DIS-Rechtsprechungsdatenbank

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Seiters, Dr. Remmert und Reiter
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. April 2013 - 1 U 316/12 - wird zurückgewiesen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagte zu 1 zu 29,5 %, der Beklagte zu 2 zu 70,5 %.
Etwaige bis zum 2. September 2013 angefallene außergerichtliche Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 1 zu 53 % und der Beklagte zu 2 zu 47 %; etwaige danach angefallene außergerichtliche Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 2 allein. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Streitwert: 365.336,73 € bis zum 2. September 2013, 343.336,73 € ab 3. September 2013
Gründe:
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die mit der Beschwerde unter anderem aufgeworfene Frage, unter welchen Voraussetzungen sich eine von einer juristischen Person (hier: Beklagte zu 1) 1 getroffene Schiedsvereinbarung auf ihre gesetzlichen Vertreter (hier: Beklagter zu 2) erstreckt, bedarf keiner grundsätzlichen Klärung. Denn selbst wenn man unterstellen würde, dass auch der Beklagte zu 2 ursprünglich von der zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten zu 1 getroffenen Schiedsvereinbarung erfasst worden ist, wäre die gegen ihn vor den staatlichen Gerichten erhobene Klage aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls zulässig. Denn die Hauptpartei, die Beklagte zu 1, kann sich, wie das Berufungsgericht zutreffend und inzwischen auch rechtskräftig festgestellt hat, nicht mehr auf die Schiedsabrede berufen. Dann entfällt aber auch eine Annexzuständigkeit des Schiedsgerichts aufgrund einer etwaigen Erstreckung der Schiedsvereinbarung auf die Organe der Beklagten zu 1. Anderenfalls käme es - entgegen dem Sinn und Zweck der Schiedsvereinbarung, so man diese auf den Beklagten zu 2 erstrecken wollte - zu einer unerwünschten Aufspaltung der Rechtswege. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 21. August 1998 - 9 SchH 1/98 - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

G r ü n d e :
I.
Die Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs, durch den festgestellt worden ist, dass das zwischen ihnen durch den mit Datum vom 18. April 1997 geschlossenen Kooperations- und Kaufvertrag begründete Vertragsverhältnis unverändert fortbesteht, und durch den die Antragsgegnerin verurteilt worden ist, bestimmte Leistungen aus jenem Vertrag an die Antragstellerinnen zu erbringen sowie bestimmte dem Vertrag zuwiderlaufende Handlungen zu unterlassen. Das Verfahren richtet sich nach dem 10. Buch der Zivilprozessordnung in der Fassung des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224). Die Antragstellerinnen haben beim Oberlandesgericht die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, die Antragsgegnerin hat Zurückweisung dieses Antrags und Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt. Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Senat bejaht auch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Er nimmt deshalb die Rechtsbeschwerde an und trifft über sie eine Sachentscheidung.
Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet.
1. Die Verfahrensrüge, der angefochtene Beschluss enthalte keinen Tatbestand, greift im Ergebnis nicht durch. Zwar verweist § 1065 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch auf § 561 ZPO. Die entsprechende Anwendbarkeit dieser Bestimmung besagt, dass der Bundesgerichtshof an die tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts gebunden ist (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 66). Dies bedeutet, dass die in § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ZPO genannten Entscheidungen, gegen die die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof stattfindet, grundsätzlich mit den für die rechtliche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen versehen sein müssen. Daraus folgt indes nicht zwingend, dass diese Feststellungen stets in einem formellen Tatbestand oder in einer gesonderten Schilderung des Sachverhalts innerhalb der Gründe des Beschlusses getroffen werden müssen. Vielmehr kann es auch in solchen Fällen genügen, dass der Sach- und Streitstand in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen ausreichenden Umfang aus den sonstigen Ausführungen der Vorinstanz zu entnehmen ist. In tatsächlich einfach gelagerten Fällen kann auch eine Bezugnahme auf den Schiedsspruch die für die rechtliche Würdigung maßgeblichen Feststellungen ersetzen. So verhält es sich hier.
2. Ein von Amts wegen zu berücksichtigender Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO liegt nicht vor. Die Rechtsbeschwerde erblickt einen Verstoß gegen den ordre public darin, dass das Schiedsgericht die Antragsgegnerin zur Leistung an beide Antragstellerinnen verurteilt habe, obwohl nach dem Inhalt des Kaufvertrages nur die Antragstellerin zu 1 Käuferin gewesen sei. Dies betrifft lediglich eine Frage der Auslegung des Vertrages und damit einer einfachen Inhaltskontrolle des Schiedsspruchs, die dem ordentlichen Gericht grundsätzlich versagt ist (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 58/59). Selbst wenn die Auslegung, die das Schiedsgericht dem Vertragswerk gegeben hat, inhaltlich unrichtig sein sollte, so kann keine Rede davon sein, dass das gefundene Ergebnis der öffentlichen Ordnung widerspricht.
3. Die Rechtsbeschwerde erhebt außer der vorbezeichneten noch die weitere Rüge, das Schiedsgericht habe gegen das Verbot verstoßen, in eigener Sache tätig zu werden, indem es seine eigene Vergütung in dem Schiedsspruch festgesetzt habe. Ob und inwieweit sich diese Beanstandungen einem der in dem Katalog des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe, insbesondere Buchst. c und d, zuordnen lassen, ist im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, beschränkt sich die Prüfungskompetenz des Bundesgerichtshofs darauf, ob der angefochtene Beschluss auf der Verletzung eines Staatsvertrages oder eines anderen Gesetzes beruht (§ 1065 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine Gesetzesverletzung durch das Oberlandesgericht hätte jedoch nur und erst dann vorgelegen, wenn es einen der vorbezeichneten Aufhebungsgründe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hätte. Dies war indes nicht der Fall. Sämtliche in dem Katalog des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 aufgeführten Aufhebungsgründe sind - im Unterschied zu denen der Nr. 2 - nur dann zu prüfen, wenn sie von der die Aufhebung des Schiedsspruchs begehrenden Partei "begründet geltend gemacht" werden (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 vor Buchst. a ZPO). Dementsprechend kommt es nicht nur auf das objektive Vorliegen des betreffenden Aufhebungsgrundes an; daneben ist vielmehr notwendig, dass er in einer dem Erfordernis "begründeter Geltendmachung" genügenden Weise zur Nachprüfung durch das Gericht gestellt wird. In der Vorinstanz hatte die Antragsgegnerin ihr Aufhebungsbegehren indessen auch nicht ansatzweise auf die nunmehr geltend gemachten Gründe gestützt. Die Unterlassung einer entsprechenden Prüfung durch das Oberlandesgericht war mithin nicht rechtsfehlerhaft. Der Antragsgegnerin ist es daher verwehrt, die nunmehr geltend gemachten Gründe erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren vorzubringen.
4. Der Anordnung einer mündlichen Verhandlung durch das Oberlandesgericht nach § 1063 Abs. 2 ZPO bedurfte es nicht. Zwar hat nach der ersten Alternative dieser Bestimmung das Gericht die mündliche Verhandlung anzuordnen, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt wird. Damit ist indes das förmliche Aufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO gemeint (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 64/65), um das es hier nicht geht. Der hier in Rede stehende Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin war vielmehr ein bloßer Gegenantrag im Rahmen des von den Antragstellerinnen eingeleiteten Vollstreckbarerklärungsverfahrens. Im Vollstreckbarerklärungsverfahren ist gemäß der zweiten Alternative des § 1063 Abs. 2 ZPO eine mündliche Verhandlung nur dann erforderlich, wenn Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 ZPO "in Betracht kommen". Dass die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht gegen den deutschen ordre public verstieß, lag klar zutage (s.o. 2). Etwaige Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c oder d ZPO wären im Sinne des § 1063 Abs. 2 ZPO nur dann "in Betracht gekommen", wenn sie "begründet geltend gemacht" worden wären. Dies war aus den vorgenannten Gründen (oben 3) ebenfalls zu verneinen.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Tombrink
beschlossen:


Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der am 1. März 2011 verkündete Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben, soweit zum Nachteil der Antragstellerin erkannt worden ist.
Die Vollstreckbarerklärung des in dem Schiedsgerichtsverfahren vor dem Tribunal Arbitral de B. am 19. Dezember 2008 erlassenen Schiedsspruchs wird zu Ziffer I.- dahingehend abgeändert, dass ein Betrag von 10.214,73 € gegen den Antragsgegner für vollstreckbar erklärt wird.
Die Vollstreckbarerklärung des vorbenannten Schiedsspruchs wird zu Ziffer II.- teilweise ("… zuzüglich der entsprechenden Zinsen ab dem Datum, zu dem die beglaubigte Einforderung der Zahlung derselben erfolgt, bis zum Zeitpunkt der Zahlung.") aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerderechtszugs, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstands: bis 13.000 €
 Gründe:
I.

Der Antragsgegner (Schiedskläger) hat die Antragstellerin (Schiedsbeklagte) vor dem ständigen Schiedsgericht in B. (Tribunal Arbitral de B., im Folgenden: TAB) auf Zahlung von Provisionen in Anspruch genommen. Das Gericht hat nach Beweisaufnahme mit Schiedsspruch vom 25. November 2008 die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten auferlegt. Mit weiterem Schiedsspruch vom 19. Dezember 2008 hat das Gericht entschieden, dass in den Kosten der endgültige Rechnungsbetrag enthalten ist, den das TAB über den von der Antragstellerin gezahlten Betrag erteilt (I.-), und dass die Anwaltshonorare auf 24.145,15 € festgesetzt werden, zuzüglich der entsprechenden Zinsen ab dem Datum, zu dem die beglaubigte Einforderung der Zahlung derselben erfolgt, bis zum Zeitpunkt der Zahlung (II.-).
Die Antragstellerin hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 16. März 2009, zugestellt durch die Obergerichtsvollzieherin P. beim Amtsgericht S. am 24. April 2009, zunächst erfolglos zur Zahlung der Anwalts- und Gerichtskosten aufgefordert. Sie begehrt nunmehr, die Schiedssprüche anzuerkennen und daraus 10.214,73 € Gerichtskosten sowie 24.145,15 € Anwaltskosten nebst 4% Zinsen seit dem 24. April 2009 gegen den Antragsgegner für vollstreckbar zu erklären. Bezüglich der Gerichtskosten beruft sich die Antragstellerin auf das ihr vom Schiedsgericht erteilte "CERTIFICO", in dem die von ihr verauslagten Kosten gemäß dem Gebührenverzeichnis des Schiedsgerichts beziffert worden sind. Bezüglich der Zinsen auf die Anwaltskosten verweist die Antragstellerin darauf, dass es sich bei den "entsprechenden" Zinsen um den im spanischen Recht geregelten gesetzlichen Zinssatz handele. Nach spanischem Recht sei es nicht notwendig und auch nicht üblich, den geschuldeten Zinssatz zu beziffern. Gemäß Art. 1108 des spanischen Zivilgesetzbuchs werde der gesetzliche Zinssatz geschuldet, es sei denn, die Parteien hätten einen anderen Zinssatz vereinbart. Deshalb enthalte eine spanische gerichtliche Entscheidung nur dann eine Bezifferung, wenn ein vom gesetzlichen Zinssatz abweichender Satz geschuldet werde. Die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes für Geldschulden betrage nach dem Gesetz über den spanischen Staatshaushalt 4 %. Der Antragsgegner schulde Zinsen seit 24. April 2009. In der Zustellung der Zahlungsaufforderung liege die im Schiedsspruch vorausgesetzte "beglaubigte Einforderung".
Mit Beschluss vom 1. März 2011 hat das Oberlandesgericht die Schiedssprüche vom 25. November und 19. Dezember 2008 anerkannt und in ihrer wörtlichen Fassung für vollstreckbar erklärt, dagegen das weitergehende Begehren der Antragstellerin bezüglich der Bezifferung der Gerichtskosten und der Zinsen zurückgewiesen. Ein staatliches Gericht sei nicht ermächtigt, den Inhalt eines Schiedsspruchs, hier zu den Kosten, zu verändern. Eine fehlende Kostenentscheidung könne unzweifelhaft nicht nachgeholt werden. Nichts anderes gelte aber auch für eine tatsächlich getroffene Kostenentscheidung, die in bestimmter Hinsicht, insbesondere zur Höhe der zu erstattenden Kosten ergänzungs- oder konkretisierungsbedürftig sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Oberlandesgericht hat zu Unrecht die von der Antragstellerin begehrte Konkretisierung beziehungsweise Ergänzung des Schiedsspruchs vom 19. Dezember 2008 abgelehnt.

1. Nach deutschem Vollstreckungsrecht muss ein Vollstreckungstitel den durchzusetzenden Anspruch des Gläubigers ausweisen und Inhalt sowie Umfang der Leistungspflicht bezeichnen. Zwar hat notfalls das Vollstreckungsorgan den Titel auszulegen. Dazu muss dieser jedoch aus sich heraus für eine Auslegung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1985 - IVb ZR 73/84, NJW 1986, 1440). Diese Anforderungen beziehen sich allerdings nur auf die deutsche Entscheidung über die Vollstreckbarkeit, nicht auf die zu vollstreckende ausländische Entscheidung (vgl. BGH, aaO; Beschluss vom 4. März 1993 - IX ZB 55/92, BGHZ 122, 16, 18). Denn Vollstreckungstitel ist allein die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung, nicht der Schiedsspruch (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a ZPO; siehe auch BT-Drucks. 13/5274, S. 61). Daher ist es nicht geboten, ausländische Entscheidungen, die den innerstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen für Vollstreckungstitel nicht genügen, allein deshalb nicht für vollstreckbar zu erklären. Vielmehr ist in solchen Fällen - gegebenenfalls nach Durchführung einer Beweisaufnahme zum ausländischen Recht - der ausländische Titel so zu konkretisieren, dass er die gleichen Wirkungen wie ein entsprechender deutscher Titel äußern kann (vgl. BGH, aaO S. 1441 und S. 18 ff; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZB 28/10, juris Rn. 5). Nur wenn dies im Einzelfall nicht zuverlässig möglich ist, muss der Antrag zurückgewiesen werden, weil es dem deutschen ordre public widersprechen würde, eine zu vollstreckende Anordnung zu erlassen, die von den Vollstreckungsorganen nicht ausgeführt werden kann (BGH, Beschluss vom 4. März 1993, aaO S. 19). Allerdings darf das deutsche Gericht nicht seine eigene Entscheidung an die Stelle der des Schiedsgerichts setzen oder diese inhaltlich verändern, sondern nur den in der ausländischen Entscheidung bereits - wenn auch unvollkommen und für eine Vollstreckung noch nicht ausreichend bestimmt - zum Ausdruck kommenden Willen verdeutlichen und insoweit diesem zur Wirksamkeit verhelfen.
2. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht im Ausgangspunkt zutreffend darauf hingewiesen, dass im Falle des Fehlens einer Kosten- oder Zinsentscheidung diese im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht nachgeholt werden kann. Hierum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht.
a) Das Schiedsgericht hat am 19. Dezember 2008 entschieden, dass in den nach der Kostengrundentscheidung vom 25. November 2008 vom Antragsgegner (Schiedskläger) zu tragenden Kosten die Gerichtskosten gemäß der Abrechnung des Schiedsgerichts enthalten sind. Die Höhe der auf sie entfallenden und von ihr bezahlten Kosten hat die Antragstellerin durch Vorlage einer Bestätigung des Schiedsgerichts nachgewiesen. Soweit der Antragsgegner im Verfahren vor dem Oberlandesgericht mit Schriftsatz vom 16. November 2010 eingewandt hat, das Schiedsgericht habe keine Mehrwertsteuer berechnet, so dass sich der von ihm zu erstattende Betrag nur auf 8.805,80 € netto belaufe, steht dem schon der Inhalt der Bestätigung entgegen. Im Übrigen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2010 im Einzelnen und unter Beifügung weiterer Belege dargelegt, dass das Schiedsgericht Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt hat. Dem ist der Antragsgegner in der Folgezeit substantiell auch nicht mehr entgegengetreten. Wollte man im Übrigen entgegen dem Inhalt des Schiedsspruchs aus den Gerichtskosten die Mehrwertsteuer herausrechnen, liefe dies auf eine im Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen unzulässige révision au fond hinaus. Dementsprechend ist der Schiedsspruch vom 19. Dezember 2008 dahingehend auszulegen, dass der Antragsgegner an die Antragstellerin 10.214,73 € Gerichtskosten zu bezahlen hat. Diese Feststellung kann der Senat selbst vornehmen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist unbeschränkt dazu befugt, einen Schiedsspruch auszulegen (vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 8. November 2007 - III ZB 95/06, SchiedsVZ 2008, 40 Rn. 14 und 29. Januar 2009 - III ZB 88/07, BGHZ 179, 304 Rn. 17 mwN).
b) Nach dem Inhalt des Schiedsspruchs vom 19. Dezember 2008 stehen der Antragstellerin gegen den Antragsgegner auf die festgesetzten Anwaltshonorare "entsprechende" Zinsen ab dem Datum, zu dem die beglaubigte Einforderung der Zahlung derselben erfolgt ist, bis zum Zeitpunkt der Zahlung zu. Den Beginn der Zinspflicht hat die Antragstellerin durch Nachweis der Zustellung der Zahlungsaufforderung belegt. Was die Höhe der Zinsen anbetrifft, hätte das Oberlandesgericht im Rahmen des § 293 ZPO dem Vortrag der Antragstellerin nachgehen müssen, ob nach spanischem Recht beziehungsweise spanischer Rechtspraxis unter "entsprechende" Zinsen die gesetzlichen Zinsen zu verstehen sind (siehe auch BGH, Urteil vom 30. Januar 2001 - XI ZR 357/99, ZIP 2001, 675, zur Auslegung der Formulierung "zuzüglich der anfallenden Zinsen" in einem spanischen Amtsgerichtsurteil). Trifft dies zu und beträgt die Höhe dieser Zinsen 4 %, steht einer entsprechenden Konkretisierung des Schiedsspruchs nichts entgegen. Denn es ist anerkannt, dass in Fällen, in denen der ausländische Titel auf die gesetzlichen Zinsen verweist, ohne diese näher zu beziffern, eine entsprechende Ergänzung im Vollstreckbarerklärungsverfahren möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1985, aaO S. 1441; Beschlüsse vom 5. April 1990 - IX ZB 68/89, NJW 1990, 3084, 3085, vom 4. März 1993, aaO S. 20 und vom 27. Mai 1993 - IX ZB 78/92, juris Rn. 12). Insoweit handelt es sich nicht um eine unzulässige Auffüllung des Schiedsspruchs, sondern um die Anerkennung der Wirkung, die dem Schiedsspruch nach dem ausländischen Recht zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1985, aaO S. 1441). Um diese Prüfung nachzuholen, war der angefochtene Beschluss bezüglich der Zinsen aufzuheben und das Verfahren an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1. Februar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 34.387,83 Euro
G R Ü N D E:
Die Antragstellerin beansprucht von der Antragsgegnerin restliche Vergütung für die Erledigung von Baggerarbeiten. Sie erhob deshalb Schiedsklage gegen die Antragsgegnerin vor der Schiedskommission "Allgemeine Geschäftsbedingungen für E. betriebe" in W./Niederlande. Die Antragsgegnerin rügte die Zuständigkeit dieses Schiedsgerichts.
Durch Schiedsspruch ("Arbitraal vonnis") vom 17. Dezember 2003 verurteilte das Schiedsgericht die Antragsgegnerin, an die Antragstellerin 34.387,83 € nebst Zinsen und Kosten zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat entschieden, der Schiedsspruch sei im Inland nicht anzuerkennen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, weiter.
Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1025 Abs. 4, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Rechtsbeschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).
1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121 - im folgenden UNÜ) sei zu versagen, weil die Entscheidung des Schiedsgerichts nicht durch eine "schriftliche Vereinbarung" im Sinne der Art. V Abs. 1 lit. a, Art. II Abs. 2 UNÜ legitimiert gewesen sei. Die Parteien hätten die zu erbringenden Leistungen mündlich vereinbart. Zwar habe sich auf den Rechnungen der Antragstellerin ein Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen befunden, die eine Schiedsklausel enthalten hätten. Das habe aber - mangels gesonderten Hinweises auf die Schiedsklausel - der von Art. II Abs. 2 UNÜ geforderten Schriftform nicht genügt.
Dem UNÜ könne nationales, hier also deutsches, Recht vorgehen, soweit es der Vollstreckbarkeitserklärung günstiger sei. Es gebe aber keinen Schiedsvertrag, der den Anforderungen des § 1031 Abs. 1 bis 3 ZPO entspreche.
2. Die Begründung des Oberlandesgerichts hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Prüfung nicht stand. Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Parteien eine formwirksame Schiedsvereinbarung geschlossen haben und damit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs stattzugeben ist.
a) Die Rechtsbeschwerde nimmt hin, dass das Oberlandesgericht die Formerfordernisse, die Art. II UNÜ an eine Schiedsvereinbarung stellt, im Streitfall nicht für erfüllt angesehen und deshalb die Anerkennung des Schiedsspruchs nach dem UNÜ versagt hat. Dagegen ist auch nichts zu erinnern.
Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist gemäß Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder in Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Hier hatten die Parteien indes lediglich mündliche Abreden über die Beauftragung der Antragstellerin mit Baggerarbeiten getroffen. Der Verweis auf die in AGB niedergelegte Schiedsklausel befand sich allein auf Rechnungen, die die Antragstellerin der Antragsgegnerin übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken.
b) Die Rechtsbeschwerde meint, nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ sei der Rückgriff auf nationales Recht erlaubt. Die Formerfordernisse des danach maßgeblichen § 1031 ZPO seien - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - erfüllt. Dem ist nicht beizutreten.
aa) An dieser Stelle mag - was noch zu erörtern sein wird - mit der Rechtsbeschwerde davon ausgegangen werden, dass Art. VII Abs. 1 UNÜ die Anwendung des § 1031 ZPO gestattet. Die Vorschrift kann der Rechtsbeschwerde aber nicht zum Erfolg verhelfen; denn die dort niedergelegten Formalien einer Schiedsvereinbarung sind ebenfalls nicht eingehalten.
bb) Die Schiedsvereinbarung war weder in einem von den Parteien unterzeichneten Dokument (§ 1031 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) noch in - nicht notwendigerweise unterschriebenen - gewechselten Dokumenten oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung (§ 1031 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) enthalten. Lediglich die einseitig von der Antragstellerin der Antragsgegnerin übermittelten Rechnungen enthielten einen Verweis auf AGB, die u.a. ein Schiedsverfahren vorsahen.
Die Rechnungen können auch nicht als kaufmännische Bestätigungsschreiben aufgefasst werden, die gemäß § 1031 Abs. 2 Alt. 1 in Verbindung mit Abs. 3 ZPO wirksam auf die AGB-mäßige Schiedsklausel Bezug genommen hätten. Die Rechnungen waren - ebenso wenig wie die von der Rechtsbeschwerde in den Rechnungen gesehenen Auftragsbestätigungen - dazu bestimmt, den Vertragsschluss und den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen verbindlich festzulegen; mit ihnen sollten erkennbar lediglich die von der Antragstellerin erbrachten Werkleistungen gegenüber der Antragsgegnerin abgerechnet werden.
c) Auf einem anderen Wege könnte aber der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII Abs. 1 UNÜ) zur Anerkennung der Schiedsvereinbarung und damit des Schiedsspruchs führen:
aa) Das UNÜ lässt die Anwendung nationalen Rechts zu, soweit es der Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs günstiger ist (Art. VII Abs. 1 UNÜ). Das deutsche Gericht ist deshalb befugt, auch ohne dass sich die Parteien darauf berufen, auf das anerkennungsfreundlichere innerstaatliche Recht in toto zurückzugreifen; denn es hat das Recht - völkerrechtliche Verträge ebenso wie (originär-)nationales Recht - von Amts wegen zu beachten (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 25. September 2003 - III ZB 68/02 - SchiedsVZ 2003, 281, 282 m.w.N.).
bb) Nach dem vorbeschriebenen Meistbegünstigungsgrundsatz wäre mithin - sofern schiedsfreundlicher - das deutsche Recht, d.h. die Vorschriften der Zivilprozessordnung zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (§ 1025 Abs. 4, §§ 1061 bis 1065 ZPO) anwendbar. Dort wird aber (vgl. § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO) abgesehen von wenigen eigenständigen Regelungen (vgl. Musielak/Voit, ZPO 4. Aufl. 2005 § 1061 Rn. 11) das UNÜ in Bezug genommen (dessen formfordernden Art. II Abs. 1 und 2 wie dargelegt hier nicht genügt worden ist). Weitgehend wird zwar der Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII Abs. 1 UNÜ) dahin verstanden, dass er - unter Durchbrechung der Rückverweisung des nationalen Rechts auf das UNÜ - die Anwendung von im Vergleich zu Art. II Abs. 2 UNÜ zurückhaltenderen nationalen Formvorschriften wie die des § 1031 ZPO erlaubt (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl. 2002 Anh. § 1061 Rn. 159; so wohl auch Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Kap. 44 Rn. 12 f, jeweils m.w.N.; Münch-KommZPO-Gottwald, 2. Aufl. 2001 Art. II UNÜ Rn. 13 ; a.A. Zöller/Geimer, ZPO 25. Aufl. 2005 § 1061 Rn. 2; Musielak/Voit aaO § 1061 Rn. 14 und § 1031 Rn. 18 sowie MünchKommZPO-Münch aaO § 1061 Rn. 6 unter Hinweis auf Moller NZG 1999, 143, 145, 146). Für ein solches anerkennungsfreundlicheres Verständnis des Meistbegünstigungsgrundsatzes spricht viel. Das kann jedoch dahinstehen; die Formerfordernisse des danach gegebenenfalls berufenen § 1031 ZPO sind hier nicht erfüllt (s.o. unter II. 2. b) bb)).
cc) Die durch den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotene Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts gilt allerdings nicht nur für die Bestimmungen zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen (§§ 1025 ff ZPO); sie umfasst - was das Oberlandesgericht nicht berücksichtigt hat - ferner die (nationalen) Kollisionsregeln und das danach als Statut der Schiedsvereinbarung berufene nationale Recht. Unterliegt die Schiedsvereinbarung nach dem - durch den lex fori-Grundsatz bestimmten - internationalen Privatrecht des Exequaturstaates einem nationalen Recht, das liberalere Formvorschriften hat als diejenigen des Art. II Abs. 1 und 2 UNÜ, ist dieses anerkennungsfreundlichere nationale Recht gemäß Art. VII Abs. 1 UNÜ maßgeblich (vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1031 Rn. 24; Schwab/Walter aaO Kap. 44 Rn. 12). So könnte der Streitfall liegen, was im Verfahren der Rechtsbeschwerde indes nicht abschließend entschieden werden kann.
Kollisionsrecht ist hier das (deutsche) EGBGB als lex fori. Danach kommt es für das Recht, dem die Schiedsvereinbarung unterliegt - und dessen Form regiert (vgl. Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB) - auf die Parteivereinbarung an (vgl. BGHZ 40, 320, 322 ff; 71, 131, 137; BGH, Urteil vom 25. Mai 1970 - VII ZR 157/68 - AWD 1970, 417, 418; Schwab/Walter aaO Kap. 43 Rn. 5 ff und Kap. 44 Rn. 17; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit 2. Aufl. 1989 Rn. 253 m.w.N.). Diesbezüglich hat die Antragstellerin vorgetragen, die Parteien hätten, was gemäß Art. 28 Abs. 2 EGBGB zu vermuten sei, den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag über Baggerleistungen und die Schiedsvereinbarung niederländischem Recht unterstellt. Nach der somit maßgeblichen niederländischen Rechtsprechung sei für die Einbeziehung der die Schiedsklausel enthaltenden AGB ausreichend, wenn bei langjährigen Geschäftsbeziehungen - wie geschehen - ein entsprechender Hinweis auf den Rechnungen oder auf dem Briefpapier erfolge (vgl. auch Schlosser aaO Rn. 380 und 382 zur Lehre von der "facture acceptee").
Das Oberlandesgericht hat diesen Punkt nicht geklärt. Es lässt sich im Rahmen der rechtlichen Prüfung deshalb nicht ausschließen, dass die Formgültigkeit der Schiedsvereinbarung nach dem weniger strengen niederländischen Recht zu beurteilen ist und dies zur Anerkennung der Schiedsvereinbarung als formwirksam führt. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Vollstreckbarerklärung ein sonstiges Hindernis entgegensteht.

B E S C H L U S S
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. Januar 2007 - 11 Sch 18/05 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.
G r ü n d e:
[1] I. Die Antragsstellerin erwirkte einen Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts bei der Weißrussischen Industrie- und Handelskammer Minsk vom 12. Juli 2005, durch den die Antragsgegnerin verurteilt wurde, insgesamt 2.104.823,34 US $ an die Antragstellerin zu zahlen. Dieser Schiedsspruch wurde auf Ersuchen der Antragsgegnerin von dem Obersten Wirtschaftsgericht der Republik Weißrussland durch Beschluss vom 19. September 2005 aufgehoben. Das Oberste Wirtschaftsgericht begründete die Aufhebung unter anderem damit, das Schiedsgericht habe die Schiedsverfahrensordnung der Weißrussischen Industrie- und Handelskammer Minsk verletzt. Es habe nicht, wie dort vorgeschrieben, in der (Dreier-)Besetzung entschieden, in der es verhandelt habe. Der von der Antragsgegnerin benannte Schiedsrichter R. habe an der Entscheidung nicht mitgewirkt; den Schiedsspruch hätten nur die Schiedsrichter B. und K. gefällt.
[2] Die Antragsstellerin hat beantragt, den Schiedsspruch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für vollstreckbar zu erklären. Der Aufhebungsbeschluss des Obersten Wirtschaftsgerichts stehe dem nicht entgegen.
[3] Das Oberlandesgericht hat festgestellt, der Schiedsspruch sei nicht im Inland anzuerkennen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Rechtsbeschwerde, mit der sie das Vollstreckbarerklärungsersuchen weiter verfolgt.
[4] II. Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist nicht im Übrigen zulässig. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO).
[5] Die Rechtsbeschwerde meint, die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO seien wegen einer Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) gegeben. Das Oberlandesgericht habe entscheidend darauf abgestellt, dass entgegen der vereinbarten Verfahrensordnung an der Willensbildung des Schiedsgerichts nur zwei von drei Schiedsrichtern beteiligt gewesen seien und die aus diesem Grund erfolgte Aufhebung des Schiedsspruchs durch das Oberste Wirtschaftsgericht der Republik Weißrussland gemäß Art. IX Abs. 1 lit. d des Genfer Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (BGBl. 1964 II S. 425; im Folgenden EuÜ) hinzunehmen sei. Damit habe das Oberlandesgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Antragstellerin nicht ausgeschöpft (Art. 103 Abs. 1 GG).
[6] Eine Gehörsverletzung ist indes zu verneinen.
[7] a) Die Vollstreckbarerklärung des vorliegenden, in Minsk/Weißrussland ergangenen Schiedsspruchs richtet sich kraft unmittelbarer Geltung als (transfomiertes) Völkerrecht und kraft Verweisung des nationalen Rechts (vgl. § 1025 Abs. 4, § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - nach dem New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121, im Folgenden UNÜ). Danach darf die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs versagt werden, wenn der Gegner eines Vollstreckbarerklärungsersuchens den Beweis erbringt, dass der Schiedsspruch "von einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben … worden ist" (vgl. Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 Unterfall 1 UNÜ). Eine solche Aufhebung ist hier erfolgt. Das Oberste Wirtschaftsgericht der Republik Weißrussland hat den in Minsk ergangenen Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts der Weißrussischen Industrie- und Handelskammer vom 12. Juli 2005 durch Beschluss vom 19. September 2005 aufgehoben.
[8] Für die Anerkennungsversagung hat das Oberlandesgericht jedoch diesem Ausgangspunkt muss hier nicht nachgegangen werden - nicht die Tatsache genügen lassen, dass der Schiedsspruch durch das (zuständige) Gericht des Erlassstaates aufgehoben wurde. Vielmehr hat das Oberlandesgericht weiter untersucht, ob das Oberste Wirtschaftsgericht den Schiedsspruch "im Ergebnis zu Recht" aufgehoben hat, und hat die Aufhebung für gerechtfertigt gehalten. Den die Aufhebung begründenden Verfahrensfehler hat es darin gesehen, dass die Schiedsrichter B. und K. das Schiedsverfahren zu zweit zu Ende geführt haben; sie hätten den die (weitere) Mitwirkung ablehnenden Schiedsrichter R. gemäß der Schiedsgerichtsordnung durch einen anderen Schiedsrichter ersetzen und zusammen mit Letzterem den Schiedsspruch fällen müssen. Das sich den Schiedsrichterpflichten versagende, den Austausch nach der Schiedsgerichtsordnung gebietende "Gesamtverhalten" von R. hat es der von der Antragstellerin vorgelegten - schriftlichen Erklärung des vorsitzenden Schiedsrichters B. entnommen. Erheblicher Parteivortrag wurde dabei nicht übergangen.
[9] b) Der von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommene Vortrag auf Seite 7 letzter Absatz bis Seite 8 erste Hälfte des Schriftsatzes des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 10. Oktober 2006 stellt die von dem Oberlandesgericht angenommene Weigerung von R., an der "Beschlussfassung" mitzuwirken, nicht entscheidend in Frage. Diesem Vortrag ist nämlich nicht die Behauptung zu entnehmen, zu einem bestimmten Zeitpunkt seien alle drei Mitglieder des Schiedsgerichts zur Beratung über den Spruchentwurf des Schiedsrichter B. zusammengetreten und hätten den fraglichen Schiedsspruch (mehrheitlich) beschlossen. Auf ein schriftliches Beratungs- und Abstimmungsverfahren hat sich die Rechtsbeschwerde nicht berufen. Dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Vorbringen ist zu entnehmen, dass nach dem Schluss der Schiedsverhandlung am 6. Mai 2005 "weitere(n) Termine einschließlich des streitbefangenen Verkündungstermins <12. Juli 2005>" vorgesehen waren; dass sie unter Mitwirkung des Schiedsrichters R. stattgefunden hätten, ist nicht ersichtlich. Es wird lediglich betont, R. habe an dem "Verkündungstermin" (gemeint ist der 12. Juli 2005) nicht teilgenommen; an diesem Tag sei nur das "Urteil erlassen, d.h. durch Unterzeichnung ausgefertigt" worden. Auch das von der Rechtsbeschwerde weiter angeführte Vorbringen auf Seite 5 letzter Absatz und Seite 6 des nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht eingereichten - Schriftsatzes vom 15. Januar 2007 enthält nicht die Behauptung, es habe einen (datierten oder sonst näher bezeichneten) Beratungs- und Beschlusstermin gegeben, dem der Schiedsrichter R. beigewohnt habe. Blieben die Darlegungen der Antragstellerin in dem von dem maßgeblichen rechtlichen Standpunkt des Oberlandesgerichts her gesehen - entscheidenden Punkt, ob der Schiedsrichter R. an dem nach Beratung von allen Schiedsrichtern, gegebenenfalls durch Mehrheitsbeschluss, auf der Grundlage des Entwurfs von B. zu treffenden Schiedsentscheid beteiligt war, aber zu allgemein, scheidet ein gehörswidriges Übergehen aus.
[10] 2. Ist aber nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, dass der Schiedsspruch entgegen der für das Schiedsverfahren geltenden Verfahrensordnung - nur von zwei Schiedsrichtern des dreiköpfigen Schiedsgerichts gefällt wurde, dann ist der Schiedsspruch bereits gemäß Art. V Abs. 1 lit. d UNÜ nicht anzuerkennen; darauf weist die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hin.
[11] Es kommt damit auf die weiteren, sich gegen die Anerkennungsversagung nach Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 Unterfall 1 UNÜ (i. V. m. Art. IX Abs. 1 lit. d EuÜ und § 328 ZPO) richtenden Rügen der Rechtsbeschwerde nicht an. Insoweit wird von einer Begründung abgesehen (§ 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO).

