassung durch die D. allein auf das Jahr 2007 begründet. Die Beklagte hat dagegen unter Vorlage einer Stellungnahme der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 und diverser Parteigutachten argumentiert, die Planübererfüllung in der Vergangenheit beruhe auf schwer kalkulierbaren Stichtagsbewertungen von Fremdwährungspositionen, Veränderungen der politischen Rahmenbedingungen (zum Beispiel im Zusammenhang mit der Einführung der LKW-Maut in Deutschland) und der Entwicklung des Rohölpreises. Die überarbeitete Umsatzplanung der D. habe die Vorbereitung eines verstärkten Marktauftritts in neuen osteuropäischen Märkten, die damals zu erwartende Steigerung der Kraftstoffpreise von 3 % p.a., eine steigende Preissensibilität der Kunden und geringere Liefernachlässe in den neu zu erschließenden Märkten berücksichtigt. Hiermit haben sich weder der gerichtliche Sachverständige, noch das Berufungsgericht näher auseinandergesetzt. Die pauschale Bemerkung des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung, die vorgetragenen Risikoargumente seien ihm bewusst gewesen, er habe sie berücksichtigt, stellt keine einer Überprüfung zugängliche Befassung mit dem Beklagtenvorbringen dar.
bb) Nicht durchzudringen vermag die Beklagte demgegenüber mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe nicht zur Kenntnis genommen, dass der Sachverständige Dr. W. die Planung der D. für 2007 nach oben angepasst habe. Die diesbezüglich von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts betreffen nur die Business Unit Maut, für die der Sachverständige, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, die von der D. überarbeitete Planung für das Jahr 2007 zugrunde gelegt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Berufungsgericht nicht bewusst gewesen wäre, dass der Sachverständige an anderen Stellen von der Planung der D. abgewichen ist. Aus diesem Grunde bleibt auch die weitere Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen zu den vom Sachverständigen angenommenen (von den Vorstellungen der D. abweichenden) Rohertragsmargen missverstanden, ohne Erfolg. Zunächst handelt es sich bei den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Inhalt des Beklagtenvortrags um tatbestandliche Feststellungen, die die Beklagte mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag hätte angreifen müssen und die einer Revisionsrüge unzugänglich sind (§ 559 Abs. 1 Satz 1, §§ 314, 320 ZPO; s. dazu etwa BGH, Urteile vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, 1435 Rn. 11; vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, 79 f Rn. 16; vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513, 1514 Rn. 12 und vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, NJW 2011, 3294, 3295 Rn. 12). Auch wenn man von einem Missverständnis des Beklagtenvorbringens ausginge, so ergäbe sich hieraus kein Missverständnis des Sachverständigengutachtens und keine Auswirkung auf die vom Berufungsgericht zu prüfende Überzeugungskraft des Sachverständigengutachtens.
b) Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine Doppelerfassung der A. -Dienstleistungserträge sei nicht ersichtlich.
aa) Die Beklagte macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht habe die Erklärung der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 nicht ausreichend gewürdigt. Die Geschäftsführung hat hierin erklärt, dass die Vergütungen für Dienstleistungen von A. in der Planung nicht (mehr) als sonstige betriebliche Erträge, sondern gemeinsam mit weiteren Ausschüttungen der A. als Beteiligungserträge erfasst seien. Dieses Schreiben erbringt für sich genommen zwar keinen Beweis für die behauptete Zuordnung. Dem Berufungsurteil lässt sich jedoch nichts dafür entnehmen, dass die Tatsache der Abgabe dieser Erklärung der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 streitig gewesen wäre. Das Berufungsgericht hätte deshalb den Umstand, dass sich die Geschäftsführung der D. in diesem Sinne geäußert hat, bei der Beweiswürdigung berücksichtigen müssen. Denn das Gericht hat bei der Tatsachenfeststellung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht anders als im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO - den gesamten Inhalt der Verhandlung zu berücksichtigen.
bb) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei gebotener Berücksichtigung der Erklärung der Geschäftsführung der D. zu dem Ergebnis gekommen wäre, die A. -Dienstleistungserträge seien in der Planung (abweichend von den bislang erstellten Jahresabschlüssen) als Beteiligungserträge eingeordnet worden. Es kann weiterhin nicht ausgeschlossen werden, dass der Sachverständige und mit ihm das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge nur im Rahmen der Beteiligungserträge zu einem anderen - niedrigeren - Beteiligungswert gekommen wären. Der Sachverständige Dr. W. hat in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt, sollten die A. -Dienstleistungserträge als Beteiligungserlöse in der Planung berücksichtigt sein, wären sie in seinem Wertgutachten doppelt berücksichtigt worden, und es seien gerade diese Erträge gewesen, die ihn veranlasst hätten, den Planungsansatz bei den sonstigen betrieblichen Erträgen zu erhöhen. Die Unerheblichkeit einer doppelten Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge ergibt sich nicht aus den erheblich über den Schätzungen des Sachverständigen liegenden tatsächlichen sonstigen betrieblichen Erträgen des Jahres 2007, wie sie sich aus der Konzernbilanz ergeben. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung ausgeführt, die sonstigen betrieblichen Erträge seien schlecht planbar und enthielten unter anderem auch Wechselkursgewinne. Sie unterliegen damit Schwankungen, für die anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich ist, dass sie zum Stichtag in dieser die ursprünglichen Planungen übersteigenden Höhe zu erwarten gewesen wären.
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Einwand, die A. -Dienstleistungserträge seien vom Sachverständigen Dr. W. fälschlich doppelt berücksichtigt worden, nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, wie sich der Posten "Beteiligungserträge" in der Planung zusammensetzt. Die Beklagte darf eine bestimmte, für die Berechnung des Klageanspruchs erhebliche Behauptung der Klägerin oder Annahme des gerichtlichen Sachverständigen bestreiten oder von den Annahmen des Sachverständigen abweichende Tatsachen behaupten, ohne dass sie deshalb eine weitergehende Substantiierungslast träfe. Ohnehin liegt die Darlegungslast für die Berechnung der Klageforderung zunächst bei der Klägerin und nicht bei der Beklagten. Soweit es hinsichtlich strittiger Positionen hinsichtlich der Planung der D. näheren Parteivortrags bedürfte, wäre es somit zuvörderst Sache der Klägerin, zu ihrer Zusammensetzung vorzutragen. Erst zu diesen Angaben müsste sich die Beklagte dann näher erklären. Die vom Berufungsgericht herangezogene Bemerkung des Sachverständigen in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht, bei Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge allein bei den Beteiligungserträgen sei ein Betrag von (nur) 0,9 Millionen € nicht nachvollziehbar, bezieht sich nicht auf die Planung ab 2007, sondern auf die Zahlen für 2006, für die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts freilich unstreitig ist, dass die A. -Dienstleistungserträge gemäß der bisherigen Praxis unter den sonstigen betrieblichen Erträgen erfasst worden sind.
c) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Beklagten, soweit sie rügt, dass das Berufungsgericht dem gerichtlichen Sachverständigen nicht aufgegeben habe, ein integriertes Planungsmodell zu erstellen.
aa) Wenn und soweit die vertraglichen Abreden, die das Gericht bei der ihm obliegenden Tatsachenfeststellung über den Wert der Unternehmensbeteiligung entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB zugrunde zu legen hat, die Art und Weise der Bewertung nicht näher regeln, ist es Sache des - sachverständig beratenen - Tatrichters, eine im Einzelfall geeignete Bewertungsart für die Ermittlung des Unternehmenswerts sachverhaltsspezifisch auszuwählen und anzuwenden. Er ist in diesem Zusammenhang jedenfalls keinen strengeren Bindungen unterworfen als sonst im Anwendungsbereich des § 287 ZPO. Der Tatrichter hat dabei die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben. Die tatrichterliche Bewertung kann nach allgemeinen Grundsätzen nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (BGH, Urteile vom 17. November 2010 - XII ZR 170/09, FamRZ 2011, 183, 184 Rn. 21; vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97, NJW 1999, 784, 787; vom 12. Juli 1995 - XII ZR 109/94, BGHZ 130, 298, 303 und vom 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, NJW 1993, 2101, 2103). Hinsichtlich der Genauigkeit der Sachverhaltsaufklärung ist der Tatrichter besonders freigestellt. Zwar darf er nicht auf nach der Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse verzichten. Das genaue Maß der Sachverhaltsaufklärung obliegt jedoch seinem Ermessen. Er darf nur nicht auf Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen entscheiden (siehe BGH, Urteile vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, NJW-RR 2011, 1109 Rn. 7; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, NJW 2011, 1947, 1948 Rn. 17 und vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, NJW 2008, 1519, 1520 Rn. 9).
bb) Die Beklagte macht geltend, mit einem integrierten Planungsmodell ließen sich die Ergebnisse des Gutachtens plausibilisieren und Fehler vermeiden. Demzufolge dient das Modell lediglich allgemein einer höheren Genauigkeit der Schätzung, ohne darüber hinaus neue für eine Schätzung unerlässliche Erkenntnisse zu vermitteln. Die Beklagte legt auch keine konkreten Auswirkungen auf das Schätzungsergebnis dar, die gerade auf die unterbliebene Erstellung eines integrierten Planungsmodells zurückzuführen sein sollten. Dass das Berufungsgericht aufgrund dieser Umstände ein integriertes Planungsmodell nicht für erforderlich gehalten hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
d) Gegen die Ermittlung der Marktrisikoprämie - die der Sachverständige Dr. W. , dem das Berufungsgericht gefolgt ist, mit 3,034 % (Nach-Steuer-Marktrisikoprämie) deutlich niedriger als die anderen eingeschalteten (Privat-) Gutachter (jeweils 5,5 % Nach-Steuer-Marktrisikoprämie) veranschlagt hat -, erhebt die Revision der Beklagten berechtigte Einwände.
aa) Marktrisikoprämie ist der Zuschlag, den ein Investor über den Zinssatz für eine risikolose Anlage hinaus (als höhere Rendite) verlangt, um in einen risikobehafteten Anteilskauf zu investieren. Je höher die Prämie ausfällt, umso geringer stellt sich der Verkehrswert des Unternehmensanteils dar. Dabei ist - was auch das Berufungsgericht letztlich nicht anders sieht - für die Entscheidung des Investors die Rendite nach Steuern entscheidend (Nach-Steuer-Marktrisikoprämie).
bb) Der zentrale Vorwurf der Revision gegen den Gutachter Dr. W. geht dahin, dass dieser bei seiner Untersuchung die Investition in eine Personengesellschaft unterstellt, bei der dabei - in einem ersten Schritt - anzustellenden Ermittlung der Vor-Steuer-Marktrisikoprämie systemwidrig auf Kapitalmarktdaten zurückgegriffen und hieraus - in einem zweiten Schritt - die Nach-Steuer-Marktrisikoprämie für Personengesellschaften entwickelt habe. Mit dieser Verfahrensweise habe er in unzulässiger, das Ergebnis verfälschenden Weise unterschiedliche Anlageformen miteinander vermengt.
cc) Mit diesem Vorbringen, das durch das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. untermauert worden ist, hat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend auseinandergesetzt.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es sei nicht ersichtlich, dass Personen- und (börsennotierte) Kapitalgesellschaften ein unterschiedliches "Vorsteuerrisiko" aufwiesen, und hat daraus gefolgert, die Vor-Steuer-Marktrisikoprämien beider Anlagen seien gleich hoch. Mit dieser Argumentation verkennt das Berufungsgericht, dass es in diesem Zusammenhang nicht um die Bewertung von der Gesellschaft anhaftenden Risiken geht, die sich vor Steuern und nach Steuern unterschiedlich darstellen würden.
Kapital- und Personengesellschaften beziehungsweise Anteilseigner dieser Gesellschaften werden, was letztlich auch vom Berufungsgericht nicht anders gesehen wird, unterschiedlich besteuert. So wird in dem Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. vorgerechnet, dass bei einem jeweiligen Ausgangsgewinn von 100.000 € bei einer Personengesellschaft unter typisierter Betrachtung letztlich (nach Steuern) ein Gewinn des Anteilseigners von 61.667 € und bei einer Kapitalgesellschaft ein Gewinn von nur 50.617 € verbleiben. Damit ist der Ertrag (die Rendite) nach Steuern für die Beteiligung an Personengesellschaften bei gleichem Ausgangsgewinn deutlich höher. Die Annahme einer gleichen Vor-Steuer-Marktrisikoprämie würde daher bedeuten, dass Investoren für die Beteiligung an Personengesellschaften eine höhere Nach-Steuer-Rendite verlangten als für die Beteiligung an Kapitalgesellschaften, ohne dass dies durch eine möglicherweise geringere Fungibilität, die der Sachverständige erst durch einen gesonderten Abschlag berücksichtigt, erklärt würde. Auch in dem weiteren von der Beklagten vorgelegten Parteigutachten von Rö. & Partner vom 9. September 2009 heißt es, die unterschiedliche Besteuerung von Personen- und Kapitalgesellschaften wirke sich in unterschiedlichen Vor-Steuer-Renditen aus. Dadurch, dass das Berufungsgericht sich damit nicht auseinandergesetzt hat, hat es erhebliche Einwendungen der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten Dr. W. rechtsfehlerhaft übergangen.
dd) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet das Berufungsurteil auch, soweit das Berufungsgericht mit dem Sachverständigen Dr. W. bei der Ermittlung der Marktrisikoprämie eine Alternativanlage in eine Personengesellschaft (mit der Folge der Anwendung des CAPM- anstelle des Tax-CAPM-Kapitalmarktmodells) und nicht in eine börsennotierte Aktiengesellschaft zugrunde gelegt hat. Zwar erscheint dieses Vorgehen nicht von vornherein aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit erheblichem Vorbringen der Beklagten zu diesem Punkt nicht auseinandergesetzt. Die Beklagte hatte, wie sie in ihrer Revision zutreffend geltend macht, vorgetragen, auch bei Personengesellschaften sei insofern auf Kapitalmarktrenditen von Unternehmensbeteiligungen abzustellen und dies durch Literaturstellen (WP-Handbuch, Bd. II, 13. Aufl. 2008 Rn. A 174; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 6. Aufl., Kap. 3 Rn. 60; Wollny, Der objektivierte Unternehmenswert, 1. Aufl., S. 78; 2. Aufl., S. 94) belegt. Die (Privat-)Gutachter beider Parteien sind auch in dieser Weise verfahren. Das Berufungsgericht hätte des-halb näher darlegen müssen, aus welchen Gründen es gleichwohl ein Abstellen auf Personengesellschaften für angemessen und vertragsgerecht erachtet, sei es, dass das Vorgehen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W. entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Bewertungspraxis doch anerkannt sei - wozu es den gerichtlichen Sachverständigen hätte befragen müssen -, sei es, dass dies zwar nicht der Fall sei, die Parteien diesbezüglich jedoch Abweichendes vereinbart hätten. Letzteres ist freilich nicht ersichtlich; im Gegenteil spricht vieles dafür, dass eine Bewertung auf der Grundlage des Bewertungsstandards nach IDW S1 in der allgemein üblichen Anwendung am ehesten dem Parteiwillen entspricht, da diese Standards - wenn auch nur in ihren Grundzügen - auch dem Gutachten der P. GmbH vom 30. Januar 2004 zugrunde lagen, auf das die Parteien in der Zusatzvereinbarung hinsichtlich der anzuwendenden Bewertungsgrundsätze ausdrücklich verwiesen haben.
e) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Fungibilitätsabschlags sind mit Rechtsfehlern behaftet. Die Revision der Beklagten rügt mit Recht, dass insoweit nicht auf die (fiktive) Veräußerung des Unternehmens insgesamt, sondern der in Rede stehenden Beteiligung abzustellen ist.
aa) Die Auslegung individueller Erklärungen ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung bindet das Revisionsgericht aber dann nicht, wenn sie unter Verletzung gesetzlicher Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) vorgenommen wurde. Hierzu gehört auch, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt und seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen hat der Tatrichter bei seiner Willenserforschung insbesondere den mit der Absprache verfolgten Zweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dazu gehört auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236 und vom 16. Dezember 1998 - VIII ZR 197/97, NJW 1999, 1022, 1023, jeweils mwN).
bb) Ausgehend hiervon ist es revisionsrechtlich allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht überhaupt einen Fungibilitätsabschlag vorgenommen hat. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass für den Anteilseigner eines nicht börsennotierten Unternehmens ein größeres Risiko besteht, im Bedarfsfall den Wert seines Anteils nicht oder nur mit Abschlägen realisieren zu können. Dies ist offensichtlich ein Umstand, der den Preis, den ein potentieller Käufer für den Erwerb einer Unternehmensbeteiligung aufzubringen bereit ist, beeinflussen kann. Dabei steht der Berücksichtigung dieses den Verkehrswert der Beteiligung mitbeeinflussenden Faktors - anders, als die Klägerin mittels einer Gegenrüge vorbringt - nicht entgegen, dass vorliegend der Ermittlung der Erfolgsprämie kein konkreter Verkaufsfall, sondern lediglich eine fingierte Veräußerung zugrunde zu legen ist.
cc) Bezüglich der Bemessung des Fungibilitätsabschlags macht die Revision der Beklagten jedoch zu Recht darauf aufmerksam, dass in der Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 von dem zu ermittelnden "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen" und nicht von dem Wert des gesamten Unternehmens die Rede ist. Bereits dies spricht dagegen, bei der Wertermittlung auf die Veräußerung des gesamten Unternehmens abzustellen und auf diese Weise die bei Veräußerung einer Beteiligung im Raum stehenden Vorkaufsrechte und erforderlichen Zustimmungen gleichsam zu "umgehen".
Vor allem aber hat das Berufungsgericht die wirtschaftliche Folge seiner Auslegung, deren Vereinbarkeit mit der Regelungsabsicht der Parteien fernliegend ist, nicht berücksichtigt. Bei der Erfolgsvergütung geht es um die Wertsteigerungen der von der Klägerin gemanagten Beteiligungen und nicht um Wertsteigerungen des gesamten Unternehmens, worauf auch die Zusatzvereinbarung ("Beteiligungen …, die der Auftragnehmer … zum Kündigungsstichtag betreut") abstellt. Die Auffassung des Berufungsgerichts würde dazu führen, dass eine Beteiligung, die zu einem die erschwerte Veräußerung berücksichtigenden (niedrigen) Preis erworben wurde, bei der Ermittlung der fiktiven carried-interest-Zahlung allein schon deshalb mit einem höheren Wert anzusetzen wäre, weil nunmehr der Verkauf des gesamten Unternehmens zu unterstellen und die Veräußerungsbeschränkungen daher nicht zu berücksichtigen wären. Es würde auf diese Weise mithin eine von der Klägerin tatsächlich nicht erwirtschaftete "Wertsteigerung" fingiert.
f) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, Abschreibungen seien bei der Ermittlung der Basisverzinsung zu berücksichtigen, die sowohl für den Grund (§ 3 Abs. 2 Buchst. a BMV) als auch für die Höhe (vgl. § 3 Abs. 2 Buchst. e BMV) der Erfolgsvergütung von maßgeblicher Bedeutung ist, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Das Berufungsgericht hat bei der Annahme, für die Basisverzinsung sei der Buchwert der Beteiligungen maßgeblich (und seien daher Abschreibungen zu berücksichtigen), den für die Auslegung maßgeblichen Sachverhalt nicht vollständig in seine Würdigung miteinbezogen. Die Parteien haben in der Anlage 1 des Beteiligungsmanagementvertrages in den Fußnoten 2 und 3 zu der Beteiligungsübersicht festgehalten, dass sich zwar die Grundvergütung gemäß § 3 Abs. 1 BMV nach dem Buchwert, die Erfolgsvergütung gemäß § 3 Abs. 2 BMV aber nach dem Zeitwert richten solle. Damit wird zugleich der Argumentation des Berufungsgerichts der Boden entzogen, die Bemessungsgrundlage für den Anfall eines Erfolgshonorars im Sinne des § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV werde unmittelbar durch § 3 Abs. 1 Satz 3 BMV (mit-)definiert, wonach Abschreibungen die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Grundvergütung mindern.
Die vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Erwägungen des Landgerichts verstoßen darüber hinaus insoweit gegen Denkgesetze, als für die Berücksichtigung von Abschreibungen angeführt wird, die Basisverzinsung diene dazu, der Beklagten eine am Markt sonst alternativ erzielbare Rendite zu sichern, die aber nicht mit einer unbegrenzten Festverzinsung gleichzusetzen sei. Hierbei wird verkannt, dass die Erwirtschaftung eines Ertrags von 7 oder 14 % p.a. nicht sicher ist, sondern von der Entwicklung der Gesellschaften abhängt, an denen die Beklagte Anteile hält. Die Basisverzinsung stellt keine der Beklagten sicher zufließende (garantierte) Mindestrendite dar, sie beschreibt vielmehr eine Voraussetzung für die gegebenenfalls neben die Grundvergütung tretende besondere Erfolgsvergütung. Die Erfolgsvergütung soll der Klägerin, sozusagen als "Gratifikation", dann zukommen, wenn sie so erfolgreich gewirtschaftet hat, dass die Erträge 7 beziehungsweise 14 % p.a. sowie die der Klägerin zustehende Grundvergütung ("Management-Fee", § 3 Abs. 2 Buchst. c BMV) übersteigen.
bb) Nachdem die Auslegung des Berufungsgerichts für den Senat somit nicht bindend ist, kann er sie selbst vornehmen, denn weitere diesbezügliche Feststellungen sind nicht zu erwarten.
(1) Hiernach ist der Vertrag dahin gehend auszulegen, dass für die Basisverzinsung auf den Zeitwert zum 31. Dezember 1999 beziehungsweise - bei späterem Erwerb - zum Tag des Erwerbs der Beteiligungen abzustellen ist. Die Regelung in Fußnote 3 der Anlage 1 des BMV verlangt ausdrücklich ein Abstellen auf den Zeit- und nicht den Buchwert. Dabei ist kein flexibler, tagesaktueller Zeitwert, sondern der Zeitwert zum 31. Dezember 1999 beziehungsweise zum jeweiligen (späteren) Anschaffungstag zu Grunde zu legen.
(2) Demzufolge sind bei der Ermittlung des Erfolgshonorars Abschreibungen (bis zum Zeitwert per 1. Januar 2000) nur insoweit von Bedeutung, als sie nach § 3 Abs. 2 Buchst. b BMV erfolgsmindernd von den in § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV genannten laufenden Erträgen abzuziehen sind. In diesem Zusammenhang weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass es sich bei den Abschreibungen, wie die Beklagte zu Recht rügt, nicht um Gegenforderungen handelt, sondern um Berechnungsparameter der Klageforderung, für die die Darlegungslast jedenfalls primär bei der Klägerin liegt.
g) Mit Recht wendet sich die Beklagte auch gegen die Auslegung des Begriffs "gesamthaft" in § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV und die hierauf beruhende Auffassung des Berufungsgerichts, es komme für die Berechnung der Erfolgsvergütung der Klägerin lediglich auf die Basisverzinsung für die Direktbeteiligungen an.
aa) Unberechtigt ist freilich die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe mit seiner Annahme, die Beklagte habe vorgerichtlich und bei der im Laufe des Prozesses erfolgten Zahlung von 6.032.954 € nie auf die nunmehr von ihr vertretene Auslegung der Klausel hingewiesen, ihr Schreiben vom 15. Oktober 2008 übergangen. Dieses Schreiben ist erst nach der im Mai 2008 erfolgten Zahlung abgefasst worden und stellt die Deutung des vorherigen Verhaltens der Beklagten für sich genommen nicht in Frage.
bb) Als Verstoß gegen Denkgesetze stellt sich jedoch die weitere, die Auslegung vor allem tragende Erwägung des Berufungsgerichts dar, bei Einbeziehung der Partnership-Beteiligungen in eine "gesamthafte" Ermittlung der Basisverzinsung könne diese - und mit ihr auch das Erfolgshonorar - erst nach Veräußerung sämtlicher Beteiligungen bestimmt werden, obwohl das Erfolgshonorar jeweils nach Verkauf einer Beteiligung gezahlt werden solle. Die Basisverzinsung des § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV knüpft nicht an einen tatsächlichen Verkaufserlös an. Sie versteht sich vielmehr als prozentuale jährliche (Mindest-) Rendite, die aufgrund des Werts der Beteiligungen (nämlich: ihres Zeitwerts zum 31. Dezember 1999 oder zum - späteren - Zeitpunkt ihrer Anschaffung; s.o. unter f) zu ermitteln ist. Es ist daher auch ohne Veräußerung jederzeit möglich, die Basisverzinsung zu bestimmen. Anhand dieser Bestimmung kann bei tatsächlichem Verkauf einer Beteiligung geprüft werden, ob die Basisverzinsung bereits erreicht ist und somit eine Erfolgsvergütung in Betracht kommt.
cc) Demnach ist die - rechtsfehlerhafte - Auslegung neu vorzunehmen. Hierbei wird das Berufungsgericht die nachstehenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.
(1) Eine Auslegung in der Richtung, dass die Basisverzinsung nur für die jeweils einzelne veräußerte Beteiligung zu bestimmen wäre, dürfte - sofern sich kein übereinstimmender Parteiwille feststellen lässt - nicht in Betracht kommen, weil ansonsten die Verwendung des Begriffs "gesamthaft" keinen Sinn ergäbe.
(2) Für eine Auslegung dahin, dass die Basisverzinsung "insgesamt", das heißt für sämtliche Investments (Direktinvestments und Partnership-Investments) zu bestimmen und deren Erreichen Voraussetzung jeglicher Erfolgsvergütung (sowie Bestimmungsfaktor ihrer Höhe) ist, sprechen demgegenüber folgende Überlegungen:
Nach der ursprünglichen Fassung von § 3 Abs. 2 Buchstabe a BMV (vom 1./17. November 2000), die nicht zwischen verschiedenen Arten der Beteiligung unterschieden und einen einheitlichen Mindestzins von 7 % p.a. vorgesehen hat, war die Basisverzinsung offenbar ("gesamthaft") als Summe für sämtliche Beteiligungen zu bestimmen. Dass sich durch die Erhöhung des Mindestzinses für Partnership-Beteiligungen mit der Vereinbarung vom 10./24. Januar 2002 hieran etwas ändern sollte, erscheint nicht naheliegend. Eine andere Auslegung würde es ermöglichen, dass die Erhöhung der der Beklagten zugestandenen Basisverzinsung für Partnership-Beteiligungen (von 7 % auf 14 % p.a.) zu einem - so kaum beabsichtigten - höheren Erfolgsvergütungsanspruch der Klägerin führen könnte. So könnte bei der Veräußerung von Direktbeteiligungen etwa auch dann eine Erfolgsvergütung zu zahlen sein, wenn die "Mindestrendite" für die Partnership-Beteiligungen nicht erreicht worden ist, wohingegen dies nach der ursprünglichen Fassung des BMV (wegen der Berücksichtigung auch der Partnership-Investments und dort gegebenenfalls zurückbleibender Renditen) wohl nicht möglich gewesen wäre. Für eine solche "Schlechterstellung" des Auftraggebers (hier: der Beklagten) findet sich indes bislang kein Anhalt.
Der Umstand, dass die Beklagte die Berücksichtigung der Partnership-Beteiligungen bei der Bestimmung der Basisverzinsung zunächst nicht geltend gemacht hat, könnte aus der Unklarheit der vertraglichen Vereinbarungen herrühren, die sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich verhalten.
h) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Beklagten allerdings, soweit sie geltend macht, es müsse für die Ermittlung der Erfolgsvergütung auch die (tatsächlich erfolgte ebenso wie die fiktive) Ausgleichszahlung an die Familie F. (Mitgesellschafter der D. ) berücksichtigt werden.
Wie das Berufungsgericht (für die im Zusammenhang mit dem konzerninternen Erwerb einer weiteren D. -Beteiligung durch die Beklagte tatsächlich erfolgte Ausgleichszahlung an die Familie F. in Höhe von 1.479.177 €) rechtsfehlerfrei dargelegt hat, sehen die vertraglichen Abreden der Parteien eine solche Anrechnung nicht vor. Die Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 enthält keine Bestimmung über die Anrechnung fiktiver Veräußerungskosten auf den fiktiven Veräußerungserlös. Eine solche Regelung wäre aber bei einem entsprechenden Parteiwillen zu erwarten gewesen. Es hätte dann insbesondere nahegelegen, auch die hiermit verbundenen fiktiven Steuernachteile durch einen Schiedsgutachter bestimmen zu lassen. Die Schiedsgutachtenklausel bezieht sich aber nur auf den "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen", der zugleich als der zum Stichtag erzielte Verkaufspreis fingiert werden soll.  C. Aufhebung und Zurückverweisung
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es über eine noch offene Vergütungsforderung der Klägerin in Höhe von 8.831.638,76 € (zugesprochener Betrag von 8.254.372,76 € zuzüglich abgewiesener, von der Klägerin darüber hinaus verlangter weiterer Betrag von 577.266 €) befunden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
Das Berufungsgericht wird unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen unter weiterer sachverständiger Beratung zu prüfen haben, ob und inwieweit der Klägerin ein noch offener Vergütungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Dabei wird es insbesondere darauf zu achten haben, dass es gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) seine Aufgabe und nicht diejenige des gerichtlichen Sachverständigen ist, den der Erfolgsvergütung zugrunde zu legenden "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen" festzulegen. Der Sachverständige hat lediglich die Grundlagen für die gerichtliche Entscheidung zu liefern, die der Tatrichter kritisch zu prüfen hat. Hierbei hat der Tatrichter nicht lediglich eine Plausibilitäts- oder Vertretbarkeitsprüfung vorzunehmen, sondern sich - in Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Gerichtssachverständigen und etwa eingereichten Privatgutachten - eine eigene Überzeugung zu bilden und hierbei etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen.