B E S C H L U S S:
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. November 2005 - 20 SCH 17/05 - wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen, weil sie weder kraft Gesetzes statthaft noch in dem Beschluss zugelassen worden ist (§§ 574 Abs. 1, 577 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO).
Nach der - unstreitig - erfolgten Zahlung beschränkte sich ungeachtet des Wortlauts der gestellten Anträge das Interesse der Parteien ersichtlich darauf, nicht mit den Kosten des Verfahrens belastet zu werden. Die vom Kammergericht in dem angefochtenen Beschluss getroffene Kostenentscheidung ist im Ergebnis richtig, weil auch dann, wenn die Parteien - nach entsprechendem richterlichen Hinweis - die Hauptsache ausdrücklich übereinstimmend für erledigt erklärt hätten, es der Billigkeit entsprochen hätte, die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen (vgl. §§ 91a, 93 ZPO; s. dazu Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 91a Rdn. 25).
Der Streitwert wird für beide Rechtszüge wie folgt festgesetzt:
bis zum 31. Oktober 2005 ( Eingang des Schriftsatzes des Antragstellers vom gleichen Tage): 13.219,57 €,
ab dann 1.995,60 € (bis 31. Oktober 2005 entstandene Kosten)

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2007 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.
Streitwert: 4.561.532,53 €

G r ü n d e:
[1] I. Der Antragsgegner ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. AG (im Folgenden: Schuldnerin). Auf den Namen der Schuldnerin wurden bei der H. Bank zwei Wertpapierdepots sowie Guthaben auf drei Kontokorrentkonten geführt. An diesen Vermögensgegenständen beansprucht die Antragstellerin aufgrund mit der Schuldnerin am 14. Februar 2001, vor der Insolvenzeröffnung am 31. August 2002, geschlossener Kauf- und Abtretungsvereinbarungen ein Absonderungsrecht. Zu dessen Durchsetzung erhob sie gestützt auf eine mit der Schuldnerin am 14. Mai 2001 getroffene Schiedsvereinbarung - Schiedsklage gegen den Antragsgegner. Dieser wurde durch Schiedsspruch vom 18. Oktober 2004 verurteilt, in die Herausgabe eines inzwischen hinterlegten Betrages in Höhe von 100.000 € nebst Zinsen einzuwilligen, die in den Wertpapierdepots verwahrten Wertpapiere an die Antragstellerin herauszugeben und die dazu und zur Herauszahlung der Guthaben (nebst Zinsen, aber abzüglich einer Feststellungspauschale) notwendigen Erklärungen abzugeben; ferner wurde eine Schiedswiderklage des Antragsgegners abgewiesen. Durch weiteren Schiedsspruch vom 2. November 2004 wurde der Antragsgegner verurteilt, der Antragstellerin Anwaltskosten in Höhe von 29.412 € zu erstatten.
[2] Die Antragstellerin hat beantragt, die Schiedssprüche für vollstreckbar zu erklären. Der Antragsgegner macht dagegen geltend, die von der Antragstellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen seien wegen Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO) anfechtbar. Im Hinblick auf eine von ihm gegen die Antragstellerin erhobene Klage vor dem Landgericht Berlin (95 O 78/03), mit der er die Insolvenzanfechtung vor dem staatlichen Gericht geltend gemacht habe, sei das Schiedsverfahren auszusetzen gewesen.
[3] Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung der Schiedssprüche zurückgewiesen und diese aufgehoben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Gesuch um Vollstreckbarerklärung weiter.
II.
[4] Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO).
[5] Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
[6] Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Schiedssprüche seien aufzuheben, weil das Schiedsgericht das Verfahren nicht wie von dem Antragsgegner beantragt - gemäß § 148 ZPO ausgesetzt habe. Das Schiedsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Entscheidung des staatlichen Gerichts über den Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO sei nicht vorgreiflich, und habe deshalb sein Aussetzungsermessen nicht ausgeübt. Wegen der falschen Anwendung des § 148 ZPO liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und damit der Aufhebungsgrund des ordre public-Verstoßes (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) vor. Ferner sei der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall ZPO gegeben; der Antragsgegner habe ein Verteidigungsmittel nicht geltend machen können.
III.
[7] Nach dem der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt war es nicht zulässig, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen; ein die Vollstreckbarerklärung hindernder Aufhebungsgrund (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor.
[8] Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, das Schiedsgericht habe dem Antragsgegner die begehrte Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO zu Unrecht versagt und ihm dadurch gehörswidrig ein geltend gemachtes Verteidigungsmittel abgeschnitten.
[9] 1. Es kann offen bleiben, ob sich - wovon das Oberlandesgericht ohne weiteres ausgegangen ist - die Aussetzungsentscheidung des Schiedsgerichts nach der für das staatliche Gericht geltenden Vorschrift des § 148 ZPO zu richten hatte oder, wie die Rechtsbeschwerde meint (vgl. auch Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 § 1042 Rn. 35), dem Schiedsgericht schlicht ein Verfahrensermessen (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO) zustand. Das Schiedsgericht traf auf der Grundlage der an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Aussetzungsregelung des § 148 ZPO eine von Aufhebungsgründen (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall, Nr. 2 Buchst. b ZPO) freie Entscheidung; damit scheidet erst recht eine die Aufhebung der Schiedssprüche rechtfertigende Verletzung des durch § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO eingeräumten "freien Ermessens" aus.
[10] 2. Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (vgl. BGHZ 162, 373, 375 m.w.N.). Eine solche Vorgreiflichkeit für das mit der Schiedsklage geltend gemachte Absonderungsrecht hat das Schiedsgericht bezüglich der Frage, ob die das Absonderungsrecht tragenden Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 der Anfechtung gemäß §§ 129 ff InsO unterlagen, ohne im Vollstreckbarerklärungsverfahren beachtlichen (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) Fehler verneint.
[11] a) Die möglicherweise gegebene Insolvenzanfechtung war nicht deshalb vorgreiflich, weil sie der auf abgesonderte Befriedigung gerichteten Schiedsklage einredeweise (vgl. MünchKommInsO-Kirchhoff 2002 § 146 Rn. 46, 49, siehe auch § 143 Rn. 36; Nerlich/Römermann, InsO § 143 Rn. 73; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 1997 § 29 KO Anm. 21, § 41 KO Anm. 4, 7) entgegengesetzt worden wäre. In dem Schiedsverfahren erhob der Antragsgegner die Einrede der Insolvenzanfechtung nicht, weil sie, worauf noch zurückzukommen sein wird, der Schiedsabrede nicht unterlag; das ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss und ist in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht unstreitig gewesen.
[12] b) Zu der Frage, ob schon der vor dem staatlichen Gericht geführte Rechtsstreit über den von dem Antragsgegner geltend gemachten Gegenanspruch wegen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit der Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 für die auf Absonderung gerichtete Schiedsklage vorgreiflich und deshalb das Schiedsverfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen war, führte das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch vom 18. Oktober 2004 (S. 13) aus:
"7. Der von dem Beklagten beantragten Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Parallelrechtsstreits über die insolvenzrechtliche Anfechtung der Vereinbarung vom 14.02.2001 gemäß § 148 ZPO war nicht zu entsprechen.
Für die Aussetzung des Verfahrens kommt es darauf an, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts vom Ausgang des Parallelprozesses abhängt. Dringt die Anfechtung durch, sind die Guthaben und Wertpapiere bzw. deren Erlöse an die Masse zurückzugewähren (§ 143 Abs. 1 InsO). Einer Rückgewährverbindlichkeit aus § 143 Abs. 1 InsO liegt nach h.M. ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis zugrunde, das rein obligatorischer Natur ist ohne dingliche Wirkung (st. Rspr. BGH NJW 1990, 990; NJW 1987, 2821, 2822; NJW 1973, 100, 101; NJW 1957, 137, 138; Münchener Kommentar zur InsO/Kirchhof, 2002, zu § 143 Rn 3, vor §§ 129 147 Rn 18; Kilger/Karsten Schmidt, KO, 17. Aufl. 1997, zu § 29 Rn 2a; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, zu § 40 Rn 15). Die Rechtsprechung zu § 37 Abs. 1 KO hierzu ist auch auf die Insolvenzordnung anwendbar, da § 143 Abs. 1 S. 1 InsO dem § 37 KO inhaltlich entspricht.
Die insolvenzrechtliche Anfechtung läßt das zugrunde liegende Rechtsgeschäft in seinem Bestand unberührt. Sie führt nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung, sondern steht selbständig neben den Nichtigkeits- und Anfechtungstatbeständen der §§ 119, 134, 138 BGB (Münchener Kommentar zur InsO, vor §§ 129 147 Rn 40, § 129 InsO Rn 134, 135; Kilger/Karsten Schmidt, § 29 KO, Rn 2a und 6).
Die insolvenzrechtliche Anfechtung ist somit für die Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit der streitgegenständlichen Vereinbarung nicht vorgreiflich. Es besteht nicht die Gefahr divergierender Entscheidungen über denselben Streitgegenstand. Es sind vielmehr verschiedene Streitgegenstände, die nebeneinander geltend gemacht werden können. Die Rechtshängigkeit des insolvenzrechtlichen Anspruchs steht der Geltendmachung des zivilrechtlichen Anspruchs nicht entgegen (Kilger/Karsten Schmidt, aaO, zu § 29 KO, Rn 6).
Das Schiedsgericht kann über die Absonderungsansprüche entscheiden, ohne den Ausgang des Anfechtungsprozesses abwarten zu müssen. Umgekehrt setzt die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit nach § 133 InsO die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 14.02.2001 voraus. Diese Voraussetzung wird im anhängigen Verfahren geklärt. Wird wie geschehen die Wirksamkeit der Abrede vom 14.02.2001 im vorliegenden Verfahren festgestellt, kann das LG Berlin im Parallelprozess gleichwohl über die Anfechtung und die Rückgewähr befinden.
Da hiernach der Parallelrechtsstreit nicht vorgreiflich ist, bestand für das Schiedsgericht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verfahrens."
[13] Diese, die Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) verneinenden Erwägungen des Schiedsgerichts setzen sich mit dem Aussetzungsantrag des Antragsgegners auseinander und sind in der Sache mindestens vertretbar. Vergleichbar hat ein anderer Senat des Oberlandesgerichts (KG, Urteil vom 1. November 2006 26 U 28/06) zu der Frage argumentiert, ob eine Verfahrensaussetzung gemäß § 148 ZPO veranlasst ist, wenn in einem anderen Rechtsstreit die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der im zu entscheidenden Rechtsstreit zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung geltend gemacht wird; allein das Bestehen eines Gegenanspruchs stelle keine Vorgreiflichkeit dar (abweichend in der Begründung, aber zum selben Ergebnis keine Aussetzung - führend Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24 zu einer ähnlichen Fallgestaltung ; siehe auch BayObLG, Beschluss vom 25. August 2004 4 Z Sch 13/04 - juris Rn. 15 = SchiedsVZ 2004, 319 ). Von einem gehörs- und ordre public-widrigen Übergehen eines Verteidigungsmittels kann demnach nicht die Rede sein.
[14] IV. Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO).
[15] 1. Im Verfahren der Vollstreckbarerklärung hat der Antragsgegner die Einrede der Insolvenzanfechtung gegen den im Schiedsspruch zuerkannten Anspruch auf abgesonderte Befriedigung ausdrücklich erhoben; er verfolgt sie im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter. Das Oberlandesgericht hat offen gelassen, ob die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung erfüllt sind. Für die rechtliche Prüfung ist daher davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen und der Antragsgegner dem auf diesen Vereinbarungen fußenden Recht der Antragstellerin auf abgesonderte Befriedigung eine Rückgewährverpflichtung gemäß § 143 Abs. 1 InsO entgegensetzen kann.
[16] 2. Der Antragsgegner war aus rechtlichen Gründen gehindert, sich schon im Schiedsverfahren auf die Einrede der Insolvenzanfechtung zu berufen.
[17] Die von der Schuldnerin noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin geschlossene Schiedsvereinbarung band an sich auch den Antragsgegner. Denn er musste als Insolvenzverwalter grundsätzlich die Rechtslage übernehmen, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung werden jedoch von einer von dem Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst. Das beruht darauf, dass sich der Rückgewähranspruch aus Insolvenzanfechtung nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2003 III ZB 24/03 - ZInsO 2004, 88 und zum Konkursverwalter - BGHZ 24, 15, 18). Unterliegen die Ansprüche aus Insolvenzanfechtung aber somit nicht der Kompetenz des Schiedsgerichts, dann konnte sie der Antragsgegner im Schiedsverfahren weder mit der Schieds(wider)klage noch im Wege der Einrede geltend machen. Das ergibt sich aus dem Justizgewährungsanspruch; die Parteien hatten hinsichtlich der (Gegen-)Ansprüche des Antragsgegners aus dem insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewährschuldverhältnis (§ 143 Abs. 1 InsO) nicht auf den Zugang zum staatlichen Gericht verzichtet (vgl. Jestaedt, Schiedsverfahren und Konkurs 1985 S. 79 f sowie zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung -: Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24, Zöller/Geimer, ZPO 26. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 85 f jeweils mit Ausnahme bei Unstreitigkeit -; so wohl auch Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1029 Rn. 31 und letztlich auch MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001 § 1046 Rn. 23 , 24 ; vgl. ferner BGHZ 38, 254, 257 ff zur umgekehrten Fallgestaltung der Aufrechnung mit einer schiedsbefangenen Forderung im Rechtsstreit vor dem staatlichen Gericht; abweichend Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 18 Rn. 8 ; RGZ 133, 16, 19).
[18] 3. Der Antragsgegner kann jedoch im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des dem Absonderungsrecht der Antragstellerin stattgebenden Schiedsspruchs die Einrede der Insolvenzanfechtung erheben. Denn der Anfechtungsanspruch blieb dem Rechtsweg zum staatlichen Gericht vorbehalten. Dazu ist aber nicht nur das ordentliche Klageverfahren, sondern aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrenskonzentration auch das Vollstreckbarerklärungsverfahren vor dem Oberlandesgericht zu zählen (vgl. jeweils zur Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung - Schwab/Walter aaO Kap. 27 Rn. 17; Zöller/Geimer aaO § 1029 Rn. 88). Des verschiedentlich befürworteten Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 767 ZPO (vgl. Jestaedt aaO 81 f; Musielak/Voit aaO § 1029 Rn. 24 i.V.m. § 1060 Rn. 12) bedarf es nicht. Er ist auch nicht einschlägig; denn es geht hier in erster Linie um die bei dem staatlichen Gericht verbliebene Entscheidungskompetenz und weniger darum, ob bereits im Verfahren der Vollstreckbarerklärung statt mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Exequaturentscheidung (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a, § 795 Satz 1, § 767 ZPO; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1999 III ZB 43/99 - BGHR ZPO § 1064 Abs. 2 und 3 Vollstreckbarerklärung 1 a.E.) - nachträglich entstandene (§ 767 Abs. 2 ZPO) Einwendungen gegen den durch den Schiedsspruch zuerkannten Anspruch geltend gemacht werden können (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. November 2007 III ZB 95/06 - Rn. 30 f juris).
[19] Das Oberlandesgericht wird demnach zu klären haben, ob dem Antragsgegner die insolvenzrechtliche Anfechtung zu Gebote steht.

B E S C H L U S S
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Dezember 2010 beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 34. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. November 2009 - 34 Sch 013/09 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 6.866,71 € festgesetzt.
Gründe:
I.
1
Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs der Internationalen Schiedskammer für Obst und Gemüse in Paris vom 14. Februar 2008, durch den die Antragsgegnerin zur Zahlung eines restlichen Kaufpreises von 6.866,71 € (nebst Zinsen und Kosten) für die im Sommer 2007 erfolgte Lieferung von Aprikosen verurteilt worden ist. Die Antragsgegnerin hat weder gegen diesen Schiedsspruch Berufung zum Oberschiedsgericht eingelegt noch einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs beim staatlichen Berufungsgericht von Paris gestellt.
2
Das Oberlandesgericht hat den Antrag abgelehnt und festgestellt, dass der Schiedsspruch in Deutschland nicht anzuerkennen sei. Es fehle an einer schriftlichen Schiedsvereinbarung in wechselseitigem Schriftverkehr gemäß Art. II Abs. 2 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121). Zwar nähmen nach Art. VII Abs. 1 UNÜ die Bestimmungen des Übereinkommens keiner beteiligten Partei das Recht, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht werde, zu berufen, so dass gegebenenfalls über diesen Meistbegünstigungsgrundsatz auch eine Schiedsvereinbarung durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zustande kommen könne. Soweit die Antragstellerin hierzu auf das Schriftstück ihrer Agentin vom 8. Juni 2007 verweise, habe sie aber nicht nachgewiesen, dass dieses Schriftstück der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss zugegangen sei. Gründe, den Einwand der Unzuständigkeit im inländischen Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht zu berücksichtigen, seien nicht erkennbar. Insbesondere habe sich die Antragsgegnerin bereits vor dem Schiedsgericht ausdrücklich darauf berufen, dass eine Schiedsvereinbarung nicht getroffen wurde. Die Antragstellerin habe daher unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt, die Antragsgegnerin werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen.
3
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.
II.
4
Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1025 Abs. 4 ZPO) und auch im Übrigen wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dem von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf das Fehlen einer Schiedsvereinbarung erhobenen Einwand der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin den Schiedsspruch nicht in Frankreich mit einem befristeten Rechtsbehelf angegriffen hat. Insoweit hat sich die Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224), durch das unter anderem § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. aufgehoben wurde, geändert.
5
1. Nach § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. war der Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs abzulehnen, wenn der Schiedsspruch rechtsunwirksam war, wobei für die Frage der Wirksamkeit - vorbehaltlich einer anderen Bestimmung durch Staatsverträge - das für das Schiedsverfahren geltende Recht maßgeblich sein sollte. Im Gegensatz dazu bestimmte § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a.F., dass die Aufhebung eines inländischen Schiedsspruchs dann beantragt werden konnte, wenn diesem ein gültiger Schiedsvertrag nicht zugrunde lag. Gestützt darauf, dass § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. nicht auf einen gültigen Schiedsvertrag, sondern auf die Rechtswirksamkeit des Schiedsspruchs abstellte, hat der Bundesgerichtshof vormals in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur Urteile vom 26. Juni 1969 - VII ZR 32/67, BGHZ 52, 184, 188 f; vom 7. Januar 1971 - VII ZR 160/69, BGHZ 55, 162, 168 ff; und 21. Oktober 1971 - VII ZR 45/70, BGHZ 57, 153, 156 f; Senat, Urteil vom 10. Mai 1984 - III ZR 206/82, NJW 1984, 2763, 2764; Beschluss vom 23. Mai 1991 - III ZR 90/90, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 1 Einwendungen 1) darauf verwiesen, dass zu dem die Rechtswirksamkeit des ausländischen Schiedsspruchs bestimmenden ausländischen Recht auch das Verfahrensrecht gehört und deshalb der Einwand einer fehlenden oder nicht wirksamen Schiedsvereinbarung, soweit er im Ausland mit einem fristgebundenen Rechtsbehelf hätte geltend gemacht werden können, aber nicht geltend gemacht wurde, im inländischen Verfahren der Vollstreckbarerklärung nicht mehr vorgebracht werden kann. Denn in diesem Fall ist nach dem ausländischen Recht, auch wenn die Schiedsvereinbarung möglicherweise unwirksam sein mag, der Schiedsspruch selbst grundsätzlich rechtswirksam.
6
2. Durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22. Dezember 1997 ist § 1044 ZPO a.F. aufgehoben worden. Nunmehr bestimmt § 1061 Abs. 1 ZPO, dass sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach dem UN-Übereinkommen vom 10. Juni 1958 richtet.
7
Ob sich hierdurch die Rechtslage geändert hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum streitig (verneinend unter anderem OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Oktober 2003 - 1 Sch 16/02, 1 Sch 6/03, juris Rn. 60 ff; OLG Karlsruhe, SchiedsVZ 2006, 281, 282 f; 2006, 335, 336; 2008, 47, 48; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 26 Sch 1/07, juris Rn. 36; MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1061 Rn. 12; MünchKommZPO/v. Adolphsen, aaO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 11 f; Musielak/Voit, ZPO, 7. Aufl., § 1061 Rn. 20; bejahend unter anderem OLG Schleswig, RIW 2000, 706, 708; BayObLG, NJW-RR 2001, 431, 432; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 1323; Mallmann, SchiedsVZ 2004, 152, 157; Prütting/Gehrlein/Raeschke-Kessler, ZPO, 2. Aufl., § 1061, Rn. 29 ff; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 30 Rn. 19; Stein/Jonas/ Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061, Rn. 76; unklar Zöller/Geimer, 28. Aufl., § 1061 Rn. 22 einerseits, Rn. 29 anderseits; offen gelassen in OLG Rostock IPRax 2002, 401, 405; KG SchiedsVZ 2007, 108, 112).
8
Bei der diesbezüglichen Diskussion wird allerdings verschiedentlich nicht beachtet, dass in der Senatsrechtsprechung - wie in der des vormals für das Schiedsverfahren zuständigen VII. Senats - nicht der allgemeine Grundsatz aufgestellt worden ist, dass Aufhebungsgründe immer präkludiert sind, wenn versäumt wurde, sie mit einem befristeten Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch im Ausland geltend zu machen. Vielmehr bezog sich die Rechtsprechung in erster Linie auf § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. Außerhalb von dessen Anwendungsbereich galt die Präklusionswirkung für Einwendungen gegen den Schiedsspruch nur, soweit sie lediglich nach dem Recht des Schiedsverfahrenslandes einen Fehler darstellten, nicht aber auch, soweit sie unter die weiteren in § 1044 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO a.F. aufgeführten Fälle, in denen vormals ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs abgelehnt werden konnte, zu subsumieren waren (vgl. Senat, Beschlüsse vom 26. April 1990 - III ZR 56/89, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 4 qualifizierte Mehrheit 1; und 23. Mai 1991, aaO; Urteil vom 14. Mai 1992 - III ZR 169/90, NJW 1992, 2299; siehe auch BGH, Urteil vom 7. Januar 1971, aaO S. 173), wobei der Senat allerdings bei der Prüfung der Frage, ob die Anerkennung eines Schiedsspruchs einen Verstoß gegen den deutschen ordre public (§ 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F.) darstellt, die ausländischen Rechtsschutzmöglichkeiten im Einzelfall mitberücksichtigt hat (Beschluss vom 12. Juli 1990 - III ZR 218/89, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Befangenheit 1; Urteil vom 1. Februar 2001 - III ZR 332/99, IPRax 2001, 580, 581 f; siehe aber auch Beschluss vom 30. November 1995 - III ZR 165/94, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Geltendmachung 1).
9
Der Senat hat die Frage, ob nach der Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts die sogenannte Präklusionsrechtsprechung fortgesetzt werden kann, bisher offen gelassen (Beschlüsse vom 17. April 2008 - III ZB 97/06, NJW-RR 2008, 1083 Rn. 20, und 15. Januar 2009 - III ZB 83/07, SchiedsVZ 2009, 126 Rn. 6). Diese nunmehr entscheidungserhebliche Frage ist, soweit es um die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels (wirksamer) Schiedsvereinbarung geht (§ 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.), zu verneinen.
10
3. Nach § 1061 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. V Abs. 1a UNÜ (i.V.m. Art. II UNÜ) kann sich ein Antragsgegner im Verfahren auf Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs darauf berufen, dass dem Schiedsspruch keine (gültige) Schiedsvereinbarung zugrunde liegt. Einen Vorbehalt der Geltendmachung ausländischer Rechtsbehelfe gegen den Schiedsspruch enthalten weder § 1061 ZPO noch Art. V UNÜ. Im Rahmen des durch das nationale Recht in Bezug genommenen UN-Übereinkommens kann deshalb dieser Ein-wand nicht unter Hinweis auf eine unterlassene Geltendmachung befristeter Rechtsbehelfe im Ausland zurückgewiesen werden.
11
Allerdings bestimmt § 1061 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. VII Abs. 1 UNÜ, dass die Bestimmungen des Übereinkommens keiner beteiligten Partei das Recht nehmen, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht wird, zu berufen (sogenannte Meistbegünstigungsklausel). Dort enthaltene Präklusionsbestimmungen können deshalb die Verteidigungsmöglichkeiten eines Antragsgegners im inländischen Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren beschränken.
12
a) Art. V Abs. 1 Satz 1 des Europäischen Übereinkommens über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (EuÜ) vom 21. April 1961 (BGBl. 1964 II S. 425) sieht insoweit vor, dass eine Partei, will sie die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Begründung erheben, eine Schiedsvereinbarung bestehe nicht oder sei unwirksam, dies spätestens gleichzeitig mit ihrer Einlassung zur Hauptsache im schiedsrichterlichen Verfahren geltend zu machen hat. Anderenfalls ist sie mit dieser Rüge nach Maßgabe des Art. V Abs. 2 EuÜ auch in späteren Verfahren vor einem staatlichen Gericht ausgeschlossen. Eine weitergehende Präklusion wegen der Versäumung eines befristeten Rechtsmittels gegen den Schiedsspruch kennt das Europäische Überein-kommen nicht. Da die Antragsgegnerin sich im hiesigen Schiedsverfahren von Anfang an auf eine fehlende Schiedsvereinbarung berufen hat, ist nach dem Europäischen Übereinkommen die Zuständigkeitsrüge zulässig.
13
b) Der Erhebung der Zuständigkeitsrüge stehen auch nicht die für inner-staatliche Schiedssprüche geltenden nationalen Bestimmungen des § 1059 Abs. 2 Nr. 1a, Abs. 3, § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO entgegen.
14
Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1a ZPO kann ein inländischer Schiedsspruch unter anderem deshalb aufgehoben werden, weil es an einer gültigen Schiedsvereinbarung fehlt. Der entsprechende Aufhebungsantrag muss nach § 1059 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO bei Gericht grundsätzlich innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zugang des Schiedsspruchs eingereicht werden. An diese Frist knüpft § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO dergestalt an, dass im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des inländischen Schiedsspruchs die Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - anders als die Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - nicht zu berücksichtigen sind, wenn die in § 1059 Abs. 3 ZPO bestimmte Frist abgelaufen ist, ohne dass der Antragsgegner einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt hat.
15
Diese Regelungen finden jedoch keine entsprechende Anwendung auf ausländische Schiedssprüche. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO allein auf das UN-Übereinkommen Bezug nimmt und deshalb der Verweis in Art. VII Abs. 1 UNÜ bezüglich des innerstaatlichen Rechts ins Leere geht. Vielmehr ist der Meistbegünstigungsgrundsatz in Art. VII Abs. 1 UNÜ dahin zu verstehen, dass er - unter Durchbrechung der Rückverweisung des nationalen Rechts auf das UN-Übereinkommen - grundsätzlich auch die Anwendung von im Vergleich zum UN-Übereinkommen anerkennungsfreundlicheren Vorschriften des nationalen Rechts, auch soweit diese an sich für innerstaatliche Schiedssprüche gelten, auf ausländische Schiedssprüche erlaubt (vgl. zur Formvorschrift des § 1031 ZPO Senat, Beschluss vom 30. September 2010 - III ZB 69/09, Rn. 10 ff, vorgesehen für BGHZ).
16
Jedoch kann das von § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO in Bezug genommene Rechtsbehelfsverfahren (§ 1059 ZPO) auf ausländische Schiedssprüche nicht angewendet werden, wobei dahinstehen kann, ob es sich insoweit überhaupt um eine "anerkennungsfreundlichere" Regelung handelt. Denn die Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen ein im Ausland ergangener Schiedsspruch aufgehoben und ob ein entsprechendes Rechtsmittel unbefristet oder nur innerhalb einer bestimmten Frist bei Gericht eingereicht werden kann, fällt nicht in die Zuständigkeit des deutschen Gesetzgebers. Gilt § 1059 ZPO aber auch im Rahmen des Art. VII Abs. 1 UNÜ nicht für ausländische Schiedssprüche, entfällt auch die Möglichkeit der Anknüpfung an die Präklusionsregelung in § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO.
17
4. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in Frankreich kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Schiedsgerichts eingelegt hat, führt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht dazu, dass die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts als gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten im innerstaatlichen Vollstreckbarerklärungsverfahren unbeachtlich ist. Zwar mag mit der Rechtsbeschwerde davon auszugehen sein, dass dem von § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO berufenen internationalen Schiedsverfahrensrecht der Grundsatz von Treu und Glauben zu eigen ist, und zwar auch in Gestalt des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium). Allerdings kann nicht in jedem widersprüchlichen Verhalten ein Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen werden. Nach deutschem Recht ist ein solches Verhalten erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dass im internationalen Schiedsverfahrensrecht ein Weniger genügen könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. Senat, Beschluss vom 17. April 2008, aaO Rn. 12). Allein der Umstand, dass eine Partei sich gegen die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs im Inland wendet, ohne diesen zuvor im Ausland mit einem möglichen Rechtsmittel angefochten zu haben, genügt für die Annahme eines widersprüchlichen Verhaltens aber nicht (vgl. Senat aaO Rn. 15). Im Übrigen hat das Oberlandesgericht in tatrichterlicher Würdigung festgestellt, dass die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt habe, die Antragsgegnerin werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen. Rechtsfehler dieser Bewertung zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf, mit der die Antragstellerin lediglich ihre gegenteilige Auffassung an die Stelle der des Oberlandesgerichts setzt. Dass besondere Umstände vorliegen, die ungeachtet des Fehlens eines solchen Vertrauenstatbestands die Rüge der Unzuständigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, ist nicht ersichtlich.
18
5. Auch im Übrigen erweist sich der angefochtene Beschluss als rechtsfehlerfrei. Auf eine nähere Begründung wird nach § 577 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 564 Satz 1, Satz 3 ZPO verzichtet.

B E S C H L U S S:
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 15. Dezember 2008 - 1 SchH 3/08 - wird auf seine Kosten als unstatthaft verworfen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: bis 230.000 €
Gründe:
I.
Mit Schreiben vom 7. April 2008 hat der Antragsteller gemäß § 1035 Abs. 4, § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO unter Bezugnahme auf § 19 der Vereinbarung zwischen dem damaligen Land Thüringen und dem Fürstenhaus Schwarzburg-Rudolstadt sowie Schwarzburg-Sondershausen vom 6. Juli 1928 die Einsetzung eines Schiedsgerichts zur Regelung eines Streites mit dem Antragsgegner über die Weiterzahlung einer mit dem Ende des Zweiten Weltkrieges eingestellten Leibrente beantragt.
Nach Beratung hat der Vorsitzende des zuständigen Senats des Oberlandesgerichts mit Verfügung vom 13. Oktober 2008 die Rücknahme des Antrags angeregt. Nach herrschender Meinung setzten Anträge auf Einsetzung eines Schiedsgerichts voraus, dass die zugrunde liegende Schiedsvereinbarung jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam sei. Spätestens mit dem sog. Fürstenenteignungsgesetz (Gesetz über die Enteignung der ehemaligen Fürstenhäuser im Lande Thüringen vom 11. Dezember 1948) sei die streitgegenständliche Vereinbarung aber außer Kraft gesetzt worden.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 15. Dezember 2008 hat das Oberlandesgericht den Antrag auf Bestellung eines Schiedsgerichts zurückgewiesen, da es offensichtlich an einer wirksamen Schiedsvereinbarung fehle.
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und damit unzulässig.
Nach § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO findet lediglich gegen die in § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ZPO genannten Entscheidungen die Rechtsbeschwerde statt; im Übrigen sind Entscheidungen in den in § 1062 Abs. 1 ZPO bezeichneten Verfahren unanfechtbar (§ 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Die angefochtene Entscheidung über die Einsetzung eines Schiedsgerichts ist im Rahmen des Verfahrens nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergangen. Allein der Umstand, dass das Oberlandesgericht - in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung (vgl. nur Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1035, Rn. 17; MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1035, Rn. 48; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rn. 11; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 892 ff, 897; siehe auch BayObLG BB 1999, 1785; MDR 2001, 780; anders etwa Bredow in: Festschrift für Peter Schlosser, S. 75, 80) - als Vorfrage geprüft hat, ob die zugrunde liegende Schiedsvereinbarung offensichtlich unwirksam ist, macht die Entscheidung über die Einsetzung des Schiedsgerichts nicht zu einer Entscheidung im Sinne des § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
Nach §§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, 1032 Abs. 2 ZPO kann beim Oberlandesgericht bis zur Bildung eines Schiedsgerichts ein Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Die in einem solchen Verfahren ergehende Entscheidung ist nach § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. Eine Entscheidung in einem solchen Verfahren hat das Oberlandesgericht aber nicht getroffen. Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner (entsprechend § 33 ZPO) hätten - zumal den Parteien unter dem 13. Oktober 2008 die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts mitgeteilt worden war - einen entsprechenden Antrag stellen können. Dies ist aber nicht geschehen.
Dass sich das Oberlandesgericht mit der Frage der offensichtlichen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung befasst hat, führt nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, zumal mit der Entscheidung über die Bestellung oder Nichtbestellung eines Schiedsgerichts nicht rechtskräftig über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung entschieden wird (h.M., vgl. nur Musielak/Voit, aaO Rn. 11-13; MünchKommZPO/Münch, aaO; Zöller/Geimer, aaO; Lachmann, aaO, Rn. 918, 929; siehe auch für den Fall der Ernennung eines Schiedsrichters bezüglich der Vorfrage eines gültigen Schiedsvertrags BGH, Urteil vom 27. Februar 1969 - KZR 3/68 - NJW 1969, 978, 979).