BESCHLUSS
Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass ihre Klage wegen fehlender Bestimmtheit des Klagegegenstands bislang unzulässig ist, solange sie die zur Zeit alternativ geltend gemachten prozessualen Ansprüche (Streitgegenstände) nicht in ein Eventualverhältnis aus Haupt- und Hilfsanspruch stellt.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats.
Gründe:
Die Klage ist bislang unzulässig, da die Klägerin den Streitgegenstand nicht hinreichend bestimmt hat (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Die Klägerin stützt ihre Klage gleichrangig sowohl auf Ansprüche aus eigenem Recht - behauptete mündliche Lizenzvereinbarung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom Oktober 1999 - wie aus fremdem Recht - schriftliche Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung des Patentinhabers vom 15. November 2010. Insoweit handelt es sich jedoch auch bei einheitlichem Klageziel um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Februar 1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; BGH, Urteile 1 vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275 Rn. 15; vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 8; vom 8. Mai 2007 - XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560 Rn. 16 f und vom 23. Juli 2008 - XII ZR 158/06, NJW 2008, 2922 Rn. 19). Diese können nicht im Wege einer alternativen Klagehäufung derart geltend gemacht werden, dass zwar nur einer der Ansprüche tenoriert, die Auswahl aber dem Gericht überlassen werden soll. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis zu stellen, was auch noch in der Revisionsinstanz geschehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff. und Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, WRP 2012, 330 Rn. 18).

URTEIL
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2014 durch die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters, Tombrink und Dr. Remmert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 31. Oktober 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin mit Sitz in Dänemark und die in Indien ansässige Beklagte stellen Gehäuse für elektrische Anlagen her. Der Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter der Klägerin E. L. ist Inhaber einer dreidimensionalen rahmenartigen Konstruktion und deren Verwendung betreffenden europäischen Patents EP … B 1, aus dem das deutsche Patent DE … T 2 resultiert. Mit zum 15. Dezember 2008 beendetem Lizenzvertrag vom 12. Februar 1999 zwischen der … Holdings Ltd. (im Folgenden: Holdings Ltd) - mit Sitz in Mauritius - als Lizenzgeberin, vertreten durch den Patentinhaber E. L., und der … Private Ltd. (im Folgenden: Private Ltd) - mit Sitz in Indien - als Lizenznehmerin, wurde letzterer unter anderem die Nutzung der streitgegenständlichen Erfindung gestattet. Der Vertrag enthielt unter Art. VIII Ziffer 8.2 und 8.3 eine Schiedsabrede, wonach Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien aus und im Zusammenhang mit dem Vertrag einem Schiedsgericht in Neu-Delhi (Indien) gemäß den Regeln der Internationalen Handelskammer zur Entscheidung vorgelegt werden sollten.
Die Beklagte war auf der Hannover-Messe im April 2010 mit einem Stand vertreten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob es in diesem Zusammenhang zum Anbieten von das Patent verletzenden Gehäusen gekommen ist.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung, Herausgabe patentverletzender Rahmenkonstruktionen, Auskunft und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Ihre Aktivlegitimation stützt die Klägerin dabei zum einen auf eine schriftliche "Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung" des Patentinhabers vom 15. November 2010, zum anderen darauf, dass ihr der Patentinhaber im Oktober 1999 mündlich eine ausschließliche Lizenz für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilt habe.
Die Beklagte hat in der Klageerwiderung die Einrede des Schiedsvertrags erhoben. Die Schiedsabrede im Lizenzvertrag vom 12. Februar 1999 gelte auch für die Parteien dieses Rechtsstreits. Sie sei Rechtsnachfolgerin der Private Ltd. Die Klägerin ihrerseits sei an die Abrede gebunden aufgrund der Verbindungen zwischen der Holdings Ltd, dem Pateninhaber und der Klägerin. Aus Ziffer II 2.1 (d) des Lizenzvertrags folge, dass sie über das Vertragsende hinaus berechtigt sei, das Patent in Form des Vertriebs zu nutzen. Deshalb falle der Streitgegenstand unter die Schiedsvereinbarung. Hilfsweise hat die Beklagte widerklagend die Feststellung der Rechtswidrigkeit der außerprozessualen Abmahnung der Klägerin sowie ihrer daraus folgenden Schadensersatzverpflichtung beantragt.
Das Landgericht hat in einem Zwischenurteil die Einrede des Schiedsvertrags als unbegründet erachtet und Klage sowie Widerklage für zulässig erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von der Vorinstanz zugelassene Revision der Beklagten.
Der Senat hat während des Revisionsverfahrens die Klägerin mit Beschluss vom 27. November 2013 (GRURPrax 2014, 117) darauf hingewiesen, dass die Klage bislang mangels hinreichender Bestimmung des Streitgegenstands (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) unzulässig sei. Die Klägerin stütze ihre Klage gleichrangig sowohl auf Ansprüche aus eigenem wie aus fremdem Recht. Insoweit handele es sich jedoch auch bei einheitlichem Klageziel um unterschiedliche Streitgegenstände. Diese könnten nicht im Wege einer alternativen Klagehäufung derart geltend gemacht werden, dass zwar nur einer der Ansprüche tenoriert, die Auswahl aber dem Gericht überlassen werden solle. Vielmehr sei es Sache der klagenden Partei, die Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis zu stellen, was auch noch in der Revisionsinstanz geschehen könne.
Die Klägerin hat daraufhin erklärt, dass sie die Klage primär auf die "Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung" des Patentinhabers vom 15. November 2010 stütze.
Zum 3. Dezember 2013 ist das Patent des Geschäftsführers der Klägerin erloschen. Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts greift die von der Beklagten gemäß § 1025 Abs. 2, § 1032 Abs. 1 ZPO, Art. II Abs. 3 des (UN-)Übereinkommens vom 10. Juni 1958 Über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (nachfolgend UNÜ) erhobene Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit nicht durch.
Ob eine den Streitgegenstand der Klage erfassende Schiedsvereinbarung bestehe und wie diese auszulegen sei, richte sich im Streitfall grundsätzlich nach indischem Recht. Denn zur Bestimmung des Statuts der Schiedsvereinbarung sei primär auf das von den Vertragsparteien gewählte Recht abzustellen. Hierbei könne die Rechtswahl auch stillschweigend erfolgen, was insbesondere bei einer für das Statut des Hauptvertrags erfolgten Rechtswahl anzunehmen sei. Die Parteien des Lizenzvertrags hätten in dessen Art. VIII Nr. 8.1 bestimmt, dass sich Gültigkeit, Auslegung und Durchführung des Vertrags nach indischem Recht richteten. Ferner sei in Art. VIII Nr. 8.3 als Schiedsort das indische Neu-Delhi bestimmt. Hieraus folge, dass nach ihren Vorstellungen auch für die Schiedsvereinbarung in Art. VIII Nr. 8.2 indisches Recht gelten solle.
Ob der Streitgegenstand des Verfahrens unter die Schiedsvereinbarung falle, sei zweifelhaft, könne aber letztlich offen bleiben. Denn die Vereinbarung erstrecke sich jedenfalls nicht auf die Klägerin. Die Beklagte berufe sich insoweit zu Unrecht auf die Grundsätze der sogenannten "group of companies doctrine", die nach ihrer Darstellung unter anderem auch im indischen Recht gelte und die deshalb zu einer Erstreckung der Schiedsabrede auf die Klägerin führe, da diese - ebenso wie die Holdings Ltd - zum Konzern des Patentinhabers E. L. gehöre. Nach der "group of companies doctrine" würden Schiedsvereinbarungen innerhalb eines Konzerns erstreckt, wenn sich die Vertreter des nicht unterzeichnenden Konzernunternehmens in irgendeiner Weise an den Verhandlungen oder der Vertragserfüllung beteiligt hätten, dieses Unternehmen als wirkliche Partei des Hauptvertrags oder der Schiedsvereinbarung anzusehen sei und ihm aus diesem Auftreten Vorteile erwüchsen oder solche zu erwarten seien. Auch komme eine Erstreckung der Schiedsabrede bei - aufgrund etwa konzerninterner Abhängigkeit - übermäßiger Kontrolle einer Partei des Schiedsvertrags durch den Dritten in Betracht. Diese Voraussetzungen lägen im Verhältnis der Klägerin zur Holdings Ltd aber nicht vor. Einer Einbeziehung nach der "group of companies doctrine" stehe auch entgegen, dass diese Rechtsfigur im dänischen Recht nicht anerkannt sei. Für die spezielle Frage der Einbeziehung Dritter in eine Schiedsvereinbarung sei das Recht maßgeblich, das den Dritten mit einer der ursprünglichen Parteien der Schiedsvereinbarung verbinde, was hier - abweichend von dem ansonsten anwendbaren indischen Recht - zum dänischen Recht führe. Denn insoweit sei nach konzernrechtlichen Grundsätzen auf das Personalstatut der dänischen Klägerin abzustellen. Im Übrigen verstoße die "group of companies doctrine" gegen den deutschen ordre public. Es sei Bestandteil der deutschen öffentlichen Ordnung, dass niemand der staatlichen Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts entzogen werden dürfe, wenn er sich dem Spruch des Schiedsgerichts nicht freiwillig unterworfen habe. Dem widerspreche es aber, wenn man die Klägerin allein deshalb an die Schiedsvereinbarung binde, weil sie zum gleichen Konzern wie die Lizenzgeberin gehöre. Zudem wäre bei Anwendung der "group of companies doctrine" das Schriftformerfordernis des Art. II Abs. 1 UNÜ jedenfalls hinsichtlich der Klägerin nicht erfüllt. Es fehle an ihrer Unterschrift, da ihr Geschäftsführer E. L. bei Abschluss des Lizenzvertrags nicht für sie, sondern als Vertreter der Holdings Ltd aufgetreten sei. Die Beklagte berufe sich letztlich auch zu Unrecht auf § 242 BGB. Die Klägerin verhalte sich weder widersprüchlich noch treuwidrig, wenn sie die Bindung an eine Vereinbarung in Abrede stelle, die nicht sie, sondern ein anderes Unternehmen getroffen habe. II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. nur Senat, Urteil vom 28. November 2002 III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 7. November 2012 VIII ZR 108/12, BGHZ 195, 243 Rn. 10, jew. mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Maßgabe des § 32 ZPO bejaht. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht.
2. Allerdings hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung, ob die Erhebung der Einrede der Schiedsvereinbarung durch die Beklagte (§ 1032 Abs. 1 ZPO) begründet ist, wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen, aus denen sich die Bindung der Klägerin an die im Lizenzvertrag vom 12. Februar 1999 enthaltene Schiedsabrede ergeben könnte. Die insoweit erforderlichen Feststellungen sind nachzuholen.
Hierbei werden zunächst die auf die "Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung" des Patentinhabers vom 15. November 2010 gestützten Ansprüche zu prüfen sein.
Bei einem Anspruch aus eigenem und einem aus fremdem Recht handelt es sich auch bei einheitlichem Klageziel um unterschiedliche Streitgegenstände (Senat, Beschluss vom 27. November 2013, GRURPrax 2014, 117 Rn. 2 mwN). Nachdem die Klägerin ihre Forderungen in der Revisionsinstanz in das insoweit notwendige Eventualverhältnis gebracht hat; ist über die Frage, ob für die nur hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus eigenem Recht der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten gegeben ist oder die von der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsvertrags durchgreift, nicht vor der endgültigen Entscheidung über die primär geltend gemachten Ansprüche aus fremden Recht zu befinden. Für diese Ansprüche lässt sich aber mit der vom Berufungsgericht gegebenen, lediglich auf die Klägerin und deren Konzernzugehörigkeit abstellenden Begründung eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts in Neu-Delhi nicht verneinen.
a) Da die Klägerin im Rahmen der Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung vom 15. November 2010 aus dem Recht des Patentinhabers vorgeht und es insoweit darum geht, ob die Beklagte durch ihr Verhalten auf der Hannover-Messe im April 2010 dessen Rechte verletzt hat, ist bei der Frage, ob die Klägerin die Schiedsvereinbarung gegen sich geltend lassen muss, zunächst auf die Person des Patentinhabers abzustellen. Feststellungen dazu, ob dieser an die Schiedsvereinbarung gebunden und dann diese Bindung auf die Klägerin übergegangen ist, hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass insoweit indisches Recht anwendbar sein dürfte:
Das Berufungsgericht ist zunächst rechtsfehlerfrei - Rügen werden im Revisionsverfahren nicht erhoben - davon ausgegangen, dass die Parteien des Lizenzvertrags die Schiedsvereinbarung indischem Recht unterstellt haben.
Welches Recht für die Einbeziehung Dritter - hier zunächst des Patentinhabers - in eine solche Schiedsvereinbarung maßgeblich ist, wird im Schrifttum nur vereinzelt und insoweit unterschiedlich erörtert. Teilweise wird das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht für maßgeblich gehalten (vgl. Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Auflage, Kap. 44 Rn. 24; siehe auch OLG Düsseldorf, R1W 1996, 239 f: jedenfalls, wenn der Beklagte geltend macht, in den Anwendungsbereich des Schiedsvertrags, an dem er nicht beteiligt war, einbezogen worden zu sein), teilweise wird auf das Recht abgestellt, das die präsumptiv an eine Schiedsklausel gebundene Person mit einer der ursprünglichen Parteien der Schiedsvereinbarung verbindet (vgl. Hausmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Auflage, Rn. 6783; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., Anhang zu § 1061 Rn. 47).
Gegen das Abstellen auf die für die Schiedsvereinbarung anwendbaren Normen könnte man einwenden, dass die Parteien des Schiedsvertrags nicht das Recht haben, die für die Frage der Einbeziehung eines außerhalb des Vertrags stehenden Dritten maßgebliche Rechtsordnung zu dessen Lasten zu bestimmen, sondern dass hierfür das auch ansonsten für das Verhältnis des Dritten zu den Vertragsparteien oder einer von ihnen maßgebliche Recht anwendbar ist. Solche - letztlich im Schutz vor Fremdbestimmung wurzelnden - Überlegungen können jedoch in einem Fall wie hier nicht eingreifen, in dem der Patentinhaber die Schiedsvereinbarung selbst - wenn auch im Rahmen des Lizenzvertrags formal als Vertreter für die Lizenzgeberin - abgeschlossen hat. Seine Einbeziehung in die Schiedsvereinbarung ist deshalb ebenfalls nach dem für diese geltenden Recht zu entscheiden.
Ob sich im Falle einer Bindung des Patentinhabers - wie bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts (vgl. zur Bindung des Zessionars an eine vom Zedenten abgeschlossene Schiedsvereinbarung nur Senat, Urteil vom 2. Oktober 1997 - III ZR 2/96, NJW 1998, 371 mwN) - auch die Klägerin, an die der Patentinhaber seine aus der geltend gemachten Patentverletzung folgenden Rechte abgetreten hat, an die Schiedsabrede halten muss, ist gleichfalls nach dem Recht zu beurteilen, das für die Schiedsvereinbarung maßgeblich ist.
Im internationalen Privatrecht gilt der Grundsatz, dass das Recht, dem eine Forderung unterliegt, im Fall der Abtretung ebenso für das Rechtsverhältnis zwischen dem Neugläubiger und dem Schuldner gilt. In diesem Sinn regelte früher Art. 33 Abs. 2 EGBGB, dass das für eine übertragene Forderung anwendbare Recht auch ihre Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen neuem Gläubiger und Schuldner, die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann, und die befreiende Wirkung einer Leistung durch den Schuldner bestimmt. Art. 33 Abs. 2 EGBGB ist - wie der gesamte Erste Unterabschnitt des Fünften Abschnitts des EGBGB (Art. 27-37) - zum 17. Dezember 2009 außer Kraft getreten (Art. 1 Nr. 4, Art. 3 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 25. Juni 2009, BGBl, i 1574) und durch die inhaltsgleiche Regelung in Art. 14 Abs. 2 der vorgenannten Verordnung (Rom I VO) ersetzt worden. Allerdings findet die Rom I VO auf Schiedsvereinbarungen keine unmittelbare Anwendung (Art. 1 Abs. 2 Buchst, e Rom I VO). Dies hindert aber nicht, den diesen Regelungen zugrundeliegenden Rechtsgedanken auch auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen. Sowohl Art. 33 Abs. 2 EGBGB als auch Art. 14 Abs. 2 Rom I VO liegt die zutreffende Überlegung zugrunde, dass sich der Inhalt eines Schuldverhältnisses durch die Abtretung grundsätzlich nicht ändert und daher auch das maßgebliche Recht das Gleiche bleiben soll. Insoweit wird dem schutzwürdigen Interesse des Schuldners am Fortbestand der einmal geschaffenen Situation Rechnung getragen.
Dies rechtfertigt es, die Frage, ob im Rahmen der Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung eine Schiedsbindung des Patentinhabers auf die Klägerin übergegangen ist, nach dem für die Schiedsvereinbarung geltenden Recht zu beurteilen. Dem Schuldner bleibt damit das für sein Verhältnis zum Zedenten maßgebliche Recht, dem er aufgrund der Schiedsvereinbarung unterworfen ist, erhalten.
Sollte der Patentinhaber E. L. an die Schiedsvereinbarung gebunden sein, würde sich im Übrigen auch, soweit die Klägerin hilfsweise aus eigenem Recht gegen die Beklagte vorgeht, die entscheidungserhebliche Fragestellung ändern. Insoweit ginge es in erster Linie nicht darum, ob sich die Klägerin aufgrund etwaiger gesellschaftsrechtlicher Verbindungen zur Holdings Ltd an die von dieser abgeschlossene Schiedsabrede halten müsste, sondern ob letzteres (auch) deshalb der Fall ist, weil der Patentinhaber an die Schiedsabrede gebunden ist und die Klägerin ihre Rechte - ausschließliche Lizenz für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland - aus einer zeitlich später abgeschlossenen Vereinbarung mit dem Patentinhaber herleitet.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einer etwaigen Bindung der Klägerin an die Schiedsklausel im Lizenzvertrag auch nicht der deutsche ordre public entgegen.
Zwar ist nach Art. 6 EGBGB ausländisches Recht nicht anzuwenden, wenn die Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Insoweit geht es nicht um eine abstrakte Prüfung des ausländischen Rechts, sondern um das konkrete Anwendungsergebnis im jeweiligen Einzelfall.
Hierbei setzt die Überprüfung des Ergebnisses der Anwendung ausländischen Rechts regelmäßig jedoch zunächst die Ermittlung dieses Auslegungsergebnisses voraus, wobei sämtliche anwendbaren komplementären Rechtsinstitute der verwiesenen Rechtsordnung zu berücksichtigen sind. Eine Anwendung von Art. 6 EGBGB "auf Verdacht" unter Verzicht auf die Feststellung und Ermittlung des anwendbaren Rechts ist grundsätzlich unzulässig. Vielmehr sind erst das ausländische Recht und die ihm zugrundeliegenden Wertungen zu ermitteln, bevor in einem zweiten Schritt ein Verstoß gegen Art. 6 EGBGB bejaht werden kann (vgl. nur BGH, Urteile vom 19. März 1997 - VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 139 f und vom 26. März 1998 -VII ZR 123/96, WM 1998, 1637, 1640; Lorenz in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., Art. 6 EGBGB Rn. 13; MüKoBGB/ Sonnenberger, Bd. 10, 5. Aufl., Art. 6 EGBGB. Rn. 43; Palandt/Thorn, BGB, 73. Aufl., Art. 6 EGBGB Rn. 5). Das Berufungsgericht hätte deshalb zunächst prüfen müssen, ob das ausländische Recht im konkreten Fall eine Bindung der Klägerin an die Schiedsabrede im Lizenzvertrag vorsieht.
Selbst wenn man hiervon aber - wie das Berufungsgericht - absehen wollte, ist nicht ersichtlich, dass eine solche Bindung gegen den ordre public verstoßen würde. Art. 6 EGBGB schützt - wie andere entsprechende Vorbehaltsklauseln (z.B. § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO; Art. V Abs. 2 Buchst, b UNÜ) auch - nur den "Kernbestand der inländischen Rechtsordnung" (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 20, Mai 1983, BT-Drucks. 222/83, S. 42). Maßgeblich ist insoweit, ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheint (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. April 1988 - IX ZR 127/87, BGHZ 104, 240, 243 zu Art. 6 EGBGB und Art. 30 EGBGB a.F.; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312, 330 zu § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; Beschluss vom 16. September 1993 - IX ZB 82/90, BGHZ 123, 268, 270 zu Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ). Hierfür reicht es nicht aus, wenn der deutsche Richter, hätte er den Prozess nach deutschem Recht zu entscheiden, aufgrund zwingender deutscher Normen zu einem anderen Ergebnis kommen würde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1992 und Beschluss vom 16. September 1993, jew. aaO). Die Annahme eines Verstoßes gegen den ordre public kommt daher nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht (Senat, Beschluss vom 28. Januar 2014 - III ZB 40/13, ZIP 2014, 595 Rn. 2 zu § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO).
Insoweit greift bereits die Argumentation des Berufungsgerichts, der ordre public sei verletzt, wenn man die Klägerin gegen ihren Willen allein deshalb der staatlichen Gerichtsbarkeit entziehe und der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfe, weil sie zum selben Konzern wie die Lizenzgeberin gehöre, zu kurz. Es geht nicht allein darum. Entscheidend ist, dass - wie bereits ausgeführt – die Klägerin im Rahmen der Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung Rechte des Patentinhabers geltend macht. Sollte das ausländische Recht eine Bindung des Patentinhabers an die von ihm als Vertreter der Lizenzgeberin selbst vereinbarte Schiedsklausel bezüglich eines unter diese fallenden Streitgegenstands bejahen, würde dies genauso wenig zu einem aus Sicht des deutschen Rechts unerträglichen Ergebnis führen wie eine daraus folgende Bindung auch der Klägerin, soweit sie ihre Rechte vom Patentinhaber ableitet. Gleiches würde im Übrigen auch gelten, soweit die Klägerin hilfsweise Rechte aus der behaupteten mündlichen Lizenzvereinbarung vom Oktober 1999 geltend macht. Denn auch insoweit leitet sie ihre Rechtsposition vom Patentinhaber ab.
c) Einer etwaigen Bindung der Klägerin stünde auch nicht Art. II Abs. 1 UNÜ entgegen, wonach sich jeder Vertragsstaat verpflichtet hat, eine durch "schriftliche Vereinbarung" getroffene Schiedsabrede anzuerkennen. Nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB ist ein Rechtsgeschäft formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder das Recht des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird. Feststellungen dazu, ob nach dem insoweit maßgeblichen ausländischen Recht die Erstreckung einer schriftlichen Schiedsvereinbarung auf Dritte - zumal unter den konkreten Umständen des hiesigen Falls - ihrerseits formbedürftig ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Wäre dies nicht der Fall, stünde der Bindung des Patentinhabers bzw. der Klägerin auch nicht Art. II Abs. 1 UNÜ entgegen. Denn durch das UNÜ soll die Durchsetzung von Schiedsvereinbarungen international erleichtert werden. Bezweckt ist dagegen nicht die Aufstellung strengerer Vorschriften als im nationalen Recht. Art. II Abs. 1 und 2 UNÜ enthalten dabei Formerfordernisse, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Abkommens im Jahr 1958 vergleichsweise liberal waren und in ihrer Strenge deutlich hinter denen vieler nationaler Rechte zurückblieben. Seither haben im Rahmen einer schiedsfreundlicheren Grundhaltung viele Rechtsordnungen ihre Formerfordernisse dahingehend gelockert, dass sie nun geringere Anforderungen stellen als Art. II Abs. 1 und 2 UNÜ. Dieser Historie widerspricht eine Auslegung, durch die Art. II Abs. 1 und 2 UNÜ entgegen seiner ursprünglichen Intention zu einem Anerkennungshindernis wird (Senat, Beschluss vom 30. September 2010 - III ZB 69/09, BGHZ 187, 126 Rn. 8 mwN). Davon abgesehen lässt Art. VII Abs. 1 UNÜ im Rahmen des sogenannten Meistbegünstigungsgrundsatzes ausdrücklich die Anwendung schiedsfreundlichen nationalen Rechts zu. Hierzu gehören nicht nur die Bestimmungen der §§ 1025 ff ZPO, sondern auch die nationalen Kollisionsregelungen und damit das danach als Statut der Schiedsvereinbarung berufene (ausländische) Recht (vgl. Senat, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, NJW 2005, 3499, 3500). Zudem folgt aus dem Umstand, dass eine Schiedsvereinbarung formbedürftig ist, nicht automatisch, dass auch jede Erstreckung auf einen Dritten ihrerseits formbedürftig ist bzw. der Dritte nur gebunden ist, wenn er selbst die Schiedsabrede unterzeichnet oder ihr schriftlich beigetreten ist (vgl. nur Senat, Urteil vom 2. Oktober 1997 - Di ZR 2/96, NJW 1998, 371).
3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen zum ausländischen Recht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich noch auf Folgendes hin:
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Verfahren bezüglich beider Streitgegenstände nicht aufgrund des Umstands, dass das Patent am 3. Dezember 2013 erloschen ist, erledigt. Für die Frage, ob die Klage zulässig oder im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsvertrags unzulässig ist, spielt das Erlöschen des Patents keine Rolle. Lediglich im Rahmen der Begründetheit der Klage wird die Klägerin diesem Umstand Rechnung tragen müssen, da sich insoweit zum Beispiel der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag in der Hauptsache erledigt hat und die Auskunfts- und Feststellungsanträge zeitlich entsprechend zu begrenzen sein dürften.
b) Das Berufungsgericht wird im weiteren Verfahren gegebenenfalls auch die von ihm offen gelassene Frage, ob der Streitgegenstand unter die Schiedsvereinbarung fällt, zu entscheiden haben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist dies zweifelhaft. Denn ob ein nachwirkendes Vertriebsrecht der Beklagten aus dem Lizenzvertrag in Betracht komme, hänge maßgeblich davon ab, ob die Lizenzgeberin bei Abschluss des Vertrags am 12. Februar 1999 überhaupt Inhaberin von Lizenzrechten gewesen sei, die den Vertrieb in Deutschland - und damit auch auf der Hannover-Messe - gestattet hätten, obwohl dem das Patent des Patentinhabers und seit Oktober 1999 die ausschließliche Lizenz der Klägerin entgegenstehen könnten. Soweit die Beklagte eine entsprechende Rechtsposition der Lizenzgeberin behaupte, sei dieser Vortrag ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt und unsubstantiiert. Lege man demgemäß zugrunde, dass die Lizenzgeberin über keine eigenen oder abgeleiteten Rechte für das deutsche Staatsgebiet verfügt habe, werde man kaum zum Ergebnis gelangen können, dass der Streitgegenstand der Schiedsabrede unterfalle. Denn bei einer Patentverletzung außerhalb des Vertragsgebiets stünden sich die Beteiligten nicht als Vertragspartner, sondern wie beliebige Dritte gegenüber.
Hierzu ist Folgendes anzumerken: Abgesehen davon, dass sich die Frage, ob der Streitgegenstand unter die Schiedsvereinbarung fällt, nach indischem Recht richtet und das Berufungsgericht hierzu keine abschließenden Feststellungen getroffen hat, rügt die Revision zu Recht als fehlerhaft, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten als Behauptung ins Blaue hinein bewertet hat. Nicht deren Behauptung ist unsubstantiiert, sondern vielmehr umgekehrt ist die Annahme fernliegend, dass die Lizenzgeberin bei Abschluss des Vertrags am 12. Februar 1999 nur über eingeschränkte Lizenzrechte verfügte. Insoweit hat das Berufungsgericht nicht gewürdigt, dass es der Patentinhaber E. L. selbst war, der den Lizenzvertrag für die Lizenzgeberin abgeschlossen hat Dass sich aus dem Wortlaut des Lizenzvertrags selbst eine Einschränkung des Vertragsgebiets ergibt, sodass die Aktivitäten der Beklagten auf der Hannover-Messe außerhalb des Vertragsgebiets erfolgten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn aber E. L. als Vertreter der Lizenzgeberin der Lizenznehmerin unbeschränkte Rechte einräumt, liegt die Annahme fern, die Lizenzgeberin sei im Verhältnis zu ihm dazu nicht berechtigt gewesen beziehungsweise E. L. sei als Patentinhaber damit nicht einverstanden gewesen. Die Annahme des Berufungsgerichts, einer entsprechenden Rechtsposition der Lizenzgeberin stehe insoweit das Patent des Inhabers entgegen, vermag daher nicht zu überzeugen. Soweit das Berufungsgericht auf die Behauptung der Klägerin verweist, dass E. L. ihr im Oktober 1999 mündlich eine ausschließliche Lizenz für Deutschland erteilt habe, ist diese Darstellung zum einen streitig und zum anderen nicht geeignet, einer ggfs. bereits früher erfolgten und räumlich umfassenden Erteilung der Lizenz an die Private Ltd nachträglich ihre Wirkung zu nehmen.