U R T E I L:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. März 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
\[1] Der Kläger ist seit der Gründung der beklagten GmbH im Jahr 1989 an deren Stammkapital zu 50 % als Gesellschafter beteiligt; die beiden weiteren Gesellschafter - Witwe und Sohn des verstorbenen zweiten Gründungsgesellschafters - halten jeweils 25 % des Gesellschaftskapitals. Die Mitgesellschafterin fungiert zugleich als Geschäftsführerin der Beklagten. Zwischen dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern bestehen seit Jahren erhebliche Differenzen.
\[2] Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 9. Oktober 2006 mit den Stimmen der beiden anderen Gesellschafter in Anwesenheit des Klägers, seinen Geschäftsanteil aus wichtigem Grund einzuziehen. Nachdem der Kläger die Gesellschafterversammlung verlassen hatte, beschlossen die Mitgesellschafter außerdem, dessen Geschäftsanteil auf sich zu übertragen, stellten die Jahresabschlüsse 2003 und 2004 fest und entlasteten die Geschäftsführerin der Beklagten für die Geschäftsjahre 2003 und 2004.
\[3] Der Kläger hat sämtliche Beschlüsse vor dem Landgericht mit dem Antrag angegriffen, ihre Nichtigkeit festzustellen bzw. sie hilfsweise für nichtig zu erklären. Die Beklagte hat innerhalb der Klageerwiderungsfrist unter Verweis auf den Gesellschaftsvertrag die Einrede des Schiedsvertrages erhoben und diese in der abgesonderten Verhandlung des Landgerichts über die Zulässigkeit der Klage wiederholt.
\[4] Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten aus dem Jahr 1989 enthält insoweit folgende Schiedsklausel:
"Rechtsstreitigkeiten in Angelegenheiten der Gesellschaft zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft sollen - soweit gesetzlich zulässig - unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein aus zwei Beisitzern und einem Vorsitzenden bestehendes Schiedsgericht entschieden werden, von dem, jeweils durch eingeschriebenen Brief an den anderen Teil, die das Schiedsgericht anrufende Partei den einen und die andere Partei binnen zwei Wochen den anderen Beisitzer bestimmt; der Vorsitzende, welcher die Befähigung zum Richteramt besitzen muss, wird durch die Beisitzer binnen zwei Wochen nach Benennung des zweiten Beisitzers bestimmt; benennt die andere Partei ihren Beisitzer oder benennen die Beisitzer den Vorsitzenden nicht frist- und ordnungsgemäß, so werden der zweite Beisitzer bzw. der Vorsitzende auf Antrag einer Partei durch den Präsidenten des für den Gesellschaftssitz zuständigen Landgerichts bestellt; bei Wegfall eines Schiedsrichters - gleichgültig aus welchem Grund - ist ein anderer Schiedsrichter zu bestellen; insoweit gelten die vorstehenden Bestimmungen entsprechend. Mehrere Beteiligte auf Seiten des Klägers oder des Beklagten gelten im Sinne der vorstehenden Regelungen als die eine bzw. die andere Partei; sie treffen die Entscheidungen innerhalb ihrer Partei mit einfacher Mehrheit der vorhandenen Beteiligten nach Köpfen.
Die gesetzlichen Bestimmungen über das Schiedsverfahren im 10. Buch der Zivilprozessordnung bleiben im Übrigen und auch insoweit, als sie zwingendes Recht darstellen, unberührt."
\[5] Im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen nimmt der Gesellschaftsvertrag zusätzlich auf die Schiedsklausel Bezug. Er macht die Anfechtung von einer Beanstandung des Beschlusses gegenüber der Gesellschaft innerhalb einer vierwöchigen Frist abhängig, die bei Anwesenheit des Anfechtenden mit der Beschlussfassung und für in seiner Abwesenheit gefasste Beschlüsse mit dem Tag der Absendung der Mitteilung über das Abstimmungsergebnis anlaufen soll. Im Übrigen legt er fest, dass - soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen - die Gesellschafter nur dann zur Anfechtung berechtigt sind, wenn sie allein oder zusammen mindestens 25 % des Gesellschaftskapitals repräsentieren.
\[6] Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die - von dem erkennenden Senat zugelassene - Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
\[7] Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
\[8] I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Streitigkeiten über die Wirksamkeit von GmbH-Gesellschafterbeschlüssen seien grundsätzlich schiedsfähig. Voraussetzung der Wirksamkeit einer solche Streitigkeiten umfassenden Schiedsklausel sei allerdings, dass alle Gesellschafter nicht nur die Möglichkeit hätten, sich am Schiedsverfahren zu beteiligen, sondern auch auf die Auswahl des Schiedsgerichts Einfluss nehmen könnten, sofern nicht eine neutrale Stelle als Schiedsgericht bestimmt sei. Außerdem müssten alle Streitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert sein. Im konkreten Fall seien diese Bedingungen für eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vollständig erfüllt, weil nicht gewährleistet sei, dass alle denselben Beschluss betreffenden Streitigkeiten in einem Schiedsverfahren erledigt würden; zudem sei nicht sichergestellt, dass alle Gesellschafter die Besetzung des Schiedsgerichts mit beeinflussen könnten.
\[9] II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
\[10] Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind - wie nunmehr auch der Senat unter Aufgabe seines früheren, in BGHZ 132, 278, 285 ff. - Schiedsfähigkeit I - vertretenen ablehnenden Standpunkts in Übereinstimmung mit der jetzt herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. aus der Kommentarliteratur zum GmbHG nur: Roth in Altmeppen/Roth, GmbHG 5. Aufl. § 47 Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 36 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römermann, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 233 ff.; Wicke, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 21) annimmt - auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individualabrede "schiedsfähig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter (vgl. dazu schon BGHZ 132, 278, 282 - Schiedsfähigkeit I) - ausgestaltet ist (A). Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthaltene Schiedsklausel genügt aber nicht diesen an eine solche Vereinbarung zu stellenden Mindestanforderungen, so dass im konkreten Fall die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede nicht durchgreift (B).
\[11] A. 1. Eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten auch dann gültig anordnen, wenn sich - wie hier die aus dem Jahr 1989 stammende streitige Schiedsklausel - ihre Wirksamkeit gemäß § 33 Abs. 1 EGZPO noch nach dem bis zum Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) geltenden alten Recht richtet (Senat, BGHZ 160, 127, 130; 144, 146, 147; BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, ZIP 2001, 1694, 1695; insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 147, 394 ff.).
\[12] Aus der Anwendung des am 31. Dezember 1997 geltenden Rechts ergibt sich keine Vorentscheidung gegen die Zulässigkeit der Anordnung des schiedsrichterlichen Verfahrens. Wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 160, 127, 132 ff.; 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I), steht § 1025 ZPO a.F. - wie auch § 1030 ZPO n.F. - der grundsätzlichen Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nicht entgegen (so zutr. auch Baumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 34; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 45; Bayer, ZIP 2003, 881, 884; K. P. Berger, RIW 2001, 7, 13).
\[13] Soweit der Senat in seinem Urteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 278 ff. - Schiedsfähigkeit I) ausgesprochen hat, dass mangels ausdrücklicher Regelung durch den Gesetzgeber eine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im Hinblick auf die Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu eröffnen sei, hält er daran nicht mehr fest. Da der Gesetzgeber im Rahmen des zwischenzeitlich verabschiedeten und in Kraft getretenen Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes von einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung bewusst Abstand genommen und im Anschluss an die Entwurfsbegründung die Problematik "angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht weiterhin der Lösung durch die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls überlassen" hat (vgl. RegE Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, BT-Drs. 13/5274, S. 35), greift der Senat die ihm solchermaßen überantwortete Aufgabe auf und hält - nach nochmaliger Prüfung im Lichte des zwischenzeitlich erreichten Diskussionsstandes in der gesellschaftsrechtlichen (vgl. u.a.: Roth in Altmeppen/Roth aaO § 47 Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 36 f.; Lutter/ Hommelhoff aaO § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter aaO Anh. § 47 Rdn. 233 ff.; Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21) und zivilprozessualen (vgl. u.a.: Münch in MünchKommZPO, 3. Aufl. § 1030 Rdn. 35 f.; Saenger, ZPO 2. Aufl. § 1030 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 1034 Rdn. 22 ff.; Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. § 1030 Rdn. 9 ff.) Literatur - seine früheren Bedenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer analogen Herbeiführung der Wirkungen aus §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG durch Schiedssprüche auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln nicht mehr aufrecht. Dies gilt freilich nur unter der bereits früher vom Senat mit Rücksicht auf das auch hier geltende Rechtsstaatsprinzip geforderten (BGHZ 132, 278, 282 - Schiedsfähigkeit I) Voraussetzung einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens, die für sämtliche ihm unterworfenen Gesellschafter einen am Maßstab des § 138 BGB zu messenden (vgl. BGHZ 106, 336, 338 f.) Mindeststandard an Mitwirkungsrechten und damit Rechtsschutzmöglichkeit sicherstellen muss.
\[14] a) Bei der Begründung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in dem hier zu beurteilenden Recht der GmbH handelt es sich - wie in der Literatur zutreffend hervorgehoben worden ist (vgl. nur K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1859) - nicht um eine allein vom Gesetzgeber zu lösende Aufgabe; vielmehr kann sie auch durch die beteiligten Gesellschafter privatautonom - d.h. primär durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, ggfs. auch auf der Basis eines ad hoc zustande gebrachten Einvernehmens - gelöst werden.
\[15] Denn genauso wie die Gesellschafter einen von ihnen mit satzungsmäßiger Mehrheit gefassten Beschluss durch allseitigen Vertrag aufheben können, können sie auch in allseitigem Einvernehmen einem Schiedsgericht unter den genannten "Gleichwertigkeitskautelen" die Befugnis verleihen, den Beschluss nach den Maßstäben des objektiven Gesellschaftsrechts zu prüfen und ggfs. mit den aus den §§ 248, 249 AktG ersichtlichen Wirkungen für nichtig zu erklären. Dabei ist entscheidend, dass diese Aufgabe vor Beginn eines Prozesses gelöst wird und dass die oben genannten vom Senat mit Urteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I) eingeforderten Verfahrensgarantien - das ist das Ergebnis der zwischenzeitlichen wissenschaftlichen Diskussion (vgl. dazu Röhricht in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung \[hrsg.], Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004 \[2005], S. 1, 23) - mittels einer entsprechenden kautelarjuristischen vertraglichen Gestaltung gewährleistet werden. Im Übrigen beruht die Rechtskraftwirkung gemäß §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, soweit sie Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH betrifft, selbst auf einer richterlichen Rechtsfortbildung, neben der einer analogen Anwendung dieser Vorschriften auf Schiedssprüche keine die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung sprengende Qualität zukommt (dazu Bergmann, RWS-Forum 20 \[2001], 227, 236 f.). Immerhin ist die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG - eine wirksame Schiedsvereinbarung vorausgesetzt - zwingende Folge der Eröffnung des schiedsrichterlichen Verfahrens.
\[16] b) Die mit einer Schiedsklausel getroffene Anordnung des schiedsrichterlichen Verfahrens auch für Beschlussmängelstreitigkeiten muss sich allerdings an § 138 Abs. 1 BGB messen lassen:
\[17] Die Schiedsvereinbarung unterliegt nach altem wie nach neuem Recht als Unterfall des Prozessvertrages (BGHZ 99, 143, 147) materiellen Gültigkeitsgrenzen (MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl. § 1029 Rdn. 15 ff.), die durch § 138 Abs. 1 BGB - der neben § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. Anwendung findet - gezogen werden. Nach § 138 Abs. 1 BGB (dazu BGHZ 106, 336, 338 f.) sind Schiedsvereinbarungen nichtig, wenn sie eine übermäßige Einschränkung des Rechtsschutzes zum Gegenstand haben. § 138 Abs. 1 BGB hat die Funktion, den wesentlichen Grundsätzen und grundlegenden Maßstäben der Rechtsordnung - zu denen auch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gehört - gegenüber einem Missbrauch der Vertragsfreiheit Achtung zu verschaffen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ist für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten.
\[18] Wegen seiner für den Bestand der Rechtsordnung wesentlichen Bedeutung kann der Rechtsschutz durch Parteivereinbarung allenfalls in einzelnen konkreten Ausgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden. Führt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass eine Partei - hier im weiten Sinne als von der Rechtskraftwirkung eines stattgebenden Schiedsspruchs Betroffenen verstanden - benachteiligt bzw. dass ihr der notwendige Rechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten unvereinbar und daher nichtig.
\[19] c) Danach setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Wirksamkeit einer Schiedsklausel zu Beschlussmängelstreitigkeiten - am Maßstab des § 138 BGB gemessen - die Erfüllung folgender Mindestanforderungen (vgl. nur Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21 m.w.Nachw.) voraus:
\[20] Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsorganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG: dazu Senat, BGHZ 172, 136 Tz. 15 - AG; BVerfGE 21, 132, 137 f.; 60, 7, 14). Sämtliche Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der Beteiligung mehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverhältnisses kann dabei grundsätzlich das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden (vgl. dazu auch: Sen.Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 - Schutzgemeinschaftsvertrag II, z.V.b. in BGHZ). Schließlich muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden.
\[21] B. Trotz der solchermaßen grundsätzlich eröffneten Möglichkeit, Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nach Maßgabe näherer Anordnung einer im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Schiedsklausel dem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, genügten - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat - die Verfahrensvorgaben der konkreten Schiedsklausel nicht, um der von der Beklagten nach § 1032 ZPO n.F., § 33 Abs. 3 EGZPO rechtzeitig (Senat, BGHZ 160, 127, 131; außerdem BGHZ 147, 394, 396) erhobenen Schiedseinrede zum Erfolg zu verhelfen. Die Schiedsklausel ist vielmehr nach § 138 BGB jedenfalls insoweit nichtig, als sie Beschlussmängelstreitigkeiten in ihren Anwendungsbereich einbezieht.
\[22] 1. Der Senat geht allerdings mit dem Berufungsgericht davon aus, dass die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthaltene Schiedsklausel das Rechtsschutzbegehren des Klägers trotz der Wendung "soweit gesetzlich zulässig" mit umfasst, obwohl zur Zeit ihrer Einführung im Jahr 1989 die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 4. Juli 1951 - II ZR 117/50, LM Nr. 1 zu § 199 AktG 1937; v. 11. Juli 1966 - II ZR 134/65, WM 1966, 1132, 1133; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - III ZR 18/77, NJW 1979, 2567, 2569) Beschlussmängelstreitigkeiten für nicht schiedsfähig erachtete. Die Revision greift diese Auslegung des Berufungsgerichts als ihr günstig nicht an. Für die Richtigkeit dieses Auslegungsergebnisses spricht der Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen auf die Schiedsklausel Bezug nimmt.
\[23] 2. Am Maßstab des § 138 BGB gemessen ist die Schiedsklausel jedenfalls insoweit unwirksam, als sie Beschlussmängelstreitigkeiten - zur Wirksamkeit im Übrigen bzw. zur Anwendung des § 139 BGB auf die gesamte Schiedsklausel muss der Senat nicht Stellung nehmen - einbezieht. Denn sie sichert die Belange der von der Rechtskraftwirkung analog §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell berührten Gesellschafter nicht in einer den Geboten des Rechtsstaatsprinzips genügenden Weise.
\[24] a) Da - wie bereits oben unter II A 3 a) ausgeführt - eine wirksame Schiedsvereinbarung zu Beschlussmängelstreitigkeiten die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Folge hat, gehört zu dem von § 138 Abs. 1 BGB geschützten Mindeststandard eines rechtsstaatlichen Schiedsverfahrens eine den Mechanismen des § 246 Abs. 3 AktG entsprechende Zuständigkeitskonzentration. Diesen Mindeststandard verfehlt die hier vereinbarte Schiedsklausel schon deshalb, weil sie nicht die notwendige Zusammenfassung sämtlicher einen Beschluss betreffenden Schiedsverfahren bei einem Schiedsgericht gewährleistet.
\[25] Die Schiedsklausel legt nicht - was im Sinne des Regelungszwecks des § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG zur gebotenen Erledigung sämtlicher Beschlussmängelstreitigkeiten durch ein Schiedsgericht führen würde - eine neutrale Person oder Stelle ex ante als Schiedsgericht fest. Sie sichert die Befassung nur eines ex post bestimmten Schiedsgerichts auch nicht mittels der - dann erforderlichen - Vorgabe, der erste bei der Geschäftsleitung der Gesellschaft eingegangene Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, entfalte im Sinne einer Verfahrenskonzentration "Sperrwirkung" in Bezug auf spätere Anträge.
\[26] Die Schiedsklausel enthält zudem keine - zur Sicherung der Beteiligungsmöglichkeit für sämtliche Gesellschafter unerlässliche - Bestimmung dahingehend, dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des Antragstellers auf einen Schiedsrichter bei der Gesellschaft einzureichen und von dort aus sämtlichen Mitgesellschaftern mit der Aufforderung zuzustellen sei, binnen einer bestimmten Frist über einen Beitritt auf Seiten des Antragstellers oder der Gesellschaft zu entscheiden.
\[27] Damit bleiben die allgemeinen Vorgaben der Klausel so weit hinter dem Standard eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten zurück, dass sie am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB scheitert.
\[28] b) Die Annahme der Revision, es reiche für die Wirksamkeit der Schiedseinrede aus, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gewährleistet sei, dass ein von den Gesellschaftern der Beklagten gefasster Beschluss nur von einem Gesellschafter und damit nur in einem Verfahren angegriffen werde, trifft schon deswegen nicht zu, weil die gesellschaftsvertragliche Klausel im GmbH-Recht objektiv auszulegen ist. Die Sittenwidrigkeit einer Schiedsklausel ist - wie die anderer Rechtsgeschäfte - nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihrer Einführung in den Gesellschaftsvertrag zu beurteilen, nicht hingegen nach den Verhältnissen in dem Zeitpunkt, in dem sie ihre Rechtswirkungen entfaltet (BGHZ 125, 206, 209; 120, 272, 276; 107, 92, 96 f.; 100, 353, 359). Ob eine Schiedsklausel wirksam ist oder nicht und damit die Schiedseinrede eröffnet ist oder nicht, darf nicht nachträglich von Fall zu Fall entschieden werden. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass der Kläger als Initiator eines Schiedsverfahrens auf die Bestimmung des Schiedsgerichts in einem konkreten, von ihm in Gang gesetzten Schiedsverfahren hätte Einfluss nehmen können.
\[29] c) Dass die Beklagte bei ihrer Gründung lediglich zwei Gesellschafter hatte und gegenwärtig auch nur drei Gesellschafter hat, mithin aus einem überschaubaren Personenkreis besteht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, zumal der Gesellschaftsvertrag eine Erweiterung des Kreises der Gesellschafter schon bei seinem Abschluss vorgezeichnet hat. Die Entscheidung über die Einhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards und damit über die Wirksamkeit der Schiedsklausel darf nicht von Zufallskriterien abhängen (anders OLG Düsseldorf, GmbHR 2004, 572, 577), zu denen auch gehört, ob sämtliche Gegner einer Beschlussanfechtung - wie im Falle der Beklagten freilich nicht – zugleich organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind und damit notwendig Kenntnis von der Auseinandersetzung haben. Die Zahl der Gesellschafter der Beklagten ist an keiner Stelle auf die Höchstzahl drei festgeschrieben. Diese Höchstzahl wäre im Übrigen völlig zufällig gewählt. Eine Schiedsklausel kann - vom Systembruch im Hinblick auf die § 138 Abs. 1 BGB sonst beherrschenden Grundsätze ganz abgesehen - nicht jeweils in Abhängigkeit vom aktuellen Bestand der Gesellschafter als wirksam oder als unwirksam behandelt werden.
\[30] d) Die von der Revision zitierten statutarischen Erschwernisse einer Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen führen zu keinem anderen, für die Beklagte günstigeren Ergebnis, weil sie nicht auszuschließen vermögen, dass gerade über ihre Wirksamkeit zugleich und denselben Beschluss betreffend vor verschiedenen Schiedsgerichten gestritten wird. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass die verbindliche statutarische Vorgabe eines von der Revision so bezeichneten gesellschaftsinternen Vorschaltverfahrens bei Übertragung der Grundsätze der Senatsrechtsprechung zur Verkürzung der Frist des § 246 Abs. 1 AktG (Senat, BGHZ 104, 66, 72; Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460, 461) nicht dem Mindeststandard an Rechtsschutzgewährung entspricht. Zwar lässt der Gesellschaftsvertrag für die Erhebung der Anfechtungsklage selbst mehr als einen Monat Zeit. Er gibt aber weitergehend - der Anfechtungsmöglichkeit vorgeschaltet - eine zusätzliche Obliegenheit zur Beanstandung des Beschlusses innerhalb einer Vierwochenfrist vor, durch die nicht nur der zur sachgerechten Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte erforderliche Überlegungszeitraum gegenüber der Mindestanfechtungsfrist unzulässig verkürzt, sondern weitergehend im Falle ihrer Nichtbeachtung sogar das Anfechtungsrecht völlig ausgeschlossen wird.
\[31] Über die mangelhafte Sicherung der Verfahrenskonzentration hilft auch nicht hinweg, dass nach verbreiteter Auffassung das Ermessen des Schiedsgerichts, weitere Gesellschafter im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens als streitgenössische Nebenintervenienten nach § 69 ZPO zuzulassen, trotz § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO n.F., § 33 Abs. 3 EGZPO auf Null reduziert ist (so bereits österreichischer OGH, NZG 1999, 307, 308; OLG Karlsruhe, ZIP 1995, 915, 917; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1396 f.; K. P. Berger, aaO S. 14). Denn diese allein das Schiedsgericht treffende Verpflichtung vermag nicht die Einleitung paralleler Schiedsverfahren zu verhindern.
\[32] Durch eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO lässt sich die Unzulänglichkeit der Schiedsklausel nicht korrigieren. Ein Rückgriff auf § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zugunsten des zuerst befassten Schiedsgerichts (Bayer, aaO S. 887; Bender, DB 1998, 1900, 1903; Chr. Berger, ZHR 164 \[2000], 295, 310 f.; Bork, ZHR 160 \[1996], 374, 380; Ebbing, Private Zivilgerichte, S. 182; Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 95; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO, S. 128 Fn. 634; Vetter, DB 2000, 705, 707) hülfe nur dann weiter, wenn Beschlussmängelstreitigkeiten per definitionem stets denselben Streitgegenstand beträfen. Dies ist indessen nicht der Fall, weil der zur Begründung vorgetragene Lebenssachverhalt in verschiedenen Verfahren differieren kann und es sich daher bei den vor verschiedene Schiedsgerichte gebrachten Streitigkeiten nicht notwendig um denselben Streitgegenstand handelt (Korff, Beschlussmängelstreitigkeiten der Kapitalgesellschaft im Schiedsverfahren, 2004, S. 196; Lüke/ Blenske, ZGR 1998, 253, 283; gesehen auch von Papmehl, aaO S. 96).
\[33] f) Lückenhaft ist die Schiedsklausel auch insofern, als sie eine Einflussnahme aller von der Rechtskraft eines Schiedsspruchs nach §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell Betroffenen auf die Besetzung des Schiedsgerichts nicht sichert. Diese Sicherung ist als Kompensation für den Verlust des unabhängigen staatlichen Richters als Entscheidungsträger mit potentiell inter omnes wirkender Entscheidungsmacht unverzichtbar. Die Schiedsklausel verfehlt diese Sicherung, weil sie die Bestimmung der Parteischiedsrichter nicht von einer Vorabunterrichtung sämtlicher Gesellschafter abhängig macht. Die in der Schiedsklausel festgelegten und von der Revision wiederholten Vorgaben für die Benennung der Parteischiedsrichter lassen diesen Gesichtspunkt außer Betracht. Dass sich mehrere Streitgenossen auf einer Seite nach näherer Vorgabe der Schiedsklausel auf einen Schiedsrichter zu einigen haben, bedeutet nicht, dass die Schiedsklausel eine Einbindung sämtlicher Gesellschafter auf der einen oder anderen Seite voraussetzt. Auch insoweit hilft eine Ermessenreduktion im Sinne einer Verpflichtung des Schiedsgerichts nicht weiter, nachträglich Gesellschafter als streitgenössische Nebenintervenienten zuzulassen, weil dann die Bestimmung der Schiedsrichter bereits erfolgt ist.
\[34] g) Dass die Gründer der Beklagten bei Einführung der Schiedsklausel nicht verwerflich handelten und sie den rechtlichen Schluss von der Lückenhaftigkeit der Klausel auf § 138 Abs. 1 BGB nicht gezogen haben, ist für die Anwendung der Vorschrift unerheblich. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist nicht davon abhängig, dass den Erklärenden ein sittlicher Vorwurf trifft (BGHZ 94, 268, 272 f.).
\[35] 3. Die Lücken der Schiedsklausel lassen sich auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung mit der Folge einer Unanwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB schließen.
\[36] Die ergänzende Vertragsauslegung findet ihre Grenze dort, wo sie in eine - unzulässige - freie richterliche Rechtsschöpfung umschlägt (Staudinger/Roth, BGB \[2003] § 157 Rdn. 37 ff.). Sie ist deshalb insbesondere ausgeschlossen, wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke in Betracht kommen, aber kein Anhaltspunkt dafür besteht, welche dieser Regelungen die Parteien getroffen hätten (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 262/97, ZIP 1999, 234, 236; Bamberger/Roth/ Wendtland, BGB 2. Aufl. § 157 Rdn. 42).
\[37] Das ist hier der Fall. Die Schiedsklausel stammt aus einer Zeit, zu der die Vorgaben des Senats für eine rechtsstaatliche Gestaltung des Schiedsverfahrens in Beschlussmängelstreitigkeiten noch nicht entwickelt waren. Diesen Vorgaben kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Welche der den Erfordernissen rechtsstaatlicher Ausgestaltung des schiedsrichterlichen Verfahrens genügende Variante die Parteien gewählt hätten, ist ungewiss. Dementsprechend lässt sich ein hypothetischer Parteiwille, die Lücken in der einen oder der anderen Weise auszufüllen, nicht ermitteln.
\[38] 4. Die Schiedseinrede der Beklagten greift trotz der Unwirksamkeit der Schiedsklausel nicht etwa deshalb durch, weil der Kläger aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht daran gehindert wäre, ihre Nichtigkeit geltend zu machen.
\[39] Zwar wird in der Literatur die Ansicht vertreten, die Gesellschafter seien, sofern der Gesellschaftsvertrag eine unwirksame, weil lückenhafte Schiedsklausel enthalte, aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten, die Schiedsklausel anzupassen (mit unterschiedlichem Ansatz im Einzelnen: Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften, S. 107; Bayer aaO S. 890 f.; K. P. Berger aaO S. 15; Bergmann aaO S. 249; Lutter/Hommelhoff aaO Anh. § 47 Rdn. 84; Reichert, FS Ulmer 2003, 511, 533; ders./Harbarth, NZG 2003, 379, 381; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 150; ders., BB 2001 aaO S. 1862; B. Schneider, GmbHR 2005, 86, 87; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47 Rdn. 561 a.E.). Eine etwaige Verpflichtung des Klägers, an einer Anpassung der unwirksamen Schiedsklausel mitzuwirken, könnte aber nicht dazu führen, im Rahmen eines bereits rechthängigen Prozesses einer lückenhaften Vereinbarung zum Erfolg zu verhelfen. Der Senat kann deshalb offen lassen, ob eine solche Verpflichtung tatsächlich besteht und mit welcher Mehrheit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages herbeizuführen wäre.

URTEIL
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 2. Juli 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:

Der Kläger hat sich mit Beitrittserklärungen vom 1. Februar und 16. Februar 2006 jeweils in einer sogenannten Haustürsituation mit Einlagen in Höhe von 35.520 € (erste Beitrittserklärung) und 47.600 € (zweite Beitrittserklärung) an der Beklagten, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beteiligt, deren Zweck der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an Investmentvermögen, Investitionen in Immobiliengesellschaften und der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen an Gesellschaften ist. Er hat das sogenannte Beteiligungsprogramm Multi B gewählt, das bei der ersten Beitrittserklärung eine Einmalzahlung von 6.000 € zuzüglich 5 % Agio (= 300 €) sowie über 30 Jahre monatliche Ratenzahlungen - inklusive eines Agios - von 86,10 € und bei der zweiten Beitrittserklärung eine Einmalzahlung von 8.000 € zuzüglich 400 € Agio und über 30 Jahre monatliche Ratenzahlungen von 115,50 € inklusive Agio vorsah. Beide Beitrittserklärungen sind am 1. März 2006 von der geschäftsführenden Gesellschafterin der Beklagten angenommen worden, die nach dem Gesellschaftsvertrag zur Aufnahme weiterer Gesellschafter berechtigt war. Auf die erste Beitrittserklärung hat der Kläger die Einmalzahlung nebst Agio sowie fünf monatliche Raten, auf die zweite hat er bereits vor deren Annahme die Einmalzahlung nebst Agio sowie danach noch eine Ratenzahlung geleistet. Mit Schreiben vom 8. März 2006 hat der Kläger die „Kündigung meines Vertrages in Höhe von 8.000 €“ erklärt, mit Anwaltschreiben vom 18. September 2006 hat er sodann auch seine erste Beitrittserklärung im Hinblick auf die Haustürsituation widerrufen. Nachdem die Beklagte zunächst ein „negatives Abfindungsguthaben“, d.h. eine Zahlungspflicht des Klägers in Höhe von 1.746,34 € errechnet hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 22. November 2007 ein Abfindungsguthaben zu seinen Gunsten in Höhe von 73,43 € errechnet.
Mit der Klage verlangt der Kläger seine Einlageleistungen zurück und begehrt Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 449,96 € nebst Zinsen; hilfsweise hat er seine Zahlungsklage auf die Zahlung eines Abfindungsguthabens in dieser Höhe gestützt. Das Landgericht hat die Klage in Höhe von 15.185,20 € zugesprochen; auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, die vom Berufungsgericht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des erkennenden Senats vom 5. Mai 2008 (II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 - FRIZ I) zugelassen worden ist.
Der erkennende Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 6. Juli 2008 entsprechend § 148 ZPO bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens in dem Verfahren II ZR 292/06 ausgesetzt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat darüber durch Urteil vom 15. April 2010 (C-215/08, ZIP 2010, 772) entschieden. Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe seine in einer sogenannten Haustürsituation abgegebenen Beitrittserklärungen zu der Beklagten wirksam widerrufen. Auf die Folgen seines Widerrufs seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar, so dass kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung seiner Einlageleistungen bestehe, sondern nur ein Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens. Über die Höhe des Abfindungsguthabens könne derzeit nicht entschieden werden, da bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe nach § 26 Nr. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zunächst ein Schiedsgutachten einzuholen sei. Ein solches liege nicht vor.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht - von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und auch von der Revisionserwiderung nicht beanstandet - zutreffend angenommen, dass der Kläger der Beklagten in einer sogenannten Haustürsituation beigetreten ist und seine Beitrittserklärungen wirksam widerrufen hat (§ 312 Abs. 1, § 355 Abs. 1 BGB).
2. Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger gegen die Beklagte aufgrund des Widerrufs der Beitrittserklärungen kein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen nach § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Abs. 1 BGB zu. Die Folgen des Widerrufs richten sich, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Danach hat der Kläger nur einen Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens nach § 738 BGB.
a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 15. April 2010 (C-215/08, ZIP 2010, 772) auf die Vorlagefragen des erkennenden Senats im Beschluss vom 5. Mai 2008 (II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 - FRIZ I) ausgeführt, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zwar auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft anwendbar ist, wenn der Zweck des Beitritts nicht vorrangig darin besteht, Mitglied dieser Gesellschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen. Die Richtlinie schließt es nach Ansicht des Gerichtshofs in diesen Fällen aber keineswegs aus, dass der Verbraucher gegebenenfalls gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C-215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 45). Wie der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt hat, darf das nationale Recht bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den ein zelnen Beteiligten herstellen. Es ist insbesondere zulässig, dem widerrufenden Verbraucher die finanziellen Folgen des Widerrufs des Beitritts aufzuerlegen (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C-215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 48 f.). Danach sind die Rechtsfolgen, die mit der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft für den Verbraucher mit dem Widerruf seiner Beitrittserklärung verbunden sind, mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie vereinbar (BGH, Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II).
b) Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass - nachdem der Verband erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, die regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden sind, nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 334 ff.; Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 221), gehört zum "gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8). Die gegenläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitgesellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Der Kern der Aussagen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und vom fehlerhaften Beitritt besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, der die Literatur weitestgehend folgt, darin, dass der Beigetretene - bis zum Austritt infolge der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit durch Widerruf/Kündigung - Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten bleibt, und zwar sowohl im Innenverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 334 f.) als auch im Außenverhältnis (so zu §§ 128 ff. HGB: BGH, Urteil vom 8. November 1965 - II ZR 267/64, BGHZ 44, 235, 236; Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 513; Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 Rn. 22; zu § 171 HGB: BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 269/07, ZIP 2010, 1689 Rn. 6).
3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klage derzeit unbegründet sei, weil nach § 26 Nr. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) wegen der zwischen den Parteien über die Höhe des Abfindungsguthabens bestehenden Meinungsverschiedenheiten vorab ein Schiedsgutachten einzuholen sei.
a) Zwar enthält der Vertrag der Parteien eine Schiedsgutachtenabrede. Die Parteien haben in § 26 Nr. 4 GV vereinbart, dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe des Abfindungsguthabens dieses von einem Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter auf der Basis des Gesellschaftsvertrags ermittelt werden soll. Es entspricht auch allgemeiner Meinung, dass eine Klage insgesamt als verfrüht ("als zur Zeit unbegründet") abzuweisen ist, wenn der - wie hier - beweispflichtige Kläger die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1960 - II ZR 75/58, NJW 1960, 1462, 1463; Urteil vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1503 m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Kläger hier trotz der Regelung in § 26 Nr. 4 GV zu Recht unmittelbar auf das ihm seiner Ansicht nach zustehende Abfindungsguthaben geklagt hat (§ 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend).
Nach § 26 Nr. 4 GV oblag es der Beklagten, durch die geschäftsführende Gesellschafterin den Schiedsgutachter zu benennen und damit zu beauftragen, das Schiedsgutachten über die Höhe des Abfindungsguthabens zu erstellen. Unterlässt - wie hier - die hierzu befugte und verpflichtete Vertragspartei über einen Zeitraum von fast zwei Jahren und damit außerhalb objektiv angemessener Zeit (vgl. RG JW 1912, 386 Nr. 6; BGH, Urteil vom 30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 345) die Benennung des Schiedsgutachters und die Einholung des Gutachtens, entspricht es allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur, § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend anzuwenden. Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die Bestimmung der Leistung durch Urteil des angerufenen Gerichts zu erfolgen, wenn der Dritte, dem die Bestimmung obliegt, diese verzögert. Die Vorschrift gilt entsprechend, wenn die Verzögerung der Leistungsbestimmung, die kein Verschulden voraussetzt, auf der Nichtbenennung des bestimmungsberechtigten Dritten durch eine hierzu verpflichtete Vertragspartei beruht (BGH, Urteil vom 17. März 1971 - IV ZR 209/69, NJW 1971, 1455, 1456; Urteil vom 2. Februar 1977 - VIII ZR 271/75, WM 1977, 418; Urteil vom 30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 344 f.; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 319 Rn. 22; Erman/J. Hager, BGB, 12. Aufl., § 319 Rn. 11 m.w.N.).
III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung die Höhe des Abfindungsguthabens durch Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigengutachtens zu bestimmen haben (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1957 - II ZR 251/56, BGHZ 26, 25, 29; Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 274/86, ZIP 1987, 1314, 1315 f.; Urteil vom 3. Mai 1999 - II ZR 32/98, WM 1999, 1213 f.; siehe auch Ulmer/Schäfer in MünchKommBGB, 5. Aufl., § 738 Rn. 30 f. m.w.N.).