U R T E I L
Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. Februar 2008 im Kostenpunkt mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung betrifft. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen an der C. GmbH & Co. … Fonds II in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio und durch Erklärungen vom 10. Dezember 1999 und 5. Juni 2000 Beteiligungen an der C. GmbH & Co. … Fonds III in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio. Für die genannten Beteiligungen wurde ihm ein Zeichnungsnachlass von 6 % ausgezahlt. Der Beitritt sollte den von der Beklagten zu 4, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekten entsprechend über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags (Fonds II) beziehungsweise eines Treuhandvertrags und Mittelverwendungskontrolle (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, in den Prospekten in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet, hatte im Fonds III ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K., des Beklagten zu 3, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus den Beteiligungen Ausschüttungen für den Fonds II in Höhe von 32 %, das sind 24.542,01 €, und für den Fonds III von 26,3 %, das sind 20.170,47 €.
Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und nur bezogen auf den Fonds III die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses – 47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat soweit jetzt noch von Interesse – einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die IT GmbH unterrichtet worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1 und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.
Entscheidungsgründe
Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 WM 2008, 581) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend, wenn in Wirklichkeit insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung", weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4 eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.
Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von 24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells bestehe, wenn wie hier seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermutung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.
B.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
I. Revision der Beklagten

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 II ZR 124/81 BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.
2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 II ZR 60/80 BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 II ZR 204/90 BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 II ZR 194/92 BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 III ZR 125/06 WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 II ZR 60/80 aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 II ZR 160/02 NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 II ZR 160/02 aaO).
Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.
aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben, die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.
bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.
cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der wie hier den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 III ZR 125/06 aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.
b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend, weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallversicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29 31) im Einzelnen näher begründet, dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.
3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.
a) Wie der Senat nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 III ZR 306/07 juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 III ZR 241/08 juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 III ZR 5/08 juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17 26; vom 6. November 2008 III ZR 231/07 - NJW RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9 26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).
aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.
bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen, dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.
Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen, dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 III ZR 207/07 WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.
Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht, die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche 8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit, über die der Anleger vorab informiert werden müsste.
Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter bedienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist, erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.
b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O.. Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Know-how verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder-(Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 III ZR 318/08 aaO) , wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugutekommen. Gerade weil es schwierig und problematisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder wie es hier in Streit steht im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 III ZR 319/08 WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 III ZR 318/08 aaO S. 1019 Rn. 11 14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt wie aus der Sicht des Senats geboten Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.
Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.
a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie spä-testens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 III ZR 207/07 aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 III ZR 306/07 aaO Rn. 17).
Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.
b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 VI ZR 7/91 BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 VI ZR 381/99 NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.
Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 III ZR 318/08 aaO S. 1022 Rn. 32).
c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 II ZR 250/78 BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 XI ZR 468/07 BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.
II. Revision des Klägers
Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.
5. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem
adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 III ZR 118/88 BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67 BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04 NJW 2006, 499 Rn. 7).
Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67 aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 II ZR 235/88 VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 II ZR 21/06 WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 II ZR 235/88 aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 aaO; vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84 - NJW RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 II ZR 257/88 - NJW RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04 aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 III ZR 89/08 juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).
6. An dieser gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.
a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67 aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 – DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.
Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass, sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kenntnis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.
Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.
7. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. In den Emissionsprospekten Teil B wird im Abschnitt „Steuerliche Angaben“ an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen, die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.
b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der vom Schädiger darzulegenden Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.
Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 II ZR 257/88 - aaO; vom 30. November 2007 V ZR 284/06 NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 VII ZR 215/06 NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht, dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 II ZR 21/06 aaO; vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).
Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet, dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 aaO).
8. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen.
Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugutekommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.
b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen hinausgehen. Allerdings ist die Frage noch nicht näher angesprochen worden, wie sich der jeweilige Zeichnungsnachlass von 6 % auf die Verlustzuweisung ausgewirkt hat. Die steuerlich erlangten Vorteile des Klägers beruhen auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag für beide Fonds von 99.471,82 €. Die Differenz zu den Einlageleistungen (153.387,56 €) in Höhe von 53.915,74 € entspricht den Beträgen der Ausschüttungen (44.712,48 €), die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat, und des gewährten Zeichnungsnachlasses (9.203,26 €). Sollte auch der Betrag des Zeichnungsnachlasses versteuert worden sein, ergäbe sich als Zwischenergebnis, dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile wäre. Sollte der Zeichnungsnachlass die Höhe der Verlustzuweisung nicht beeinflusst haben und steuerrechtlich unerheblich sein, käme in Betracht, dass der Kläger wegen der Berücksichtigung einer Verlustzuweisung in Höhe dieses Nachlasses Steuervorteile erzielt hätte, denen keine Nachteile gegenüberstehen und die darum auf einen möglichen Schadensersatzanspruch anzurechnen wären. Dies bleibt im weiteren Verfahren zu klären.
bb) Betrachtet man im Übrigen die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes:
(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 III ZR 28/08 NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04 aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugutekäme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 VI ZR 2/79 NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 aaO; vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84 aaO; vom 11. Mai 1989 VII ZR 12/88 NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 III ZR 33/92 NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 VI ZR 163/93 WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.
(2) Soweit sich worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 – aaO Rn. 29 31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls gleichermaßen zugutekommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.
(3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.
cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104), wie es hier möglicherweise wegen des gewährten Zeichnungsnachlasses in Betracht kommt. Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsgericht angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.

T a t b e s t a n d:
Die Antragsgegnerin charterte bei der antragstellenden Reederei Schiffsraum für den Transport von Schweinerümpfen. Der Vertrag wurde nicht ausgeführt. Daraufhin wandte sich die H. M. S. im Auftrag der Antragstellerin mit Telefax vom 26. September 1996 an die Antragsgegnerin. Sie stellte den Schadensfall mit den von der Antragstellerin erhobenen Forderungen im groben dar und wies darauf hin, daß eine abschließende Lösung gegebenenfalls in einem Schiedsverfahren erfolgen müsse. Das Telefax unterzeichnete Captain S. H. "für die Eigentümer (des Schiffes) handelnd".
Als Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, betrieb die Antragstellerin das im Chartervertrag in Verbindung mit Nr. 19 lit. a "Gencon" Charter vereinbarte Schiedsverfahren vor der L. M. A. A. und benannte S.H. als Schiedsrichter. Die Antragsgegnerin benannte keinen Schiedsrichter, so daß das nach der Verfahrensordnung der L. M. A. A. vorgesehene Zweier- oder Dreierschiedsgericht nicht zustande kam. Entsprechend der Verfahrensordnung entschied H. als Alleinschiedsrichter. Durch in L. erlassenen Schiedsspruch ("Final Award") vom 19. Mai 1997 verurteilte er die Antragsgegnerin, an die Antragstellerin 74.949,35 US-Dollar zuzüglich Zinsen in Höhe von 8,25 % seit dem 1. Oktober 1996 bis zum Datum des Schiedsspruchs zu zahlen.
Die Antragstellerin hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beantragt. Landgericht und Berufungsgericht haben den
Antrag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.
En t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die Revision ist überwiegend begründet. Sie führt zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:


Die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs richte sich nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121, im folgenden UNÜ) und scheitere an dessen Art. V Abs. 2 lit. b. Der Schiedsspruch verstoße gegen den ordre public. Hierzu zählten die Unparteilichkeit und Neutralität des Schiedsrichters. Sie seien im Streitfall nicht gewahrt gewesen. Für die Antragsgegnerin sei bei nüchterner Betrachtung der Argwohn berechtigt gewesen, Schiedsrichter H. könne wegen vorheriger Befassung mit der Angelegenheit als Interessenvertreter der Antragstellerin nicht mehr hinreichend unbefangen agieren.


II.


Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.


1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zu folgen, daß das UNÜ für die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs maßgeblich ist. Das ergibt sich aus § 1044 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.; der vom Berufungsgericht herangezogene § 1061 Abs. 2 (gemeint ist wohl Absatz 1) ZPO n.F. ist hier noch nicht anwendbar. Denn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist am 15. Dezember 1997, also vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG).


Gemäß § 1044 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. wird ein ausländischer Schiedsspruch in dem für inländische Schiedssprüche vorgeschriebenen Verfahren für vollstreckbar erklärt, soweit nicht Staatsverträge ein anderes bestimmen.


a) Bei dem vorliegenden Schiedsspruch des Schiedsrichters H. handelt es sich um einen ausländischen. Das nach altem Recht maßgebliche Begriffsmerkmal, durch das ausländische Schiedssprüche sich von inländischen unterscheiden, liegt nach herrschender Meinung darin, daß sie "ausländischem Verfahrensrecht unterstehen" (BGHZ 21, 365, 367; Senatsurteile BGHZ 96, 40, 41 und vom 14. April 1988 - III ZR 12/87 - NJW 1988, 3090, 3091; Musielak/Voit, ZPO 1. Aufl. 1999 § 1044 a.F. Rn. 5; Zöller/Geimer, ZPO 20. Aufl. 1999 § 1044 Rn. 4; s. auch Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. 1994 § 1044 Rn. 10). Das war im Streitfall so. Der Schiedsspruch hat, wie das Berufungsgericht - unangefochten von den Parteien - zugrunde gelegt hat, den englischen Schiedsgerichtsgesetzen ("Schiedsgerichtsgesetze[n] von 1950 und 1979 <"Arbitration Acts 1950 and 1979"> oder einer dann gültigen gesetzlichen Änderung oder Neufassung dieser Gesetze", vgl. Nr. 19 lit. a Abs. 1 Satz 1 "Gencon" Charter in Verbindung mit Nr. 25 des Chartervertrages) unterstanden. Auch soweit der Gegenauffassung (Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 5. Aufl. 1995 Kap. 30 Rn. 6; vgl. auch § 1025 ZPO n.F.) zu folgen wäre, wonach für die Unterscheidung von in- und ausländischen Schiedssprüchen der Schiedsort entscheidend sein soll, läge ein englischer Schiedsspruch vor. Denn L. /England ist Schiedsort gewesen.


b) Dem nationalen Recht geht das UNÜ als Staatsvertrag, der im Sinne des § 1044 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. ein anderes bestimmt, vor. Dessen Anwendung ist eröffnet. In der Bundesrepublik Deutschland kann jeder Schiedsspruch, der - wie der vorliegende Schiedsspruch der L. M. A. A. - von einem Schiedsgericht mit Sitz im Ausland erlassen worden ist, nach dem UNÜ anerkannt und vollstreckt werden (vgl. Art. I Abs. 1 Satz 1 UNÜ). Die Bundesrepublik Deutschland hat den Vertragsstaatenvorbehalt des Art. I Abs. 3 Satz 1 UNÜ zurückgezogen (BGBl. 1999 II S. 7, vgl. Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl. 2000 § 1061 Rn. 7 Fn. 26 a.E.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kap. 30 Rn. 1).


2. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen dazu, ob die Antragstellerin den formellen Antragserfordernissen des Art. IV UNÜ nachgekommen ist. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung ergibt, daß diesen Prozeßvoraussetzungen Genüge getan ist. Die Antragstellerin hat zugleich mit dem Antrag eine Abschrift des Schiedsspruchs nebst Übersetzung durch einen allgemein beeidigten Dolmetscher (Art. IV Abs. 1 lit. a, Abs. 2 UNÜ) sowie eine Abschrift der Schiedsvereinbarung nebst Übersetzung durch einen allgemein beeidigten Dolmetscher (Art. IV Abs. 1 lit. b, Abs. 2 UNÜ) vorgelegt. Möglicherweise bestehende Legalisationsmängel des Schiedsspruchs wären unschädlich. Denn die Existenz und die Authentizität des abschriftlich mitgeteilten Schiedsspruchs sind unstreitig (vgl. Senatsbeschluß vom 17. August 2000 - III ZB 43/99 - NJW 2000, 3650 f).


3. Gründe, die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs gemäß Art. V Abs. 1 UNÜ zu versagen - die vom Gericht nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie von der Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, vorgetragen und bewiesen werden (vgl. Bredow in Bülow/Böckstiegel/Geimer/Schütze, Der Internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. V UNÜ Erl. 1; Stein/Jonas/Schlosser aaO Anhang zu § 1044 Rn. 56; Gottwald in MünchKomm ZPO 1992 Schlußanhang IZPR Art. 5 UNÜ Rn. 1) -, sind nicht gegeben.


a) Die Antragsgegnerin hat - erstmals mit der Revisionserwiderung - geltend gemacht, ihr Verhalten, insbesondere ihre Nichteinlassung im Schiedsverfahren, könne als Kündigung der Schiedsabrede aus wichtigem Grund ausgelegt werden. Sie hebt damit auf Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ ab. Danach darf die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs auf Antrag der Partei, gegen die er geltend gemacht wird, unter anderem versagt werden, wenn diese Partei den Beweis erbringt, daß die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, ungültig ist. Darauf hat sich die Antragsgegnerin jedoch nicht, wie zu fordern ist (vgl. Gottwald aaO Rn. 5), substantiiert berufen. Die Revisionserwiderung hat nicht auf Sachvortrag verwiesen, wonach die Antragsgegnerin nach dem hier maßgeblichen englischen Recht (vgl. Nr. 19 lit. a Abs. 1 Satz 1 "Gencon" Charter i.V.m. Nr. 25 des Chartervertrages) zur Kündigung der Schiedsvereinbarung berechtigt gewesen und die Kündigungserklärung in der Nichtbeteiligung an dem Schiedsverfahren zu sehen sei. Entsprechender Vortrag kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden.


b) Das Berufungsgericht hat auch den Anerkennungsversagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. b UNÜ zu Recht verneint. Die Vorschrift gestattet, die Vollstreckbarerklärung abzulehnen, wenn die Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, den Beweis erbringt, von der Bestellung des Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Antragsgegnerin jedenfalls über ihre K. Rechtsanwältin T. zeit- und formgerecht in Kenntnis gesetzt worden. Die hiergegen von der Revisionserwiderung erhobenen Gegenrügen erachtet der Senat nicht für durchgreifend. Von einer Begründung wird gemäß § 565 a Satz 1 ZPO abgesehen.


4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts widerspricht jedoch die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht der deutschen öffentlichen Ordnung, so daß auch der Versagungsgrund des Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ nicht vorliegt.


a) Zutreffend hat das Berufungsgericht im Anschluß an das Senatsurteil BGHZ 98, 70, 75 f ein gegen den ordre public (international) verstoßendes Verfahren (Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ) insoweit verneint, als der von der Antragstellerin benannte Schiedsrichter H. wegen Nennungssäumnis der Antragsgegnerin als Einzelschiedsrichter entschieden hat. Die Revisionserwiderung macht demgegenüber geltend, die mit Telefax der P.I.S. B.V. (künftig: P.) vom 4. März 1997 der Antragsgegnerin gesetzte Frist von sieben Tagen für die Benennung eines zweiten Schiedsrichters habe den vereinbarten schiedsrichterlichen Bestimmungen nicht entsprochen. Nr. 19 lit. a Abs. 1 letzter Satz "Gencon" Charter sehe eine Benennungsfrist von 14 Tagen vor. Diese Rüge ist indessen unbegründet. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Fortgang des Verfahrens mit dem nach Nennungssäumnis der Antragsgegnerin als Einzelschiedsrichter verbliebenen von der Antragstellerin benannten Schiedsrichter habe der zugrundeliegenden Verfahrensordnung entsprochen. Die Revisionserwiderung hat diese Feststellung nicht mit der Aufklärungsrüge (§ 293 ZPO) angegriffen. Die im Interesse der Verfahrensbeschleunigung knapp bemessene, aber noch hinnehmbare (vgl. Senatsurteil BGHZ 98, 70, 76) Frist von sieben Tagen beruht ersichtlich auf dem englischen Schiedsgerichtsgesetz (Arbitration Act of 1996, vgl. Telefax von P. vom 4. März 1996). Die Revisionserwiderung hat sich demgegenüber nicht auf Vortrag der Antragsgegnerin berufen, wonach englisches Recht bestimme, daß die in Nr. 19 lit. a Abs. 1 letzter Satz "Gencon" Charter getroffene Fristenregelung Vorrang vor derjenigen im englischen Schiedsgerichtsgesetz ("Arbitration Act 1996") genieße.


Ob die Benennung des Schiedsrichters H. den Formerfordernissen des Abschnitts 76 Absatz 4 der Arbitration Act 1996 nicht entsprach, weil sie statt durch Brief mittels Telefax erfolgte, kann dahinstehen. Die Formverletzung wäre jedenfalls nicht anstößig.


b) Das Berufungsgericht hat den ordre public-Verstoß darin gesehen, daß die Unparteilichkeit des Schiedsrichters nicht hinreichend gegeben gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe argwöhnen dürfen, Schiedsrichter H. sei befangen, weil er als Interessenvertreter der Antragstellerin mit dem Sachverhalt vorbefaßt gewesen sei. Es sei unerheblich, ob und aus welchen Gründen die Antragsgegnerin gegen den von Schiedsrichter H. erlassenen Schiedsspruch keine Schritte in dem dortigen Verfahren und nach dortigem Verfahrensrecht unternommen habe.