URTEIL
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. September 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der Stadt Bochum. Sie veranstaltete in Bochum den „Weihnachtsmarkt“ (in den Jahren 2004 bis 2007), den „Gerther Sommer“ (in den Jahren 2005 bis 2008) und die „Bochumer Westerntage“ (in den Jahren 2004 und 2005). Auf den unentgeltlich zugänglichen Veranstaltungen wurde Unterhaltungs- und Tanzmusik aus dem von der Klägerin wahrgenommenen Repertoire öffentlich wiedergegeben. Die Klägerin hatte vor den Veranstaltungen keine Einwilligung in eine Nutzung der von ihr wahrgenommenen Urheberrechte erteilt.
Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat, hat die Beklagte wegen dieser Musikwiedergaben auf Zahlung einer Vergütung von 41.404,54 € in Anspruch genommen. Die Vergütung hat sie entsprechend ihren Tarifen U-VK I (Allgemeine Vergütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Musikern) und M-U I (Allgemeine Vergütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Tonträgerwiedergabe) nach der Größe der Veranstaltungsfläche - gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand - berechnet.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 38.567,88 € stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht (OLG Hamm, Urteil vom 7. September 2010 4 U 37/10, juris) zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten wegen der in Rede stehenden Musikaufführungen nach § 97 Abs. 2 Satz 1 und 3 UrhG Schadensersatz in Höhe von 38.567,88 € verlangen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Werknutzung nicht über ein von der Klägerin abgeleitetes Nutzungsrecht verfügt. Sie könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, eine Einwilligung der Klägerin in die Nutzung sei entbehrlich gewesen. Der Schadensersatzanspruch könne auf der Grundlage der Lizenz berechnet werden, die angefallen wäre, wenn die Klägerin in die Nutzung eingewilligt hätte. Da es für Freiluftveranstaltungen keinen Tarif gebe, dürften zur Berechnung der Vergütung die dieser Nutzung am nächsten stehenden Tarife U-VK I und M-U I herangezogen werden. Die Schiedsstelle habe bereits mehrfach befunden, dass es angemessen sei, die Vergütung bei Freiluftveranstaltungen ebenso wie bei Veranstaltungen in geschlossenen Räumen entsprechend den Tarifen U-VK I und M-U I nach der Größe der Veranstaltungsfläche zu bemessen. Es bestehe kein Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen. Die Beklagte könne hinsichtlich der Vergütungen für Veranstaltungen aus dem Jahr 2004 nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung erheben.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten dem Grunde nach Schadensersatz beanspruchen kann (dazu 1). Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei entsprechend den von der Klägerin aufgestellten Tarifen U-VK I (Allgemeine Vergütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Musikern) und M-U I (Allgemeine Vergütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Tonträgerwiedergabe) nach der Größe der Veranstaltungsfläche berechnet (dazu 2). Dieser Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt (dazu 3).
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der ohne ihre Einwilligung erfolgten öffentlichen Musikwiedergaben dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF (jetzt § 97 Abs. 2 UrhG) Schadensersatz beanspruchen kann.
Die Beklagte hat dadurch, dass sie bei den in Rede stehenden Veranstaltungen Musikwerke aus dem Repertoire der Klägerin ohne deren Einwilligung öffentlich wiedergegeben hat, von der Klägerin wahrgenommene Urheber rechte widerrechtlich verletzt. Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision nicht daran gehindert, sich auf das Fehlen einer Einwilligung zu berufen.
a) Die Revision macht vergeblich geltend, der Klägerin sei es verwehrt, wegen der Musikaufführungen auf den Veranstaltungen im Jahre 2004 („Weihnachtsmarkt“ und „Westerntage“) Schadensersatz zu beanspruchen, weil die Beklagte die Aufführungen jeweils rechtzeitig vor Beginn der Veranstaltungen angemeldet und die Klägerin hierauf nicht reagiert habe.
Die Beklagte hat diese Veranstaltungen nach ihrem eigenen Vorbringen erst zwei bis sechs Tage vor Beginn bei der Klägerin angemeldet. Die Klägerin war nicht verpflichtet, innerhalb so kurzer Zeit auf die Anmeldungen zu reagieren und ihre Einwilligung in die Musikaufführungen zu erteilen. Es ist daher nicht rechtsmissbräuchlich, dass sie sich auf das Fehlen einer Einwilligung beruft.
b) Die Revision macht weiter ohne Erfolg geltend, der Klägerin sei es versagt, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, weil sie es entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 13 UrhWG versäumt habe, für derartige Veranstaltungen - also Veranstaltungen unter freiem Himmel auf öffentlichen Plätzen - einen eigenen Tarif zu schaffen und zu veröffentlichen.
Entgegen der Ansicht der Revision war es der Beklagten dadurch, dass kein Tarif für solche Veranstaltungen bestand, nicht unmöglich, nach § 11 UrhWG vorzugehen und damit die bis zum Beginn der Veranstaltungen nicht erteilte Einwilligung zu ersetzen. Die Klägerin ist auch dann, wenn sie keinen Tarif für eine bestimmte Nutzung aufgestellt hat, nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen. Kommt eine Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung der Nutzungsrechte nicht zustande, gelten die Nutzungsrechte auch beim Fehlen eines Tarifs für diese Nutzung nach § 11 Abs. 2 UrhWG als eingeräumt, wenn die Vergütung in Höhe des vom Nutzer anerkannten Betrages an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in Höhe der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesellschaft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist.
c) Die Revision wendet ferner erfolglos ein, die Klägerin sei daran gehindert, Schadensersatz zu verlangen, weil zwischen den Parteien eine gängige Praxis bestanden habe, dass die Klägerin die Veranstaltungen im Nachhinein abgerechnet habe.
Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass der zwischen den Parteien bestehende Vertrag nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin infolge einer Kündigung der Beklagten im Jahr 2003 geendet hatte. Die Beklagte durfte jedenfalls nach der Kündigung des Vertrages nicht auf den Fortbestand einer bis dahin möglicherweise bestehenden Praxis einer nachträglichen Abrechnung vertrauen.
2. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei entsprechend den von der Klägerin aufgestellten Tarifen U-VK I und M-U I nach der Größe der Veranstaltungsfläche berechnet.
a) Die Klägerin ist im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte berechtigt, den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Dabei stehen ihr grundsätzlich alle drei Berechnungsarten zur Wahl: Sie kann den konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns, die Herausgabe des Verletzergewinns oder die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr verlangen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 70/90, GRUR 2011, 720 Rn. 19 = WRP 2011, 1076 - Multimediashow, mwN).
b) Berechnet die Klägerin den Schaden - wie im Streitfall - nach der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (BGH, GRUR 2011, 720 Rn. 20 - Multimediashow, mwN). Grundsätzlich kommt es danach auf diejenige Vergütung an, die die Klägerin auch sonst für derartige Nutzungen berechnet. Für Freiluftveranstaltungen hatte die Klägerin zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Veranstaltungen allerdings keinen Tarif aufgestellt. Enthält das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft keinen unmittelbar passenden Tarif, so ist grundsätzlich von dem Tarif auszugehen, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise sowie dem Umfang der Nutzung möglichst nahe kommt (BGH, Urteil vom 23. Mai 1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 - Bar-Filmmusik; Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarifüberprüfung II). Das Berufungsgericht ist von den Parteien unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Tarife U-VK I und M-U I nach ihren Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung am nächsten stehen.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Klägerin sei es verwehrt, diese Tarife heranzuziehen, weil sie ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 13 UrhWG nicht nachgekommen sei, für derartige Veranstaltungen eigene Tarife zu erstellen. Anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen handele es sich hier nicht um seltene Ausnahmen oder unzulässige Veranstaltungen, für die die Schaffung eines eigenen Tarifwerkes unzumutbar sei. Vielmehr gehe es um Straßenfeste, Stadtteilfeste und Weihnachtsmärkte, die seit Jahrzehnten in zumindest jährlichem Rhythmus in einer Vielzahl von deutschen Städten und Ortschaften stattfänden.
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG verpflichtet war, einen eigenen Tarif für derartige Veranstaltungen aufzustellen. Die Einhaltung der Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen ist von der Aufsichtsbehörde zu überwachen (§ 19 Abs. 1 UrhWG). Der Werknutzer hat keinen Anspruch gegen die Verwertungsgesellschaft auf Aufstellung eines Tarifs (Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 13 UrhWG Rn. 3). Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Aufstellung von Tarifen hat daher nicht zur Folge, dass die Verwertungsgesellschaft daran gehindert wäre, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte und Ansprüche eine Vergütung zu verlangen. Im Übrigen hat die Klägerin mittlerweile einen Tarif U-ST für Unterhaltungsmusik bei Bürger-, Straßen-, Dorf- und Stadtfesten, die im Freien stattfinden, geschaffen.
c) Bestimmt der Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsrechts unter Heranziehung des dieser Nutzung am nächsten stehenden Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 30 - Multimediashow; zur Schätzung einer angemessenen Vergütung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train, mwN; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 31 Talking to Addison). Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer solchen Nachprüfung stand.
aa) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung im Wesentlichen dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgeschalteten Verfahren und der ständigen Spruchpraxis der Schiedsstelle in vergleichbaren Verfahren (vgl. etwa ZUM 2007, 587, 588 f.) angeschlossen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Tatrichter kann und muss sich auch danach richten, was die Schiedsstelle in dem vorgeschalteten oder in vergleichbaren Verfahren vorgeschlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das jeweilige Gericht mit derartigen Verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst. Ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich (BGH, Urteil vom 5. April 2001 I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk).
Die Revision ist der Ansicht, die Sachkompetenz der Schiedsstelle begründe die Vermutung der Angemessenheit des Tarifs nur bei Gesamtverträgen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Der Gesetzgeber hat die Anrufung der Schiedsstelle nicht nur dann zur zwingenden Voraussetzung für die Erhebung einer Klage gemacht, wenn es um den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages geht (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c, § 16 Abs. 1 UrhWG), sondern auch dann, wenn bei einer Streitigkeit zwischen Einzelnutzer und Verwertungsgesellschaft die Anwendbarkeit oder Angemessenheit eines Tarifs im Streit ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 2 UrhWG). Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass in allen Streitigkeiten über Tarife ein begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vorliegt, den die Beteiligten annehmen können oder der doch zumindest den Gerichten bei ihrer Entscheidungsfindung als Grundlage dienen kann (BT-Drucks. 10/837, S. 12).
Die Revision beanstandet ohne Erfolg, die Schiedsstelle sei nur mit Beamten des Deutschen Patent- und Markenamtes besetzt und nicht auch mit Vertretern der Veranstalter. Da die Beamten des Deutschen Patent- und Markenamts keine Vertreter der Verwertungsgesellschaft sind, ist die Schiedsstelle nicht deshalb unausgewogen besetzt, weil ihr keine Vertreter der Veranstalter angehören.
bb) Die Revision macht vergeblich geltend, die Beklagte habe aus den Veranstaltungen keinen wirtschaftlichen Vorteil gezogen. Veranstaltungen der in Rede stehenden Art seien für die Kommunen oder ihre veranstaltenden Tochtergesellschaften wie die Beklagte grundsätzlich ohne jeden eigenen wirtschaftlichen Vorteil. Solche Veranstaltungen dienten vornehmlich den Interessen der Bürger und der Allgemeinheit.
Die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich allerdings grundsätzlich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. BGH, GRUR 2004, 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst). Allerdings ist auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt wer- den, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und Leistungsschutzberechtigten vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen. Eine solche Mindestvergütung darf nur nicht so weit gehen, dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III; GRUR 2011, 720 Rn. 31 - Multimediashow).
Die Tarife U-VK I und M-U I entsprechen diesen Anforderungen. Sie sehen Vergütungsgruppen vor, die nach der Höhe des Eintrittsgelds für die jeweilige Veranstaltung gestaffelt sind. Für Veranstaltungen, die - wie die hier in Rede stehenden - ohne Eintrittsgeld oder nur gegen ein Eintrittsgeld von bis zu 1 € zugänglich sind, ist nach den Tarifen eine Mindestvergütung zu zahlen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Mindestvergütung unangemessen ist. Entgegen der Ansicht der Revision liegt dieser Tarifgestaltung nicht die Annahme zugrunde, dass die Veranstalter von Aufführungen in geschlossenen Räumen stets Einnahmen erzielen. Bei Veranstaltungen in Gebäuden werden erfahrungsgemäß nicht immer Eintrittsgelder erhoben oder Speisen und Getränke verkauft.
cc) Nach den Tarifen U-VK I und M-U I ist bei geschlossenen Veranstaltungsräumen die Größe der Veranstaltungsfläche für die Höhe der Vergütung maßgeblich. Das Berufungsgericht hat es in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle als angemessen erachtet, die Höhe der Vergütung auch bei Freiluftveranstaltungen nach der Größe der Veranstaltungsfläche - gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand - zu bestimmen. Entgegen der Ansicht der Revision ist dies nicht als willkürlich und unangemessen anzusehen.
(1) Die Revision meint, Berechnungsgrundlage für die Veranstaltungsfläche und die Vergütungshöhe könne nur der Bereich sein, der von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschallt werde. Maßgeblich sei die mögliche Schallentfaltung, die von den örtlichen Gegebenheiten und der verwendeten Lautstärke abhänge. Diese Fläche sei weiter zu vermindern um die Bereiche, die von Besuchern nicht betreten werden könnten oder dürften. Dazu gehörten beispielsweise Flächen, die von Ständen bedeckt würden, und Flächen, die - wie etwa der öffentliche Verkehrsraum - für eine Nutzung durch Besucher nicht zugelassen seien. Zudem seien die Flächen abzuziehen, die von den Betreibern von Ständen beschallt würden. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb der Veranstalter für die Beschallung von Flächen, bei denen die von der Bühne erfolgende Musikwiedergabe von anderen Beschallungsquellen überlagert werde und für die bereits die Standbetreiber der Klägerin lizenzpflichtig seien, nochmals eine Vergütung zahlen solle.
Damit dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle rechtsfehlerfrei angenommen, zur Berechnung der angemessenen Vergütung sei nicht nur auf den von den Bühnen mit Musikdarbietungen beschallten Bereich, sondern auf die gesamte Veranstaltungsfläche abzustellen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts prägt die Musik auf den Bühnen bei solchen Festen die gesamte Veranstaltung. Die Musikdarbietungen richten sich an alle Besucher auf der gesamten Veranstaltungsfläche. Da das Publikum vor den Musikbühnen ständig wechselt, hören im Laufe der Zeit in der Summe mehr Zuhörer die Musik, als vor der Bühne Platz fänden. Für die Höhe der angemessenen Vergütung kommt es deshalb auch nicht darauf an, ob bestimmte Teile der Veranstaltungsfläche von den Besuchern nicht betreten werden konnten oder durften, ob sie von den Standbetreibern beschallt wurden oder nicht zur Musikwahrnehmung vorgesehen waren.
(2) Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Berechnung der Vergütung nach der Größe der Veranstaltungsfläche sei auch aus Praktikabilitätsgründen geboten, lässt gleichfalls keinen Rechtsfehler erkennen.
Entgegen der Ansicht der Revision ist es erfahrungsgemäß nicht ohne weiteres möglich, ausgehend von der jeweiligen Bühne den physikalisch relevanten Beschallungsbereich zu ermitteln. Dieser hängt nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten von den örtlichen Gegebenheiten und der verwendeten Lautstärke ab und wäre somit regelmäßig nur mit sachverständiger Hilfe feststellbar. Es ist der Klägerin nicht zuzumuten, bei jeder Musikaufführung im Freien einen Sachverständigen mit der Ermittlung des Beschallungsbereichs zu beauftragen. Das Honorar des Sachverständigen würde insbesondere bei kleineren Veranstaltungen ohne Eintrittsentgelt die Vergütung für die Nutzung des Aufführungsrechts aufzehren.
Das Berufungsgericht hat im Anschluss an die Schiedsstelle rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch eine Berechnung der konkret begehbaren Fläche in jedem einzelnen Fall einen unzumutbaren und das Vergütungsaufkommen übermäßig belastenden Aufwand mit sich bringen würde. Es ist der Klägerin nicht zuzumuten, bei jeder der zahlreichen und verschiedenartigen Veranstaltungen im gesamten Bundesgebiet die Flächen zu ermitteln, auf denen sich keine Besucher aufhalten können oder dürfen. Entgegen der Ansicht der Revision kann dem Interesse der Klägerin an einer verwaltungsarmen Handhabung ihres Aufgabenbereichs auch nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass von der beschallten Fläche - je nach dem Charakter der Veranstaltung - prozentuale Abzüge für Flächen vorgenommen werden, die von den Besuchern nicht genutzt werden. Es fehlen Erfahrungswerte, die es der Klägerin ermöglichen könnten, nicht begehbare Teilflächen ohne aufwändige Ermittlungen pauschal zu schätzen. Zudem wäre bei einer solchen Schätzung zu erwarten, dass zahlreiche Werknutzer einwenden, die Klägerin trage den besonderen Gegebenheiten der Veranstaltung nicht Rechnung und unterschätze deshalb die Größe der für Besucher unzugänglichen Teilflächen. Damit wäre der mit der Aufstellung von Tarifen verfolgte Zweck verfehlt, es der Verwertungsgesellschaft zu ersparen, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (BGH, GRUR 1974, 35, 37 - Musikautomat).
dd) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt, dass die Musikwiedergabe bei derartigen Veranstaltungen lediglich einen Nebenzweck darstelle, während die Tarife U-VK I und M-U I auf Musikveranstaltungen ausgerichtet seien, bei denen die Musikwahrnehmung der Hauptzweck sei.
Für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr kommt es auch nach den Tarifen U-VK I und M-U I nicht darauf an, ob die Musikwiedergabe Haupt- oder Nebenzweck der Veranstaltung ist. Die Musikaufführungen bei den hier in Rede stehenden Veranstaltungen richteten sich zudem an alle Besucher der Veranstaltung und damit auch an diejenigen, die die Musikdarbietungen als nebensächlich empfanden. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die praktische Handhabbarkeit eines Tarifs in Frage gestellt wäre, wenn die Vergütungshöhe danach zu bestimmen wäre, ob und inwieweit eine Aufführung Haupt- oder Nebenzweck der Veranstaltung ist. Die Klärung dieser Frage könnte zu langwierigen Verhandlungen mit Werknutzern führen. Das aber soll der Verwertungsgesellschaft durch die tarifliche Regelung der Vergütungshöhe gerade erspart bleiben.
3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht verjährt sind.
a) Auf die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzung des Urheberechts oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts finden nach § 102 Satz 1 UrhG die Vorschriften der §§ 194 ff. BGB über die Verjährung entsprechende Anwendung. Daher verjähren Schadensersatzansprüche wegen Urheberrechtsverletzungen nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB regelmäßig innerhalb von drei Jahren. Es kann offenbleiben, ob danach Schadensersatzansprüche wegen Musikaufführungen bei Veranstaltungen in den Jahren 2004 und 2005 - wie die Revision geltend macht - zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 24. Februar 2009 verjährt waren.
b) Hat der Verpflichtete durch die Verletzung des Urheberrechts etwas auf Kosten des Berechtigten erlangt, findet nach § 102 Satz 2 UrhG die Bestimmung des § 852 BGB entsprechende Anwendung. Danach ist der Ersatzpflichtige auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer Verletzung des Urheberrechts entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet (§ 852 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 852 Satz 2 BGB). Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist danach jedenfalls deshalb nicht verjährt, weil er auf Herausgabe einer durch die Verletzung des Urheberrechts erlangten Bereicherung gerichtet ist.
aa) Die Beklagte hat durch die Verletzung der von der Klägerin wahrgenommenen Urheberrechte auf deren Kosten etwas im Sinne von § 102 Satz 2 UrhG erlangt. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe keinen Vermögensvorteil erlangt, weil ihr für die Veranstaltungen kein Entgelt zugeflossen sei. Die Beklagte hat durch die öffentliche Aufführung der Musikwerke in den Zuweisungsgehalt des von der Klägerin wahrgenommenen Rechts zur öffentlichen Wiedergabe der Musikwerke eingegriffen und damit auf Kosten der Klägerin den Gebrauch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 33 = WRP 2010, 927 - Restwertbörse, mwN).
bb) Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, weil der Gebrauch eines Rechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen Lizenzgebühr (vgl. BGH, GRUR 2010, 623 Rn. 33 - Restwertbörse, mwN). Die Höhe dieser Lizenzgebühr hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bestimmt (vgl. oben Rn. 15 ff.).
cc) Die Verpflichtung zum Wertersatz ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte nicht mehr bereichert wäre (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Revision macht geltend, bei der Beklagten sei im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz kein Vermögensvorteil mehr vorhanden gewesen, da sie eine hundertprozentige Tochter der Stadt Bochum mit Gewinnabführungs- und Verlustnachschusspflicht sei. Mit diesem Vorbringen hat die Revision schon deshalb keinen Erfolg, weil es sich dabei um neuen, in der Revisionsinstanz grundsätzlich unbeachtlichen Sachvortrag handelt (§ 559 Abs. 1 ZPO). Der Einwand der Revision wäre aber auch unbegründet. Wer durch die Verletzung eines Urheberrechts etwas erlangt hat, kann sich im Regelfall nicht auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen, da das Erlangte - also der Gebrauch des Schutzgegenstands - nicht mehr entfallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1971 I ZR 58/70, BGHZ 56, 317, 322 Gasparone II).
III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

U R T E I L
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. Juli 2011 (14 U 1070/06) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „Sat.1“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ab dem 5. Oktober 2005 war, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internetseite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an. Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehprogrammen - auch dem der Klägerin - Sendungen auswählen, abspeichern lassen und über das Internet jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens haben mindestens 100 Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten. Die Klägerin hat mit ihrer Streithelferin, der V., den „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ geschlossen. Die in Rede stehenden Rechte sind nach dem Vorbringen der Streithelferin für die Zeit ab Februar 2011 auf die Klägerin zurückübertragen worden.
Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie nimmt die Beklagten auf Unterlassung, Vernichtung der Aufnahmen, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung in Anspruch.
Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. das Fernsehprogramm „Sat.1“ der Klägerin oder Teile davon zu speichern und/oder zu bearbeiten und/oder weiterzusenden und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten Online-Streamings oder des Uploads zu übermitteln, und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ mit Stand vom 17. Oktober 2005 angeboten; 2. das Fernsehprogramm „Sat.1“ der Klägerin oder Teile davon zum Vervielfältigen und/oder Speichern und/oder zur öffentlichen Zugänglichmachung bereitzustellen; 3. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „Sat.1“ Dritten zur Einbindung in eine Website entgeltlich oder unentgeltlich zu lizenzieren.
Ferner hat das Landgericht den Anträgen auf Vernichtung der Aufnahmen, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden, CR 2007, 458). Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 22. April 2009 I ZR 215/06, ZUM-RD 2009, 508). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst. Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. das von der Klägerin ausgestrahlte Fernsehprogramm „Sat.1“ oder Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ (Stand:17. Oktober 2005) angeboten; 2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „Sat.1“ Dritten zur Einbindung in eine Website entgeltlich oder unentgeltlich zu lizenzieren.
Darüber hinaus hat es den Anträgen auf Vernichtung der Aufnahmen, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung stattgegeben.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - angenommen, das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen. Eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und den hierauf bezogenen Anträgen auf Vernichtung der Aufnahmen, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung habe jedoch wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, zu erfolgen.
B. Die Revision der Beklagten hat Erfolg (dazu I). Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu II).
I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe das ausschließliche Recht der Klägerin als Sendeunternehmen, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), widerrechtlich verletzt, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin auch dann berechtigt ist, die erhobenen Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersenderechts geltend zu machen, wenn sie die zur Weitersendung ihrer Funksendungen an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechte mit dem „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ der V. zur Wahrnehmung übertragen haben sollte. Es kommt daher in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag erfasste oder um eine neue Nutzungsart handelt. Die Klägerin ist in jedem Fall - entgegen der Ansicht der Revision - sowohl für die Zeit des Bestehens dieses Wahrnehmungsvertrages (dazu a) als auch für die Zeit nach der angeblichen Rückübertragung der Rechte auf die Klägerin (dazu b) aktivlegitimiert.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei zur Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin geschlossenen Wahrnehmungsvertrages aktivlegitimiert gewesen. Der Wahrnehmungsvertrag habe nicht zu einer vollständigen (translativen) Übertragung der Weitersenderechte auf die Streithelferin und somit zu einem völligen Verlust dieser Rechte für die Klägerin geführt. Die Klägerin habe der Verwertungsgesellschaft durch den Wahrnehmungsvertrag die ausschließlichen Nutzungsrechte vielmehr lediglich (konstitutiv) zur Wahrnehmung eingeräumt. Dafür spreche auch der Übertragungszweckgedanke. Die Klägerin könne eine Verletzung des Weitersenderechts geltend machen, weil sie an der Rechtsverfolgung ein eigenes schutzwürdiges Interesse habe. Dieses ergebe sich daraus, dass die Klägerin an den Einnahmen zu beteiligen sei, die die Streithelferin aus der Wahrnehmung der Weitersenderechte erziele. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.
aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wortlaut von § 1 Ziff. 1 des Wahrnehmungsvertrages, wonach der V. das Weitersenderecht als Treuhänderin zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen werde, und die damit inhaltlich übereinstimmende Bestimmung von § 2 Nr. 1 der Satzung der VG Media, wonach Gegenstand der Gesellschaft die treuhänderische Wahrnehmung der ihr von den Berechtigten übertragenen Rechte sei, könnten aus Sicht eines objektiven Dritten nur dahin verstanden werden, dass das Weitersenderecht im Sinne einer translativen Rechtsübertragung vollständig auf die V. übergegangen sei, so dass die Klägerin für die Dauer des Vertrages nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der im „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ verwandte Begriff „Rechtsübertragung“ - auch aus Sicht eines objektiven Dritten - nicht die (translative) Übertragung, sondern die (konstitutive) Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechten bezeichnet.
Vorbild aller Wahrnehmungsverträge ist der Wahrnehmungsvertrag der GEMA als der ältesten Verwertungsgesellschaft. Er stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes. Zu jener Zeit konnte das Urheberrecht noch übertragen werden (vgl. § 8 Abs. 3 LUG und § 10 Abs. 3 KUG). Aus diesem Grund ist im Wahrnehmungsvertrag der GEMA von einer Übertragung der Urheberrechte die Rede. Der Wortlaut dieses Wahrnehmungsvertrages ist unverändert geblieben, obwohl das Urheberrecht - von hier nicht in Rede stehenden Ausnahmen abgesehen - nicht mehr übertragen werden kann, sondern an ihm nur noch Nutzungsrechte eingeräumt werden können (vgl. §§ 29, 31 UrhG). Die Wahrnehmungsverträge jüngerer Verwertungsgesellschaften haben sich den Sprachgebrauch des Wahrnehmungsvertrags der GEMA zu Eigen gemacht. Aus der objektiven Sicht eines informierten Dritten ist danach klar, dass mit der „Übertragung der Urheberrechte“ im Sinne der Wahrnehmungsverträge die „Einräumung von Nutzungsrechten am Urheberrecht“ im Sinne des Urheberrechtsgesetzes gemeint ist.
Entsprechendes gilt für Leistungsschutzrechte und Nutzungsrechte, die allerdings - anders als das Urheberrecht - nach wie vor übertragen werden können (vgl. für das hier in Rede stehende Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens § 87 Abs. 3 Satz 1 UrhG, für Nutzungsrechte § 34 UrhG). Es kann aus der objektiven Sicht eines Dritten nicht angenommen werden, dass der Wortlaut der Wahrnehmungsverträge in unterschiedlichem Sinne zu verstehen ist, je nachdem, ob der Vertragspartner der Verwertungsgesellschaft ein Urheber, ein Leistungsschutzberechtigter oder ein Nutzungsberechtigter ist. Dass auch der hier in Rede stehende „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ mit der „Rechtsübertragung“ die „Rechtseinräumung“ meint, ergibt sich zudem, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus § 2 des Wahrnehmungsvertrages, wonach die Streithelferin die ihr von der Berechtigten zur Wahrnehmung „eingeräumten“ Rechte im eigenen Namen ausübt.  
bb) Die Revision macht weiter vergeblich geltend, der vom Berufungsgericht angeführte Übertragungszweckgedanke sei nicht anwendbar, weil es im Streitfall - anders als in den vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsentscheidungen „Mambo No. 5“ (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 49/06, GRUR 2009, 939 = WRP 2009, 1008) und „Nutzung von Musik für Werbezwecke“ (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 226/06, GRUR 2010, 62 = WRP 2010, 120) - nicht um das Urheberrecht und das enge geistige Band zwischen Werk und Urheber, sondern um ein Leistungsschutzrecht, nämlich das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens und die organisatorisch-wirtschaftliche Leistung der Veranstaltung oder Durchführung von Funksendungen gehe.
Entgegen der Ansicht der Revision gilt der Übertragungszweckgedanke auch für die Einräumung von Leistungsschutzrechten. Für Rechtseinräumungen durch Sendeunternehmen ergibt sich dies bereits aus § 87 Abs. 2 Satz 3 UrhG, wonach - unter anderem - die Bestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG entsprechend gilt, die den Übertragungszweckgedanken zum Ausdruck bringt. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht mehr Rechte eingeräumt werden, als der Vertragszweck erfordert, dient nicht nur dem Schutz des geistigen Bandes zwischen Werk und Urheber, sondern soll vor allem sicherstellen, dass der Rechtsinhaber am Ertrag aus der Verwertung seines Rechts möglichst weitgehend beteiligt wird. Dieser Gedanke hat auch und gerade dort seine Berechtigung, wo das einem Dritten eingeräumte Recht - wie hier das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens - eine organisatorisch-wirtschaftliche Leistung schützt.
Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, dass der Übertragungszweckgedanke auch für die Auslegung von Wahrnehmungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften gilt (BGH, GRUR 2010, 62 Rn. 16 - Nutzung von Musik für Werbezwecke). Der Zweck eines solchen Wahrnehmungsvertrages besteht darin, der Verwertungsgesellschaft die Rechte zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrnehmung dem einzelnen Berechtigten nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1999 - I ZR 117/97, BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala). Zur Erreichung dieses Zwecks ist es nicht erforderlich, ausschließliche Nutzungsrechte zu übertragen; ausreichend ist vielmehr die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte.
cc) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Rechtsprechung, wonach eine Aktivlegitimation des Urhebers bei der Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte fortbestehe, sei wegen des grundsätzlich verschiedenen Schutzansatzes nicht auf den Inhaber des Leistungsschutzrechts übertragbar. Das Urheberrecht schütze die persönliche geistige Schöpfung, das Leistungsschutzrecht hingegen den technischen und wirtschaftlichen Aufwand des Sendeunternehmens.
Für Urheber gilt der Grundsatz, dass ein Rechtsinhaber, der einem Dritten - wie hier einer Verwertungsgesellschaft - ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt hat, neben dem Dritten berechtigt bleibt, selbst Ansprüche wegen Rechtsverletzungen geltend zu machen, soweit er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat. Entgegen der Ansicht der Revision beansprucht dieser Grundsatz gleichermaßen Geltung für Leistungsschutzberechtigte. Ein Rechtsinhaber hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung von Ansprüchen aus Rechtsverletzungen, wenn ihm aus der Einräumung der Nutzungsrechte fortdauernde materielle Vorteile erwachsen, die durch die Rechtsverletzungen beeinträchtigt werden. Die Rechtsposition des Leistungsschutzberechtigten unterscheidet sich zwar von derjenigen des Urhebers dadurch, dass ihm kein Urheberpersönlichkeitsrecht zusteht; darauf kommt es aber bei der Beurteilung der schutzwürdigen materiellen Interessen des Rechtsinhabers zur Begründung eines fortdauernden Klagerechts nicht an. Eine unterschiedliche Beurteilung des Klagerechts des Urhebers einerseits und des Leistungsschutzberechtigten andererseits kann allenfalls dann angebracht sein, wenn allein eine Beeinträchtigung von ideellen Interessen des Urhebers in Rede steht (vgl. zum Unterlizenzgeber BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 182/90, BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier aber nicht der Fall.
dd) Die Revision macht des Weiteren vergeblich geltend, die Klägerin könne kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse nachweisen, da sie an den Umsätzen der Streithelferin durch die Verwertung der Weitersenderechte nur mittelbar über einen komplexen Verteilungsschlüssel beteiligt sei.
Ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche aus Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Rechtsinhaber sich eine fortdauernde Teilhabe am wirtschaftlichem Ertrag aus der Verwertung seines Rechts vorbehalten hat (BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier der Fall. Die Streithelferin hat die Klägerin an den Einnahmen aus der Wahrnehmung der Weitersenderechte nach § 7 Satz 1 UrhWG zu beteiligen. Es spielt keine Rolle, dass das Maß der Beteiligung der Klägerin - wie die Revision geltend macht - nach einem komplexen Verteilungsschlüssel ermittelt wird. Entscheidend ist, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihre der Streithelferin zur Ausübung überlassenen Verwertungsrechte nicht verletzt und ihre Einnahmen nicht durch Verletzungen dieser Rechte verringert werden.
ee) Die Revision macht daher auch vergeblich geltend, der Annahme einer Aktivlegitimation der Klägerin stehe entgegen, dass die Klägerin sonst neben der Streithelferin in derselben Sache Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz gegen die Beklagten durchsetzen könnte. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten nicht zu befürchten. Ansprüche der Klägerin und der Streithelferin bestehen jeweils nur, soweit eigene schutzwürdige Interessen beeinträchtigt sind.
ff) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, die Klägerin habe kein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, die in Rede stehenden Ansprüche selbst geltend zu machen, weil sie als eine der beiden Gesellschafter der Streithelferin maßgeblichen Einfluss auf deren Geschäftspolitik habe nehmen können und es sich daher anrechnen lassen müsse, wenn die Streithelferin entgegen den im Wahrnehmungsvertrag übernommenen Pflichten untätig geblieben sei. Auch in diesem Zusammenhang berücksichtigt die Revision nicht, dass die Klägerin und die Streithelferin jeweils eigene Interessen haben und geltend zu machen berechtigt sind.
b) Die Revision ist der Ansicht, der mit der Klage erhobene Unterlassungsanspruch sei für den Zeitraum nach der angeblichen Rückübertragung der Rechte auf die Klägerin im Februar 2011 unbegründet, weil weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Im Zeitraum bis zur Beendigung des Wahrnehmungsvertrages sei allein die Streithelferin anspruchsberechtigt gewesen, so dass im Verhältnis zur Klägerin keine Verletzungshandlung vorliege und eine Wiederholungsgefahr ausscheide. Für den Zeitraum nach Beendigung des Wahrnehmungsvertrages gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagten, die ihr Internetangebot in Bezug auf Sendungen der Klägerin im Februar 2007 eingestellt und sich um die Einräumung einer Lizenz für das Weitersenderecht bemüht hätten, Verletzungshandlungen begehen könnten.
Damit kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil im Zeitraum bis zur Beendigung des Wahrnehmungsvertrages entgegen der Ansicht der Revision - wie ausgeführt - jedenfalls nicht nur die Streithelferin, sondern zumindest auch die Klägerin anspruchsberechtigt war und daher auch im Verhältnis zur Klägerin Verletzungshandlungen vorliegen, die eine Wiederholungsgefahr begründen.
2. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt hat, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).
a) Eine Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 32; BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 32 - Internet-Videorecorder I; BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 160/07, GRUR 2010, 530 Rn. 17 = WRP 2010, 784 - Regio-Vertrag, mwN). Dabei muss die Weitersendung zeitgleich mit dem Empfang erfolgen (BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 29 f.; GRUR 2009, 845 Rn. 29 f. - Internet-Videorecorder I) und in ihrer Bedeutung als Werknutzung anderen durch öffentliche Wiedergabe erfolgten Werknutzungen entsprechen (vgl. BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 31 f.; GRUR 2009, 845 Rn. 31 f. Internet-Videorecorder I).
b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Beklagte zu 1 empfängt die Sendesignale der Funksendungen mit Satelliten-Antennen und leitet sie zeitgleich an Online-Videorecorder weiter, die dem Bereich der Kunden als Hersteller der vollautomatischen Aufzeichnung zuzuordnen sind. Da sie ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ darüber hinaus auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt, ist ihre Tätigkeit in ihrer Bedeutung als Werknutzung den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe vergleichbar (vgl. BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 33; GRUR 2009, 845 Rn. 33 - Internet-Videorecorder I).
Die Beklagte zu 1 hat Funksendungen der Klägerin auch einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden können. Das übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichzeitig von mindestens 100 Nutzern des Angebots „Shift.TV“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufgezeichnet werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass damit eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Zu welchem Zeitpunkt die Empfänger die bestellte Sendung wahrnehmen können, ist ohne Belang (BGH, ZUM-RD 2009, 508 Rn. 35; GRUR 2009, 845 Rn. 35 - Internet-Videorecorder I, mwN).
c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es sei im Blick auf den Vorlagebeschluss des Senats in der Sache „Breitbandkabel“ (Beschluss vom 16. August 2012 - I ZR 44/10, GRUR 2012, 1136 = WRP 2012, 1402) fraglich, ob im Streitfall eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliege und das Senderecht als besonderer Fall des Rechts zur öffentlichen Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UrhG) betroffen sei. Im Streitfall ist - anders als in der Sache „Breitbandkabel“ - weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Beklagten vorgetragen worden, dass die Beklagte zu 1 die Funksendungen der Klägerin ausschließlich an Empfänger über Kabel weiterüberträgt, die sich im Sendegebiet der Klägerin aufhalten und die Sendungen dort auch drahtlos empfangen können. Die Kunden der Beklagten können die auf ihren Internet-Videorecordern gespeicherten Sendungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr jederzeit über das Internet - und damit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl ansehen oder herunterladen. Die in der Sache „Breitbandkabel“ aufgeworfene Frage stellt sich daher im Streitfall nicht.
3. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stelle keine unzulässige Rechtsausübung dar (§ 242 BGB). Die von den Beklagten erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die alsbald wieder zurückzugewähren sei („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“), greife nicht durch. Zwar könne ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspruch genommener Beklagter einwenden, der Patentinhaber missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich weigere, mit ihm einen Patenlizenzvertrag zu nicht diskriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzuschließen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - KZR 39/06, BGHZ 180, 312 Rn. 29 Orange-Book-Standard). Im Streitfall habe jedoch nicht das Gericht zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des im Fall einer Kabelweitersendung nach § 87 Abs. 5 UrhG bestehenden Kontrahierungszwangs erfüllt sind. Dies habe nach § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG vielmehr zunächst die Schiedsstelle zu beurteilen. Vor Anrufung der Schiedsstelle, könne den Beklagten keine Befugnis zur Kabelweitersendung aus § 87 Abs. 5 UrhG zuerkannt werden. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Revision mit Erfolg.
a) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des Zwangslizenzeinwands vorliegen (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29 Orange-Book-Standard) und die Beklagte zu 1 als Kabelunternehmen gegen die Klägerin als Sendeunternehmen einen Anspruch aus § 87 Abs. 5 UrhG auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung zu angemessenen Bedingungen hat. Davon ist daher für die Prüfung in der Revisionsinstanz auszugehen.
b) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass die Frage der (gegenseitigen) Verpflichtung eines Kabelunternehmens und eines Sendeunternehmens aus § 87 Abs. 5 UrhG zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG auch dann zunächst von der Schiedsstelle zu beantworten ist, wenn sie nicht im Wege der Klage, sondern im Rahmen einer Klage im Wege des Zwangslizenzeinwands aufgeworfen wird. Zweck der vorrangigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ist es, die besondere Sachkunde der Schiedsstelle nutzbar zu machen und die Gerichte zu entlasten. Die Einholung der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle wird durch die Prozessvoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gewährleistet. Dass der Anspruch hier nicht vom Kläger „im Wege der Klage“, sondern von den Beklagten im Wege der Einrede geltend gemacht wird, ist unerheblich; entscheidend ist nach Überschrift und Zweck des § 16 Abs. 1 UrhWG, dass der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird.
c) Die Notwendigkeit der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens rechtfertigt jedoch - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht den Ausschluss des Zwangslizenzeinwands. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass das Gericht den Rechtsstreit beim Vorliegen der Voraussetzungen des Zwangslizenzeinwands in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG auszusetzen hat, um dem Beklagten die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen. Nach dieser Bestimmung setzt das Gericht den Rechtsstreit aus, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen, wenn sich erst im Laufe des Rechtsstreits herausstellt, dass die Anwendbarkeit oder die Angemessenheit des Tarifs im Streit ist. Für den Fall eines erst im Laufe des Rechtsstreits entstehenden Streits über die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung ist die Regelung entsprechend anzuwenden. Der potentielle (Zwangs-)Lizenznehmer - im Streitfall die Beklagte zu 1 - kann die Schiedsstelle zwar auch während eines bereits laufenden Verfahrens anrufen, um sich nach Durchführung des Verfahrens auf den Einwand berufen zu können. Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass er dann keinerlei Gewähr für einen rechtzeitigen Abschluss des Schiedsstellenverfahrens hat und daher Gefahr läuft, zur Unterlassung verurteilt zu werden, obwohl ihm ein Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz zusteht. Er muss deshalb den Zwangslizenzeinwand erheben können.
II. Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, ob die Beklagten berechtigt sind, den Zwangslizenzeinwand zu erheben, bevor es - gegebenenfalls - das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 UrhWG) und der Schiedsstelle Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts hat (§ 11 Abs. 1 UrhWG, § 87 Abs. 5 UrhG). Die Beklagten sind im Streitfall - in entsprechender Anwendung der vom Kartellsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Orange-Book-Standard“ aufgestellten Grundsätze (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29) - nur unter zwei Voraussetzungen berechtigt, den Zwangslizenzeinwand zu erheben:
a) Zum einen muss die Beklagte zu 1 dem Inhaber des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung dieses Nutzungsrechts gemacht haben und muss der Rechtsinhaber zum Abschluss eines solchen Vertrages verpflichtet sein (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 30 bis 32 - Orange-Book-Standard).
Ob in der Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und der V. geschlossenen „Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ die Klägerin oder die V. Inhaberin dieses Nutzungsrechts war, hängt davon ab, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag erfasste Nutzungsart (dann war die V. Rechtsinhaber) oder um eine davon nicht erfasste neue Nutzungsart (dann war die Klägerin Rechtsinhaber) handelt.  
Falls die V. Rechtsinhaberin war, war sie als Verwertungsgesellschaft nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, der Beklagten zu 1 auf Verlangen das Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Falls die Klägerin Rechtsinhaberin war, war sie als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UrhG verpflichtet, mit der Beklagten zu 1 als Kabelunternehmen einen Vertrag über die Einräumung des Nutzungsrechts zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern es sich bei dieser Nutzung um eine Kabelweitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG handelte und kein die Ablehnung des Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund bestand. Unter diesen Voraussetzungen ist die Klägerin jedenfalls seit Beendigung des „Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ zur Einräumung des Nutzungsrechts verpflichtet.
b) Zum anderen muss die Beklagte zu 1, da sie den Gegenstand des Schutzrechts bereits benutzt, bevor der Rechtsinhaber ihr Angebot angenommen hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizenzvertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 33 bis 36 - Orange-Book-Standard). Dies bedeutet insbesondere, dass sie die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren an den Rechtsinhaber zahlen oder die Zahlung dadurch sicherstellen muss, dass sie die Lizenzgebühren nach § 372 Satz 1 BGB unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.
Das Berufungsgericht wird sich daher mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandersetzen müssen, die Beklagte zu 1 habe sich bereits vor Anhängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits bei der V. um den Erwerb des Weitersenderechts bemüht und nach Erlass des ersten Revisionsurteils vom 22. April 2009 erneut bei der V. um die Einräumung des Weitersenderechts nachgesucht und - als eine Rechtseinräumung nicht erfolgt sei - vorsorglich zugunsten der V. die sich aus dem Tarif „Hörfunk und Fernsehen - digital“ jeweils ergebenden Beträge hinterlegt; die Beklagte zu 1 habe darüber hinaus auch die Klägerin mit Datum vom 18. Oktober 2012 zur Einräumung der Rechte aufgefordert und sodann die hierfür angefallenen Vergütungen hinterlegt.  
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Auskunftsantrag sei als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs nach § 242 BGB begründet. Die Beklagte zu 1 habe schuldhaft gehandelt, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt habe, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste. Der Beklagte zu 2 sei für die Rechtsverletzung als Täter verantwortlich und verpflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.
Die Revision macht geltend, der Auskunftsanspruch sei jedenfalls nicht für die Zeit vor der Zustellung des ersten Revisionsurteils am 19. Juni 2009 begründet. Das Berufungsgericht habe sich bei der Annahme eines Verschuldens der Beklagten auf die Feststellungen des Senats im ersten Revisionsurteil gestützt. Diese Feststellungen hätten sich aber nur auf den seinerzeit von den Vorinstanzen zuerkannten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts und nicht auf den erst jetzt vom Berufungsgericht bejahten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Weitersenderechts bezogen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht zunächst ausschließlich den Betrieb des Angebots „Shift.TV“ hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts untersagt hätten und das Landgericht in dem Parallelverfahren „Save.TV“ - vom Berufungsgericht dort in seinem ersten Berufungsurteil unbeanstandet - sogar ausdrücklich festgestellt habe, dass keine Verletzung des Weitersenderechts vorliege, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten das in Rede stehende Weitersenderecht vorsätzlich verletzt hätten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Vervielfältigung eine tatsächlich andere Handlung betreffe als die Weitersendung und es damit nicht lediglich um eine rechtliche Neubewertung derselben Handlung gehe.
Damit können die Beklagten keinen Erfolg haben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden beziehen sich allgemein darauf, dass das Angebot des Internet-Videorecorders durch die Beklagten das Leistungsschutzrecht der Klägerin als Sendeunternehmen aus § 87 Abs. 1 UrhG verletzt hat und nicht allein darauf, ob dieses Angebot in das Vervielfältigungsrecht, das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens oder das Weitersenderecht eingreift.
3. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der zuerkannte Auskunftsanspruch in der Sache zu weit geht. Die Revision macht geltend, die danach von den Beklagten zu machenden Angaben hätten im Hinblick auf die Verletzung des Weitersenderechts keine Relevanz. Keine dieser Angaben sei erforderlich, um den möglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin vorzubereiten. Für die Berechnung des Schadensersatzes komme es auf die konkrete Verletzungshandlung an. Diese liege aber allein in der Weitersendung durch die Beklagte. Wenn aber das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nicht verletzt seien, bestehe insbesondere kein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Anzahl der Vervielfältigungsstücke und der Anzahl der Abrufe.

U R T E I L
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. Juli 2011 (14 U 1071/06) unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 bis zum 5. Oktober 2005 waren, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internetseite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an. Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehprogrammen - auch dem der Klägerin - Sendungen auswählen, abspeichern lassen und über das Internet jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens haben mindestens 100 Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten. Die Klägerin hat mit ihrer Streithelferin, der V., den „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ geschlossen, der mit Wirkung zum 31. Dezember 2010 gekündigt worden ist.
Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie nimmt die Beklagten auf Unterlassung und im Wege der Stufenklage - zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs - zunächst auf Auskunftserteilung in Anspruch.
Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben (LG Leipzig, ZUM 2006, 753 = CR 2006, 784). Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, das heißt über das Internet zu übertragen, und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ angeboten; 2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „RTL“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren.
Ferner hat das Landgericht die Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden, ZUM 2007, 203 = CR 2007, 662). Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder I). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst. Es hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten, 1. das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie derzeit unter „www.shift.tv“ angeboten (das heißt wie bei Anhängigkeit [der Klage] am 24. Oktober 2005 aus der Klage mitsamt Anlagen ersichtlich); 2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „RTL“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren. 
Darüber hinaus hat es die Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Mit der Anschlussrevision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.  Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - angenommen, das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen. Eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und dem hierauf bezogenen Auskunftsantrag habe jedoch wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, zu erfolgen.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Anschlussrevision der Klägerin ist nicht begründet (dazu I). Die Revision der Beklagten hat dagegen Erfolg (dazu II). Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu III).
I. Die Anschlussrevision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (dazu 1), und es liege auch kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu 2).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verletze nicht das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen und damit zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Im Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin mittels des Online-Videorecorders liege zwar ein Eingriff in ihr Vervielfältigungsrecht. Dieser Eingriff sei aber von der Privatkopierschranke des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Hersteller der Aufzeichnung sei nicht die Beklagte zu 1, sondern der privilegierte Nutzer. Er löse durch seine Programmierung der Aufzeichnung einen rein technischen Vorgang aus, der wie die Beweisaufnahme ergeben habe vollständig automatisiert ohne menschlichen Eingriff von außen ablaufe. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Anschlussrevision greifen nicht durch.
a) Die Anschlussrevision macht ohne Erfolg geltend, die Beurteilung des Berufungsgerichts stehe im Widerspruch zum Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S.. Nach Anlage 9 seines Gutachtens laute die Ergebnismeldung zwar „moved“; zugleich werde aber mehrfach der Begriff „copied“ verwandt. Dies lasse den Schluss zu, dass die kundenindividuelle Videodatei erst durch eine Kopie der auf dem Aufnahmeserver als Masterkopie gespeicherten Videodatei erzeugt werde. Bereits die Speicherung dieser Masterkopie greife in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin nach § 16 UrhG ein und sei nicht von der Schrankenbestimmung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt.
Mit diesem Vorbringen versucht die Anschlussrevision lediglich, die tatrichterliche Beweiswürdigung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun. Das Berufungsgericht hat dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. entnommen, dass vom ersten Schritt eines Aufnahmeprozesses an stets eine individuelle Kundenkopie vorliegt. Auf der Festplatte des Aufnahmeservers werde zunächst eine einzelne Videodatei gespeichert. Diese werde sodann in ein kundenspezifisches Verzeichnis im „Storage Cluster“ verschoben. Dass es sich hierbei um ein Verschieben handele, ergebe sich aus den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. S.. In der Anlage 9 seines Gutachtens finde sich zwar mehrfach der Begriff „copied“; die Ergebnismeldung laute aber „moved“, also verschoben. Auch der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H. gelange zu dem Ergebnis, dass bereits die erste Speicherung kundenindividuell erfolge und keine Anzeichen für die Speicherung einer Masterkopie bestünden. Der Speicherplatz des Kunden müsse sich nicht nur im „Storage Cluster“ befinden; er könne auch auf dem Aufnahmeserver liegen.
Die Verwendung des Begriffs „copied“ lässt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts demnach nicht darauf schließen, dass zunächst auf dem Aufnahmeserver eine Masterkopie und sodann von dieser - auf dem Aufnahmeserver verbleibenden - Masterkopie im „Storage Cluster“ eine kundenindividuelle Kopie erzeugt wird. Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, selbst wenn der Speicherplatz der individuellen Videodatei auf dem Festplattenverbund der Beklagten zu 1 nicht nur für den jeweiligen Kunden in Anspruch genommen würde, wären diese Speicherungen auf dem Aufnahmeserver im Blick auf die Speicherung im „Storage Cluster“ nach § 44a UrhG zulässig. Dabei handelt es sich jedoch ersichtlich nur um eine Hilfserwägung. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob auf dem Aufnahmeserver eine Masterkopie oder eine kundenindividuelle Kopie gespeichert wird, entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht offengelassen, sondern im letzteren Sinne beantwortet. Es kann deshalb in der Revisionsinstanz nicht zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1 auf dem Aufnahmeserver eine Masterkopie gespeichert hat. Die gegen die (Hilfs-)Erwägung des Berufungsgerichts, eine solche Speicherung wäre von der Schrankenbestimmung des § 44a UrhG gedeckt, gerichteten Angriffe der Anschlussrevision gehen deshalb ins Leere.
b) Die Anschlussrevision rügt, die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kunden der Beklagten speicherten die von ihnen ausgewählten Sendungen in einem vollautomatischen Vorgang selbst in einer kundenspezifischen Videodatei, entbehre einer hinreichenden Grundlage. Um den Aufnahmevorgang nachvollziehen zu können, hätte es nach den eigenen Erklärungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. einer genauen Untersuchung der IT-Struktur des Systems der Beklagten bedurft. Eine solche habe jedoch nicht stattgefunden. Auch diese Rüge der Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg.
Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. S. hat den Echtbetrieb des Systems der Beklagten von einem entfernten Computer aus per „Remote Login“ beobachtet und die Vervielfältigungsvorgänge anhand von Aufnahmeaufträgen nachvollzogen. Das Berufungsgericht hat in den Beobachtungen und Feststellungen des Sachverständigen ohne Rechtsfehler eine ausreichende Grundlage für die Beantwortung der Beweisfragen gesehen. Insbesondere ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für eine Beobachtung von Servern nach dem vom Sachverständigen vermittelten Stand der Technik ausreichend und üblich, eine Diagnose von einem autorisierten Arbeitsplatzrechner aus durchzuführen.
Der Sachverständige hat es entgegen der Darstellung der Anschlussrevision auch nicht für erforderlich erachtet, die IT-Struktur der Beklagten genau zu untersuchen, um den Aufnahmevorgang nachvollziehen zu können. Er hat zwar - im Blick auf entsprechende Vermutungen der Klägerin - erklärt, Manipulationen könnten nur durch einen Nachbau der kompletten IT-Struktur der Beklagten mit hundertprozentiger Sicherheit ausgeschlossen werden. Das Berufungsgericht hat eine solche Gewissheit über den Ausschluss einer Manipulation jedoch mit Recht nicht für erforderlich gehalten. Es hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die rein theoretische Möglichkeit einer Manipulation, die sich - wie vom Sachverständigen festgestellt - auf keine tragfähigen Anhaltspunkte stützen könne, nichts an seiner Überzeugung von einer Vollautomatisierung ändere.
c) Die Anschlussrevision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe Verfahrensgrundrechte der Klägerin verletzt, weil es dieser den entscheidenden Teil des Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. S. nicht zugänglich gemacht habe, in dem es um die technischen Einzelheiten der Programmierung und der Funktionsweise des Aufzeichnungsverfahrens gehe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Begutachtung der technischen Einzelheiten der Programmierung und der Funktionsweise des Aufzeichnungsverfahrens von „Shift.TV“ berühre Geschäftsgeheimnisse der Beklagten zu 1. Diese seien - entsprechend den Grundsätzen der Entscheidung „Lichtbogenschnürung“ (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2009 - X ZB 37/08, BGHZ 183, 153) - in der Weise zu schützen, dass die Einsicht in das Gutachten auf rechtsanwaltliche Vertreter der Klägerin und ihrer Streithelferin beschränkt und diese insoweit umfassend zur Verschwiegenheit verpflichtet würden. Die Interessen der Klägerin seien zusätzlich dadurch gewahrt, dass ihr der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H. beigeordnet worden sei. Er habe das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen auch im nicht-öffentlichen Teil für die Klägerin überprüfen und eventuelle Zweifel und Einwendungen an der Richtigkeit der Ausführungen aufzeigen können. Dementsprechend habe er das Gutachten vom 18. Februar 2011 erstellt und an der Erörterung im Termin vom 3. Mai 2011 teilgenommen.
Die Anschlussrevision rügt ohne Erfolg, die Grundsätze der Entscheidung „Lichtbogenschnürung“ seien nicht anwendbar, weil die Beklagten nicht im Einzelnen dargelegt hätten, welche Geschäftsgeheimnisse das Gutachten offenbare und welche Nachteile den Beklagten aus einer Offenbarung drohten. Entgegen der Darstellung der Anschlussrevision haben die Beklagten dargelegt, dass die - allein dem Geschäftsführer der Beklagten und seinen Mitarbeitern bekannte - Funktionsweise und Programmierung des Aufzeichnungsverfahrens die Grundlage des Geschäfts der Beklagten bildet, die Ausgestaltung dieses Verfahrens die Geschäfte der Wettbewerber voneinander unterscheidet und seine Offenlegung daher zur Einbuße eines entscheidenden Wettbewerbsvorteils der Beklagten führte. Damit haben die Beklagten hinreichend dargelegt, dass die Begutachtung des Aufzeichnungsverfahrens schützenswerte Geschäftsgeheimnisse berührt.
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, das Angebot der Beklagten zu 1 verstoße auch nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Die Beklagte zu 1 leite Sendungen der Klägerin unmittelbar an die Online-Videorecorder einzelner Kunden weiter und halte die Sendungen deshalb nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit. Auch Speicherungen auf dem Aufnahmeserver halte die Beklagte zu 1 nicht vor.
Die Anschlussrevision rügt auch insoweit ohne Erfolg, die Sendungen der Klägerin würden nicht als kundenindividuelle Vervielfältigungen gespeichert; jedenfalls auf dem Aufnahmeserver der Beklagten würden Kopien für eine unbestimmte Vielzahl von Nutzern vorgehalten. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist diese Behauptung der Klägerin unzutreffend (vgl. oben Rn. 12 ff.). Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision macht die Beklagte zu 1 die Sendungen der Klägerin auch nicht dadurch öffentlich zugänglich, dass sie diese an ihre Kunden weiterleitet. Die Beklagte zu 1 macht die Sendungen der Klägerin damit ihren Kunden zwar zugänglich; sie macht sie aber nicht öffentlich zugänglich, weil sie die Sendungen jeweils nur einzelnen Kunden zur Verfügung stellt und nicht in ihrer Zugriffssphäre für eine Öffentlichkeit zum Abruf bereithält (BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 27 - Internet-Videorecorder I; vgl. ferner BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 Rn. 19 - Vorschaubilder I).
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe das ausschließliche Recht der Klägerin als Sendeunternehmen, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), widerrechtlich verletzt, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin auch dann berechtigt ist, die erhobenen Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersenderechts geltend zu machen, wenn sie die zur Weitersendung ihrer Funksendungen an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechte mit dem „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ der V. zur Wahrnehmung übertragen haben sollte. Es kommt daher in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag erfasste oder um eine neue Nutzungsart handelt. Die Klägerin ist in jedem Fall - entgegen der Ansicht der Revision - sowohl für die Zeit des Bestehens dieses Wahrnehmungsvertrages (dazu a) als auch für die Zeit danach (dazu b) aktivlegitimiert.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei zur Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin geschlossenen Wahrnehmungsvertrages aktivlegitimiert gewesen. Der Wahrnehmungsvertrag habe nicht zu einer vollständigen (translativen) Übertragung der Weitersenderechte auf die Streithelferin und somit zu einem völligen Verlust dieser Rechte für die Klägerin geführt. Die Klägerin habe der Verwertungsgesellschaft durch den Wahrnehmungsvertrag die ausschließlichen Nutzungsrechte vielmehr lediglich (konstitutiv) zur Wahrnehmung eingeräumt. Dafür spreche auch der Übertragungszweckgedanke. Die Klägerin könne eine Verletzung des Weitersenderechts geltend machen, weil sie an der Rechtsverfolgung ein eigenes schutzwürdiges Interesse habe. Dieses ergebe sich daraus, dass die Klägerin an den Einnahmen zu beteiligen sei, die die Streithelferin aus der Wahrnehmung der Weitersenderechte erziele. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.  
aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wortlaut von § 1 Ziff. 1 des Wahrnehmungsvertrages, wonach der V. das Weitersenderecht als Treuhänderin zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen werde, und die damit inhaltlich übereinstimmende Bestimmung von § 2 Nr. 1 der Satzung der V., wonach Gegenstand der Gesellschaft die treuhänderische Wahrnehmung der ihr von den Berechtigten übertragenen Rechte sei, könnten aus Sicht eines objektiven Dritten nur dahin verstanden werden, dass das Weitersenderecht im Sinne einer translativen Rechtsübertragung vollständig auf die V. übergegangen sei, so dass die Klägerin für die Dauer des Vertrages nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der im „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ verwandte Begriff „Rechtsübertragung“ - auch aus Sicht eines objektiven Dritten - nicht die (translative) Übertragung, sondern die (konstitutive) Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechten bezeichnet.  
Vorbild aller Wahrnehmungsverträge ist der Wahrnehmungsvertrag der GEMA als der ältesten Verwertungsgesellschaft. Er stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes. Zu jener Zeit konnte das Urheberrecht noch übertragen werden (vgl. § 8 Abs. 3 LUG und § 10 Abs. 3 KUG). Aus diesem Grund ist im Wahrnehmungsvertrag der GEMA von einer Übertragung der Urheberrechte die Rede. Der Wortlaut dieses Wahrnehmungsvertrages ist unverändert geblieben, obwohl das Urheberrecht - von hier nicht in Rede stehenden Ausnahmen abgesehen - nicht mehr übertragen werden kann, sondern an ihm nur noch Nutzungsrechte eingeräumt werden können (vgl. §§ 29, 31 UrhG). Die Wahrnehmungsverträge jüngerer Verwertungsgesellschaften haben sich den Sprachgebrauch des Wahrnehmungsvertrags der GEMA zu eigen gemacht. Aus der objektiven Sicht eines informierten Dritten ist danach klar, dass mit der „Übertragung der Urheberrechte“ im Sinne der Wahrnehmungsverträge die „Einräumung von Nutzungsrechten am Urheberrecht“ im Sinne des Urheberrechtsgesetzes gemeint ist.  
Entsprechendes gilt für Leistungsschutzrechte und Nutzungsrechte, die allerdings - anders als das Urheberrecht - nach wie vor übertragen werden können (vgl. für das hier in Rede stehende Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens § 87 Abs. 3 Satz 1 UrhG, für Nutzungsrechte § 34 UrhG). Es kann aus der objektiven Sicht eines Dritten nicht angenommen werden, dass der Wortlaut der Wahrnehmungsverträge in unterschiedlichem Sinne zu verstehen ist, je nachdem, ob der Vertragspartner der Verwertungsgesellschaft ein Urheber, ein Leistungsschutzberechtigter oder ein Nutzungsberechtigter ist. Dass auch der hier in Rede stehende „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ mit der „Rechtsübertragung“ die „Rechtseinräumung“ meint, ergibt sich zudem, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus § 2 des Wahrnehmungsvertrages, wonach die Streithelferin die ihr von der Berechtigten zur Wahrnehmung „eingeräumten“ Rechte im eigenen Namen ausübt.
bb) Die Revision macht weiter vergeblich geltend, der vom Berufungsgericht angeführte Übertragungszweckgedanke sei nicht anwendbar, weil es im Streitfall - anders als in den vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsentscheidungen „Mambo No. 5“ (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 49/06, GRUR 2009, 939 = WRP 2009, 1008) und „Nutzung von Musik für Werbezwecke“ (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 226/06, GRUR 2010, 62 = WRP 2010, 120) - nicht um das Urheberrecht und das enge geistige Band zwischen Werk und Urheber, sondern um ein Leistungsschutzrecht, nämlich das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens und die organisatorisch-wirtschaftliche Leistung der Veranstaltung oder Durchführung von Funksendungen gehe.
Entgegen der Ansicht der Revision gilt der Übertragungszweckgedanke auch für die Einräumung von Leistungsschutzrechten. Für Rechtseinräumungen durch Sendeunternehmen ergibt sich dies bereits aus § 87 Abs. 2 Satz 3 UrhG, wonach - unter anderem - die Bestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG entsprechend gilt, die den Übertragungszweckgedanken zum Ausdruck bringt. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht mehr Rechte eingeräumt werden, als der Vertragszweck erfordert, dient nicht nur dem Schutz des geistigen Bandes zwischen Werk und Urheber, sondern soll vor allem sicherstellen, dass der Rechtsinhaber am Ertrag aus der Verwertung seines Rechts möglichst weitgehend beteiligt wird. Dieser Gedanke hat auch und gerade dort seine Berechtigung, wo das einem Dritten eingeräumte Recht - wie hier das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens - eine organisatorisch-wirtschaftliche Leistung schützt.
Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, dass der Übertragungszweckgedanke auch für die Auslegung von Wahrnehmungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften gilt (BGH, GRUR 2010, 62 Rn. 16 Nutzung von Musik für Werbezwecke). Der Zweck eines solchen Wahrnehmungsvertrages besteht darin, der Verwertungsgesellschaft die Rechte zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrnehmung dem einzelnen Berechtigten nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1999 - I ZR 117/97, BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala). Zur Erreichung dieses Zwecks ist es nicht erforderlich, ausschließliche Nutzungsrechte zu übertragen; ausreichend ist vielmehr die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte.
cc) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Rechtsprechung, wonach eine Aktivlegitimation des Urhebers bei der Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte fortbestehe, sei wegen des grundsätzlich verschiedenen Schutzansatzes nicht auf den Inhaber des Leistungsschutzrechts übertragbar. Das Urheberrecht schütze die persönliche geistige Schöpfung, das Leistungsschutzrecht hingegen den technischen und wirtschaftlichen Aufwand des Sendeunternehmens.
Für Urheber gilt der Grundsatz, dass ein Rechtsinhaber, der einem Dritten - wie hier einer Verwertungsgesellschaft - ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt hat, neben dem Dritten berechtigt bleibt, selbst Ansprüche wegen Rechtsverletzungen geltend zu machen, soweit er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat. Entgegen der Ansicht der Revision beansprucht dieser Grundsatz gleichermaßen Geltung für Leistungsschutzberechtigte. Ein Rechtsinhaber hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung von Ansprüchen aus Rechtsverletzungen, wenn ihm aus der Einräumung der Nutzungsrechte fortdauernde materielle Vorteile erwachsen, die durch die Rechtsverletzungen beeinträchtigt werden. Die Rechtsposition des Leistungsschutzberechtigten unterscheidet sich zwar von derjenigen des Urhebers dadurch, dass ihm kein Urheberpersönlichkeitsrecht zusteht; darauf kommt es aber bei der Beurteilung der schutzwürdigen materiellen Interessen des Rechtsinhabers zur Begründung eines fortdauernden Klagerechts nicht an. Eine unterschiedliche Beurteilung des Klagerechts des Urhebers einerseits und des Leistungsschutzberechtigten andererseits kann allenfalls dann angebracht sein, wenn allein eine Beeinträchtigung von ideellen Interessen des Urhebers in Rede steht (vgl. zum Unterlizenzgeber BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 182/90, BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier aber nicht der Fall.
dd) Die Revision macht des Weiteren vergeblich geltend, die Klägerin könne kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse nachweisen, da sie an den Umsätzen der Streithelferin durch die Verwertung der Weitersenderechte nur mittelbar über einen komplexen Verteilungsschlüssel beteiligt sei.
Ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche aus Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Rechtsinhaber sich eine fortdauernde Teilhabe am wirtschaftlichem Ertrag aus der Verwertung seines Rechts vorbehalten hat (BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier der Fall. Die Streithelferin hat die Klägerin an den Einnahmen aus der Wahrnehmung der Weitersenderechte nach § 7 Satz 1 UrhWG zu beteiligen. Es spielt keine Rolle, dass das Maß der Beteiligung der Klägerin - wie die Revision geltend macht - nach einem komplexen Verteilungsschlüssel ermittelt wird. Entscheidend ist, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihre der Streithelferin zur Ausübung überlassenen Verwertungsrechte nicht verletzt und ihre Einnahmen nicht durch Verletzungen dieser Rechte verringert werden.
ee) Die Revision macht daher auch vergeblich geltend, der Annahme einer Aktivlegitimation der Klägerin stehe entgegen, dass die Klägerin sonst neben der Streithelferin in derselben Sache Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz gegen die Beklagten durchsetzen könnte. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten nicht zu befürchten. Ansprüche der Klägerin und der Streithelferin bestehen jeweils nur, soweit eigene schutzwürdige Interessen beeinträchtigt sind.
ff) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, die Klägerin habe kein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, die in Rede stehenden Ansprüche selbst geltend zu machen, weil sie als eine der beiden Gesellschafter der Streithelferin maßgeblichen Einfluss auf deren Geschäftspolitik habe nehmen können und es sich daher anrechnen lassen müsse, wenn die Streithelferin entgegen den im Wahrnehmungsvertrag übernommenen Pflichten untätig geblieben sei. Auch in diesem Zusammenhang berücksichtigt die Revision nicht, dass die Klägerin und die Streithelferin jeweils eigene Interessen haben und geltend zu machen berechtigt sind.
b) Die Revision ist der Ansicht, der mit der Klage erhobene Unterlassungsanspruch sei für den Zeitraum nach Beendigung des mit der Streithelferin geschlossenen Wahrnehmungsvertrages unbegründet, weil weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Im Zeitraum bis zur Beendigung des Wahrnehmungsvertrages sei allein die Streithelferin anspruchsberechtigt gewesen, so dass im Verhältnis zur Klägerin keine Verletzungshandlung vorliege und eine Wiederholungsgefahr ausscheide. Für den Zeitraum nach Beendigung des Wahrnehmungsvertrages gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagten, die ihr Internetangebot in Bezug auf Sendungen der Klägerin im Februar 2007 eingestellt und sich um die Einräumung einer Lizenz für das Weitersenderecht bemüht hätten, Verletzungshandlungen begehen könnten.
Damit kann die Revision schon deshalb keinen Erfolg haben, weil im Zeitraum bis zur Beendigung des Wahrnehmungsvertrages entgegen der Ansicht der Revision - wie ausgeführt - jedenfalls nicht nur die Streithelferin, sondern zumindest auch die Klägerin anspruchsberechtigt war und daher auch im Verhältnis zur Klägerin Verletzungshandlungen vorliegen, die eine Wiederholungsgefahr begründen.
2. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt hat, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).
a) Eine Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 32 - Internet-Videorecorder I; BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 160/07, GRUR 2010, 530 Rn. 17 = WRP 2010, 784 - Regio-Vertrag, mwN). Dabei muss die Weitersendung zeitgleich mit dem Empfang erfolgen (BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 29 f. - Internet-Videorecorder I) und in ihrer Bedeutung als Werknutzung anderen durch öffentliche Wiedergabe erfolgten Werknutzungen entsprechen (vgl. BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 31 f. - Internet-Videorecorder I).
b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Beklagte zu 1 empfängt die Sendesignale der Funksendungen mit Satelliten-Antennen und leitet sie zeitgleich an Online-Videorecorder weiter, die dem Bereich der Kunden als Hersteller der vollautomatischen Aufzeichnung zuzuordnen sind. Da sie ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ darüber hinaus auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt, ist ihre Tätigkeit in ihrer Bedeutung als Werknutzung den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe vergleichbar (vgl. BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 33 - Internet-Videorecorder I).
Die Beklagte zu 1 hat Funksendungen der Klägerin auch einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden können. Das übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichzeitig von mindestens 100 Nutzern des Angebots „Shift.TV“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufgezeichnet werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass damit eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Zu welchem Zeitpunkt die Empfänger die bestellte Sendung wahrnehmen können, ist ohne Belang (BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 35 - Internet-Videorecorder I, mwN).
c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es sei im Blick auf den Vorlagebeschluss des Senats in der Sache „Breitbandkabel“ (Beschluss vom 16. August 2012 - I ZR 44/10, GRUR 2012, 1136 = WRP 2012, 1402) fraglich, ob im Streitfall eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliege und das Senderecht als besonderer Fall des Rechts zur öffentlichen Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UrhG) betroffen sei. Im Streitfall ist - anders als in der Sache „Breitbandkabel“ - weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Beklagten vorgetragen worden, dass die Beklagte zu 1 die Funksendungen der Klägerin ausschließlich an Empfänger über Kabel weiterüberträgt, die sich im Sendegebiet der Klägerin aufhalten und die Sendungen dort auch drahtlos empfangen können. Die Kunden der Beklagten können die auf ihren Internet-Videorecordern gespeicherten Sendungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr jederzeit über das Internet - und damit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl - ansehen oder herunterladen. Die in der Sache „Breitbandkabel“ aufgeworfene Frage stellt sich daher im Streitfall nicht.
3. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stelle keine unzulässige Rechtsausübung dar (§ 242 BGB). Die von den Beklagten erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die sie alsbald wieder zurückzugewähren habe („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“), greife nicht durch. Zwar könne ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspruch genommener Beklagter einwenden, der Patentinhaber missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich weigere, mit ihm einen Patenlizenzvertrag zu nicht diskriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzuschließen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - KZR 39/06, BGHZ 180, 312 Rn. 29 Orange-Book-Standard). Im Streitfall habe jedoch nicht das Gericht zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des im Fall einer Kabelweitersendung nach § 87 Abs. 5 UrhG bestehenden Kontrahierungszwangs erfüllt sind. Dies habe nach § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG vielmehr zunächst die Schiedsstelle zu beurteilen. Vor ihrer Anrufung, könne den Beklagten keine Befugnis zur Kabelweitersendung aus § 87 Abs. 5 UrhG zuerkannt werden. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Revision mit Erfolg.
a) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des Zwangslizenzeinwands vorliegen (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29 Orange-Book-Standard) und die Beklagte zu 1 als Kabelunternehmen gegen die Klägerin als Sendeunternehmen einen Anspruch aus § 87 Abs. 5 UrhG auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung zu angemessenen Bedingungen hat. Davon ist daher für die Prüfung in der Revisionsinstanz auszugehen.
b) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass die Frage der (gegenseitigen) Verpflichtung eines Kabelunternehmens und eines Sendeunternehmens aus § 87 Abs. 5 UrhG zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG auch dann zunächst von der Schiedsstelle zu beantworten ist, wenn sie nicht im Wege der Klage, sondern im Rahmen einer Klage im Wege des Zwangslizenzeinwands aufgeworfen wird. Zweck der vorrangigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ist es, die besondere Sachkunde der Schiedsstelle nutzbar zu machen und die Gerichte zu entlasten. Die Einholung der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle wird durch die Prozessvoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gewährleistet. Dass der Anspruch hier nicht vom Kläger „im Wege der Klage“, sondern von den Beklagten im Wege der Einrede geltend gemacht wird, ist unerheblich; entscheidend ist nach Überschrift und Zweck des § 16 Abs. 1 UrhWG, dass der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird.
c) Die Notwendigkeit der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens rechtfertigt jedoch - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht den Ausschluss des Zwangslizenzeinwands. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass das Gericht den Rechtsstreit beim Vorliegen der Voraussetzungen des Zwangslizenzeinwands in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG auszusetzen hat, um dem Beklagten die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen. Nach dieser Bestimmung setzt das Gericht den Rechtsstreit aus, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen, wenn sich erst im Laufe des Rechtsstreits herausstellt, dass die Anwendbarkeit oder die Angemessenheit des Tarifs im Streit ist. Für den Fall eines erst im Laufe des Rechtsstreits entstehenden Streits über die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung ist die Regelung entsprechend anzuwenden. Der potentielle (Zwangs-)Lizenznehmer - im Streitfall die Beklagte zu 1 - kann die Schiedsstelle zwar auch während eines bereits laufenden Verfahrens anrufen, um sich nach Durchführung des Verfahrens auf den Einwand berufen zu können. Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass er dann keinerlei Gewähr für einen rechtzeitigen Abschluss des Schiedsstellenverfahrens hat und daher Gefahr läuft, zur Unterlassung verurteilt zu werden, obwohl ihm ein Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz zusteht. Er muss deshalb den Zwangslizenzeinwand erheben können.
III. Danach ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin aufzuheben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, ob die Beklagten berechtigt sind, den Zwangslizenzeinwand zu erheben, bevor es - gegebenenfalls - das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 UrhWG) und der Schiedsstelle Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts hat (§ 11 Abs. 1 UrhWG, § 87 Abs. 5 UrhG). Die Beklagten sind im Streitfall - in entsprechender Anwendung der vom Kartellsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Orange-Book-Standard“ aufgestellten Grundsätze (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29) - nur unter zwei Voraussetzungen berechtigt, den Zwangslizenzeinwand zu erheben:
a) Zum einen muss die Beklagte zu 1 dem Inhaber des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung dieses Nutzungsrechts gemacht haben und muss der Rechtsinhaber zum Abschluss eines solchen Vertrages verpflichtet sein (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 30 bis 32 - Orange-Book-Standard).
Ob in der Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und der V.  geschlossenen „Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ die Klägerin oder die V. Inhaberin dieses Nutzungsrechts war, hängt davon ab, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag erfasste Nutzungsart (dann war die V. Rechtsinhaber) oder um eine davon nicht erfasste neue Nutzungsart (dann war die Klägerin Rechtsinhaber) handelt.
Falls die V. Rechtsinhaberin war, war sie als Verwertungsgesellschaft nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, der Beklagten zu 1 auf Verlangen das Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Falls die Klägerin Rechtsinhaberin war, war sie als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UrhG verpflichtet, mit der Beklagten zu 1 als Kabelunternehmen einen Vertrag über die Einräumung des Nutzungsrechts zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern es sich bei dieser Nutzung um eine Kabelweitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG handelte und kein die Ablehnung des Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund bestand. Unter diesen Voraussetzungen ist die Klägerin jedenfalls seit Beendigung des „Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ zur Einräumung des Nutzungsrechts verpflichtet.
b) Zum anderen muss die Beklagte zu 1, da sie den Gegenstand des Schutzrechts bereits benutzt, bevor der Rechtsinhaber ihr Angebot angenommen hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizenzvertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 33 bis 36 - Orange-Book-Standard). Dies bedeutet insbesondere, dass sie die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren an den Rechtsinhaber zahlen oder die Zahlung dadurch sicherstellen muss, dass sie die Lizenzgebühren nach § 372 Satz 1 BGB unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.
Das Berufungsgericht wird sich daher mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandersetzen müssen, die Beklagte zu 1 habe sich bereits vor Anhängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits bei der V. um den Erwerb des Weitersenderechts bemüht und nach Erlass des ersten Revisionsurteils vom 22. April 2009 erneut bei der V. um die Einräumung des Weitersenderechts nachgesucht und - als eine Rechtseinräumung nicht erfolgt sei - vorsorglich zugunsten der V. die sich aus dem Tarif „Hörfunk und Fernsehen - digital“ jeweils ergebenden Beträge hinterlegt; die Beklagte zu 1 habe darüber hinaus auch die Klägerin mit Datum vom 18. Oktober 2012 zur Einräumung der Rechte aufgefordert und sodann die hierfür angefallenen Vergütungen hinterlegt.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Auskunftsantrag sei als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs nach § 242 BGB für den Zeitraum ab dem 10. März 2005 begründet. Die Beklagte zu 1 habe schuldhaft gehandelt, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt habe, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste. Die Beklagten zu 2 und 3 seien für die Rechtsverletzung als Täter verantwortlich und verpflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.
Die Revision macht geltend, der Auskunftsanspruch sei jedenfalls nicht für die Zeit vor der Zustellung des ersten Revisionsurteils am 19. Juni 2009 begründet. Das Berufungsgericht habe sich bei der Annahme eines Verschuldens der Beklagten auf die Feststellungen des Senats im ersten Revisionsurteil gestützt. Diese Feststellungen hätten sich aber nur auf den seinerzeit von den Vorinstanzen zuerkannten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts und nicht auf den erst jetzt vom Berufungsgericht bejahten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Weitersenderechts bezogen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht zunächst ausschließlich den Betrieb des Angebots „Shift.TV“ hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts untersagt hätten und das Landgericht im Parallelverfahren „Save.TV“ - vom Berufungsgericht dort in seinem ersten Berufungsurteil unbeanstandet - sogar ausdrücklich festgestellt habe, dass keine Verletzung des Weitersenderechts vorliege, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten das in Rede stehende Weitersenderecht vorsätzlich verletzt hätten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Vervielfältigung eine tatsächlich andere Handlung betreffe als die Weitersendung und es damit nicht lediglich um eine rechtliche Neubewertung derselben Handlung gehe.
Damit können die Beklagten keinen Erfolg haben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden beziehen sich allgemein darauf, dass das Angebot des Internet-Videorecorders durch die Beklagten das Leistungsschutzrecht der Klägerin als Sendeunternehmen aus § 87 Abs. 1 UrhG verletzt hat und nicht allein darauf, ob dieses Angebot in das Vervielfältigungsrecht, das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens oder das Weitersenderecht eingreift.