Diese Begründung hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.


aa) Die Befangenheit eines Schiedsrichters kann sich im Verfahren über die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche nur auswirken, wenn entweder die benachteiligte Partei nach dem maßgebenden ausländischen Recht ihretwegen die Aufhebung des Schiedsspruchs noch verlangen könnte (vgl. BGHZ 52, 184, 189) oder die Anerkennung des Schiedsspruchs ihretwegen zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ, § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F., Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 - III ZR 218/89 - BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Befangenheit 1). Letzteres ist zu verneinen, wenn die Befangenheit im Ursprungsland des Schiedsspruchs vor einem staatlichen Gericht geltend gemacht werden konnte, das im wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen entscheidet, die nach deutschem Recht für die Berücksichtigung der Befangenheit gelten (Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 aaO; ähnlich Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit 2. Aufl. 1999 Rn. 539). Denn der Begriff der Befangenheit und ihre Wirkungen richten sich zunächst nach dem Verfahrensrecht, nach dem der Schiedsspruch ergangen ist. Dieser Rechtslage entspricht es am besten, wenn die Befangenheit zunächst im Ursprungsland des Schiedsspruchs geltend gemacht wird. Nur wenn dies nicht möglich war oder ohne Erfolg versucht worden ist, kann zur Prüfung gestellt werden, ob die Anerkennung des Schiedsspruchs aus diesem Grund zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ, § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F.; vgl. Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 aaO, Maier in MünchKomm ZPO 1992 § 1044 Rn. 12, Schwab/Walter aaO Kap. 49 Rn. 5). Außerdem muß der in der Mitwirkung eines befangenen Schiedsrichters liegende Verstoß gegen das Gebot überparteilicher Rechtspflege sich im schiedsrichterlichen Verfahren konkret ausgewirkt haben; es muß nachgewiesen sein, daß der befangene Schiedsrichter gegenüber einer Partei voreingenommen war und sich bei seiner Entscheidung hiervon hat leiten lassen (Senatsurteil BGHZ 98, 70, 75 zu Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ; Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 aaO; Maier aaO Rn. 11).


bb) Nach diesen Grundsätzen kann die von dem Berufungsgericht für berechtigt gehaltene Besorgnis der Befangenheit des Schiedsrichters H. im Verfahren der Vollstreckbarerklärung nicht berücksichtigt werden.


Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß nach englischem Recht ein Schiedsrichter, bei dem Zweifel an seiner Unparteilichkeit bestehen, auf Antrag einer Partei durch das staatliche Gericht abberufen werden kann (Abschnitt 24 Absatz 1 lit. a Arbitration Act 1996). Zudem kann der Schiedsspruch innerhalb einer Frist vor dem staatlichen Gericht angefochten werden (Abschnitt 68 Absatz 1 und Abschnitt 70 Absatz 3 Arbitration Act 1996). Die Antragsgegnerin hatte nach der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts ferner das Recht, den Schiedsspruch in einem zweitinstanzlichen Verfahren zur Überprüfung zu stellen. Sie hat diese Rechtsbehelfe unstreitig nicht genutzt, obwohl sie von Beginn des Schiedsverfahrens an Kenntnis von der Vorbefassung des Schiedsrichters H. gehabt hat. Eventuelle Hinderungsgründe werden von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht; sie hebt auf den Gesichtspunkt der richterlichen Neutralität ab, der ein so grundlegender Bestandteil des ordre public sei, daß die Besorgnis der Befangenheit stets, unabhängig von der Verfristung erststaatlicher Rechtsbehelfe, die Vollstreckbarerklärung hindere. Dem ist entgegenzuhalten, daß das Ablehnungsrecht auch im ordentlichen Zivilprozeß zeitlichen Schranken unterliegt (vgl. Senatsurteil BGHZ 141, 90, 93). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof - im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 145, 171 f; 148, 1) - für den inländischen Schiedsspruch entschieden, daß die Ablehnung eines Schiedsrichters bereits im schiedsrichterlichen Verfahren erklärt werden müsse. Nach der Niederlegung des Schiedsspruchs (§ 1039 Abs. 3 ZPO a.F.) sei für eine Ablehnung kein Raum mehr. Im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren könnten die - vor oder während des Schiedsverfahrens bekannt gewordenen - Ablehnungsgründe nur geltend gemacht werden, wenn es der betroffenen Partei nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, das Ablehnungsverfahren gemäß § 1045 ZPO a.F. zu betreiben (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1951 - II ZR 99/51 - NJW 1952, 27, insoweit in BGHZ 3, 215 nicht abgedruckt; BGHZ 7, 187, 194; 24, 1, 5 ff; 40, 342, 343; vgl. auch BGHZ 141, 90, 94 f). Um so weniger kann bei einem ausländischen Schiedsspruch, der dem weniger strengen Regime des ordre public international unterliegt (vgl. Senatsurteile BGHZ 98, 70, 73 f und 110, 104, 106 f), angenommen werden, solche Ablehnungsgründe führten stets zur Versagung der Anerkennung und Vollstreckung. Es erscheint vielmehr sachgerecht, die Partei, die einen Ablehnungsgrund geltend macht, grundsätzlich auf die Rechtsschutzmöglichkeiten zu verweisen, die nach dem Recht des Schiedsverfahrens - im Schiedsverfahren selbst bzw. vor den Gerichten des Erlaßstaates - bestehen.


5. Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung schließlich auf vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) und den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die der Vollstreckbarerklärung entgegenstünden. Diese Generalklauseln des materiellen deutschen Rechts sind hier schon deshalb nicht anwendbar, weil die Parteien die aus dem Chartervertrag herrührenden Rechtsbeziehungen insgesamt englischem Recht unterstellt haben (vgl. Nr. 19 lit. a Abs. 1 Satz 1 "Gencon" Charter i.V.m. Nr. 25 des Chartervertrages). Vergleichbare Rechtsinstitute nach englischem Recht sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.

B E S C H L U S S:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. August 2011 - I-21 U 133/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auferlegt mit Ausnahme der Kosten seiner Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat (§ 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO).
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 31.500,00 € festgesetzt.
Gründe:
[1] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
[2] Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten stillschweigend vereinbart, dass etwaige Turnierpreisgelder dem Kläger (als Pferdeeigentümer) zustehen sollten, lässt einen (zulassungsrelevanten) Rechtsfehler nicht erkennen.
[3] Zwar dürfte das Berufungsgericht einen Leihvertrag fehlerhaft verneint haben. Auf die Begründung einer Überlassungspflicht des Klägers kommt es insoweit nämlich nicht an. Anders als der Vermieter (§ 535 Abs. 1 BGB) ist der Verleiher nicht zur Gebrauchsgewährung oder Gebrauchsüberlassung, also einem aktiven Tun, sondern nur zur "Gestattung" des Gebrauchs verpflichtet (Staudinger/Reuter, BGB [2005], § 598 Rn. 13; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 598 Rn. 20; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 13. Aufl., § 598 Rn. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 598 Rn. 6). Die Verschaffung des Besitzes an der Sache ist kein konstitutives Element des Leihvertrags; die Annahme eines Leihvertrags setzt lediglich voraus, dass dem Entleiher die Nutzung der Sache gestattet wird (BGH, Urteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 153/03, NJW-RR 2004, 1566; Erman/Graf von Westphalen aaO; Palandt/Weidenkaff aaO Rn. 5). Unstreitig ist das Pferd dem Beklagten vom Kläger (über dessen Bruder) ohne Vereinbarung eines Entgelts zum Gebrauch bei Turnieren zur Verfügung gestellt worden, ohne dass damit eine Geschäftsbesorgung für den Kläger verbunden gewesen wäre. Dies spricht für einen Leihvertrag.
[4] Die Nichtzulassungsbeschwerde geht aber fehl, wenn sie annimmt, als Entleiher hätten dem Beklagten nach dem Leitbild der §§ 598 ff BGB die Gebrauchsvorteile des Pferdes und mithin auch die Preisgelder zugestanden. Die Leihe berechtigt den Entleiher nämlich nur zur Benutzung der Sache als solcher (das heißt zur Nutzung der mit dem Sachbesitz verbundenen Vorteile), nicht aber auch zur Ziehung und zum Behaltendürfen von Früchten im Sinne von §§ 99 f BGB; soll der Entleiher (auch) zu Letzterem befugt sein, so bedarf es einer dahingehenden (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Vereinbarung der Vertragsparteien (s. Staudinger/Reuter aaO § 598 Rn. 10, 12 und § 604 Rn. 1; Erman/Graf von Westphalen aaO Rn. 4; MünchKommBGB/Häublein aaO § 598 Rn. 16, 18 und § 604 Rn. 5; Palandt/Weidenkaff aaO § 598 Rn. 5 und § 604 Rn. 1 aE).
[5] Demnach wird das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts nicht dadurch infrage gestellt, dass es den Abschluss eines Leihvertrags verneint hat. Denn die Regelung, dass dem Kläger als Eigentümer (Verleiher) etwaige Preisgelder zustehen sollten, entspricht dem Leitbild der §§ 598 ff BGB.
[6] Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. November 2000 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen
T a t b e s t a n d:
Die klagende Kommanditgesellschaft beansprucht von dem Beklagten, einem ihrer Kommanditisten, die Rückzahlung des mit Vertrag vom 3. Januar 1996 gewährten Darlehens. Sie hat im Urkundenprozess ein Vorbehaltsurteil erwirkt, durch das der Beklagte zur Zahlung von 160.981,76 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Im Nachverfahren hat der Beklagte erstmals die Schiedseinrede erhoben und sich dazu auf den Schiedsvertrag berufen, den die Gesellschafter der Klägerin am 26. September 1995 geschlossen hatten. Dort heißt es, dass "für alle Streitigkeiten aus diesen Gesellschaftsverträgen [d.h. den Verträgen über die Errichtung der Klägerin und der Komplementär-GmbH], sei es der Gesellschaft mit Gesellschaftern, sei es von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft auch über Fragen der Rechtswirksamkeit des Gesellschaftsvertrages und dieses Schiedsvertrages, ... der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen sein und - soweit gesetzlich zulässig - statt dessen die Entscheidung durch ein Schiedsgericht erfolgen" soll (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1).
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Schiedseinrede nicht durchgreifen lassen und das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren, das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, weiter.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Revision ist unbegründet.
I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine gesellschaftsspezifische Streitigkeit handele, die von der Schiedsvereinbarung erfasst werde. Die Einrede des Schiedsvertrages könne jedenfalls im Nachverfahren nicht mehr wirksam erhoben werden. Dem Vorbehaltsurteil komme, soweit es nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenprozess beruhe, Bindungswirkung für das Nachverfahren zu. Dementsprechend schließe das klagestattgebende Vorbehaltsurteil die Berücksichtigung der Schiedseinrede im Nachverfahren aus, weil sie als prozesshindernde Einrede den Beschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2 und 3 ZPO nicht unterliege. Das Nachverfahren erstrecke sich auch nicht auf den Einwand, die Kündigung des Darlehens sei vertraglich ausgeschlossen gewesen.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
1. Die Klage ist zulässig, der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ist eröffnet.
a) Die Entscheidung, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, weil der Beklagte sich auf den Abschluss einer Schiedsvereinbarung berufen hat, richtet sich nach § 1032 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. 1 S. 3224). Denn dieses gerichtliche Verfahren ist am 26. Februar 1999, nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Die Wirksamkeit des am 26. September 1995 geschlossenen Schiedsvertrages beurteilt sich dagegen noch nach altem Recht (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG).
§ 1032 Abs. 1 ZPO (n.F.) bestimmt - soweit hier maßgeblich -, dass das Gericht die Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen hat, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. Die Voraussetzungen einer solchen Prozessabweisung liegen nicht vor.
b) Es kann dahinstehen, ob die Schiedseinrede schon daran scheitert, dass der Beklagte sie erst im Nachverfahren - schriftsätzlich am 24. September 1999, innerhalb der ihm zur Darlegung seiner Rechte im Nachverfahren gesetzten Frist, sowie in der mündlichen Verhandlung vom 2. November 1999 - erhoben hat. Die Schiedseinrede greift jedenfalls nicht durch, weil die Klage nicht in einer Angelegenheit erhoben worden ist, die Gegenstand der Schiedsvereinbarung ist (vgl. § 1032 Abs. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der vorliegende Rechtsstreit von der Schiedsvereinbarung erfasst wird. Der Senat kann sie aber selbst auslegen. Die dazu erforderlichen tatsächlichen Grundlagen sind in dem Berufungsurteil und im unstreitigen Sachverhalt gegeben; dass die Parteien durch ergänzendes Vorbringen noch erhebliches Material für die Auslegung der Schiedsklausel beibringen könnten, ist nach Lage der Sache nicht zu erwarten.
Die Auslegung der Schiedsklausel durch den Senat ergibt, dass der eingeklagte Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts fällt.
aa) Die Reichweite eines Schiedsvertrages richtet sich nach dem Willen der Parteien, die darüber zu bestimmen haben, welche Streitigkeit sie der Entscheidung des Schiedsgerichts unterwerfen wollen. Es ist also zu prüfen, was zunächst der Schiedsvertrag darüber besagt; zu beachten sind ferner spätere Vereinbarungen, die unter Umständen die Schiedsklausel über ihren ursprünglichen Rahmen erweitern, sie andererseits aber auch einschränken können (BGHZ 40, 320, 325). Eine Abrede, die Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten aus einem Vertrag allgemein einem Schiedsgericht zuweist, ist grundsätzlich weit auszulegen (BGHZ 53, 315, 319 ff; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 1970 - II ZR 148/69 - BB 1971, 369, 370).
bb) Eine Schiedsklausel, die alle im Zusammenhang mit dem Hauptvertrag entstehenden Streitfragen zur Entscheidung des Schiedsgerichts stellt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1970 a.a.O.), liegt hier nicht vor. Das Schiedsgericht ist nur "für alle Streitigkeiten aus diesen Gesellschaftsverträgen, sei es der Gesellschaft mit Gesellschaftern, sei es von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft auch über Fragen der Rechtswirksamkeit des Gesellschaftsvertrages und dieses Schiedsvertrages" zuständig (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1). Ähnlich heißt es in § 17 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 26. September 1995, dass ein Schiedsgericht über "Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis auch über die Rechtswirksamkeit des Gesellschaftsvertrages oder einzelner seiner Bestimmungen" entscheiden soll. Für die Zuständigkeit des Schiedsgerichts kommt es mithin darauf an, ob die Klage - nach dem behaupteten Sachverhalt, nicht nach der zivilrechtlichen Grundlage des daraus hergeleiteten Anspruchs (Senatsurteil BGHZ 102, 199, 200) - eine Streitigkeit "aus dem Gesellschaftsvertrag" (oder "aus dem Gesellschaftsverhältnis") zum Gegenstand hat. Die Frage ist zu verneinen; es geht im Streitfall um die Rückzahlung eines Darlehens.
Das Darlehen ist zwar im schriftlichen Vertrag vom 3. Januar 1996 als "Gesellschafterdarlehen" bezeichnet worden. Auf "gesellschaftsrechtlicher Grundlage" ist es jedoch - insoweit ist der Revision nicht zu folgen - nicht ausgereicht worden. Das Darlehen diente nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts nicht einem geschäftlichen Zweck der klagenden Gesellschaft, sondern dazu, einen privaten Kredit des Beklagten abzulösen. Dementsprechend hat sich der Beklagte verpflichtet, "die Zinsen, Tilgung und andere(n) Kosten" eines Darlehens zu tragen, das die Klägerin ihrerseits zur Refinanzierung des ihm gewährten Darlehens aufgenommen hat (Abs. 2 des Darlehensvertrages vom 3. Januar 1996). Wohl sind das Darlehen und die - den Refinanzierungskredit der Klägerin betreffenden - Zahlungsverpflichtungen des Beklagten, die angeblich erst ab einem 60.000 DM übersteigenden Gewinnanteil entstehen sollten, einem Gesellschafterkonto des Beklagten belastet worden. Diese buchhalterischen Maßnahmen änderten indes nichts daran, dass es sich bei dem Darlehen um einen von dem Gesellschaftsvertrag zu trennenden Sachverhalt handelte.
Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass vorwiegend Einwendungen des Beklagten "aus dem Gesellschaftsvertrag" den eigentlichen Gegenstand der "Streitigkeit" bilden, so dass der ganze Rechtsstreit als "Streitigkeit ... aus diesen Gesellschaftsverträgen" im Sinne der Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag angesehen werden müsste (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1963 - KZR 9/62 - LM Nr. 20 zu § 1025 ZPO . Der Beklagte hat sich hauptsächlich damit verteidigt, das Darlehen sei nach seinem Sinn und Zweck unkündbar gewesen; es sei langfristig gewährt worden. Konkrete, auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Rechte oder Pflichten, die dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin entgegenstellen könnten, hat er nicht benannt. Im Gegenteil hat er selbst - im Zusammenhang mit der Frage nach der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 4 lit. a GVG - ursprünglich auf dem Standpunkt gestanden, es handele sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit nicht um einen Gesellschaftsprozess (S. 2 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 15. März 1999).
2. Die - mithin einer Schiedsklausel nicht unterworfene - Klage ist begründet.
Dem geltend gemachten Darlehensanspruch (§ 607 Abs. 1 BGB) setzt die Revision entgegen, das Darlehen sei nicht wirksam gekündigt worden; die Kündigung sei vertraglich ausgeschlossen gewesen. Auf diesen Einwand kann, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, sich das Nachverfahren nicht mehr erstrecken. Das Landgericht hat ihn im Vorbehaltsurteil mangels hinreichender Substantiierung, also nicht aufgrund der im Urkundenprozess geltenden Beweismittelbeschränkung, als unbegründet zurückgewiesen. Damit steht die Bindungswirkung des § 318 ZPO der Berücksichtigung des Einwandes entgegen, und zwar ungeachtet dessen, dass er im Nachverfahren vertieft begründet worden ist. Neuen Sachvortrag, der im Nachverfahren erheblich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1992 - XI ZR 86192 - NJW 1993, 668; Senatsurteil vom 1. Oktober 1987 - III ZR 134/86 - NJW 1988, 1468), zeigt die Revision nicht auf.

U R T E I L
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen der Beklagten anlässlich der Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.
Der Kläger und seine Ehefrau traten im Dezember 1992 der X GmbH & Co. … bei. Die Einlage betrug 100.000 DM zuzüglich Agio. In den Jahren 1994 bis 1997 erhielten die Eheleute Ausschüttungen von insgesamt 14.537,03 DM. In der Folgezeit unterblieben weitere Ausschüttungen. Die Anleger wurden stattdessen aufgefordert, zur Vermeidung einer Insolvenz des Fonds Nachschüsse zu leisten. Insoweit zahlten die Eheleute am 26. Oktober 1999 9.207,45 DM sowie am 29. September 2004 8.826,93 €.
Der Kläger hat behauptet, der Anlageentscheidung sei eine fehlerhafte Beratung durch den Geschäftsführer T. der Y GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vorangegangen. Dieser habe die Beteiligung im Hinblick auf eine bestehende Mietgarantie als sicher bezeichnet. Ein Hinweis auf ein unternehmerisches Risiko, vor allem auf die Möglichkeit des Totalverlusts, und auf die mangelnde Eignung des Fonds zur Altersvorsorge sei nicht erfolgt. Genauso wenig sei über das Fehlen eines Zweitmarkts (Fungibilität der Anlage) und das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt worden. Den Anlageprospekt hätten sie erst nach der Zeichnung der Beteiligung erhalten. Über die Beratungspflichtverletzungen der Beklagten habe ihn sein Anwalt Ende 2004 informiert.
Das Landgericht hat die Schadensersatzklage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind die streitgegenständlichen Ansprüche verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB).
Der Kläger und seine Ehefrau hätten spätestens seit der Aufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, gewusst, dass sie in den nach Maßgabe ihrer Darstellung mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächen unrichtig informiert worden seien. Die Kapitalanlage sei weder sicher noch zur Altersvorsorge geeignet gewesen; ein Totalverlust habe nicht nur entfernt gedroht, sondern diese Gefahr ganz akut bestanden.
Die Tatsache, dass der Kläger und seine Ehefrau die fehlende Fungibilität der Anlage und die Regelung des § 172 Abs. 4 HGB nicht gekannt hätten, beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Wie das Landgericht zu Recht unter Hinweis auf die nachträgliche erhebliche Abweichung der tatsächlichen von der versprochenen Entwicklung der Kapitalanlage ausgeführt habe, hätten die Eheleute nach Erhalt der Nachzahlungsaufforderung im Jahre 1999 einen ganz konkreten Anlass gehabt, den Prospekt eingehend durchzulesen und sich darüber zu informieren, welche Art von Anlage sie denn nun tatsächlich gezeichnet hätten. Wäre dies geschehen, hätten sie insbesondere den Ausführungen auf Seite 22 und 24 des Prospekts die notwendigen Fakten zur eingeschränkten Veräußerungsmöglichkeit und zur Kommanditistenhaftung entnehmen können. Hätten sie zudem bereits 1999 auf die Nachforderung reagiert und zwecks Klageerhebung einen Anwalt aufgesucht, wäre ihnen auch auf diesem Weg die entsprechende Kenntnis bereits damals vermittelt worden. Dass sie weder von der einen noch der anderen Möglichkeit Gebrauch gemacht, sondern die Nachforderung ohne weiteres bedient hätten, stelle eine grobe Verletzung der verkehrsüblichen Sorgfalt dar. Die Eheleute hätten insoweit ganz nahe liegende Überlegungen, nämlich die, falsch informiert worden zu sein, nicht angestellt und auch das nicht beachtet, was jedem einleuchte, dass man nämlich zur Verfolgung seiner Rechte aktiv werden müsse. Bei der gegebenen Sachlage sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen sie nicht bereits im Jahre 1999 rechtliche Schritte wegen der mangelnden Sicherheit der Anlage und des Totalverlustrisikos unternommen hätten. Die fehlende Fungibilität und der fehlende Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB wären ihnen bei der Lektüre des Prospekts und/oder der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe ohne weiteres bekannt geworden. Abgesehen davon seien diese beiden Punkte in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung, denn bei drohender Insolvenz des Fonds komme es darauf ohnehin nicht mehr an.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler auch die Revision wendet sich hiergegen nicht - festgestellt, dass der Kläger und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Aufforderung des Fonds, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, Kenntnis davon erhalten haben, dass entgegen den behaupteten Erklärungen des Geschäftsführers T. die gewählte Kapitalanlage nicht sicher und deswegen auch zur Altersversorgung ungeeignet war bzw. das ernsthafte Risiko auch eines Totalverlusts bestand. Soweit das Berufungsgericht hieran anknüpfend allerdings die Auffassung vertreten hat, die fehlende Kenntnis der Eheleute von der mangelnden Fungibilität der Kapitalanlage und der Regelung des § 172 Abs. 4 HGB beruhe auf grober Fahrlässigkeit, ist dies rechtsfehlerhaft. Verjährung ist insoweit nicht eingetreten.

1. Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung sind im Jahre 1992, nämlich mit dem Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. - jeweils m.w.N. nur BGHZ 162, 306, 309 f; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 III ZR 249/09 - Rn. 24, für BGHZ vorgesehen). So liegt der Fall auch hier.
2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; Senat, Urteile vom 19. November 2009 III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 119 Rn. 13, vom 8. Juli 2010, aaO, Rn. 25). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 XI ZR 319/06 - ZIP 2008, 1714, 1717, Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).
3. Hierbei obliegt die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldensgrads wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 27). Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. September 2008 XI ZR 262/97 - ZIP 2008, 2164, 2165, Rn. 16; vom 10. November 2009 VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215, Rn. 13; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 28 m.w.N.). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).
4. Geht es wie hier - um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler, sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen. Wird ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Fehler gestützt, beginnt die Verjährung daher nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt und dem Anleger insoweit eine Klage zumutbar wäre. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich selbständig zu behandeln. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff; Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO S. 119 f Rn. 14 f).
Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar.
a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 29 ff) entschieden hat, liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Zwar kommt dem Prospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (siehe etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9, vom 19. Juni 2008 III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 7, vom 5. März 2009 III ZR 302/07 - NJW RR 2009, 687, 688 Rn. 17, vom 5. März 2009 III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 33).
b) Entgegen der Auffassung der Instanzgerichte bestand im vorliegenden Fall auch kein besonderer dringlicher Anlass für den Kläger und seine Ehefrau, den Prospekt nachträglich zu studieren, nachdem sie die Nachschussaufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999 erhalten hatten. Jedenfalls könnte eine solche Unterlassung nicht als grob fahrlässig im obigen Sinn eingestuft werden. Wie das Berufungsgericht selbst feststellt, hatten die Eheleute aufgrund der finanziellen Situation des Fonds spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon, dass sie nach Maßgabe ihrer Darstellung - von dem Geschäftsführer
T. bezüglich der Sicherheit der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt bzw. beraten worden waren, sodass sie bezüglich dieser Pflichtverletzung bereits damals hätten Klage erheben können. Hierzu benötigten sie aber keine weiteren Erkenntnisse aus dem Prospekt. Es bestand für sie angesichts der von den Instanzgerichten zu Recht hervorgehobenen deutlichen Abweichung der tatsächlichen Entwicklung des Fonds von dem behaupteten Inhalt des mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächs - keine zwingende Veranlassung, den alten Prospekt herauszusuchen und daraufhin durchzuarbeiten, ob die mündlichen Erklärungen auch vom Inhalt des Prospekts abwichen. Dies hätte im vorliegenden Fall bezogen auf die erkannte Pflichtverletzung zudem lediglich dazu geführt, dass zusätzlich festgestellt worden wäre, dass der Fonds auch nach der Beschreibung im Prospekt tatsächlich nicht so sicher war, wie es nach der Darstellung des Klägers im Beratungsgespräch vorgespiegelt worden sein soll. Der Prospektinhalt selbst war für den konkreten Aufklärungs- bzw. Beratungsfehler und dessen Verfolgung letztlich nicht entscheidend.
Im Übrigen dient ein Prospekt vorrangig der Information des Anlageinteressenten im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung. Dieser Zweck ist mit dem unwiderruflich gewordenen Erwerb der Anlage erfüllt. Demgegenüber ist es nicht die eigentliche Funktion des Prospekts, die Richtigkeit der im Rahmen eines mündlichen Beratungs- oder Vermittlungsgesprächs gemachten Angaben lange Zeit nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können.
Selbst wenn man aber der Meinung wäre, ein Anleger würde aus Anlass der Entdeckung eines Aufklärungs- oder Beratungsfehlers Veranlassung haben, den Prospekt zu studieren, so beschränkt sich dies doch auf etwaige die Pflichtverletzung unmittelbar betreffende Passagen. Den Anleger trifft jedoch keine im Fall der Unterlassung mit dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit verbundene Obliegenheit, bei Entdeckung eines Fehlers den regelmäßig sehr umfangreichen hier 56 Seiten umfassenden - Anlageprospekt vorsorglich auf mögliche weitere Fehler durchzuarbeiten. Insoweit kann die Obliegenheit, bezüglich einer Pflichtverletzung bestimmte Maßnahmen vorzunehmen, von ihrem Schutzzweck her nicht auf andere Pflichtverletzungen erstreckt werden. Entscheidend ist, ob bezüglich der weiteren Fehler eine jeweils eigenständige Obliegenheitspflichtverletzung vorliegt, aufgrund derer sich der Anleger einer ihm aufdrängenden Kenntnis verschlossen hat. Unterlässt es ein Anleger grob fahrlässig, sich trotz eines konkreten Anlasses über einen bestimmten Umstand zu informieren, wird er so behandelt, als hätte er hiervon Kenntnis. Der Zusammenhang zwischen der Obliegenheitspflichtverletzung und der Unkenntnis fehlt aber bei solchen Informationen, die der Anleger nicht gezielt hätte suchen müssen, sondern die er nur anlässlich einer anderweitig angelegten und von ihm unterlassenen - Recherche gegebenenfalls hätte erlangen können.
c) Ebenso rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, grobe Fahrlässigkeit liege deshalb vor, weil der Kläger nicht bereits im Jahre 1999 einen Anwalt aufgesucht habe, der ihn im Rahmen einer umfassenden Beratung dann auf die weiteren behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten hingewiesen hätte. Die Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezüglich weiterer Fehler vorliegt, ist wegen der Selbständigkeit der verjährungsrechtlichen Behandlung jedes einzelnen Aufklärungs- oder Beratungsfehlers nicht aus der Sicht des ersten erkannten - Fehlers zu beurteilen. Es ist deshalb nicht die Frage zu stellen, ob ein Anleger bezüglich des ersten Fehlers bestimmte Maßnahmen hier Aufsuchen eines Anwalts zwecks Klageerhebung - hätte unternehmen müssen, bei deren Vornahme dann die weiteren Fehler gegebenenfalls aufgedeckt worden wären, sondern es ist zu fragen, ob es bezüglich der weiteren Fehler eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung ist, wenn man bezüglich der Verfolgung eines anderen Fehlers bestimmte Maßnahmen unterlässt. Letzteres ist aber eindeutig zu verneinen. Dem Gläubiger bleibt es wie ausgeführt - unbenommen, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung, selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre, hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen.
d) Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Feststellung getragen, dass die streitgegenständlichen Aspekte der mangelnden Fungibilität sowie der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung seien, da es bei drohender Insolvenz des Fonds darauf ohnehin nicht mehr ankomme. Der Umstand, dass der Kläger aufgrund insoweit eingetretener Verjährung das Risiko des Totalverlusts aufgrund einer Insolvenz des Fonds tragen muss, besagt nicht, dass er das wirtschaftlich weniger gewichtige Risiko fehlender Fungibilität oder der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB ebenfalls tragen müsste. Ist eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung kausal für den im Erwerb der Anlage liegenden Schaden, da der Anlageentschluss von ihr beeinflusst ist und die Anlage anderenfalls nicht getätigt worden wäre, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Anlage später im Wert gefallen oder die Beteiligungsgesellschaft in Insolvenz geraten ist und ob bezüglich weiterer Pflichtverletzungen ein durchsetzbarer Anspruch auf Schadensersatz besteht oder nicht (mehr) besteht. Die durch Lebenserfahrung begründete Vermutung für einen Ursachenzusammenhang zwischen fehlerhafter Beratung und Anlageentscheidung (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 20), gilt dabei für jeden einzelnen Beratungsfehler einschränkungslos. Abgesehen davon hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beteiligung nicht gezeichnet worden wäre, wenn er und seine Frau gewusst hätten, dass es keinen Zweitmarkt für die Anteile gibt und die erhaltenen Ausschüttungen mit dem Risiko der Rückforderung gemäß § 172 Abs. 4 HGB behaftet sind.
5. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.
a) Der Kläger hat behauptet, zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits sowie der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vertreten durch deren Geschäftsführer T., anderseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden; entgegen der Darstellung der Beklagten seien die Gespräche im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung nicht mit Mitarbeitern der Firma ... -Immobilien geführt worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.
b) Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hinzuweisen hat, gehört nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 - ZIP 2007, 636, 637 f Rn. 11 ff; vom 19. November 2009, aaO, S. 120 Rn. 20) die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Allerdings kann - wie ausgeführt - die Aufklärungspflicht des Beraters entfallen, wenn die entsprechende Belehrung im Anlageprospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen kann, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senat, Urteil vom 18. Januar 2007, aaO, S. 638 Rn. 17). Der Prospekt muss insoweit aber so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO, Rn. 24; siehe zur Rechtslage beim Anlagevermittler Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 - ZIP 2007, 1864, 1865 Rn. 11 ff). Entsprechendes gilt auch für die Aufklärung über ein mögliches Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Nach der Darstellung des Klägers (zur diesbezüglichen Beweislast vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO Rn. 25 m.w.N.) ist der Prospekt allerdings erst nach Zeichnung der Anlage übergeben worden.
6. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

U R T E I L
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 16. Dezember 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
[1] Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Ausbildungsvertrag über eine Vollzeitqualifizierung im Bereich Bühnentanz. Die Vereinbarung enthält in § 7 eine Schiedsabrede. Das Amtsgericht hat der Klage auf Zahlung von "Studiengebühren" in Höhe von 1.860 € nebst Zinsen und Kosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil der Vorinstanz abgeändert und die Klage im Hinblick auf § 7 als unzulässig abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
[2] Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
[3] Nach Auffassung des Landgerichts steht der Zulässigkeit der Klage die Schiedsabrede in § 7 des Ausbildungsvertrags entgegen, auf die sich die Beklagte im Termin vor dem Amtsgericht vor Verhandlung zur Hauptsache rechtzeitig (§ 1032 Abs. 1 ZPO) berufen habe. Zwar entbehre die Klausel der in § 1031 Abs. 5 ZPO vorgeschriebenen Form. Danach müssten Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt sei, in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde getroffen werden, die andere Abreden als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren bezögen, nicht enthalten dürfe. Jedoch könne sich der Kläger nach § 242 BGB auf die Unwirksamkeit nicht berufen. § 1031 Abs. 5 ZPO diene dem Schutz des Verbrauchers. Dies werde schon daran deutlich, dass die Form nicht erforderlich sei, wenn der Vertrag notariell beurkundet werde. Insoweit gehe der Gesetzgeber davon aus, dass der Notar die Beteiligten ausreichend belehre. Bedürfe aber der über die Rechtsfolgen der Schiedsabrede aufgeklärte Verbraucher des besonderen Schutzes des § 1031 Abs. 5 ZPO nicht, so müsse dies auch für denjenigen gelten, der sich ohne gesondert über das spezielle Formerfordernis des § 1031 Abs. 5 ZPO aufgeklärt worden zu sein - auf die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung verlasse und sich später auf diese berufe. Hinzu trete die Überlegung, dass sich der Kläger widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich verhalte, wenn er die Unwirksamkeit der Schiedsklausel geltend mache, nachdem er diese als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellt habe. Er könne dem nicht entgegenhalten, dass die Formvorschrift auch übergeordneten Interessen diene. Das Gesetz gehe nicht aus Gründen der Rechtssicherheit davon aus, dass eine Schiedsabrede stets gesondert und schriftlich zu vereinbaren sei, wie die Beschränkung des Formerfordernisses auf Verbrauchergeschäfte belege. Der Kläger sei auch nicht schutzwürdig. Er hätte es gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO in der Hand gehabt, rechtzeitig eine Klärung darüber herbeizuführen, ob ein privates Schiedsgericht oder das staatliche Gericht zuständig sei. Wenn er davon ausgegangen sei, die Schiedsklausel sei unwirksam, hätte er die Beklagte darauf hinweisen müssen. Er könne nach § 242 BGB die Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung aber nicht erstmals geltend machen, nachdem die Beklagte die Schiedseinrede erhoben habe.
II.
[4] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
[5] 1. Nach § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO müssen Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten sein. Diese darf andere Abreden als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen, nicht aufweisen; dies gilt nicht bei notarieller Beurkundung (§ 1031 Abs. 5 Satz 3 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass § 7 des Ausbildungsvertrags nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Dies führt zur Unwirksamkeit der Schiedsklausel und damit dazu, dass die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig sind. Dem steht, anders als das Landgericht meint, nicht entgegen, dass die Schiedsabrede vom Kläger stammt und sich die Beklagte als Verbraucherin auf diese beruft.
[6] a) § 1031 Abs. 5 ZPO enthält eine Schutzvorschrift für Personen, die bei dem der Schiedsvereinbarung zugrunde liegenden Geschäft zu einem nicht gewerblichen Zweck handeln. Durch die gesetzliche Regelung soll dem betreffenden Personenkreis in der notwendigen Deutlichkeit vor Augen geführt werden, dass er auf die Entscheidung eines eventuellen Rechtsstreits durch die staatlichen Gerichte verzichtet. Das Erfordernis einer besonderen Urkunde erfährt lediglich für den Fall der notariellen Beurkundung eine Ausnahme. Denn nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Diese Pflicht umfasst alle wesentlichen Punkte, wozu auch eine Schiedsvereinbarung gehört. Angesichts dieser Pflicht, von deren Erfüllung auszugehen ist, bedarf es einer besonderen Urkunde nicht, da die Belehrung des Notars den Parteien die Tatsache des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung und deren Tragweite hinreichend deutlich macht (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT-Drucks. 13/5274 S. 36, 37).
[7] b) Sind die Formerfordernisse des § 1031 ZPO nicht erfüllt, ist die Schiedsvereinbarung "immer ungültig" (BT-Drucks. 13/5274, S. 36). Dabei kann dahinstehen, ob sich diese Rechtsfolge bereits unmittelbar aus § 1031 Abs. 5 ZPO ergibt (vgl. etwa MünchKomm ZPO/Münch, 3. Aufl. § 1031 Rn. 10) oder aus § 1031 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 125 Satz 1 BGB folgt (vgl. etwa Musielak/Voit, ZPO, 8. Aufl., § 1031 Rn. 16). Der Gesetzgeber hat § 1031 Abs. 5 ZPO insoweit gerade nicht als eine Einrede des Verbrauchers ausgestaltet. Folgerichtig ist ein Verstoß gegen § 1031 Abs. 5 ZPO nach der ganz herrschenden Meinung von Amts wegen auch dann zu berücksichtigen, wenn sich der Verbraucher auf die Schiedsabrede und dessen Vertragspartner (Unternehmer) auf deren Unwirksamkeit beruft (vgl. nur OLG Hamm, MDR 2006, S. 1165 f und OLGR 2008, 125, 127; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 1031 Rn. 9; Musielak/Voit, aaO Rn. 10, 16; Prütting in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 1031 Rn. 10; Saenger/Saenger, ZPO, 4. Aufl., § 1031 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1031 Rn. 15; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Aufl., § 1031 Rn. 1; anders Bucher, AcP 1986, 1, 44 ff; siehe auch Kröll, SchiedsVZ 2007, 145, 148, nach dessen Auffassung dann, wenn die Schiedsklausel vom Verbraucher stammt, beiden Vertragsparteien die Berufung auf die Formunwirksamkeit verwehrt sei).
[8] c) Diese Auffassung entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 1027 ZPO a.F. (vgl. nur Urteile vom 11. Januar 1962 VII ZR 188/60, BGHZ 36, 273, 275 ff und 25. Oktober 1962 II ZR 188/61, BGHZ 38, 155, 164 f; ebenso OLG Koblenz NJW-RR 1996, 970). Nach § 1027 Abs. 1 ZPO a.F. bedurfte der Schiedsvertrag der Schriftform und durfte andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren bezogen, nicht enthalten. Diese Regelung war nach Absatz 2 allerdings nicht anzuwenden, wenn der Schiedsvertrag für beide Teile ein Handelsgeschäft darstellte und keine der Parteien zu den in § 4 HGB bezeichneten Gewerbetreibenden gehörte. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 11. Januar 1962 aaO) § 1027 Abs. 1 ZPO a.F. in einem Fall für einschlägig erachtet, in dem sich die nichtkaufmännische Partei auf die Schiedsabrede, die kaufmännische Partei auf deren Unwirksamkeit berufen hat. Allein die Schutzrichtung der gesetzlichen Regelung genüge nicht, um den eindeutigen Inhalt der Norm zugunsten der nichtkaufmännischen Partei einzuschränken. § 1027 ZPO (a.F.) diene im Übrigen nicht nur dem Schutz der davon betroffenen Personen. Die Regelung trage vielmehr, wie jede Formvorschrift, dem Gedanken der Rechtssicherheit Rechnung und wolle auch im öffentlichen Interesse die Zuständigkeitsgrenzen so genau abstecken, wie dies nach den Umständen möglich sei. Deshalb komme eine erweiternde Auslegung des Absatzes 2, wonach Absatz 1 auch in einem solchen Fall keine Anwendung finde, nicht in Betracht (aaO S. 278).
[9] d) Zwar kann in besonders gelagerten Fällen § 242 BGB der Berücksichtigung einer Formnichtigkeit entgegenstehen. Gesetzliche Formvorschriften dürfen jedoch im Interesse der Rechtssicherheit nicht schon aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, die Vereinbarung am Formmangel scheitern zu lassen, weil ein solches Ergebnis für die betroffene Partei schlechthin untragbar ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April 1998 V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348, vom 20. Dezember 2001 IX ZR 401/99, BGHZ 149, 326, 331 und vom 25. Juli 2007 XII ZR 143/05, NJW 2007, 3202 Rn. 22 f, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden und liegen ersichtlich auch nicht vor. Denn durch die Nichtigkeit der Schiedsabrede verbleibt es lediglich bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die Entscheidung dieses Rechtsstreits.
[10] e) Soweit der Senat darüber hinaus die Berufung auf das Fehlen einer wirksamen Schiedsabrede ausnahmsweise als Verstoß gegen Treu und Glauben gewertet hat (vgl. Urteil vom 2. April 1987 III ZR 76/86, NJW-RR 1987, 1194, 1195; Beschluss vom 30. April 2009 III ZB 91/07, VersR 2010, 1102 Rn. 8 f; siehe auch Urteil vom 2. Oktober 1997 III ZR 2/96, NJW 1998, 371), ging es um grundlegend andere Sachverhalte. Die unredlich handelnde Partei hatte sich dort zunächst auf die Zuständigkeit des Schiedsgerichts berufen und dadurch die Gegenseite zur Einleitung eines Schiedsverfahren veranlasst bzw. eine Abweisung der Klage im Verfahren vor den staatlichen Gerichten erreicht; anschließend machte sie vor dem Schiedsgericht beziehungsweise im späteren Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs die Unwirksamkeit der Schiedsabrede geltend. Hiermit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.
[11] 2. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das die Begründetheit der Klagforderung zu prüfen haben wird.