U R T E I L
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. Juli 2011 (14 U 801/07) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Berufungsgerichts unter Zurückweisung der weitergehenden Anschlussrevision aufgehoben, soweit hinsichtlich der geltend gemachten Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 2 ist, bietet auf der Internetseite „www.save.tv“ unter der Bezeichnung „Save.TV“ einen „Online-Videorecorder“ („OVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an. Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangbaren Fernsehprogrammen - auch dem der Klägerin - Sendungen auswählen, abspeichern lassen und über das Internet jederzeit beliebig oft ansehen oder herunterladen. Mindestens zehn Nutzer des Angebots „Save.TV“ haben Sendungen der Klägerin jeweils gleichzeitig und unabhängig voneinander aufgezeichnet. Die Klägerin hat mit der V. den „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ geschlossen, der mit Wirkung zum 31. Dezember 2010 gekündigt worden ist.
Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie hat beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, das heißt über das Internet zu übertragen und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit unter „www.save.tv“ angeboten.
Darüber hinaus hat sie die Beklagten im Wege der Stufenklage - zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs - zunächst auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit (das heißt wie im Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 15. Juni 2006 aus den Anlagen K 1 bis 33 ersichtlich) unter „www.save.tv“ angeboten.
Darüber hinaus hat es dem Auskunftsantrag teilweise stattgegeben.
Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung und hat die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Die Beklagten haben ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, während die Klägerin beantragt hat, den Beklagten auch zu verbieten, das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln. Berufung und Anschlussberufung sind ohne Erfolg geblieben.
Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 175/07, ZUM 2009, 765).
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht (OLG Dresden, GRUR-RR 2011, 413 = ZUM 2011, 913) das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und der Anschlussberufung der Klägerin abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst. Es hat die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie derzeit unter „www.save.tv“ angeboten (das heißt wie bei Anhängigkeit [der Klage] am 15. Juni 2006 aus den Anlagen K 1 bis 33 ersichtlich).
Darüber hinaus hat es die Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Mit der Anschlussrevision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.  Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - angenommen, das Angebot „Save.TV“ der Beklagten verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen. Eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und dem hierauf bezogenen Auskunftsantrag habe jedoch wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, zu erfolgen.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, verneint hat (dazu I). Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (dazu III 1). Die Revision der Beklagten gegen ihre Verurteilung wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, hat Erfolg (dazu II). Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu III 2).
I. Die Anschlussrevision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Angebot „Save.TV“ der Beklagten zu 1 verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (dazu 1); dagegen hat die Anschlussrevision keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts richtet, es liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu 2).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot „Save.TV“ der Beklagten zu 1 verletze nicht das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen und damit zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Im Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin mittels des Online-Videorecorders liege zwar ein Eingriff in ihr Vervielfältigungsrecht. Dieser Eingriff sei aber von der Privatkopierschranke des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Hersteller der Aufzeichnung sei nicht die Beklagte zu 1, sondern der privilegierte Nutzer. Er löse durch seine Programmierung der Aufzeichnung einen rein technischen Vorgang aus, der - wie die Beweisaufnahme ergeben habe - vollständig automatisiert ohne menschlichen Eingriff von außen ablaufe.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Anschlussrevision haben Erfolg. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts werden Sendungen der Klägerin beim Vorliegen mehrerer Kundenaufträge zunächst auf einem Aufnahmeserver und sodann auf einem Fileserver gespeichert (dazu a). Die Speicherungen auf dem Aufnahmeserver sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als unbefugte Vervielfältigungen durch die Beklagte zu 1 anzusehen (dazu b); dagegen handelt es sich bei den Speicherungen auf dem Fileserver, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckte Vervielfältigungen durch die Nutzer (dazu c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wird zwar eine nur von einem einzigen Kunden programmierte Sendung auf einem von der Beklagten zu 1 ausschließlich für diesen Kunden bereitgestellten Speicherplatz auf dem Fileserver gespeichert. Liegen jedoch mehrere Kundenaufträge zur Aufnahme einer Sendung zu gleicher Zeit vor, wird zunächst eine Aufnahme in Form einer „TS-Datei“ auf dem Aufnahmeserver gespeichert und werden sodann von dieser Datei entsprechend den Kundenaufträgen kundenspezifische Auslieferungsdateien erstellt und auf dem Fileserver in den jeweiligen Kundenverzeichnissen gespeichert.
b) Das Speichern von Sendungen der Klägerin auf dem Aufnahmeserver stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine unbefugte Vervielfältigung durch die Beklagte zu 1 dar.
Hersteller dieser Vervielfältigung ist zwar der Nutzer, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Die Vervielfältigung dient jedoch nicht dem privaten Gebrauch dieses Nutzers. Vielmehr handelt es sich dabei um eine zentrale Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen Speicherplätzen des Fileservers dient. Da der Nutzer, der die Kopiervorlage auf dem Aufnahmeserver hergestellt hat, zudem keine Kontrolle über diese zentrale Kopiervorlage ausübt, ist diese Vervielfältigung der Beklagten zu 1 zuzurechnen, die sich dieses Nutzers gleichsam als eines „Werkzeugs“ zur Herstellung der „Masterkopie“ bedient.
Diese Vervielfältigung ist nicht von der Schrankenbestimmung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt, da es sich dabei nicht um eine Vervielfältigung durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch handelt und die Vervielfältigung darüber hinaus Erwerbszwecken dient.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist diese Vervielfältigung auch nicht nach § 44a UrhG zulässig. Diese Bestimmung erlaubt vorübergehende Vervielfältigungshandlungen unter anderem nur dann, wenn sie keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben. Dies setzt voraus, dass der sich aus der vorübergehenden Vervielfältigungshandlung ergebende wirtschaftliche Vorteil nicht von dem wirtschaftlichen Vorteil aus der rechtmäßigen Nutzung des betreffenden Werks zu unterscheiden oder zu trennen ist und keinen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzeugt, der über denjenigen hinausgeht, der sich aus dieser Nutzung des geschützten Werks ergibt (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 RL 2001/29/EG EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2011 - C-403/08 und C-429/08, GRUR 2012, 156 Rn. 175 = WRP 2012, 434 - Football Association Premier League und Murphy; Beschluss vom 17. Januar 2012 - C-302/10, GRUR-Int. 2012, 336 Rn. 50 - Infopaq II). Ein aus einer vorübergehenden Vervielfältigungshandlung gezogener Vorteil ist verschieden und abtrennbar, wenn der Urheber dieser Handlung aus der wirtschaftlichen Verwertung der vorübergehenden Vervielfältigungen selbst Gewinne erzielen kann (vgl. EuGH, GRUR-Int. 2012, 336 Rn. 52 - Infopaq II). Da die Beklagte zu 1 aus der wirtschaftlichen Verwertung der - unterstellt - vorübergehenden Speicherung der Sendungen auf dem Aufnahmeserver selbst Gewinne erzielt, hat diese Vervielfältigung eigenständige wirtschaftliche Bedeutung.
c) Bei den Speicherungen auf dem Fileserver handelt es sich dagegen, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckte Vervielfältigungen durch die Nutzer. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Anschlussrevision haben keinen Erfolg.
aa) Die Anschlussrevision rügt ohne Erfolg, die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kunden der Beklagten speicherten die von ihnen ausgewählten Sendungen in einem vollautomatischen Vorgang selbst in einer kundenspezifischen Videodatei auf dem Fileserver, entbehre einer hinreichenden Grundlage. Der Sachverständige Prof. Dr. S. habe bei dem Ortstermin keine IT-Infrastruktur und insbesondere keine Server-Hardware, Antennen oder Receiver in Augenschein nehmen können; er habe nur laufende Softwareprozesse auf ihre Funktionalität überprüfen können und dabei lediglich eine Ferndiagnose von einem autorisierten Arbeitsplatzrechner durchgeführt.
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, diese - bereits von der Klägerin vorgebrachten - Umstände hätten die Beweiserhebung nicht beeinträchtigt. Der Sachverständige habe in seiner Stellungnahme vom 6. September 2010 aufgezeigt, dass es für eine Überwachung von Servern nach dem Stand der Technik genüge und üblich sei, eine Ferndiagnose von einem autorisierten Arbeitsplatzrechner aus durchzuführen. Dementsprechend habe er die Existenz der Server und die darauf durchgeführten Aktionen vor Ort schlüssig nachvollziehen können.
Die Anschlussrevision macht vergeblich geltend, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts werde auch durch folgende Umstände erschüttert: das Berufungsgericht habe nicht feststellen können, dass die Beklagte beim Ortstermin im Blick auf die behauptete Vollautomatisierung keine technischen Manipulationen vorgenommen habe; der Sachverständige habe nicht mit Sicherheit sagen können, ob er überhaupt das System „Save.TV“ und nicht ein „Dummy-System“ begutachtet habe und der Aufzeichnungsvorgang durch Administratoren beeinflusst worden sei; er habe ferner nicht ausschließen können, dass das von der Beklagtenseite zur Verfügung gestellte Notebook, das er statt seines eigenen Rechners benutzt habe, von außen manipuliert worden sei.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesen - bereits von der Klägerin vorgebrachten - Einwänden eingehend auseinandergesetzt und sie ohne Rechtsfehler für unbegründet erachtet. Es hat angenommen, es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass beim Ortstermin die Vollautomatisierung durch ein „Dummy-System“ vorgespiegelt worden sei oder versteckte manuelle Eingriffe erfolgt seien; insbesondere ergebe sich hierfür kein Anhaltspunkt daraus, dass der Sachverständige eine Beeinflussung des Aufzeichnungsvorgangs durch Administratoren nicht mit hundertprozentiger Sicherheit habe ausschließen können. Der Sachverständige habe zwar eine Manipulation des ihm zur Verfügung gestellten Rechners, mit dem er auf den Webseiten der Beklagten eine Sendung programmiert habe, nicht ausschließen können; da sich die Entscheidung zur ergänzenden Verwendung dieses Notebooks aber erst aus der Situation vor Ort ergeben habe, gebe es keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Manipulation. Im Übrigen habe der Sachverständige erklärt, Manipulationen nur dann mit hundertprozentiger Sicherheit ausschließen zu können, wenn der vollständige Dienst der Beklagten auf einer von ihm zur Verfügung gestellten IT-Struktur vorgeführt würde, was einen übermäßigen Aufwand erfordern würde und praktisch kaum zu leisten wäre. Das Berufungsgericht hat eine solche Gewissheit über den Ausschluss einer Manipulation im Blick darauf, dass keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Manipulation bestehen, ohne Rechtsfehler nicht für erforderlich gehalten.
bb) Die Anschlussrevision macht weiter vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe Verfahrensgrundrechte der Klägerin verletzt, weil es dieser den entscheidenden Teil des Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. S. nicht zugänglich gemacht habe, in dem es um die technischen Einzelheiten der Programmierung und der Funktionsweise des Aufzeichnungsverfahrens gehe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Darstellung von „Save.TV“ im nichtöffentlichen Teil des gerichtlichen Sachverständigengutachtens und die Erläuterung der technischen Einzelheiten des Ablaufs und der Funktionsweise berührten Geschäftsgeheimnisse der Beklagten zu 1. Diese seien - entsprechend den Grundsätzen der Entscheidung „Lichtbogenschnürung“ (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2009 - X ZB 37/08, BGHZ 183, 153) - in der Weise zu schützen, dass die Einsicht in das Gutachten auf rechtsanwaltliche Vertreter der Klägerin beschränkt und diese insoweit umfassend zur Verschwiegenheit verpflichtet würden. Die Interessen der Klägerin seien zusätzlich dadurch gewahrt, dass ihr der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H. beigeordnet worden sei. Er habe das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen auch im nichtöffentlichen Teil für die Klägerin überprüfen und eventuelle Zweifel und Einwendungen an der Richtigkeit der Ausführungen aufzeigen können. Dementsprechend habe er das Gutachten vom 18. Februar 2011 erstellt und an der Erörterung im Termin vom 3. Mai 2011 teilgenommen.
Die Anschlussrevision rügt ohne Erfolg, die Grundsätze der Entscheidung „Lichtbogenschnürung“ seien nicht anwendbar, weil die Beklagten nicht im Einzelnen dargelegt hätten, welche Geschäftsgeheimnisse das Gutachten offenbare und welche Nachteile den Beklagten aus einer Offenbarung drohten. Entgegen der Darstellung der Anschlussrevision haben die Beklagten vorgetragen, dass das Gutachten, soweit es die technische Ausgestaltung des Aufzeichnungssystems „Save.TV“ betreffe, wertvolle Geschäftsgeheimnisse der Beklagten zu 1 enthalte, von denen die Mitbewerber der Beklagten zu 1 nichts erfahren dürften. Damit haben die Beklagten hinreichend dargelegt, dass die Begutachtung des Aufzeichnungsverfahrens schützenswerte Geschäftsgeheimnisse berührt.
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, das Angebot der Beklagten zu 1 verstoße nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Die Beklagte zu 1 leite Sendungen der Klägerin unmittelbar an die Online-Videorecorder einzelner Kunden weiter und halte die Sendungen deshalb nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit. Dies gelte auch für den Fall der Speicherung einer „Masterkopie“ auf dem Aufnahmeserver und einer „Nutzerkopie“ auf dem Fileserver; auch sie würden von der Beklagten zu 1 nicht vorgehalten.
Die Anschlussrevision rügt ohne Erfolg, die Sendungen der Klägerin würden nicht als kundenindividuelle Vervielfältigungen gespeichert. Sie würden vielmehr zunächst als Masterkopie auf dem Aufnahmeserver und sodann - zum Zweck der Zugänglichmachung - auf dem Fileserver abgespeichert. Die auf dem Fileserver gespeicherte Kopie werde für sämtliche Nutzer bereitgehalten und könne über die mitgespeicherten Nutzerinformationen von jedem einzelnen Nutzer von dem Fileserver heruntergeladen werden. Damit machten die Beklagten die Sendungen der Klägerin im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich, weil sie das gespeicherte Sendesignal für den Zugriff durch eine unbestimmte Vielzahl von Nutzern vorhielten.
Damit versucht die Anschlussrevision, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzulegen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Sendungen der Klägerin zu dem Zeitpunkt, zu dem sie auf dem Fileserver zum Ansehen oder Herunterladen bereitstehen, bereits ins jeweilige Kundenverzeichnis kopiert und damit nur dem jeweiligen Kunden und nicht der Öffentlichkeit zum Abruf zugänglich.
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Entgegen der Ansicht der Revision hat allerdings nicht bereits das Landgericht rechtskräftig entschieden, dass das Angebot „Save.TV“ der Beklagten das Weitersenderecht der Klägerin nicht verletzt (dazu 1). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe das ausschließliche Recht der Klägerin als Sendeunternehmen, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), widerrechtlich verletzt, hält jedoch den Angriffen der Revision nicht stand (dazu 2).
1. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Landgericht habe die Klage bezüglich des Weitersenderechts bereits rechtskräftig abgewiesen; der Tatbestand des Weitersendens sei daher - anders als die Tatbestände der Vervielfältigung und des öffentlichen Zugänglichmachens - weder Streitgegenstand des Berufungsverfahrens noch des Revisionsverfahrens geworden.
a) Die Klägerin hat ihr Klagebegehren allerdings im Wege der kumulativen Klagehäufung auf mehrere Streitgegenstände gestützt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 26 = WRP 2011, 1454 - TÜV II; zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 17 = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk; Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 182/11 Rn. 8 - Metall auf Metall II). Dabei kann der Kläger sein Rechtsschutzbegehren aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime dahin fassen, dass aus einem bei natürlicher Betrachtungsweise einheitlichen Lebenssachverhalt nur bestimmte Teile zur Beurteilung herangezogen werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 64/07, GRUR 2010, 158 Rn. 22 = WRP 2010, 238 - FIFA-WM-Gewinnspiel).
Danach sind im Streitfall drei Streitgegenstände zu unterscheiden. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist - wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil ausgeführt hat (BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 8 bis 10) - dahin auszulegen, dass die Klägerin das von ihr erstrebte Verbot des konkreten Angebots von „Save.TV“ darauf stützt, dass jeweils ein bestimmter Bestandteil dieses Angebots ihr Leistungsschutzrecht an den Funksendungen jeweils in bestimmter Hinsicht verletzt, nämlich das Weiterleiten der Sendungen von den Satelliten-Antennen zu den Online-Videorecordern das Weitersenderecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), das Bereitstellen der Sendungen zum Abruf das Recht zum öffentlichen Zugänglichmachen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG) und das Speichern der Sendungen auf den Online-Videorecordern das Vervielfältigungsrecht (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Aus dem Klagevorbringen geht ferner hervor, dass die Klägerin diese unterschiedlichen Streitgegenstände im Wege der kumulativen Klagehäufung verfolgt.
b) Das Landgericht hat die Klage bezüglich des Weitersenderechts jedoch nicht abgewiesen. Es hat die Beklagten zwar nur zur Unterlassung der Vervielfältigung des Fernsehprogramms der Klägerin verurteilt. Entgegen der Darstellung der Revision hat es den auf eine Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin als Sendeunternehmen gestützten Unterlassungsantrag jedoch nicht im Übrigen abgewiesen. Es hat die Klage mit dem Unterlassungsantrag vielmehr nur insoweit im Übrigen abgewiesen, als dieser Antrag auf einen - hier nicht mehr in Rede stehenden - Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV gestützt war.
Das Landgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass es sich - soweit der Unterlassungsantrag auf eine Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin als Sendeunternehmen aus § 87 Abs. 1 UrhG gestützt ist - nur um einen Streitgegenstand handelt; es hat der Klage daher insoweit in vollem Umfang stattgegeben. Unter diesen Umständen musste die Klägerin - anders als die Revision meint - keine Anschlussberufung einlegen, um die Verletzung des Weitersenderechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Die Beklagte hat gegen ihre Verurteilung wegen der Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG Berufung eingelegt. Damit war auch die Frage, ob das Angebot „Save.TV“ der Beklagten das Weitersenderecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG verletzt, Gegenstand des Berufungsverfahrens.
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe das ausschließliche Recht der Klägerin als Sendeunternehmen, ihre Funksendungen weiterzusenden, widerrechtlich verletzt, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin auch dann berechtigt ist, die erhobenen Ansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersenderechts geltend zu machen, wenn sie die zur Weitersendung ihrer Funksendungen an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechte mit dem „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ der V. zur Wahrnehmung übertragen haben sollte. Es kommt daher nicht darauf an, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag erfasste oder um eine neue Nutzungsart handelt. Die Klägerin ist in jedem Fall - entgegen der Ansicht der Revision - nicht nur für die Zeit nach Beendigung dieses Wahrnehmungsvertrages, sondern auch für die Zeit des Bestehens dieses Vertrages aktivlegitimiert.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei zur Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin geschlossenen Wahrnehmungsvertrages aktivlegitimiert gewesen. Der Wahrnehmungsvertrag habe nicht zu einer vollständigen (translativen) Übertragung der Weitersenderechte auf die Streithelferin und somit zu einem völligen Verlust dieser Rechte für die Klägerin geführt. Die Klägerin habe der Verwertungsgesellschaft durch den Wahrnehmungsvertrag die ausschließlichen Nutzungsrechte vielmehr lediglich (konstitutiv) zur Wahrnehmung eingeräumt. Dafür spreche auch der Übertragungszweckgedanke. Die Klägerin könne eine Verletzung des Weitersenderechts geltend machen, weil sie an der Rechtsverfolgung ein eigenes schutzwürdiges Interesse habe. Dieses ergebe sich daraus, dass die Klägerin an den Einnahmen zu beteiligen sei, die die Streithelferin aus der Wahrnehmung der Weitersenderechte erziele. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.
aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wortlaut von § 1 Ziff. 1 des Wahrnehmungsvertrages, wonach der V. das Weitersenderecht als Treuhänderin zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen werde, und die damit inhaltlich übereinstimmende Bestimmung von § 2 Nr. 1 der Satzung der V., wonach Gegenstand der Gesellschaft die treuhänderische Wahrnehmung der ihr von den Berechtigten übertragenen Rechte sei, könnten aus Sicht eines objektiven Dritten nur dahin verstanden werden, dass das Weitersenderecht im Sinne einer translativen Rechtsübertragung vollständig auf die V. übergegangen sei, so dass die Klägerin für die Dauer des Vertrages nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der im „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ verwandte Begriff „Rechtsübertragung“ - auch aus Sicht eines objektiven Dritten - nicht die (translative) Übertragung, sondern die (konstitutive) Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechten bezeichnet.
Vorbild aller Wahrnehmungsverträge ist der Wahrnehmungsvertrag der GEMA als der ältesten Verwertungsgesellschaft. Er stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes. Zu jener Zeit konnte das Urheberrecht noch übertragen werden (vgl. § 8 Abs. 3 LUG und § 10 Abs. 3 KUG). Aus diesem Grund ist im Wahrnehmungsvertrag der GEMA von einer Übertragung der Urheberrechte die Rede. Der Wortlaut dieses Wahrnehmungsvertrages ist unverändert geblieben, obwohl das Urheberrecht - von hier nicht in Rede stehenden Ausnahmen abgesehen - nicht mehr übertragen werden kann, sondern an ihm nur noch Nutzungsrechte eingeräumt werden können (vgl. §§ 29, 31 UrhG). Die Wahrnehmungsverträge jüngerer Verwertungsgesellschaften haben sich den Sprachgebrauch des Wahrnehmungsvertrags der GEMA zu eigen gemacht. Aus der objektiven Sicht eines informierten Dritten ist danach klar, dass mit der „Übertragung der Urheberrechte“ im Sinne der Wahrnehmungsverträge die „Einräumung von Nutzungsrechten am Urheberrecht“ im Sinne des Urheberrechtsgesetzes gemeint ist.
Entsprechendes gilt für Leistungsschutzrechte und Nutzungsrechte, die allerdings - anders als das Urheberrecht - nach wie vor übertragen werden können (vgl. für das hier in Rede stehende Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens § 87 Abs. 3 Satz 1 UrhG, für Nutzungsrechte § 34 UrhG). Es kann aus der objektiven Sicht eines Dritten nicht angenommen werden, dass der Wortlaut der Wahrnehmungsverträge in unterschiedlichem Sinne zu verstehen ist, je nachdem, ob der Vertragspartner der Verwertungsgesellschaft ein Urheber, ein Leistungsschutzberechtigter oder ein Nutzungsberechtigter ist. Dass auch der hier in Rede stehende „Wahrnehmungsvertrag Fernsehen“ mit der „Rechtsübertragung“ die „Rechtseinräumung“ meint, ergibt sich zudem, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus § 2 des Wahrnehmungsvertrages, wonach die Streithelferin die ihr von der Berechtigten zur Wahrnehmung „eingeräumten“ Rechte im eigenen Namen ausübt.
bb) Die Revision macht weiter vergeblich geltend, der vom Berufungsgericht angeführte Übertragungszweckgedanke sei nicht anwendbar, weil es im Streitfall - anders als in den vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsentscheidungen „Mambo No. 5“ (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 49/06, GRUR 2009, 939 = WRP 2009, 1008) und „Nutzung von Musik für Werbezwecke“ (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 226/06, GRUR 2010, 62 = WRP 2010, 120) - nicht um das Urheberrecht und das enge geistige Band zwischen Werk und Urheber, sondern um ein Leistungsschutzrecht, nämlich das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens und die organisatorisch-wirtschaftliche Leistung der Veranstaltung oder Durchführung von Funksendungen gehe.
Entgegen der Ansicht der Revision gilt der Übertragungszweckgedanke auch für die Einräumung von Leistungsschutzrechten. Für Rechtseinräumungen durch Sendeunternehmen ergibt sich dies bereits aus § 87 Abs. 2 Satz 3 UrhG, wonach - unter anderem - die Bestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG entsprechend gilt, die den Übertragungszweckgedanken zum Ausdruck bringt. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht mehr Rechte eingeräumt werden, als der Vertragszweck erfordert, dient nicht nur dem Schutz des geistigen Bandes zwischen Werk und Urheber, sondern soll vor allem sicherstellen, dass der Rechtsinhaber am Ertrag aus der Verwertung seines Rechts möglichst weitgehend beteiligt wird. Dieser Gedanke hat auch und gerade dort seine Berechtigung, wo das einem Dritten eingeräumte Recht - wie hier das Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens - eine organisatorisch-wirtschaftliche Leistung schützt.
Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, dass der Übertragungszweckgedanke auch für die Auslegung von Wahrnehmungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften gilt (BGH, GRUR 2010, 62 Rn. 16 - Nutzung von Musik für Werbezwecke). Der Zweck eines solchen Wahrnehmungsvertrages besteht darin, der Verwertungsgesellschaft die Rechte zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrneh mung dem einzelnen Berechtigten nicht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1999 - I ZR 117/97, BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala). Zur Erreichung dieses Zwecks ist es nicht erforderlich, ausschließliche Nutzungsrechte zu übertragen; ausreichend ist vielmehr die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte.
cc) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Rechtsprechung, wonach eine Aktivlegitimation des Urhebers bei der Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte fortbestehe, sei wegen des grundsätzlich verschiedenen Schutzansatzes nicht auf den Inhaber des Leistungsschutzrechts übertragbar. Das Urheberrecht schütze die persönliche geistige Schöpfung, das Leistungsschutzrecht hingegen den technischen und wirtschaftlichen Aufwand des Sendeunternehmens.
Für Urheber gilt der Grundsatz, dass ein Rechtsinhaber, der einem Dritten - wie hier einer Verwertungsgesellschaft - ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt hat, neben dem Dritten berechtigt bleibt, selbst Ansprüche wegen Rechtsverletzungen geltend zu machen, soweit er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat. Entgegen der Ansicht der Revision beansprucht dieser Grundsatz gleichermaßen Geltung für Leistungsschutzberechtigte. Ein Rechtsinhaber hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung von Ansprüchen aus Rechtsverletzungen, wenn ihm aus der Einräumung der Nutzungsrechte fortdauernde materielle Vorteile erwachsen, die durch die Rechtsverletzungen beeinträchtigt werden. Die Rechtsposition des Leistungsschutzberechtigten unterscheidet sich zwar von derjenigen des Urhebers dadurch, dass ihm kein Urheberpersönlichkeitsrecht zusteht; darauf kommt es aber bei der Beurteilung der schutzwürdigen materiellen Interessen des Rechtsinhabers zur Begründung eines fortdauernden Klagerechts nicht an. Eine unterschiedliche Beurteilung des Klagerechts des Urhebers einerseits und des Leistungsschutzberechtigten andererseits kann allenfalls dann angebracht sein, wenn allein eine Beeinträchtigung von ideellen Interessen des Urhebers in Rede steht (vgl. zum Unterlizenzgeber BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 182/90, BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier aber nicht der Fall.
dd) Die Revision macht des Weiteren vergeblich geltend, die Klägerin könne kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse nachweisen, da sie an den Umsätzen der Streithelferin durch die Verwertung der Weitersenderechte nur mittelbar über einen komplexen Verteilungsschlüssel beteiligt sei.
Ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche aus Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Rechtsinhaber sich eine fortdauernde Teilhabe am wirtschaftlichem Ertrag aus der Verwertung seines Rechts vorbehalten hat (BGHZ 118, 394, 399 f. - ALF). Das ist hier der Fall. Die Streithelferin hat die Klägerin an den Einnahmen aus der Wahrnehmung der Weitersenderechte nach § 7 Satz 1 UrhWG zu beteiligen. Es spielt keine Rolle, dass das Maß der Beteiligung der Klägerin - wie die Revision geltend macht - nach einem komplexen Verteilungsschlüssel ermittelt wird. Entscheidend ist, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihre der Streithelferin zur Ausübung überlassenen Verwertungsrechte nicht verletzt und ihre Einnahmen nicht durch Verletzungen dieser Rechte verringert werden.
ee) Die Revision macht daher auch vergeblich geltend, der Annahme einer Aktivlegitimation der Klägerin stehe entgegen, dass die Klägerin sonst neben der Streithelferin in derselben Sache Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz gegen die Beklagten durchsetzen könnte. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten nicht zu befürchten. Ansprüche der Klägerin und der Streithelferin bestehen jeweils nur, soweit eigene schutzwürdige Interessen beeinträchtigt sind.
ff) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, die Klägerin habe kein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, die in Rede stehenden Ansprüche selbst geltend zu machen, weil sie als eine der beiden Gesellschafter der Streithelferin maßgeblichen Einfluss auf deren Geschäftspolitik habe nehmen können und es sich daher anrechnen lassen müsse, wenn die Streithelferin entgegen den im Wahrnehmungsvertrag übernommenen Pflichten untätig geblieben sei. Auch in diesem Zusammenhang berücksichtigt die Revision nicht, dass die Klägerin und die Streithelferin jeweils eigene Interessen haben und geltend zu machen berechtigt sind.
b) Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt hat, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).
aa) Eine Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 30; GRUR 2009, 845 Rn. 32 - Internet-Videorecorder I; BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 160/07, GRUR 2010, 530 Rn. 17 = WRP 2010, 784 - Regio-Vertrag, mwN). Dabei muss die Weitersendung zeitgleich mit dem Empfang erfolgen (BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 28; GRUR 2009, 845 Rn. 29 f. - Internet-Videorecorder I) und in ihrer Bedeutung als Werknutzung anderen durch öffentliche Wiedergabe erfolgten Werknutzungen entsprechen (vgl. BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 29 f.; GRUR 2009, 845 Rn. 31 f. - Internet-Videorecorder I).
bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Beklagte zu 1 empfängt die Sendesignale der Funksendungen mit Satelliten-Antennen und leitet sie zeitgleich an Online-Videorecorder weiter, die dem Bereich des Kunden als Hersteller der vollautomatischen Aufzeichnung zuzuordnen sind. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Beklagte zu 1 die Sendungen der Klägerin beim Vorliegen mehrerer Kundenaufträge zunächst auf dem Aufnahmeserver zwischenspeichert und sodann an die Online-Videorecorder der Kunden auf dem Fileserver weiterleitet (vgl. oben Rn. 16). Eine zeitgleiche Weitersendung ist auch anzunehmen, wenn eine automatisch vorgenommene technische Aufbereitung der empfangenen Signale zum Zweck der sich unmittelbar anschließenden Weitersendung zu einer vorherigen Aufzeichnung und einer gewissen Zeitverschiebung führt (v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 87 Rn. 31). Da die Beklagte zu 1 ihren Kunden mit den „Online-Videorecordern“ darüber hinaus auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt, ist ihre Tätigkeit in ihrer Bedeutung als Werknutzung den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe vergleichbar (vgl. BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 31; GRUR 2009, 845 Rn. 33 - Internet-Videorecorder I).
Die Beklagte zu 1 hat Funksendungen der Klägerin auch einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden können. Das übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichzeitig von mindestens zehn Nutzern des Angebots „Save.TV“, die nicht durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander aufgezeichnet werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass damit eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Zu welchem Zeitpunkt die Empfänger die bestellte Sendung wahrnehmen können, ist ohne Belang (BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 33; GRUR 2009, 845 Rn. 35 - Internet-Videorecorder I, mwN).
cc) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es sei im Blick auf den Vorlagebeschluss des Senats in der Sache „Breitbandkabel“ (Beschluss vom 16. August 2012 - I ZR 44/10, GRUR 2012, 1136 = WRP 2012, 1402) fraglich, ob im Streitfall eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliege und das Senderecht als besonderer Fall des Rechts zur öffentlichen Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 UrhG) betroffen sei. Im Streitfall ist - anders als in der Sache „Breitbandkabel“ - weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Beklagten vorgetragen worden, dass die Beklagte zu 1 die Funksendungen der Klägerin ausschließlich an Empfänger über Kabel weiterüberträgt, die sich im Sendegebiet der Klägerin aufhalten und die Sendungen dort auch drahtlos empfangen können. Die Kunden der Beklagten können die auf ihren Internet-Videorecordern gespeicherten Sendungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr jederzeit über das Internet - und damit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl - ansehen oder herunterladen. Die in der Sache „Breitbandkabel“ aufgeworfene Frage stellt sich daher im Streitfall nicht.
c) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stelle keine unzulässige Rechtsausübung dar (§ 242 BGB). Die von den Beklagten erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die sie alsbald wieder zurückzugewähren habe („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“), greife nicht durch. Zwar könne ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspruch genommener Beklagter einwenden, der Patentinhaber missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, wenn er sich weigere, mit ihm einen Patenlizenzvertrag zu nicht diskriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzuschließen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - KZR 39/06, BGHZ 180, 312 Rn. 29 - Orange-Book-Standard). Im Streitfall habe jedoch nicht das Gericht zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des im Fall einer Kabelweitersendung nach § 87 Abs. 5 UrhG bestehenden Kontrahierungszwangs erfüllt sind. Dies habe nach § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG vielmehr zunächst die Schiedsstelle zu beurteilen. Vor Anrufung der Schiedsstelle, könne den Beklagten keine Befugnis zur Kabelweitersendung aus § 87 Abs. 5 UrhG zuerkannt werden. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Revision mit Erfolg.
aa) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des Zwangslizenzeinwands vorliegen (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29 - Orange-Book-Standard) und die Beklagte zu 1 als Kabelunternehmen gegen die Klägerin als Sendeunternehmen einen Anspruch aus § 87 Abs. 5 UrhG auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung zu angemessenen Bedingungen hat. Davon ist daher für die Prüfung in der Revisionsinstanz auszugehen.
bb) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass die Frage der (gegenseitigen) Verpflichtung eines Kabelunternehmens und eines Sendeunternehmens aus § 87 Abs. 5 UrhG zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG auch dann zunächst von der Schiedsstelle zu beantworten ist, wenn sie nicht im Wege der Klage, sondern im Rahmen einer Klage im Wege des Zwangslizenzeinwands aufgeworfen wird. Zweck der vorrangigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ist es, die besondere Sachkunde der Schiedsstelle nutzbar zu machen und die Gerichte zu entlasten. Die Einholung der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle wird durch die Prozessvoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens gewährleistet. Dass der Anspruch hier nicht vom Kläger „im Wege der Klage“, sondern von den Beklagten im Wege der Einrede geltend gemacht wird, ist unerheblich; entscheidend ist nach Überschrift und Zweck des § 16 Abs. 1 UrhWG, dass der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird.
cc) Die Notwendigkeit der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens rechtfertigt jedoch - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht den Ausschluss des Zwangslizenzeinwands. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass das Gericht den Rechtsstreit beim Vorliegen der Voraussetzungen des Zwangslizenzeinwands in entsprechender Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG auszusetzen hat, um dem Beklagten die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen. Nach dieser Bestimmung setzt das Gericht den Rechtsstreit aus, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen, wenn sich erst im Laufe des Rechtsstreits herausstellt, dass die Anwendbarkeit oder die Angemessenheit des Tarifs im Streit ist. Für den Fall eines erst im Laufe des Rechtsstreits entstehenden Streits über die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung ist die Regelung entsprechend anzuwenden. Der potentielle (Zwangs-)Lizenznehmer - im Streitfall die Beklagte zu 1 - kann die Schiedsstelle zwar auch während eines bereits laufenden Verfahrens anrufen, um sich nach Durchführung des Verfahrens auf den Einwand berufen zu können. Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass er dann keinerlei Gewähr für einen rechtzeitigen Abschluss des Schiedsstellenverfahrens hat und daher Gefahr läuft, zur Unterlassung verurteilt zu werden, obwohl ihm ein Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz zusteht. Er muss deshalb den Zwangslizenzeinwand erheben können.
III. Danach ist auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weitergehenden Anschlussrevision der Klägerin aufzuheben, soweit das Berufungsgericht eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, verneint und eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, bejaht hat.
1. Soweit das Berufungsgericht eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, verneint hat, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Unterlassung und zur Auskunft wegen der Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, zurückzuweisen. Die Beklagte zu 1 hat das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen, dadurch verletzt, dass sie Sendungen der Klägerin beim Vorliegen mehrerer Kundenaufträge durch einen Nutzer auf dem Aufnahmeserver aufzeichnen ließ (vgl. oben Rn. 17 ff.). Danach sind der Unterlassungsantrag und - zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs - der Auskunftsantrag (vgl. BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 43 f.) gegen die Beklagte zu 1 und den Beklagten zu 2 (vgl. BGH, ZUM 2009, 765 Rn. 44) begründet.
2. Soweit das Berufungsgericht eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre Funksendungen weiterzusenden, bejaht hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, ob die Beklagten berechtigt sind, den Zwangslizenzeinwand zu erheben, bevor es - gegebenen falls - das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 UrhWG) und der Schiedsstelle Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts hat (§ 11 Abs. 1 UrhWG, § 87 Abs. 5 UrhG). Die Beklagten sind im Streitfall - in entsprechender Anwendung der vom Kartellsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung „Orange-Book-Standard“ aufgestellten Grundsätze (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 29) - nur unter zwei Voraussetzungen berechtigt, den Zwangslizenzeinwand zu erheben:
aa) Zum einen muss die Beklagte zu 1 dem Inhaber des zur Weitersendung der Funksendungen der Klägerin an einen Internet-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung dieses Nutzungsrechts gemacht haben und muss der Rechtsinhaber zum Abschluss eines solchen Vertrages verpflichtet sein (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 30 bis 32 - Orange-Book-Standard).
Ob in der Zeit des Bestehens des zwischen der Klägerin und der V. geschlossenen „Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ die Klägerin oder die V. Inhaberin dieses Nutzungsrechts war, hängt davon ab, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem Wahrnehmungsvertrag erfasste Nutzungsart (dann war die V. Rechtsinhaber) oder um eine davon nicht erfasste neue Nutzungsart (dann war die Klägerin Rechtsinhaber) handelt.
Falls die V. Rechtsinhaber war, war sie als Verwertungsgesellschaft nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet, der Beklagten zu 1 auf Verlangen das Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Falls die Klägerin Rechtsinhaber war, war sie als Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 UrhG verpflichtet, mit der Beklagten zu 1 als Kabelunternehmen einen Vertrag über die Einräumung des Nutzungsrechts zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern es sich bei dieser Nutzung um eine Kabelweitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG handelte und kein die Ablehnung des Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund bestand. Unter diesen Voraussetzungen ist die Klägerin jedenfalls seit Beendigung des „Wahrnehmungsvertrags Fernsehen“ zur Einräumung des Nutzungsrechts verpflichtet.
bb) Zum anderen muss die Beklagte zu 1, da sie den Gegenstand des Schutzrechts bereits benutzt, bevor der Rechtsinhaber ihr Angebot angenommen hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizenzvertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft (vgl. BGHZ 180, 312 Rn. 33 bis 36 - Orange-Book-Standard). Dies bedeutet insbesondere, dass sie die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren an den Rechtsinhaber zahlen oder die Zahlung dadurch sicherstellen muss, dass sie die Lizenzgebühren nach § 372 Satz 1 BGB unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.
Das Berufungsgericht wird sich daher mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandersetzen müssen, die Beklagte zu 1 habe nach Erlass des ersten Revisionsurteils vom 22. April 2009 sogleich bei der V. um die Einräumung des Weitersenderechts nachgesucht und - als eine Rechtseinräumung nicht erfolgt sei - vorsorglich zugunsten der V. einen Betrag von 10.000 € hinterlegt.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Auskunftsantrag sei als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs nach § 242 BGB begründet. Die Beklagte zu 1 habe schuldhaft gehandelt, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt habe, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste. Die Beklagten zu 1 und 2 seien für die Rechtsverletzung als Täter verantwortlich und verpflichtet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.
Die Revision macht geltend, der Auskunftsanspruch sei jedenfalls nicht für die Zeit vor der Zustellung des ersten Revisionsurteils am 19. Juni 2009 begründet. Das Berufungsgericht habe sich bei der Annahme eines Verschuldens der Beklagten auf die Feststellungen des Senats im ersten Revisionsurteil gestützt. Diese Feststellungen hätten sich aber nur auf den seinerzeit von den Vorinstanzen zuerkannten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts und nicht auf den erst jetzt vom Berufungsgericht bejahten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des Weitersenderechts bezogen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht zunächst ausschließlich den Betrieb des Angebots „Save.TV“ hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts untersagt hätten und das Landgericht - vom Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil unbeanstandet - sogar ausdrücklich festgestellt habe, dass keine Verletzung des Weitersenderechts vorliege, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten das in Rede stehende Weitersenderecht vorsätzlich verletzt hätten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Vervielfältigung eine tatsächlich andere Handlung betreffe als die Weitersendung und es damit nicht lediglich um eine rechtliche Neubewertung derselben Handlung gehe.
Damit können die Beklagten keinen Erfolg haben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden beziehen sich allgemein darauf, dass das Angebot des Internet-Videorecorders durch die Beklagten das Leistungsschutzrecht der Klägerin als Sendeunternehmen aus § 87 Abs. 1 UrhG verletzt hat und nicht allein darauf, ob dieses Angebot in das Vervielfältigungsrecht, das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens oder das Weitersenderecht eingreift.
c) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der zuerkannte Auskunftsanspruch in der Sache zu weit geht. Die Revision macht geltend, der Inhalt der tenorierten Auskunftsanträge sei dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts entnommen, das noch - unzutreffend - von einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts ausgegangen sei und reiche im Fall der Verletzung des Weitersenderechts deutlich zu weit.

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 77/17
vom
9. Mai 2018
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg 6. Zivilsenat vom 31. Juli 2017 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Gegenstandswert: 58.894,68 €
Gründe:

1
I. Die Antragsgegnerin, ein in Ungarn ansässiges Unternehmen, und die Antragstellerin mit Sitz in Paderborn schlossen am 15. Juni 2015 einen Vertrag über die Lieferung von fünf Lkw-Ladungen Dunstsauerkirschen, der durch Herrn Q vermittelt wurde. Von dem Vertrag wurden zwei gleichlautende Ausfertigungen erstellt. Jede Vertragspartei unterzeichnete jeweils nur eine Ausfertigung, der Vermittler unterzeichnete beide Exemplare. In dem Vertrag heißt es unter "Bedingungen (Conditions)":
Dieser Vertrag wurde zu den Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. abgeschlossen, dessen Schiedsgericht oder Sachverständige zur endgültigen Entscheidung aller Streitigkeiten zuständig sein sollen.
2
Die Antragsgegnerin erfüllte den Kaufvertrag nicht. Die ihr daraufhin von der Antragstellerin in Rechnung gestellten Mehraufwendungen für einen Deckungskauf in Höhe von 58.894,68 € beglich sie nicht. Mit ihrer vor dem Schiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. erhobenen Schiedsklage nimmt die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf Zahlung dieses Betrags in Anspruch.
3
Mit Schiedsspruch vom 27. Juni 2016 hat das Schiedsgericht die Antragsgegnerin verurteilt, an die Antragstellerin 58.894,68 € zuzüglich Zinsen und Kosten zu zahlen. Die von der Antragsgegnerin gegen diesen Schiedsspruch eingelegte Berufung wurde durch den Berater des noch nicht zusammengesetzten Oberschiedsgerichts mit Beschluss vom 24. August 2016 als unzulässig verworfen, weil die Antragsgegnerin bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 5. August 2016 keinen Oberschiedsrichter ernannt hatte.
4
Die Antragstellerin hat vor dem Oberlandesgericht beantragt, den Schiedsspruch vom 27. Juni 2016 für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin hat, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, beantragt,
1.           den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des … Schiedsspruchs zurückzuweisen;
2.           den durch das Schiedsgericht … erlassenen Schiedsspruch aufzuheben;
3.           den durch das Oberschiedsgericht … erlassenen Beschluss aufzuheben.
5
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Parteien hätten keine wirksame Schiedsvereinbarung abgeschlossen.
6
Das Oberlandesgericht hat die Anträge der Antragsgegnerin auf Aufhebung des Schiedsspruchs sowie des Beschlusses des Oberschiedsgerichts zurückgewiesen und den Schiedsspruch gemäß dem Antrag der Antragstellerin für vollstreckbar erklärt. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.
7
II. Das Oberlandesgericht hat angenommen, die Aufhebungsanträge seien als unbegründet abzuweisen, während dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung zu entsprechen sei. Dazu hat es ausgeführt:
8
Gemäß § 1031 Abs. 1 ZPO reiche es für den wirksamen Abschluss einer Schiedsvereinbarung aus, wenn bei mehreren gleichlautenden Dokumenten die Unterzeichnung jeweils auf dem für den Vertragspartner bestimmten Exemplar erfolge. Die Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (BGBl. 1989 II S. 588 CISG) und vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121 UNÜ) sowie die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 12. Dezember 2012 (ABl. 2012 Nr. L 351 S. 1 Brüssel­Ia­VO) seien nicht anwendbar oder enthielten jedenfalls keine weitergehenden Anforderungen an die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung. Mit der von der Antragsgegnerin gegebenen Begründung, sie sei der deutschen Sprache nicht mächtig, so dass sie den Inhalt des Vertrags nicht verstanden habe, könne die auf den Abschluss des Vertrags vom 15. Juni 2015 gerichtete Erklärung auch nicht angefochten werden.
9
Der Antrag, den Beschluss des Oberschiedsgerichts aufzuheben, sei zurückzuweisen, da der von der Antragsgegnerin geltend gemachte Verstoß gegen den ordre public nicht vorliege. Dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs sei stattzugeben, da keine Aufhebungsgründe vorlägen.
10
III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 1 und 2 ZPO) und auch sonst zulässig. Sie ist aber unbegründet.
11
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
12
a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist die Rechtsbeschwerde nicht deshalb insgesamt unzulässig, weil sie sich nicht dagegen wendet, dass das Oberlandesgericht den Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung des Beschlusses des Oberschiedsgerichts zurückgewiesen hat. Das ergibt sich aus dem Verhältnis zwischen einem zweistufigen Schiedsverfahren und den Verfahren vor dem Oberlandesgericht auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs.
13
b) Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
14
aa) Gegenstand eines Verfahrens vor dem Oberlandesgericht auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs kann nur ein Schiedsspruch sein, der gemäß § 1055 ZPO unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils hat. Sieht die Schiedsordnung ein Oberschiedsgericht vor, liegt ein solcher Schiedsspruch erst vor, wenn das gesamte Schiedsverfahren beendet ist (RG, Urteil vom 25. Juni 1926 - VI 79/26, RGZ 114, 165, 168; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1953 II ZR 170/52, BGHZ 10, 325, 327 [juris Rn. 14]). Die Wirksamkeit des Schiedsspruchs erster Instanz steht unter der aufschiebenden Bedingung seiner Bestätigung durch das Oberschiedsgericht (vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 22 Rn. 11). Die aufschiebende Bedingung tritt ein, wenn die Berufung nicht fristgemäß eingelegt, als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird. Wird das Schiedsverfahren - wie im Streitfall - dadurch abgeschlossen, dass das Oberschiedsgericht die Berufung gegen den Schiedsspruch als unzulässig verwirft, so ist Gegenstand der Vollstreckbarerklärung gemäß § 1060 ZPO der Schiedsspruch erster Instanz, der mit der Verwerfung der Berufung als unzulässig die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils erlangt hat. Im Verfahren der Vollstreckbarerklärung kann der Antragsgegner gegen diesen Schiedsspruch Aufhebungsgründe im Sinne von § 1059 Abs. 2 ZPO geltend machen. Dabei hat er die gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 3, § 1059 Abs. 3 ZPO maßgebliche Frist zu beachten.
15
bb) Die im Schiedsverfahren unterlegene Partei kann zudem sowohl in einem von ihr angestrengten Aufhebungsverfahren als auch zur Abwehr der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vor dem Oberlandesgericht Aufhebungsgründe gegen einen Beschluss des Oberschiedsgerichts geltend machen, durch den ihre Berufung im Schiedsverfahren als unzulässig verworfen worden ist. Dabei richtet sich ihr Rechtsschutzziel darauf, die Durchführung des in der Schiedsordnung vorgesehenen Berufungsverfahrens zu erreichen.
16
Ist der Antrag auf Aufhebung des Beschlusses des Oberschiedsgerichts erfolgreich, so ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zurückzuweisen, weil es an der für dessen Erfolg erforderlichen Voraussetzung eines abgeschlossenen Schiedsverfahrens fehlt. Gegen den (erstinstanzlichen) Schiedsspruch gerichtete Aufhebungsgründe können im Aufhebungsverfahren gegen einen die Unzulässigkeit der Berufung feststellenden Beschluss des Oberschiedsgerichts nicht geltend gemacht werden. Aufhebungsgründe in diesem Verfahren müssen an die Feststellung der Unzulässigkeit der Berufung anknüpfen. Das ist etwa der Fall, wenn - wie im vorliegenden Verfahren vor dem Oberlandesgericht - ein Verstoß der für die Zulässigkeit der Berufung nach der Schiedsordnung geltenden Voraussetzungen gegen den ordre public geltend gemacht wird.
17
Bleibt der Angriff gegen den Beschluss des Oberschiedsgerichts, durch den die Berufung als unzulässig verworfen wurde, ohne Erfolg, so löst dies für den (erstinstanzlichen) Schiedsspruch die Rechtsfolge des § 1055 ZPO aus. Der Schiedsspruch erlangt die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Wird dann die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beantragt, hindert die Bestandskraft des die Unzulässigkeit der Berufung im Schiedsverfahren feststellenden Beschlusses des Oberschiedsgerichts den Antragsgegner nicht, im Verfahren gemäß § 1060 ZPO alle gegen den Schiedsspruch in Betracht kommenden Aufhebungsgründe geltend zu machen.
18
Sofern der Antragsgegner im Verfahren der Vollstreckbarerklärung auch einen Aufhebungsantrag gegen einen solchen Beschluss des Oberschiedsgerichts stellt, muss das Oberlandesgericht hierüber allerdings vorrangig entscheiden. Denn der Erfolg eines solchen Antrags würde zur Wiedereröffnung des Schiedsverfahrens führen und damit ohne weiteres zur Unzulässigkeit des anhängigen Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung. Hält das Oberlandesgericht den Aufhebungsantrag gegen den Beschluss des Oberschiedsgerichts für unzulässig oder unbegründet, hat es sodann gegebenenfalls die vom Antragsgegner geltend gemachten Aufhebungsgründe gegen den Schiedsspruch zu prüfen.
19
c) Nach diesen Grundsätzen ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung der Bestand des die Unzulässigkeit der Berufung aussprechenden Beschlusses des Oberschiedsgerichts kein Hindernis für die Aufhebung des Schiedsspruchs erster Instanz. Die Antragsgegnerin hat zudem den auf den Aufhebungsgrund der Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) gestützten Aufhebungsantrag innerhalb der Frist des § 1060 Abs. 2 Satz 3, § 1059 Abs. 3 ZPO und damit rechtzeitig gestellt.
20
aa) Im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung sind nach § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen, wenn die in § 1059 Abs. 3 ZPO bestimmten Fristen abgelaufen sind, ohne dass der Antragsgegner einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt hat. Gemäß § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO muss, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, der Aufhebungsantrag innerhalb einer Frist von drei Monaten bei Gericht eingereicht werden. Die Frist beginnt gemäß § 1059 Abs. 3 Satz 2 ZPO mit dem Tag, an dem der Antragsteller den Schiedsspruch empfangen hat. Ist eine Berufung im Schiedsverfahren zugelassen, so beginnt die Frist an dem Tag, an dem der Antragsteller die Entscheidung des Oberschiedsgerichts empfangen hat.
21
Zwar tritt die aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Schiedsspruchs erster Instanz bereits mit der tatsächlichen Verfristung der Berufung ein und nicht erst mit der Zustellung der entsprechenden Entscheidung des Oberschiedsgerichts. Dennoch beginnt die Frist des § 1059 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht bereits am Tag des (fruchtlosen) Ablaufs der Berufungsfrist (aA Voit in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 1059 Rn. 3). Vor einer entsprechenden Entscheidung des Oberschiedsgerichts hat der Berufungskläger des Schiedsverfahrens regelmäßig keine Kenntnis von der Unzulässigkeit seines Rechtsmittels. Zudem stellt § 1059 Abs. 3 Satz 2 ZPO für den Fristbeginn ausdrücklich auf einen Empfang des Schiedsspruchs durch den Antragsteller ab. Bei einem zweistufigen Schiedsverfahren beginnt die Frist des § 1059 Abs. 3 Satz 2 ZPO daher erst, wenn der Antragsteller die Entscheidung des Oberschiedsgerichts empfangen hat (so für einen das Rechtsmittel als unbegründet zurückweisenden Beschluss eines Oberschiedsgerichts auch OLG Hamburg, Beschluss vom 29. September 2000 11 Sch 5/00, juris Rn. 28).
22
bb) Im Streitfall wurde der Antragsgegnerin der Beschluss des Oberschiedsgerichts am 29. August 2016 zugestellt. Ihre am 24. Oktober 2016 gegen den Schiedsspruch und am 25. November 2016 gegen den Beschluss des Oberschiedsgerichts gerichteten Aufhebungsanträge sind damit innerhalb der Dreimonatsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO gestellt worden.
23
2. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Ohne Erfolg macht sie geltend, die Parteien hätten keine wirksame Schiedsvereinbarung getroffen.
24
a) Der Senat hat bereits in dem denselben Streitfall betreffenden Beschluss vom 11. Mai 2017 (I ZB 75/16, NJW 2017, 3723 Rn. 16 ff.) die Rechtsbeschwerde der hiesigen Antragsgegnerin gegen die Abweisung ihres Antrags auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Anhörungsrüge hat er mit Beschluss vom 29. März 2018 zurückgewiesen (I ZB 75/16, juris). Die Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens im Streitfall steht damit rechtskräftig fest.
25
Hat das Oberlandesgericht einen Antrag nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf Aufhebung des Zwischenentscheids, mit dem das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hat, zurückgewiesen, ist diese Entscheidung für ein nachfolgendes Verfahren auf Aufhebung (§ 1059 ZPO) oder Vollstreckbarerklärung (§ 1060 ZPO) des Schiedsspruchs bindend (BGH, Beschluss vom 21. April 2016 I ZB 7/15, SchiedsVZ 2016, 339 Rn. 10, mwN). Entsprechendes gilt für den hier vorliegenden Fall, dass das Oberlandesgericht über einen Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO betreffend die Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens entschieden hat. Auch in diesem Fall ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts für das nachfolgende Verfahren auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung bindend. Danach steht im Streitfall aufgrund der rechtskräftigen Zurückweisung des mit der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung begründeten Antrags der hiesigen Antragsgegnerin auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens mit bindender Wirkung fest, dass die Schiedsvereinbarung wirksam und das Schiedsverfahren zulässig ist. Die Rechtsbeschwerde hat nicht geltend gemacht, dass nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts über den Feststellungsantrag weitere Umstände zutage getreten sind, die der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und der Zuständigkeit des Schiedsgerichts entgegenstehen könnten (vgl. BGH, SchiedsVZ 2016, 339 Rn. 13).
26
b) Im Übrigen steht dem Argument der Antragsgegnerin, bei der Schiedsklausel handele es sich um eine von der Antragstellerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, entgegen, dass sie von Q formuliert wurde, der nach dem Erscheinungsbild der Vertragsurkunden als oder jedenfalls wie ein Handelsmakler im Sinne von § 93 HGB aufgetreten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2009 IV ZR 74/08, NJW­RR 2010, 39 Rn. 2 und 4; MünchKomm.BGB/Basedow, 7. Aufl., § 305 Rn. 22).
27
aa) Dafür spricht der Kopf der Vertragsurkunden, der außer dem Namen Q die Bezeichnung "Import-Export-Agentur" enthält, sowie die Angabe der Kommunikationsdaten allein für die Geschäftsräume des Q, ohne jeden Hinweis auf ein Vertretungs- oder sonstiges Vertragsverhältnis zu einer der Parteien. Das Dokument ist außerdem im Stil einer Schlussnote im Sinne von § 94 HGB gehalten.
28
bb) Zwar findet sich eine Provisionsvereinbarung von Q nur mit der Antragstellerin als Käuferin und allein in dem für diese bestimmten Vertragsexemplar. Nach § 99 HGB besteht eine Provisionspflicht beider Parteien für Handelsmakler aber nur im Zweifel. Es unterliegt der uneingeschränkten Dispositionsbefugnis der Parteien, eine abweichende Vereinbarung zu treffen. Damit kann der im Streitfall getroffenen Provisionsvereinbarung im Gesamtzusammenhang der Vertragsurkunde kein Indiz dafür entnommen werden, dass die Schiedsvereinbarung von Q in einer Eigenschaft als Vertreter der Antragstellerin gestellt worden ist.
29
cc) Soweit die Antragsgegnerin - wohl erstmals in diesem Verfahren - vorträgt, die Antragstellerin verwende die Schiedsklausel in einer Vielzahl von Kaufverträgen, wendet die Rechtsbeschwerdeerwiderung ein, dies könne auch für einen entsprechenden Handelsbrauch sprechen. Jedenfalls sind Schiedsklauseln bei Verträgen im internationalen Handel durchaus üblich (vgl. MünchKomm.HGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl., § 346 Rn. 60). Sollte die Antragstellerin die Schiedsklausel zudem deshalb als zwingende Vorgabe angesehen haben, weil die Antragstellerin zu einem Vertragsabschluss ohne Schiedsklausel nicht bereit war, dürfte auch das noch nicht ausreichen, um die Schiedsklausel im kaufmännischen Verkehr als einseitig von der Antragstellerin gestellte Vertragsklausel anzusehen.
30
c) Zudem kann die Frage einer Qualifikation der Schiedsklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung letztlich dahinstehen. Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, hielte die Schiedsklausel im Streitfall der dann unter Kaufleuten allein maßgeblichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Eine unangemessene Benachteiligung der Antragsgegnerin ist nicht erkennbar. Wie oben Rn. 1 dargelegt, war die Schiedsklausel in den Vertragsurkunden auch vollständig wiedergegeben, so dass an ihrer wirksamen Einbeziehung in den Vertrag im hier vorliegenden kaufmännischen Verkehr (vgl. § 310 BGB) kein Zweifel besteht. Nach dem CISG bestehen keine weitergehenden Anforderungen.