B E S C H L U S S
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. März 2013 - 10 U 486/12 - wird zurückgewiesen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Die Beklagten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: bis 320.000 €   
Gründe:
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die von den Beklagten unter Bezugnahme auf Ziffer 8 des von der GbR "K. E. H. Rechtsanwälte" abgeschlossenen "Escrow agreement" vom 24. September 2003 erhobene Einrede des Schiedsvertrags (§ 1032 Abs. 1 ZPO) ist unbegründet. Denn die GbR hat sich im "Affidavit of Confession of Judgment" vom November 2004 der deutschen staatlichen Gerichtsbarkeit unterworfen. In dieser Erklärung liegt bereits ein Verzicht auf die prozessuale Einrede des Schiedsvertrags. Jedenfalls unterliegt die Geltendmachung dieser Einrede den Grundsätzen von Treu und Glauben (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Mai 1968 - VII ZR 80/67, BGHZ 50, 191, 193 ff; Senat, Beschluss vom 29. Juli 2010 - III ZB 48/09, SchiedsVZ 2010, 275 Rn. 6 mwN). Insoweit verstößt es gegen § 242 BGB, wenn die Beklagten sich entgegen dieser Erklärung auf Ziffer 8 des Treuhandvertrags berufen. Auch im Übrigen besteht kein Grund für die Zulassung der Revision. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

U R T E I L
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. Dezember 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin, eine Vertragshändlerin der B. AG, verlangt von den Beklagten - der Sachverständigenorganisation für den Automobilbereich D. und deren Tochterunternehmen - Schadensersatz wegen der Erstellung angeblich fehlerhafter Fahrzeugbewertungen.
Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften, die Automobile H. GmbH in S. und die H. GmbH in St., vermitteln der B. -Leasing GmbH (im Folgenden: B. L) aufgrund einer "Vereinbarung über Leasinggeschäfte" vom 26./28. März 2002 nebst einer Zusatzvereinbarung Leasinganträge ihrer Kunden. Nach Beendigung von ihnen vermittelter Leasingverträge waren die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften verpflichtet, die zurückgegebenen Fahrzeuge, die sogenannten Leasingrückläufer, auf entsprechende Anforderung von der B. L anzukaufen. Bei der - in der Zusatzvereinbarung modifizierten - Berechnung des Kaufpreises sollte maßgeblich auf den Händlereinkaufspreis abgestellt werden, der nach Ziffer 3.5.1 der Vereinbarung "derzeit von D. aufgrund des Baujahres und der tatsächlich gefahrenen Kilometer, aber ohne Berücksichtigung des jeweiligen Fahrzeugzustandes im Auftrag der B. L ermittelt" werden sollte. Dazu sollten die zur Bewertung erforderlichen Daten von der B. L per Computer an die D. übertragen werden, das Bewertungsgutachten sollte dem (Rück-)Käufer ausgehändigt werden. In einer Zusatzvereinbarung vom gleichen Tag ist unter anderem festgestellt, dass die Berechnung von Restwertchancen/-risiken auf der Differenz zwischen dem Rücknahmewert (RNW) und dem Händlereinkaufspreis (HEK) gemäß D. basiert. Eine ähnliche Vereinbarung über Leasinggeschäfte schlossen die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften auch mit der A. GmbH (im Folgenden: A.), bei der es sich ebenfalls um ein Tochterunternehmen der B. Group handelt.
Grundlage für die Mitwirkung der Beklagten bei der Ermittlung des Händlereinkaufspreises ist eine zwischen dem Beklagten zu 2 und der B. L geschlossene Vereinbarung vom 31. Juli/5. August 1987 (im Folgenden: EDV-Verbund-Vertrag), nach dem eine Datenfernleitung zwischen dem Hausrechner der D. und der B. L eingerichtet wird, über die die B. L sogenannte "B. -Leasing-Kurzbewertungen" zum Zwecke der Abrechnung von Leasingverträgen abrufen können sollte. Ziffer 3.1 dieses Vertrags weist unter anderem darauf hin, dass nur Rechendaten druckaufbereitet gemäß D. -Spezifikation übertragen werden, die Bewertung aufgrund von Anwendervorgaben erfolge und eine D.-Ing.-Leistung nicht in Anspruch genommen werde.
Gemäß diesen Vereinbarungen wurden in einer Vielzahl von Fällen die Händlereinkaufspreise ermittelt. Entsprechende Schriftstücke sind mit "Bewertungsgutachten/Rechendaten" überschrieben und weisen als Absender und Empfänger in der Kopfzeile die B. L aus, während in der Fußzeile die Adresse der Beklagten zu 1 aufgeführt ist. Auf der Grundlage der so ermittelten Händlereinkaufspreise übten die B. L und die A. ihr Andienungsrecht aus und schlossen mit der Klägerin und deren Schwestergesellschaften entsprechende Kaufverträge.
Die Klägerin wirft den Beklagten vor, im Zeitraum von Januar bis November 2008 nicht marktgerechte Händlereinkaufspreise ermittelt zu haben. Sie hat in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht, dass sie in den Schutzbereich des EDV-Verbund-Vertrags einbezogen sei und sie deshalb unter dem Gesichtspunkt des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter von den Beklagten Schadensersatz verlangen könne. Gleiches gelte für ihre Schwestergesellschaften, deren Ansprüche sie aus abgetretenem Recht ebenfalls geltend macht. Insgesamt sei der "H.-Gruppe" ein Schaden von 134.513,31 € entstanden.
Das Landgericht hat die Schadensersatzansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten ist dieses Grundurteil abgeändert und die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre bisherigen Ansprüche weiter.  Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Beklagten aus dem EDV-Verbund-Vertrag in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wegen Erstellung unrichtiger Gutachten bereits nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin nicht gegeben seien. Denn sie sei jedenfalls nicht schutzbedürftig, weil sie gleichwertige vertragliche Ansprüche gegenüber der B. L verfolgen könne. Diese könnten auf die Anpassung der jeweiligen Kaufverträge an die "richtigen" Kaufpreise gerichtet werden und beruhten auf den Gesichtspunkten der Ersetzung einer unrichtigen Leistungsbestimmung im Sinne der §§ 317, 319 BGB. Die zwischen der Klägerin und der B. L geschlossene "Vereinbarung über Leasinggeschäfte" enthalte eine Einigung dahingehend, dass die Beklagten den Händlereinkaufspreis als ein wesentliches Element zur Bestimmung der den Kaufverträgen über die Leasingrückläufer-Fahrzeuge zugrunde zu legenden Kaufpreise ermitteln sollten. Der Umstand, dass die Beklagten vorliegend nur von einer der Parteien, der B. L, mit der Ermittlung der Händlereinkaufspreise beauftragt worden sei, sei unbeachtlich. Denn den Beklagten sei auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin bekannt gewesen, dass die Bewertungsgutachten, bei denen es sich um Schiedsgutachten im engeren Sinne gehandelt habe, zur Abrechnung von Leasingverträgen dienen und auch gegenüber der Klägerin Verwendung finden sollten. Da diese Bewertungsgutachten nach dem Vorbringen der Klägerin zumindest im Zeitraum von Januar bis November 2008 offenbar unrichtig und damit unverbindlich gewesen seien, könne sie Ausgleichsansprüche gegen die B. L geltend machen, die dem gegen die Beklagten gerichteten Zahlungsbegehren entgegenstünden. Zudem habe die Klägerin im Hinblick darauf keinen Schaden erlitten. Weitere Fragen, etwa wie der EDV-Verbund-Vertrag auszulegen sei, inwiefern die Beklagten zur Erstellung von Bewertungsgutachten verpflichtet gewesen und ihnen Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, und die haftungsbegründende Kausalität ausreichend dargelegt sei, könnten deshalb offen bleiben.
Eine Inanspruchnahme der Beklagten könne auch nicht auf eine deliktische Haftung gemäß § 826 BGB gestützt werden. Aufgrund der Aktenlage sowie der vor dem Landgericht gemachten Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 und des Zeugen W. könne nicht angenommen werden, dass den Beklagten eine zumindest bedingt vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin zur Last zu legen sei.  II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Ausgehend von seinem eigenen Lösungsansatz und der von ihm getroffenen Feststellungen hätte das Berufungsgericht vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht verneinen dürfen.
a) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin die mit der B. L beziehungsweise mit der A. abgeschlossene Vereinbarung über Leasinggeschäfte dahingehend ausgelegt, dass die Beklagten als Schiedsgutachter im engeren Sinne den Händlereinkaufspreis als ein wesentliches Element zur Bestimmung des Kaufpreises ermitteln sollten. Dies hat es der Ziffer 3.5.1 des Vertrags und dem Sachvortrag der Klägerin entnommen, wonach sich die B. L und die B.-Vertragshändler zur Kaufpreisfindung in die Hände der Beklagten als neutrale und sachverständige Instanz zur Ermittlung des jeweiligen Händlereinkaufspreises begeben hätten. Des Weiteren hat es die Ziffer 1.1 des EDV-Verbund-Vertrags (Einsatz der Kurzbewertungen zur Abrechnung von Sonderleasing-Verträgen) sowie das Vorbringen der Klägerin, die Beklagten hätten jahrelang detaillierte Kenntnis davon gehabt, dass die Fahrzeugbewertungen im B. -Leasinggeschäft aufgrund der mit den Autohäusern getroffenen Abreden als zwingende Kaufpreisgrundlage fungierten, dahin gewürdigt, dass die Beklagten von der B. L den Auftrag erhalten hätten, die Bewertungsgutachten zur Abrechnung der Leasingverträge mit den Vertragshändlern zu erstellen.
aa) Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf die die §§ 317 ff BGB entsprechende Anwendung finden, dienen vor allem dazu, den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln. Es handelt sich um privatrechtlich vereinbarte Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dienen, so beispielsweise auch der Feststellung des Wertes eines Autos. Dabei erkennen die Parteien die durch das Gutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an (vgl. BGH, Urteile vom 22. April 1965 - VII ZR 15/65, BGHZ 43, 374, 376 f, vom 18. Mai 1983 - VIII ZR 83/82, NJW 1983, 1854, 1855; vgl. auch Urteil vom 25. September 2008 - IX ZR 133/07, NJW 2008, 3641 Rn. 9; Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl., § 317 Rn. 6; Erman/ Hager, BGB, 13. Aufl., § 317 Rn. 8 ff; MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 317 Rn. 31 f; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2009, § 317 Rn. 13).
bb) Hiervon ausgehend ist die Würdigung des Klägervorbringens durch das Berufungsgericht dahin möglich, bei den auf der Grundlage des EDV-Verbund-Vertrags erstellten Bewertungsgutachten der Beklagten handele es sich - in Vollzug der zwischen der B. L und den B. -Vertragshändlern getroffenen vertraglichen Vereinbarungen (hier: der "Vereinbarung über Leasinggeschäfte" mit der Klägerin vom 26./28. März 2002) - um Schiedsgutachten im engeren Sinne. Dieser Würdigung, die von der Revision als ihr günstig hingenommen wird, steht - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - insbesondere nicht entgegen, dass die Beauftragung der Beklagten - vertragsgemäß - allein durch die B. L erfolgte. Denn grundsätzlich kann auch einer der Vertragspartner der Schiedsgutachtenabrede allein den Schiedsgutachtervertrag mit dem Sachverständigen abschließen. Dabei muss jedoch eindeutig offengelegt werden, dass es sich um für beide Seiten zu erstattende Schiedsgutachten handelt, also der Gutachter als neutraler Dritter und nicht nur als Privatgutachter seines Auftraggebers tätig wird (vgl. BGH, Urteile vom 6. Juni 1994 - II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314 und vom 14. Februar 2005 - II ZR 365/02, NZG 2005, 394, 395).
b) Rechtsfehlerhaft verkannt hat das Berufungsgericht jedoch die Haftungsfolgen, die sich auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung für die Beklagten ergeben können, wenn von ihr erstellte Fahrzeugbewertungen unrichtig sind.
aa) Ein Schiedsgutachter verfehlt seinen Auftrag (nur) dann, wenn er ein offenbar unrichtiges und damit entsprechend § 319 BGB unverbindliches Gutachten erstellt. Offenbare Unrichtigkeit ist anzunehmen, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch erst nach eingehender Prüfung, offensichtliche Fehler der Leistungsbestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen. Sie verlangt mehr als bloße Unrichtigkeit, so dass ein Gutachten offenbar unrichtig erst dann ist, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1967 - III ZR 22/66, WM 1968, 307, 308; BGH, Urteile vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, NJW 2001, 3775, 3776 f sowie vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03, NJW-RR 2004, 760, 761; in: Münch-KommBGB/Würdinger, aaO, § 319 Rn. 15).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die von den Beklagten erstellten Fahrzeugbewertungen nach dem Klägervorbringen in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2008 in entsprechender Anwendung des § 319 Abs. 1 BGB offenbar unrichtig, weil die ermittelten Preise in erheblichem Ausmaß von den tatsächlichen Marktpreisen abgewichen sind, was für einen sachverständigen Beobachter zumindest nach eingehender Prüfung offenkundig war.
bb) Ist ein Schiedsgutachten offenbar unrichtig, so können sich hieraus (werk-)vertragliche Schadensersatzansprüche ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1965 aaO), ohne dass sich der Gutachter wie ein Richter oder Schiedsrichter auf die Vergünstigung des § 839 Abs. 2 BGB berufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1956 - VII ZR 22/56, BGHZ 22, 343, 345). Wird, wie hier, der Schiedsgutachtervertrag nur von einer Partei der Schiedsgutachtenabrede abgeschlossen, so ändert dies nichts daran, dass - entsprechend seiner Funktion und dem "Wesen" seiner Aufgabenstellung - der Schiedsgutachter allen Parteien der Schiedsgutachtenabrede gegenüber gleichermaßen zur ordnungsgemäßen Erstellung seines Gutachtens verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 aaO; RGZ 87, 190, 194). Folgerichtig können - was das Berufungsgericht verkannt hat - bei einer Schlechtleistung des Schiedsgutachters auch den nicht am Schiedsgutachtervertrag beteiligten Partnern der Schiedsgutachtenabrede unmittelbare vertragliche Schadensersatzansprüche zustehen. (Wobei dies vorliegend rechtlich unbedenklich auch für die B.-Vertragshändler gelten könnte, die - wie die Klägerin - zum Zeitpunkt des Abschlusses des EDV-Verbund-Vertrags noch keine Vereinbarungen über Leasinggeschäfte abgeschlossen hatten, vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1979 - VII ZR 248/78, BGHZ 75, 75, 78 f). Auf eine, bei Anwendung der Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu prüfende, besondere Schutzbedürftigkeit der geschädigten "Hauptvertragspartei" kommt es dabei nicht an.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich nach den bisherigen Feststellungen auch nicht der Eintritt eines auf die - anzunehmenden - Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführenden Schadens verneinen.
aa) Allerdings ist ein offenbar unrichtiges Gutachten im Verhältnis der B. L zu den betroffenen Vertragshändlern unverbindlich; die Bestimmung der Leistung - hier: die Ermittlung eines marktgerechten Händlereinkaufspreises - erfolgt in diesem Fall entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Urteil. Dabei kann die von der Unrichtigkeit betroffene Partei unmittelbar auf (Rück-) Zahlung des ihr noch zustehenden oder des überzahlten Betrags klagen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987).
bb) Der Umstand, dass die Klägerin gegebenenfalls von der B. L oder der A. Rückerstattung der gezahlten Kaufpreise verlangen kann, soweit diese die bei Zugrundelegung marktgerechter Händlereinkaufspreise geschuldeten Beträge übersteigen, und durch eine Realisierung dieser Ansprüche der verursachte Vermögensverlust möglicherweise ausgeglichen werden könnte, hindert indes nicht den Eintritt eines ersatzfähigen Schadens. Vielmehr steht es der Klägerin, die neben dem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten noch einen anderen, zum Ausgleich des Schadens führenden Anspruch gegen einen Dritten haben könnte, grundsätzlich frei, den Schuldner, gegen den sie vorgehen möchte, auszuwählen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80, NJW 1982, 1806). Ersatz- oder Rückforderungsansprüche, die den von einer Pflichtverletzung Betroffenen infolge der Pflichtverletzung gegenüber Dritten entstehen, schließen die Annahme eines Schadens im Verhältnis zwischen ihnen und den für die Pflichtverletzung Verantwortlichen nicht aus. Der Schädiger kann den Geschädigten nicht darauf verweisen, er habe gegen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigungen führen könne. Dies folgt aus der Regelung des § 255 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NZI 2001, 544, 546 und vom 15. April 2010 - IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961, Rn. 28 mwN). Dementsprechend ist - der vorliegenden Konstellation durchaus vergleichbar - der durch Fehler eines Tierarztes bei der Ankaufsuntersuchung eines Pferdes geschädigte Käufer nicht verpflichtet, zur Beseitigung oder Minderung seines Schadens zunächst seine Ansprüche gegen den Verkäufer geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 136/11, NJW 2012, 1070 f).
Dabei liegt entgegen der Revisionserwiderung auch kein Fall der Vorteilsausgleichung vor. Zwar ist zutreffend, dass die Klägerin wegen eines etwaigen Vermögensschadens nicht doppelten Ausgleich, sowohl von den Beklagten als auch von ihrem eigentlichen Vertragspartner, der B. L, im Wege eines vertraglichen Anpassungsanspruchs verlangen kann. Es handelt sich hier aber nicht um die Frage der Anrechnung einer etwa schon von der B. L oder der A. erhaltenen Leistung auf die Ansprüche gegen die Beklagten.
2. Demgegenüber ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass ein deliktischer Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB nicht besteht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Haftung eines Gutachters aus dieser Vorschrift voraus, dass der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Der Sachverständige muss sich etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrags oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt haben, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließung hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muss (vgl. BGH, Urteile vom 20. Mai 2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826 f und vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, NJW 2004, 3035, 3038).
b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht im Streitfall beachtet und eine rechtsfehlerfreie tatrichterliche Würdigung auf der Grundlage des beiderseitigen Vorbringens auch hinsichtlich des möglichen Vorliegens bedingten Vorsatzes vorgenommen. Es obliegt dem Tatrichter zu entscheiden, ob nur bewusste Fahrlässigkeit oder bereits bedingter Vorsatz vorliegt; die Beurteilung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich dahingehend, ob der Begriff des bedingten Vorsatzes verkannt wurde oder ob Verstöße gegen § 286 ZPO vorliegen, sei es durch mangelnde Berücksichtigung entscheidungserheblicher Umstände, sei es durch Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze (vgl. Senatsurteil vom 8. März 2012 - III ZR 191/11, NZS 2012, 546, Rn. 15). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.
Die Annahme, die von den Beklagten dargestellte Information der B. L über die Unrichtigkeit der Daten sei letztlich ausreichend gewesen und es sei nicht sicher auszuschließen, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten darauf vertraut hätten, die B. L werde im Verhältnis zu den B. -Vertragshändlern daraufhin geeignete Vorkehrungen treffen, so dass ein auch nur bedingter Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden könne, beruht auf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin in den Vordergrund gestellten Umstände berücksichtigt und insbesondere die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1, dessen Schreiben vom 4. Mai 2009 und die Aussage des Zeugen W. eingehend gewürdigt. Das Berufungsgericht ist zudem von den Grundsätzen für die Unterscheidung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit bei seiner Beurteilung ausgegangen und hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ohne Rechtsfehler ein nur bewusst fahrlässiges Verhalten angenommen, weil die Beklagten darauf vertraut hätten, dass das von ihnen erkannte Schadensrisiko nicht eintreten werde, und aus diesem Grund die Gefahr in Kauf genommen haben (vgl. zur Abgrenzung BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98, NJW 2001, 3187, 3189; Erman/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 14 f). Dabei kann entgegen der Auffassung der Revision nicht angenommen werden, die Beklagten hätten keinen begründeten Anlass für ein solches Vertrauen gehabt. Nachdem sie die Mitarbeiter der B. L entsprechend über fehlerhafte Daten informiert hatten, durften sie von einer entsprechenden Weitergabe an die Vertragshändler ausgehen. Davon will auch das Berufungsgericht ersichtlich ausgehen. Die Revision hat demgegenüber keine rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine andere Beurteilung rechtfertigten. Sie räumt vielmehr ein, dass das Schreiben der Beklagten zu 1 vom 4. Mai 2009 gegen eine vorsätzliche Vorgehensweise spreche. Die Aussage des Zeugen W. widerspricht dem ersichtlich nicht, zumal sie sich auf Ende 2008 bezieht; im Streit stehen jedoch Fahrzeugbewertungen für die Monate Januar bis November 2008. Dass eine andere tatrichterliche Würdigung möglich wäre, ist revisionsrechtlich unbeachtlich. III.
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO). Da sich auf der Grundlage des bisher als allein maßgeblich angesehenen Vorbringens der Klägerin ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht mit der bisherigen Begründung verneinen lässt, wird das Berufungsgericht nunmehr die von ihm offen gelassenen Fragen, insbesondere nach dem Inhalt und der Bedeutung des EDV-Verbund-Vertrags und der Verpflichtung der Beklagten, als Schiedsgutachter tätig zu werden, unter Berücksichtigung ihres Vorbringens und den von ihnen angebotenen Beweisen zu klären haben. Denn sie haben stets in den Vordergrund ihres Vortrags gestellt, dass sie nach dem EDV-Verbund-Vertrag und auch ausweislich der Notiz vom 15. November 1989 nur Zugriff auf den Hausrechner der D. -Hauptverwaltung, und damit nur den Abruf von Rechendaten hätten ermöglichen sollen, jedoch keine Verpflichtung zur Korrektur oder Überprüfung der "Schwacke-Werte" bestanden habe.

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1 wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehobe n, als zum Nachteil der Antragsgegnerin zu 1 entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Entscheidung und zur Entscheidung über die weiteren Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens an das Kammergericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 9.910.655 €

G r ü n d e:
A.
[1] Die Antragstellerin und die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin zu 2 (im Folgenden Rechtsvorgängerin und Antragsgegnerin zu 2 einheitlich: Antragsgegnerin zu 2) gründeten 1993 durch einen Joint Venture Contract (JVC) das Gemeinschaftsunternehmen G. N. Vertragsgegenstand war die Erschließung und Ausbeutung von Ölfeldern auf dem Staatsgebiet der Antragsgegnerin zu 1, die Republik Litauen. Gemäß Art. 35 JVC verzichteten "die Regierung" und die Antragsgegnerin zu 2 unwiderruflich auf alle Rechte aus der Staatenimmunität. Für die Beilegung von Streitigkeiten war ferner die Entscheidung durch ein ICC-Schiedsgericht in Kopenhagen/Dänemark vorgesehen (Art. 9.2 JVC). Dem von der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 2 unterzeichneten JVC fügte die Antragsgegnerin zu 1 ihre Unterschrift und den Zusatz hinzu, sie billige diese Vereinbarung und anerkenne, selbst gesetzlich und vertraglich gebunden zu sein, als ob sie Unterzeichner der Vereinbarung wäre.
[2] Die Antragsgegnerin zu 2 beutete aufgrund ihr von der Antragsgegnerin zu 1 erteilter Lizenzen die Ölfelder K. und N. allein - ohne Beteiligung des Gemeinschaftsunternehmens - aus. Die Antragstellerin hielt das für vertragswidrig und verklagte die Antragsgegnerinnen vor dem Kopenhagener ICC-Schiedsgericht auf Schadensersatz. Dieses verurteilte die Antragsgegnerinnen durch Schiedsspruch vom 30. Oktober 2003, 12.579.000 US-Dollar nebst Zinsen und 842.000 US-Dollar Verfahrenskosten an die Antragstellerin zu zahlen.
[3] Die Antragstellerin hat um die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nachgesucht. Das Oberlandesgericht hat dem Antrag, soweit die Antragsgegnerin zu 1 verurteilt wurde, stattgegeben. Das gegen die Antragsgegnerin zu 2 gerichtete Vollstreckbarerklärungsersuchen hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen; insoweit ist der Beschluss des Oberlandesgerichts inzwischen durch die Zurücknahme der von der Antragstellerin eingelegten Rechtsbeschwerde rechtskräftig geworden.
[4] Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Antragsgegnerin zu 1, den gegen sie gerichteten Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und festzustellen, dass der Schiedsspruch in der Bundesrepublik Deutschland nicht anzuerkennen ist.

B.
[5] Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO von Gesetzes wegen statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig; denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO).
[6] Die Rechtsbeschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit zum Nachteil der Antragsgegnerin zu 1 entschieden worden ist.
I.
[7] Das Oberlandesgericht hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 1 wie folgt begründet:
[8] Dem Antrag, den Schiedsspruch mit Geltung für die Bundesrepublik Deutschland - für vollstreckbar zu erklären, fehle nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sei es wohl nicht zulässig, in das in der Bundesrepublik Deutschland gelegene Vermögen der Antragsgegnerin zu 1 zu vollstrecken. Denn es diene – gegenwärtig - hoheitlichen Zwecken, so dass sich die Antragsgegnerin zu 1 auf die einem ausländischen Staat zukommende Vollstreckungsimmunität berufen könne. Indes sei nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin zu 1 künftig nicht der Vollstreckungsimmunität unterliegendes Vermögen erwerben oder durch (erneute) Umwidmung schaffen werde.
[9] Die von der Antragsgegnerin zu 1 gegen eine Vollstreckbarerklärung erhobenen Einwendungen bedürften nicht der Prüfung. Denn die Antragsgegnerin zu 1 habe es bewusst unterlassen, die Aufhebung des Schiedsspruchs im Erlassstaat, in Dänemark nämlich, zu betreiben. Dieses Verhalten habe wegen des in allen Rechtsordnungen geltenden Verbots des widersprüchlichen Verhaltens und des Rechtsmissbrauchs zur Folge, dass die Antragsgegnerin zu 1 mit ihren Einwendungen in diesem, vor den deutschen Gerichten anhängigen Vollstreckbarerklärungsverfahren ausgeschlossen sei.
II.
[10] Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist - was von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens, also auch im Rechtsbeschwerdeverfahren, zu prüfen ist (vgl. Senat BGHZ 153, 82, 84 ff) - gegeben. Sie folgt hier aus § 1025 Abs. 4 ZPO.
[11] Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht eine zulassungsbegründend (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2 ZPO) rechtsfehlerhafte Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben durch das Oberlandesgericht.
[12] 1. Die Vollstreckbarerklärung des vorliegenden Schiedsspruchs mit Schiedsort in Dänemark richtet sich gemäß § 1025 Abs. 4 i.V.m. § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden UNÜ). Mit dem Oberlandesgericht mag davon auszugehen sein - die Rechtsbeschwerde zieht dies nicht in Zweifel -, dass dem von § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO berufenen internationalen Schiedsverfahrensrecht der Grundsatz von Treu und Glauben zu Eigen ist, und zwar auch in der hier allein in Betracht kommenden Gestalt des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium). Allerdings kann nicht in jedem widersprüchlichen Verhalten ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gesehen werden. Widersprüchliches Verhalten ist nach deutschem Recht erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 – X ZR 73/95 – Weichvorrichtung II NJW 1997, 3377, 3379 f m.w.N.). Dass im internationalen Schiedsverfahrensrecht ein Weniger genügen könnte, ist nicht ersichtlich.
[13] 2. Das Oberlandesgericht sieht das treuwidrige Verhalten darin, dass die Antragsgegnerin zu 1 sich gegen die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs wendet, obwohl sie den Schiedsspruch im Erlassstaat Dänemark bewusst nicht angefochten hat. Damit stellt das Oberlandesgericht zu geringe Anforderungen an die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben.
[14] a) Es ist schon zweifelhaft, ob überhaupt ein widersprüchliches Verhalten vorliegt. Das Aufhebungsverfahren, das die Antragsgegnerin zu 1 vor den dänischen Gerichten zu betreiben unterlassen hat, hätte einen anderen Streitgegenstand gehabt als dieses Vollstreckbarerklärungsverfahren vor den deutschen Gerichten. Vor den dänischen Gerichten wäre es um die Anerkennung oder Nichtanerkennung des Schiedsspruchs in Dänemark gegangen, während hier das Exequatur für Deutschland zur Entscheidung steht (vgl. Stein/Jonas/ Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 Anhang § 1061 Rn. 75).
[15] Allein vor den dänischen Gerichten hätte die Antragsgegnerin zu 1 allerdings die Aufhebung des in Kopenhagen ergangenen Schiedsspruchs erreichen können. Denn die Zuständigkeit, einen Schiedsspruch aufzuheben (oder zu suspendieren), kommt allein den Gerichten des Erlassstaats zu (vgl. Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 UNÜ; Stein/Jonas/Schlosser aaO Rn. 131a). Wäre der Schiedsspruch in Dänemark aufgehoben worden, hätte ein allgemein, also auch in Deutschland beachtlicher Anerkennungsversagungsgrund nach dem UNÜ vorgelegen; gemäß Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 Unterfall 1 UNÜ darf nämlich die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs versagt werden, wenn dieser von einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben worden ist. Indes kann einer Schiedspartei der Vorwurf widersprüchlichen - treuwidrigen - Verhaltens nicht schon dann gemacht werden, wenn sie es unterlässt, den Schiedsspruch mit dem (nur) im Erlassstaat zulässigen Aufhebungsverfahren zu bekämpfen, und sich dadurch der Möglichkeit begibt, sich in den Vollstreckungsstaaten auf den Anerkennungsversagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 UNÜ zu berufen. Aus einem solchen (bewussten) Unterlassen kann ohne weitere besondere Umstände - die hier fehlen - nicht geschlossen werden, sie verzichte damit zugleich darauf, im Vollstreckungsstaat die sonstigen Anerkennungsversagungsgründe (vgl. Art. V Abs. 1 lit. a bis d und Abs. 2 UNÜ) geltend zu machen. Eine Partei, die anders verfährt, setzt sich auch nicht in unüberbrückbaren Widerspruch zu vorangegangenem Verhalten.
[16] Denn die unterlegene Schiedspartei kann, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend bemerkt, legitime Gründe für ein solches Verhalten haben. Muss eine Partei keine Nachteile aus dem Schiedsspruch im Erlassstaat befürchten, etwa weil sie dort kein Vermögen hat, ist nicht ersichtlich, warum sie - um dem Verdikt der Treuwidrigkeit zu entgehen - gehalten sein sollte, dort ein kostenverursachendes Aufhebungsverfahren anzustrengen. Das gilt umso mehr, als die Partei nicht sicher sein kann, durch die Aufhebung (oder Suspendierung) des Schiedsspruchs im Erlassstaat die Vollstreckbarerklärung in anderen Staaten zu hindern. Zwar würde durch die Aufhebung des Schiedsspruchs ein nach dem UNÜ (Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 UNÜ) beachtlicher Anerkennungsversagungsgrund geschaffen. Anerkennungsfreundlicheres (autonom-)nationales oder sich aus zwei- oder mehrseitigen Verträgen ergebendes Recht bliebe aber nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ unberührt (vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 57 Rn. 23).
[17] b) Es wurde auch nicht dadurch, dass die Antragsgegnerin zu 1 davon absah, in Dänemark einen Aufhebungsantrag zu stellen, für die Antragstellerin ein Vertrauen begründet, die Antragsgegnerin zu 1 werde sich einem Antrag, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, generell nicht entgegenstellen. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts war der Resolution der Antragsgegnerin zu 1 vom 11. Februar 2004 zu entnehmen, dass sie die Vollstreckbarkeit "zumindest in Dänemark" unwidersprochen hinnehmen will. Für eine weitergehende Bereitschaft, einem in einem anderen Staat gestellten Vollstreckbarerklärungsersuchen nicht entgegenzutreten, fehlt aber jeder Anhalt; die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht insoweit nichts geltend. Die Antragsgegnerin zu 1 hat sich denn auch dem in Deutschland und dem in England gestellten Gesuch um Vollstreckbarerklärung widersetzt.
[18] 3. Der Schiedsspruch kann mithin nicht mit der Begründung für vollstreckbar erklärt werden, die von der Antragsgegnerin zu 1 dagegen vorgebrachten Einwendungen seien da treuwidrig erhoben - unbeachtlich.
III.
[19] Die Vollstreckbarerklärung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 577 Abs. 3 ZPO); die Sache ist auch sonst nicht zur Endentscheidung reif (vgl. § 577 Abs. 5 ZPO).
[20] 1. Das Oberlandesgericht hat, ohne abschließend zu entscheiden, erwogen, ob die Antragsgegnerin zu 1 mit ihren Einwendungen auf der Grundlage der noch zu dem alten Schiedsverfahrensrecht ergangenen – so genannten Präklusionsrechtsprechung ausgeschlossen sein könnte. Ob dieser Gedanke aufzugreifen und die so genannte Präklusionsrechtsprechung nach dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens- Neuregelungsgesetzes fortgeführt werden kann (vgl. zum Meinungsstand z.B. Kröll IPRax 2007, 430; siehe auch Schwab/Walter aaO Kap. 30 Rn. 19 einerseits, Musielak/Voit aaO § 1061 Rn. 20 andererseits), kann indes offen bleiben; denn ihre Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht gegeben.
[21] Die bisherige Rechtsprechung des Senats ging dahin, dass bestimmte, insbesondere das Bestehen einer wirksamen Schiedsvereinbarung (vgl. § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.) betreffende Einwendungen gegen einen ausländischen Schiedsspruch, die im Erlassstaat mit einem fristgebundenen Rechtsbehelf geltend zu machen gewesen wären, aber nicht geltend gemacht wurden (und deshalb im Erlassstaat präkludiert sind), auch für das inländische Vollstreckbarerklärungsverfahren verloren sind (vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 1990 – III ZR 56/89 - BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 4 qualifizierte Mehrheit 1; Senatsurteil vom 14. Mai 1992 – III ZR 169/90 - NJW 1992, 2299 und vom 1. Februar 2001 – III ZR 332/99 - NJW RR 2001, 1059, 1060 f ; Kröll aaO S. 432 f). Solche Einwendungen sind hier indes schon deshalb nicht im Spiel, weil das insoweit maßgebliche (frühere) dänische Recht unstreitig keine fristgebundenen Anfechtungsmöglichkeiten kennt. Ausnahmsweise kommt zwar Verwirkung in Betracht. Darauf bezog sich die (bisherige) Rechtsprechung des Senats indes nicht; dass (und bezüglich welcher Einwendungen) hier nach dänischem Recht Verwirkung eingetreten wäre, ist im Übrigen weder festgestellt noch von der Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend gemacht worden.
[22] 2. Der Antrag, den Schiedsspruch gegen die Antragsgegnerin zu 1 für vollstreckbar zu erklären, ist nicht deshalb unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss (unter II. 1. a cc; siehe auch Kröll SchiedsVZ 2007, 145, 155) wird Bezug genommen.
[23] 3. Das Oberlandesgericht wird mithin den von der Antragsgegnerin zu 1 in Bezug auf Art. V Abs. 1 lit. a, b und c UNÜ vorgebrachten Einwendungen - die Antragsgegnerin zu 1 sei nicht Partei der Schiedsvereinbarung; die Schiedsvereinbarung decke nicht den ausgeurteilten Schadensersatzanspruch; der Streitgegenstand sei nicht schiedsfähig; das Schiedsgericht habe nicht hinreichend rechtliches Gehör gegeben - nachzugehen haben. Der Senat ist gehindert, selbst zu entscheiden, weil das Oberlandesgericht dazu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - Feststellungen nicht getroffen hat.