31
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 46/18
vom
31. Januar 2019
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 10. Zivilsenat - wird auf Kosten der Schiedsbeklagten zurückgewiesen.
Der Antrag der Schiedsbeklagten, die Schiedsklägerin zur Zahlung von 9.187.959,61 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. März 2016 zu verurteilen, wird zurückgewiesen.
Wert des Beschwerdegegenstands: 6.120.000 € (geändert durch Beschluss vom 16. Mai 2019: 13.735.891,07 €).
Gründe:
1
I. Die Parteien bildeten ein Konsortium zum gemeinsamen Bau von S-Bahn-Zügen für die Deutsche Bahn. Im Konsortialvertrag vom 18./19. Februar 1998 ist geregelt, dass Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS-SchO 1998) unter Ausschluss des ordentlichen Gerichtswegs endgültig entschieden werden sollen. In einem Nachtrag zum Konsortialvertrag verpflichteten sich die Parteien, die von der Auftraggeberin gerügten Schäden an den Zügen zu beseitigen.
2
Im Zuge von Streitigkeiten über die Verantwortlichkeit für die erforderlich gewordene Sanierung erhob die Schiedsklägerin Schiedsklage, mit der sie von der Schiedsbeklagten den Ersatz von Sanierungskosten beanspruchte. Die Schiedsbeklagte erhob Widerklage, mit der sie die Feststellung begehrte, die Schiedsklägerin habe - entsprechend ihrer Beteiligungsquote am Konsortium - 65,895% der Sanierungskosten der Züge der dritten Baureihe zu tragen.
3
Auf Anfrage des Schiedsgerichts erklärte sich der Sachverständige U von der V GmbH zur Erstellung eines Gutachtens bereit. Auf Nachfrage des Schiedsgerichts bestätigte er, dass er keine wirtschaftlichen oder privaten Kontakte zu den Parteien unterhalte.
4
Das Schiedsgericht hat die Schiedsbeklagte durch Schiedsspruch vom 1. September 2013 zur Zahlung von 5.800.000 € und zum Ersatz der Kosten einer künftigen Sanierung der Fahrgastraumfußböden von elf Zügen verurteilt. Dabei ist es der Einschätzung des Sachverständigen gefolgt, dass der Sanierungsaufwand der Schiedsklägerin auf Konstruktionsfehlern der Schiedsbeklagten beruhe.
5
Die Schiedsbeklagte hat beim Oberlandesgericht Klage auf Aufhebung des Schiedsspruchs erhoben. Sie hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung - geltend gemacht, der Sachverständige habe Offenbarungspflichten verletzt, indem er die vorangegangene Tätigkeit seines Vorgesetzten bei der Schiedsklägerin verschwiegen habe.
6
Die Schiedsklägerin hat beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären und den Antrag der Schiedsbeklagten auf Aufhebung des Schiedsspruchs abzuweisen. Die Schiedsbeklagte hat daraufhin beantragt, den Antrag der Schiedsklägerin auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen und das Verfahren auf Aufhebung des Schiedsspruchs bis zur Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auszusetzen.
7
Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt und die Anträge der Schiedsbeklagten zurückgewiesen. Auf die Rechtsbeschwerde der Schiedsbeklagten hat der Senat diesen Beschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen (BGH, Beschluss vom 2. Mai 2017 - I ZB 1/16, SchiedsVZ 2017, 317). Außerdem hat der Senat die Schiedsklägerin zur Rückzahlung des von der Schiedsbeklagten zur Abwendung der Vollstreckung aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts gezahlten Betrags nebst Zinsen verurteilt (BGH, Beschluss vom 2. Mai 2017 - I ZB 1/16, WM 2017, 1472).
8
Das Oberlandesgericht hat nach Vernehmung des Sachverständigen U sowie dessen Vorgesetzten W den Schiedsspruch erneut für vollstreckbar erklärt und den Gegenantrag der Schiedsbeklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Schiedsbeklagten, mit der sie ihre zuletzt vor dem Oberlandesgericht gestellten Anträge weiterverfolgt. Darüber hinaus beantragt sie erneut, die Schiedsklägerin gemäß § 1065 Abs. 2 Satz 2, § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO zur Rückzahlung des zur Abwendung der Vollstreckung Geleisteten zu verurteilen.
9
II. Das Oberlandesgericht hat angenommen, aus dem Umstand, dass der Sachverständige im Schiedsverfahren die Vorbeschäftigung seines damaligen Vorgesetzten nicht offengelegt habe, ergebe sich kein Aufhebungsgrund. Der Sachverständige habe dadurch zwar gegen seine Offenlegungspflicht nach § 1049 Abs. 3, § 1036 Abs. 1 ZPO verstoßen. Dieser Verstoß habe sich jedoch nicht auf den Schiedsspruch ausgewirkt, weil der nicht offengelegte Umstand nicht als Befangenheitsgrund ausreiche. Ein gesonderter Befangenheitsgrund ergebe sich hier auch nicht aus dem Verstoß des Sachverständigen gegen die Offenlegungspflicht.
10
III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 1 und 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). In der Sache hat sie dagegen keinen Erfolg. Die Annahme des Oberlandesgerichts, der vom Sachverständigen U nicht offengelegte Umstand über die früheren beruflichen Beziehungen seines Vorgesetzten zur Schiedsklägerin führe zwar zu einem Verfahrensfehler, stelle aber keinen Befangenheitsgrund im Sinne der § 1049 Abs. 3, § 1036 Abs. 2 ZPO dar, weist keinen Rechtsfehler auf.
11
1. Ein Schiedsspruch ist nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO unter anderem aufzuheben, wenn das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung des 10. Buchs der Zivilprozessordnung (§§ 1025 bis 1066 ZPO) oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat.
12
Auf den vom Schiedsgericht bestellten Sachverständigen sind nach § 1049 Abs. 3 ZPO die §§ 1036, 1037 Abs. 1 und 2 ZPO entsprechend anzuwenden. Danach hat eine Person, die als Sachverständiger bestellt werden soll, alle Umstände offenzulegen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können (§ 1036 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auch nach seiner Bestellung ist ein Sachverständiger bis zum Ende des schiedsrichterlichen Verfahrens verpflichtet, solche Umstände den Parteien unverzüglich offenzulegen, wenn er sie ihnen nicht schon vorher mitgeteilt hat (§ 1036 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Bei den Bestimmungen der § 1049 Abs. 3, § 1036 Abs. 1 ZPO handelt es sich um zwingende Vorschriften des deutschen Schiedsverfahrensrechts, die nach § 24.1 Halbsatz 1 DIS-SchO 1998 auf das schiedsrichterliche Verfahren anwendbar sind, wenn die Parteien - wie hier - die Bestellung eines Sachverständigen durch das Schiedsgericht zugelassen haben (vgl. BGH, SchiedsVZ 2017, 317 Rn. 41).
13
Hat eine Person, die zum Sachverständigen bestellt werden soll oder bestellt worden ist, nicht alle Umstände offengelegt, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können, entspricht das schiedsrichterliche Verfahren nicht den Bestimmungen der § 1049 Abs. 3, § 1036 Abs. 1 ZPO. Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO ist der Schiedsspruch in einem solchen Fall aufzuheben, wenn anzunehmen ist, dass sich dieser Verfahrensverstoß auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn der Schiedsspruch auf dem Gutachten des Sachverständigen beruht und die vom Sachverständigen zu offenbarenden Gründe zu seiner Ablehnung ausgereicht hätten, weil sie berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen (BGH, SchiedsVZ 2017, 317 Rn. 46).
14
2. Danach ist die Annahme des Oberlandesgerichts, der Schiedsspruch leide an einem Verfahrensfehler, weil der Sachverständige die Vorbeschäftigung seines Vorgesetzten bei der Schiedsklägerin im Schiedsverfahren aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls hätte offenlegen müssen, von Rechts wegen nicht zu beanstanden und wird von der Rechtsbeschwerde als für sie günstig hingenommen.
15
3. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts stelle sich dieser Verstoß gegen die Offenlegungspflicht als objektiv ausreichender Befangenheitsgrund dar und müsse zur Aufhebung des Schiedsspruchs führen. Das Oberlandesgericht habe seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft eine ex-post-Betrachtung zugrunde gelegt und sich auf Umstände gestützt, die erst nachträglich durch die Beweisaufnahme zutage getreten seien.
16
a) Ein Sachverständiger kann im Schiedsverfahren gemäß § 1049 Abs. 3, § 1036 Abs. 2 Satz 1 ZPO ebenso wie ein Schiedsrichter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Maßgebend hierfür ist, ob vom Standpunkt der Partei aus genügend objektive Gründe vorliegen, die aus der Sicht eines vernünftigen Menschen die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (zur Ablehnung von Schiedsrichtern vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. Juni 2008 26 SchH 2/08, juris Rn. 25; OLG Frankfurt am Main, SchiedsVZ 2011, 342, 343 [juris Rn. 25 f.]; OLG München, SchiedsVZ 2015, 309, 310 [juris Rn. 26]; MünchKomm.ZPO/Münch, 5. Aufl., § 1036 Rn. 31 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Befangenheit liegt bei der beantragenden Partei (zu § 15 Abs. 3 DIS-Schiedsgerichtsordnung 2018 vgl. Schütze/Theune, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl., S. 286). Der Ablehnungsgrund ist in Anlehnung an § 44 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft zu machen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2008 26 SchH 2/08, juris Rn. 27; MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1037 Rn. 16 und 29; Froitzheim, Die Ablehnung von Schiedsrichtern wegen Befangenheit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2016, S. 85; für Strengbeweis: KG, KGR Berlin 2000, 248, 251 [juris Rn. 24]).
17
b) Das Oberlandesgericht hat angenommen, die nicht offengelegte Vorbeschäftigung des Vorgesetzten reiche als objektiver Befangenheitsgrund nicht aus, weil sie keine berechtigten Zweifel im Sinne des § 1049 Abs. 3, § 1036 Abs. 2 ZPO an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen ließe. Es sei zu prüfen, ob das Schiedsgericht den Sachverständigen für befangen erklärt hätte, wenn dieser den Umstand der Vorbeschäftigung seines Vorgesetzten bei der Schiedsklägerin pflichtgemäß offengelegt hätte. Entscheidend sei dafür, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gehabt hätte, an der Unvoreingenommenheit zu zweifeln; dabei genüge der "böse Anschein". Nach der Beweisaufnahme lasse der Umstand der Vorbeschäftigung des Zeugen W bei der Schiedsklägerin bei besonnener Würdigung aller Umstände keine berechtigten Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen. Der Vorgesetzte sei in seiner Tätigkeit für die Schiedsklägerin - entgegen der Darstellung der Schiedsbeklagten - mit dem Gegenstand des Schiedsverfahrens nicht befasst gewesen. Gegenüber dem Sachverständigen habe sich die Vorgesetztenfunktion im Wesentlichen auf formale Koordination und Organisation beschränkt und keine Weisungsbefugnisse hinsichtlich der inhaltlichen Ergebnisse der Begutachtung umfasst. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
18
c) Die Rechtsbeschwerde rügt vergeblich, die Beurteilung sei rechtsfehlerhaft auf Umstände gestützt worden, die erst nachträglich aufgrund der Beweisaufnahme zutage getreten seien und dem Schiedsgericht bei seiner hypothetischen Entscheidung über den Befangenheitsantrag nicht vorgelegen hätten. Sie verkennt dabei, dass die Schiedsbeklagte auch im Verfahren vor dem Schiedsgericht den von ihr behaupteten Befangenheitsgrund hätte glaubhaft machen müssen. Für die Frage, ob die Besorgnis der Befangenheit eines Schiedsrichters oder Sachverständigen besteht, kommt es zwar auf die Sicht der ablehnenden Partei an. Allein die Darlegung der Schiedsbeklagten zu einer Befangenheit des Sachverständigen, bei der die Stellungnahme des Sachverständigen und Vortrag der Gegenseite ausgeblendet werden, stellt aber keine hinreichende Entscheidungsgrundlage dar.
19
aa) Ausgangspunkt ist die Frage, ob die vom Sachverständigen zu offenbarenden Umstände im Sinne von § 1049 Abs. 3, § 1036 Abs. 1 ZPO zu seiner Ablehnung ausgereicht hätten, weil sie berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit hätten aufkommen lassen (vgl. BGH, SchiedsVZ 2017, 317 Rn. 46). Danach ist zunächst auf die vom Sachverständigen offenzulegenden Umstände abzustellen. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung weist zutreffend darauf hin, dass insoweit davon auszugehen ist, dass der Sachverständige alle Umstände zur Vorbeschäftigung seines Vorgesetzten sowie zu seinem dienstlichen Verhältnis zum Vorgesetzten offenbart hätte. Darüber hinaus hätte das Schiedsgericht eine Stellungnahme des Sachverständigen zu den ihm vorgeworfenen Umständen, die den anderen Verfahrensbeteiligten nicht aus eigener Wahrnehmung bekannt waren, einholen können, um den Sachverhalt weiter aufzuklären (vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 1063; zu § 15 Abs. 3 DIS-Schiedsgerichtsordnung 2018 vgl. Schütze/Theune aaO S. 289). Weiter hätte der Schiedsklägerin zum Ablehnungsgesuch der Schiedsbeklagten rechtliches Gehör gewährt werden müssen (vgl. Lachmann aaO Rn. 1071; Schütze/Theune aaO S. 289). Das Schiedsgericht wäre auch nicht gehindert gewesen, eine Stellungnahme des Vorgesetzten einzuholen oder diesen als Zeugen zu vernehmen. Auch dem Schiedsgericht wären deshalb alle die Umstände bekannt gewesen, die das Oberlandesgericht nunmehr in der von der Rechtsbeschwerde beanstandeten Beweisaufnahme ermittelt hat.
20
Das Oberlandesgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde mit der Beweisaufnahme auch nicht überprüft, ob der "böse Anschein" objektiv berechtigt ist; es hat vielmehr den streitigen Tatsachenvortrag der Schiedsbeklagten zu der von ihr behaupteten Befangenheit des Sachverständigen einer Überprüfung durch eine Beweisaufnahme unterzogen und damit allein die Tatsachengrundlage für den behaupteten "bösen Anschein" geprüft.
21
bb) Die Rechtsbeschwerde kann danach nicht mit ihrer Auffassung durchdringen, weder die Schiedsbeklagte noch das Schiedsgericht hätten seinerzeit die dem Oberlandesgericht jetzt zur Verfügung stehenden Erkenntnisse gehabt, inwieweit der Vorgesetzte des Sachverständigen mit der Sanierung der streitgegenständlichen Baureihe befasst gewesen sei. Vielmehr habe die Schiedsbeklagte davon ausgehen müssen, dass der Vorgesetzte mehr als 20 Jahre lang in dem Werk der Schiedsklägerin tätig gewesen sei, in dem die streitgegenständlichen Züge in erheblichem Umfang saniert worden seien. Damit unterstellt die Rechtsbeschwerde, dass das Schiedsgericht bei der Entscheidung über den Ablehnungsantrag rechtsfehlerhaft allein auf den von der Schiedsklägerin bestrittenen Vortrag der Schiedsbeklagten abgestellt hätte und berücksichtigt nicht, dass sie die von ihr behauptete Tatsachengrundlage für ein Ablehnungsgesuch auch vor dem Schiedsgericht hätte glaubhaft machen müssen. Dasselbe gilt für das fehlende Weisungsverhältnis zwischen dem Sachverständigen und dem Vorgesetzten im Hinblick auf den Gutachtenauftrag.
22
4. Ebenfalls erfolglos wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Oberlandesgerichts, der Umstand, dass der Sachverständige seine gesetzliche Offenlegungspflicht missachtet habe, reiche alleine für eine begründete Ablehnung nicht aus.
23
a) Verletzt ein Schiedsrichter oder ein Sachverständiger seine Offenbarungspflicht, kann sich daraus ein selbständiger Grund für seine Ablehnung nur ergeben, sofern der Verstoß für sich bereits Zweifel an seiner Unparteilichkeit weckt. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn sich eine Offenlegungspflicht in der konkreten Situation aufdrängen musste. Dabei darf ein Umstand, der für sich genommen die Ablehnung des Schiedsrichters oder Sachverständigen wegen Befangenheit eindeutig nicht begründet, nicht auf dem Umweg über die Ablehnung wegen unterlassener Offenbarung dieses Umstands zur Ablehnung des Schiedsrichters oder des Sachverständigen führen (vgl. OLG Frankfurt am Main, NJW 2008, 1325, 1326 [juris Rn. 6]; KG Berlin, SchiedsVZ 2010, 225, 227 [juris Rn. 20]; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Oktober 2011 - I-8 SchH 1/11, juris Rn. 21 f.; OLG München, NJOZ 2014, 1779, 1781 [juris Rn. 69 f.]; im Ergebnis ebenso OLG Naumburg, SchiedsVZ 2003, 134, 138 [juris Rn. 39 f.]; vgl. auch BGH, SchiedsVZ 2017, 317 Rn. 46 f. und 49; Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 1036 Rn. 3; MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1036 Rn. 25; Lachmann aaO Rn. 1043; Froitzmann aaO S. 164; einen Ablehnungsgrund bei Verletzung der Offenbarungspflicht im Regelfall bejahend: OLG Karlsruhe Urteil vom 14. Juli 2006 - 10 Sch 1/06, juris Rn. 5; Matusche-Beckmann/Spohnheimer in Festschrift von Hoffmann, 2011, S. 1029, 1032).
24
b) Das Oberlandesgericht hat angenommen, es sei eine Frage des Einzelfalls, inwieweit die fehlende Offenlegung von Umständen, die für sich genommen nicht als Ablehnungsgrund ausreichten, aber hätten offengelegt werden müssen, einen eigenen Ablehnungsgrund schaffen könne. Dabei sei insbesondere das Gewicht der nicht offengelegten Umstände zu berücksichtigen. Maßgeblich sei, ob sich aus Sicht einer besonnenen Partei der Verdacht eines bewussten Verheimlichens und damit berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen ergeben mussten. Das werde umso eher zu bejahen sein, je mehr sich eine Offenlegungspflicht in der konkreten Situation habe aufdrängen müssen, hingegen umso eher zu verneinen, je nachvollziehbarer das Absehen von der Offenlegung erscheine. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
25
c) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, berechtigte Zweifel an der Neutralität und Integrität des Sachverständigen bestünden schon, wenn nur nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Sachverständige entweder seine Offenlegungspflicht bewusst verletzt habe oder den Interessen der Parteien, die durch diese Pflicht geschützt werden sollten, zumindest gleichgültig gegenüber stehe. Besondere Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige die betreffenden Umstände habe verheimlichen wollen, seien für die Ablehnung nicht erforderlich. Der damit im Grundsatz von der Rechtsbeschwerde geforderte Automatismus widerspricht dem Sinn und Zweck der Regelung des § 1036 Abs. 2 ZPO, wonach allein berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit eines Schiedsrichters oder Sachverständigen eine Ablehnung rechtfertigen. Das ist auch bei der Verletzung von Offenlegungspflichten eine Frage der Würdigung im Einzelfall. Das Oberlandesgericht hat dabei zutreffend auf das Gewicht der nicht offengelegten Umstände abgestellt.
26
d) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Oberlandesgerichts, für eine vernünftige Partei habe sich kein Anhaltspunkt für ein bewusstes Verheimlichen durch den Sachverständigen ergeben. Insoweit setzt die Rechtsbeschwerde in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung gegen die des Tatgerichts. Rechtsfehler zeigt sie damit nicht auf.
27
IV. Die Rechtsbeschwerde ist danach auf Kosten der Schiedsbeklagten zu verwerfen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Antrag auf Erstattung des zur Abwendung der Vollstreckung aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts geleisteten Betrags nebst Zinsen gemäß § 1065 Abs. 2 Satz 2, § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 46/18
vom
16. Mai 2019
in dem Verfahren
auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen Schiedsspruchs
In Abänderung des Senatsbeschlusses vom 31. Januar 2019 wird der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 13.735.891,07 € festgesetzt.
Gründe:
1
I. Der Senat hat mit Beschluss vom 31. Januar 2019 die Rechtsbeschwerde der Schiedsbeklagten zurückgewiesen und den Wert des Beschwerdegegenstands auf 6.120.000 € festgesetzt.
2
II. Die gegen diese Streitwertfestsetzung gerichtete Gegenvorstellung des Prozessbevollmächtigten der Schiedsklägerin ist statthaft und auch sonst zulässig. In der Sache hat sie ebenfalls Erfolg.
3
1. Die Gegenvorstellung des Verfahrensbevollmächtigten ist statthaft, weil eine Streitwertbeschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2018 - I ZB 12/17, juris Rn. 3 mwN).
4
2. Die Gegenvorstellung ist auch begründet.
5
a) Der Streitwert in Verfahren auf Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen bemisst sich nach dem Interesse des Antragstellers an der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (vgl. OLG München, SchiedsVZ 2014, 257, 262 [juris Rn. 58]) und entspricht deshalb grundsätzlich dem Wert der zu vollstreckenden Forderungen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2018 - I ZB 12/17, juris Rn. 4). Die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs dient allerdings nicht nur dazu, die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen, sondern soll den Spruch auch gegen die Geltendmachung von Aufhebungsgründen sichern. Nur durch die Vollstreckbarerklärung ist der Schiedsspruch umfassend gegen Aufhebungsgründe gesichert (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2006 - III ZB 78/05, SchiedsVZ 2006, 278 Rn. 10 f.). Es kann sich deshalb als streitwerterhöhend auswirken, wenn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung und das Interesse des Antragstellers über den Wert der zu vollstreckenden Forderungen hinausreichen.
6
b) Danach ist der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 13.735.891,07 € festzusetzen.
7
aa) Die Vollstreckbarerklärung, die Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, umfasst nicht nur die gegen die Schiedsbeklagte zu vollstreckende Forderung, sondern auch die Abweisung der Widerklage sowie die Entscheidung des Schiedsgerichts über die von der Schiedsbeklagten hilfsweise erklärten Aufrechnungen. Die Schiedsklägerin hat ein Interesse daran, dass auch insofern keine Aufhebungsgründe mehr geltend gemacht werden können. Das Oberlandesgericht hat dementsprechend ausdrücklich klargestellt, dass die Vollstreckbarerklärung so weit reicht, wie die Schiedsklage erfolgreich war und die Schiedswiderklage abgewiesen wurde. Ausgenommen worden ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses lediglich die Teilabweisung der Schiedsklage.
8
bb) Der Streitwert bestimmt sich mithin nach der zu vollstreckenden Forderung einschließlich des Feststellungsausspruchs, dem Wert der Widerklage und dem Wert der Hilfsaufrechnungen.
9
(1) Der Wert der zu vollstreckenden Forderungen beträgt 6.120.000 €. Er setzt sich zusammen aus der Verurteilung der Schiedsbeklagten zur Zahlung von 5.800.000 € und 320.000 € für den Feststellungsausspruch (80% des Kostenaufwands von 400.000 €).
10
(2) Die Widerklage auf Feststellung einer anteiligen Kostentragungspflicht der Schiedsklägerin an den Sanierungskosten erhöht den Streitwert gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG. Sie betrifft nicht denselben Gegenstand wie die Schiedsklage im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG, weil mit Klage und Widerklage Teilansprüche aus demselben Rechtsverhältnis geltend gemacht werden, die sich rechtlich zwar wechselseitig ausschließen, wirtschaftlich aber nicht überschneiden, sondern unterschiedliche Vermögenspositionen betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2014 - VIII ZR 261/12, MDR 2014, 627 Rn. 5). Die Parteien machen jeweils (anteilig) Kosten für von ihnen sanierte Triebwagen geltend. Die Widerklage hat danach einen Wert von 2.372.220 € (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4. März 2016 - 10 Sch 12/13, unveröffentlicht).
11
(3) Gemäß § 45 Abs. 3 GKG sind außerdem die vom Schiedsgericht negativ beschiedenen Hilfsaufrechnungen der Schiedsbeklagten in Höhe von 4.203.671,07 € und 1.040.000 € zu berücksichtigen.
12
c) Der Antrag der Schiedsbeklagten auf Aufhebung des Schiedsspruchs ist daneben wertmäßig nicht gesondert zu berücksichtigen. Das Aufhebungsinteresse der Schiedsbeklagten ist im Wert der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vollständig abgebildet.

BESCHLUSS

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts München - 34. Zivilsenat - vom 18. Dezember 2013 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zu 1 zurückgewiesen.
Gegenstandswert: 6.000.000 €.

Gründe:
1
I. Die Antragstellerin und die Antragsgegner zu 1 bis 4 sind oder waren Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 5, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Deren Gesellschaftsvertrag erlaubt es, einen Beirat als weiteres Organ der Gesellschaft einzurichten. Die Gesellschafterversammlung hat am 4. März 2011 auf Antrag der Antragstellerin gegen die Stimmen der Antragsgegner zu 1 bis 4 die Errichtung eines Beirats beschlossen. Die dagegen vor den staatlichen Gerichten erhobene Beschlussmängelklage der Antragsgegnerin zu 1 auf Feststellung der Nichtigkeit dieses Beschlusses ist ohne Erfolg geblieben (OLG München, ZIP 2012, 1756).
2
Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegner zu 1 bis 5 Schiedsklage erhoben und die Feststellung begehrt, dass der Beirat der Antragsgegnerin zu 5 für die Zustimmung zu im Einzelnen aufgeführten Geschäftsführungsmaßnahmen der Antragsgegnerin zu 5 zuständig sei und Beschlüsse des Beirats zu diesen Angelegenheiten der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen nach Köpfen bedürften. Das Schiedsgericht hat diesem Begehren entsprochen.
3
Die Antragstellerin hat beim Oberlandesgericht beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin zu 1 ist dem entgegengetreten. Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt (OLG München, Beschluss vom 18. Dezember 2013 - 34 Sch 14/12, juris).
4
Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1, mit der sie die Zurückweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung und die Aufhebung des Schiedsspruchs erstrebt.
5
II. Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie ist aber nicht begründet.
6
1. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, diese Voraussetzung sei im Streitfall erfüllt, weil zum einen für das hier in Rede stehende Mehrparteienverfahren keine oder keine wirksame Schiedsvereinbarung vorliege (dazu II 2) und zum anderen das Schiedsgericht den Zeugen Dr. b nicht vernommen und dadurch den Anspruch der Antragsgengerin zu 1 auf rechtliches Gehör verletzt habe (dazu II 3).
7
2. Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Oberlandesgericht hätte den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs ablehnen müssen, weil für das hier in Rede stehende Mehrparteienverfahren keine oder keine wirksame Schiedsvereinbarung vorliege. Entweder erfasse die in § 28 des Gesellschaftsvertrags der Antragsgegnerin zu 5 getroffene Schiedsvereinbarung nicht das hier in Rede stehende Mehrparteienverfahren; dann betreffe der Schiedsspruch eine Streitigkeit, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt sei (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c ZPO). Oder die Schiedsvereinbarung erfasse zwar das hier in Rede stehende Mehrparteienverfahren; dann sei sie insoweit allerdings ungültig (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a Fall 2 ZPO).
8
a) Die in § 28 des Gesellschaftsvertrags der Antragsgegnerin zu 5 getroffene Schiedsvereinbarung bestimmt in Satz 1 und 2:
Über alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern oder zwischen der Gesellschaft und Gesellschaftern, welche diesen Gesellschaftsvertrag, das Gesellschaftsverhältnis oder die Gesellschaft betreffen, mit Ausnahme von Beschlussmängelstreitigkeiten, entscheidet, soweit dem nicht zwingendes Recht entgegensteht, unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht. Dies gilt auch für Streitigkeiten über die Wirksamkeit, Durchführung und Beendigung des Gesellschaftsvertrages, einzelner Vertragsbestimmungen oder etwaiger Nachträge.
9
b) Das Oberlandesgericht hat angenommen, diese Schiedsvereinbarung gelte auch für Streitigkeiten zwischen mehreren Parteien und erfasse auch das hier in Rede stehende Verfahren. Dazu hat es ausgeführt: Dem Wortlaut der Schiedsvereinbarung sei eine Beschränkung auf Rechtsstreitigkeiten allein zwischen zwei Parteien nicht zu entnehmen. Vielmehr würden Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und Gesellschaftern ausdrücklich angeführt. Zwar sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für Beschlussmängelstreitigkeiten ausgeschlossen. Um eine solche Streitigkeit handele es sich hier jedoch nicht, weil deren Gegenstand nicht die Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses sei. Die Schiedsklausel sei nicht nach § 138 BGB ganz oder teilweise unwirksam. Sie erfülle zwar nicht die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof für Schiedsvereinbarungen, die Beschlussmängelstreitigkeiten umfassen, aufgestellt habe. Darauf komme es aber nicht an. Eine allgemeine Feststellungsklage - wie die hier in Rede stehende - entfalte grundsätzlich nur Wirkung zwischen den Parteien. Das gelte auch, wenn sie ein Rechtsverhältnis betreffe, das für eine spätere Beschlussmängelstreitigkeit präjudiziell sei. Ein staatliches Gericht, vor dem eine Beschlussmängelstreitigkeit geführt werde, sei daher nicht an den zwischen anderen Parteien ergangenen früheren Schiedsspruch gebunden. Selbst wenn für die von der Schiedsklausel umfassten Streitigkeiten die vom Bundesgerichtshof für Beschlussmängelstreitigkeiten aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sein müssten, wäre die Schiedsklausel nicht insgesamt nichtig, weil alle potentiell Beteiligten, für die sich das Ergebnis des Schiedsverfahrens später auswirken könnte, am Schiedsverfahren beteiligt gewesen seien und an der Wahl der Schiedsrichter mitwirken konnten.
10
c) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die in § 28 des Gesellschaftsvertrags ausdrücklich genannten Streitigkeiten - wie die hier vorliegende Streitigkeit über die Durchführung des Gesellschaftsvertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen - beträfen ihrer Natur nach immer mehrere Parteien. Da diese Streitigkeiten sich als Mehrparteienstreitigkeiten insoweit nicht von Beschlussmängelstreitigkeiten unterschieden, als sie sich aus materiell-rechtlichen Gründen oder aufgrund prozessualer Rechtskrafterstreckung auf alle Gesellschafter auswirkten, müssten für sie die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Schiedsfähigkeit II" aufgestellten Anforderungen an die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten gelten. Diese Anforderungen seien im Streitfall nicht erfüllt. Die Schiedsvereinbarung sei daher insoweit unwirksam.
11
Damit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die in der von der Rechtsbeschwerde angeführten Entscheidung für Beschlussmängelstreitigkeiten aufgestellten Anforderungen an eine Schiedsvereinbarung gelten nicht für Streitigkeiten der hier in Rede stehenden Art.
12
aa) Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung „Schiedsfähigkeit II" (Urteil vom 6. April 2009 - II ZR 255/08, BGHZ 180, 221) unter Aufgabe seiner früheren Entscheidung „Schiedsfähigkeit I" (Urteil vom 29. März 1996 - II ZR 124/95, BGHZ 132, 278) angenommen, dass Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der § 248 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individualabrede „schiedsfähig" sind, sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter - ausgestaltet ist (BGHZ 180, 221 Rn. 10 und 13, mwN - Schiedsfähigkeit II).
13
Danach setzt die Wirksamkeit einer Schiedsklausel zu Beschlussmängelstreitigkeiten - am Maßstab des § 138 BGB gemessen - die Erfüllung folgender Mindestanforderungen voraus: Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsorganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten. Sämtliche Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der Beteiligung mehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverhältnisses kann dabei grundsätzlich das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden. Schließlich muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden (BGHZ 180, 221 Rn. 19 f. - Schiedsfähigkeit II, mwN).
14
bb) Die Wirksamkeit einer Schiedsklausel zu Beschlussmängelstreitigkeiten setzt die Erfüllung dieser Mindestanforderungen an die Mitwirkungsrechte der Gesellschafter voraus, weil die in Rechtsstreitigkeiten dieser Art ergehenden, der Klage stattgebenden Entscheidungen nach den im GmbH-Recht entsprechend anwendbaren § 248 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG über die nur zwischen den Parteien wirkende Rechtskraft des § 325 Abs. 1 ZPO hinaus für und gegen alle Gesellschafter und Gesellschaftsorgane wirken, auch wenn sie an dem Verfahren nicht als Partei teilgenommen haben (vgl. BGHZ 132, 278, 285 - Schiedsfähigkeit I). Eine Schiedsklausel zu Beschlussmängelstreitigkeiten ist daher nur wirksam, wenn sie die Belange der von der Rechtskraftwirkung analog § 248 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell berührten Gesellschafter in einer den Geboten des Rechtsstaatsprinzips genügenden Weise sicherstellt (vgl. BGHZ 180, 221 Rn. 16 bis 18 und 23 - Schiedsfähigkeit II).
15
Zu den Beschlussmängelstreitigkeiten gehören Anfechtungs-, Nichtigkeitsfeststellungs- und positive Feststellungsklagen entsprechend §§ 241 ff. AktG, nicht dagegen „einfache" Feststellungsklagen unter den Gesellschaftern nach § 256 ZPO (vgl. BGHZ 132, 278, 280 - Schiedsfähigkeit I; BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177, insoweit nicht in BGHZ 147, 394). Einfache Feststellungsklagen entfalten ihre Wirkung allein zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Eine Rechtskrafterstreckung erfolgt auch dann nicht, wenn aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung gegenüber nicht am Rechtsstreit beteiligten Personen notwendig oder wünschenswert wäre. Für die Rechtskrafterstreckung auf nicht am Rechtsstreit beteiligte Personen ist ohne eine besondere Vorschrift kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1959 - II ZR 44/58, NJW 1959, 1683, 1684 f., insoweit nicht in BGHZ 30, 195; Urteil vom 14. April 2010 - IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068 Rn. 18). Für einfache Feststellungsklagen unter den Gesellschaftern nach § 256 ZPO gibt es keine besondere Vorschrift, die - wie der im GmbH-Recht entsprechend anwendbare § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG für Beschlussmängelstreitigkeiten - bestimmt, dass das Urteil für und gegen nicht am Rechtsstreit beteiligte Gesellschafter oder Gesellschaftsorgane wirkt. Sie haben daher nur Wirkung inter partes (BGH, NJW 2001, 2176, 2177, insoweit nicht in BGHZ 147, 394).
16
cc) Bei der hier in Rede stehenden Streitigkeit handelt es sich nicht um eine Beschlussmängelstreitigkeit; insbesondere ist ihr Gegenstand nicht die Anfechtung oder die Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses. Vielmehr liegt eine „einfache" Feststellungsklage vor, mit der die Antragstellerin die Feststellung begehrt, dass der Beirat der Antragsgegnerin zu 5 für die Zustimmung zu im Einzelnen aufgeführten Geschäftsführungsmaßnahmen der Antragsgegnerin zu 5 zuständig sei und Beschlüsse des Beirats zu diesen Angelegenheiten der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen nach Köpfen bedürften. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, eine solche - die Auslegung eines Gesellschaftsvertrags betreffende - Feststellungsklage sei in ihren Wirkungen nicht von einer Beschlussmängelklage zu unterscheiden. Auch die einer solchen Feststellungsklage stattgebende Entscheidung entfaltet Wirkungen allein zwischen den Parteien des Rechtsstreits und nicht für und gegen Gesellschafter und Gesellschaftsorgane, die an dem Verfahren nicht als Partei teilgenommen haben. Das folgt daraus, dass es keine besondere Vorschrift gibt, die für solche Entscheidungen eine derartige Rechtskrafterstreckung anordnet. Die einer solchen Streitigkeit zugrunde liegende Schiedsvereinbarung muss daher, um wirksam zu sein, nicht die in der Entscheidung „Schiedsfähigkeit II" aufgestellten Anforderungen an eine Schiedsvereinbarung für Beschlussmängelstreitigkeiten erfüllen.
17
d) Die Rechtsbeschwerde macht weiter ohne Erfolg geltend, die Auffassung des Oberlandesgerichts, alle potentiell Beteiligten, für die sich das Ergebnis des Schiedsverfahrens später auswirken könnte, seien am Schiedsverfahren beteiligt gewesen und hätten an der Wahl der Schiedsrichter mitwirken können, sei mit den Vorgaben des Bundesgerichtshofs unvereinbar und weiche in entscheidungserheblicher Weise von dem Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Oktober 2010 (SchiedsVZ 2010, 334) ab.
18
Bei den von der Rechtsbeschwerde beanstandeten Ausführungen des Oberlandesgerichts handelt es sich ersichtlich nur um Hilfserwägungen für den - hier nicht vorliegenden - Fall, dass für die von der Schiedsklausel umfassten Streitigkeiten die vom Bundesgerichtshof für Beschlussmängelstreitigkeiten aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Die betreffenden Ausführungen des Oberlandesgerichts sind demnach nicht entscheidungserheblich. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der angefochtenen Entscheidung insoweit von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder dem Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main abweichende Rechtssätze zugrunde liegen.
19
e) Die Rechtsbeschwerde macht schließlich vergeblich geltend, bei Feststellungsklagen über Gesellschafterstreitigkeiten nach § 256 ZPO, die eine Nähe zu Beschlussmängelstreitigkeiten aufwiesen, weil sie ihre Grundlage ausschließlich im Gesellschaftsverhältnis hätten und sich aus materiell-rechtlichen oder prozessrechtlichen Gründen auf alle Gesellschafter auswirken könnten, sei die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach allgemeine Feststellungsklagen nur inter partes und nicht erga omnes wirkten, aufzugeben.
20
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass allgemeine Feststellungsklagen nur inter partes und nicht erga omnes wirken. Die Rechtsbeschwerde zeigt für ihre abweichende Auffassung keine Gesichtspunkte auf, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht bereits berücksichtigt worden wären und eine Aufgabe dieser Rechtsprechung nahelegen könnten. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde sprechen die von ihr herangezogenen Entscheidungen nicht dafür, dass der Bundesgerichtshof jedenfalls bei Feststellungsklagen über Gesellschaftsverhältnisse, die eine Nähe zu Beschlussmängelstreitigkeiten aufweisen, eine Wirkung erga omnes für möglich hält.
21
Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1. März 1999 (II ZR 205/98, NJW 1999, 2268) lassen sich dafür keine Anhaltspunkte entnehmen. Der Entscheidung lag eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zugrunde, mit der geklärt werden sollte, ob die Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer der klagenden GmbH wirksam widerrufen worden ist. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, die Erhebung einer solchen Feststellungsklage unterliege - im Gegensatz zur gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage - auch im Gesellschaftsrecht keiner zeitlichen Beschränkung (BGH, NJW 1999, 2268). Allein der Umstand, dass die einfache Feststellungsklage eine gesellschaftsrechtliche Streitigkeit betraf, rechtfertigte es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs danach gerade nicht, sie den für die gesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage geltenden Fristen zu unterwerfen. Mit der Rechtskraftwirkung einer einfachen Feststellungsklage befasst die Entscheidung sich nicht.
22
Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2008 (II ZR 112/07, NJW 2009, 230) stützt den Standpunkt der Rechtsbeschwerde nicht. Der Bundesgerichtshof führt darin zwar aus, „es wäre nicht verständlich, wenn ein Urteil, das einen Beschluss für nichtig erklärt, Wirkung für und gegen alle hat, während die richterliche Feststellung eines schwerwiegenden Beschlussmangels nur die in § 249 Abs. 1, § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Personen bindet, obwohl beide Klagen dasselbe materielle Ziel verfolgen, die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann". Diese Ausführungen beziehen sich jedoch ersichtlich auf die Anfechtungsklage nach § 246 AktG einerseits und die Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 249 AktG andererseits, die als Beschlussmängelstreitigkeiten gleichermaßen für und gegen alle Gesellschafter und Gesellschaftsorgane wirken. Dagegen ist der Entscheidung nicht zu entnehmen, dass der Bundesgerichtshof bei „einfachen" Feststellungsklagen nach § 256 ZPO, die Gesellschaftsverhältnisse betreffen, eine entsprechende Wirkung erga omnes für möglich hält.
23
3. Die Rechtsbeschwerde macht ferner ohne Erfolg geltend, das Oberlandesgericht hätte den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs deshalb ablehnen müssen, weil das Schiedsgericht dadurch, dass es den Zeugen Dr. b nicht vernommen habe, den Anspruch der Antragsgegnerin zu 1 auf rechtliches Gehör verletzt habe. Die Antragsgegnerin zu 1 habe deshalb ihre Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht geltend machen können (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b Fall 2 ZPO); die Vollstreckung des Schiedsspruchs führe damit zu einem Ergebnis, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspreche (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO).
24
a) Der dem Gesellschaftsvertrag beigefügte Schiedsvertrag regelt in § 4 Abs. 3 bis 5 zum Verfahren des Schiedsgerichts:
(3) Das Urteil des Schiedsgerichts ist endgültig und unanfechtbar, soweit ihm nicht wesentliche Verstöße gegen die Form oder gegen die Pflicht, die Parteien zu hören, vorgeworfen werden können. Wird ein Vorwurf seitens einer Partei erhoben, so hat dies innerhalb von zwei Wochen, vom Tag der Urteilszustellung an gerechnet, zu geschehen. Nach Ablauf der vorerwähnten Frist ist jedweder Einwand ausgeschlossen.
(4) Erfolgt die Rüge fristgemäß, so hat der Obmann erneut das Schiedsgericht unverzüglich zu berufen. In dem neuen Termin ist der sich beschwert fühlenden Partei nochmals Gelegenheit zu geben, die gerügten Verfahrensmängel vorzubringen. Falls sie das Gericht für berechtigt hält, hat es ihnen abzuhelfen, andernfalls ist der Einwand abzuweisen und die Kosten sind dem Antragsteller aufzuerlegen.
(5) Der Obmann ist verpflichtet, das Urteil den Beteiligten unverzüglich gegen Zustellungsurkunde zustellen zu lassen und die sonstigen in der ZPO vorgesehenen Maßnahmen zu treffen, die für die Vollstreckbarkeit des Urteils erforderlich sind.
25
Weiter haben die Parteien zur Durchführung des Schiedsverfahrens am 8. November 2011 eine Verfahrensvereinbarung getroffen, die in § 4 Satz 4 und 5 folgende Regelung zur Zustellung eines Schiedsspruchs enthält:
Ein Schiedsspruch (§ 1054 ZPO) oder eine sonstige Entscheidung des Schiedsgerichts wird den Verfahrensbevollmächtigten im Postweg übersandt. An die Stelle einer förmlichen Zustellung an eine Partei im Sinn von §§ 166 ff. ZPO tritt die Übermittlung des Schriftstücks durch Einschreiben mit Rückschein.
26
b) Das Oberlandesgericht hat angenommen, die Antragsgegnerin zu 1 könne einen Verstoß des Schiedsgerichts gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b Fall 2 ZPO) und damit den inländischen ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) wie die unterbliebene Einvernahme des Zeugen Dr. b nicht mehr mit Erfolg rügen. Die Parteien hätten zur Überprüfung von Verstößen gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ein eigenständiges Abhilfeverfahren durch Anrufung des Schiedsgerichts vereinbart. Die Antragsgegnerin zu 1 habe die vereinbarte Frist zur Anrufung des Schiedsgerichts nicht eingehalten und sei daher mit ihrer Rüge ausgeschlossen.
27
c) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, die Antragsgegnerin zu 1 sei mit ihrer Rüge entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht wegen Versäumung der Frist zur Geltendmachung des Gehörsverstoßes beim Schiedsgericht ausgeschlossen. Die Vereinbarung einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Schiedsspruchs zur Einleitung eines Abhilfeverfahrens sei wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam. Diese Frist habe daher nicht ablaufen können.
28
aa) Eine Schiedsvereinbarung ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, soweit sie den Rechtsschutz übermäßig einschränkt. Wegen seiner für den Bestand der Rechtsordnung wesentlichen Bedeutung kann der Rechtsschutz durch Parteivereinbarung allenfalls in einzelnen konkreten Ausgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden. Führt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass einer Partei der notwendige Rechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten unvereinbar und daher nichtig (vgl. BGHZ 180, 221 Rn. 17 f., mwN). Entsprechendes gilt für von den Parteien zur Durchführung der Schiedsvereinbarung getroffene Verfahrensvereinbarungen.
29
bb) Durch die Vereinbarung einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Schiedsspruchs zur Einleitung eines Abhilfeverfahrens wegen eines Verstoßes des Schiedsgerichts gegen den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör wird der Rechtsschutz der Parteien gegen Gehörsverstöße weder ausgeschlossen noch übermäßig eingeschränkt.
30
Es bleibt einer Partei unbenommen, einen Gehörsverstoß nach erfolgloser Durchführung eines solchen Abhilfeverfahrens beim Schiedsgericht im Rahmen des Aufhebungsverfahrens beim Oberlandesgericht als Verstoß des Schiedsgerichts gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b Fall 2 ZPO) und damit den inländischen ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) geltend zu machen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs stellt zugleich einen Verstoß gegen den inländischen (verfahrensrechtlichen) ordre public dar (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - III ZB 65/04, SchiedsVZ 2005, 259, 260; MünchKomm.ZPO/ Münch, 4. Aufl., § 1059 Rn. 45 mwN; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 1059 Rn. 27; vgl. allgemein zum Begriff des inländischen ordre public BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 17/08, NJW 2009, 1215 Rn. 5, mwN). Dabei steht der Partei zur Geltendmachung eines Gehörsverstoßes die für die Einreichung des Aufhebungsantrags geltende Frist von grundsätzlich drei Monaten (§ 1059 Abs. 3 ZPO) uneingeschränkt zur Verfügung. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird diese Frist durch das Erfordernis der Durchführung eines Abhilfeverfahrens nicht verkürzt. Im Rahmen des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, da er zugleich einen Verstoß gegen den inländischen ordre public darstellt, darüber hinaus auch dann zu berücksichtigen, wenn diese Frist bereits abgelaufen ist (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Daran ändert das Erfordernis der Durchführung eines Abhilfeverfahrens nichts.
31
Allein für den Fall, dass eine Partei einen Gehörsverstoß nicht oder nicht fristgerecht im Rahmen des Abhilfeverfahrens geltend gemacht hat, kann sie diesen auch nicht mehr mit Erfolg im Rahmen des Aufhebungsverfahrens oder des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs rügen. Dadurch wird der Rechtsschutz der Partei gegen Gehörsverstöße nicht übermäßig eingeschränkt. Die Obliegenheit, wegen eines behaupteten Gehörsverstoßes innerhalb einer bestimmten Frist ein Abhilfeverfahren beim Schiedsgericht durchzuführen, ist aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit sachgerecht, da das Abhilfeverfahren entweder zu einer Abhilfe durch das Schiedsgericht oder durch eine begründete Ablehnung der Rüge zu einer endgültigen Befriedung führen und damit ein Aufhebungsverfahren beim Oberlandesgericht vermeiden kann. Die Bestimmung des § 4 Abs. 3 des Schiedsvertrags, wonach eine Partei, die einen Gehörsverstoß nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen in dem dafür vorgesehenen Abhilfeverfahren beim Schiedsgericht rügt, mit dieser Rüge im weiteren Verfahren ausgeschlossen ist, entspricht dem Zusammenspiel der gesetzlichen Regelungen des § 321a ZPO und des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Sie führt ebenso wenig wie diese Regelungen zu einer übermäßigen Einschränkung des Rechtsschutzes der Parteien.
32
Gemäß § 321a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei das Verfahren fortzuführen, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Die Rüge ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 321a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO) schriftlich bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird (§ 321a Abs. 2 Satz 4 ZPO). Ist die Rüge unzulässig oder unbegründet, wird sie vom Gericht verworfen oder zurückgewiesen (§ 321a Abs. 4 ZPO); ist sie begründet, so hilft ihr das Gericht ab (§ 321a Abs. 5 ZPO).
33
Hat die beschwerte Partei es versäumt, die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör mit der Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO geltend zu machen, ist eine auf die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103 Abs. 1 GG gestützte Verfassungsbeschwerde mangels Erschöpfung des Rechtswegs gemäß § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG unzulässig (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Juni 2007 - 1 BvR 1470/07, NJW 2007, 3054 f.; Kammerbeschluss vom 30. Mai 2008 - 1 BvR 27/08, juris Rn. 13 f.). Das gilt nicht nur, wenn die beschwerte Partei keine Anhörungsrüge erhoben hat, sondern auch, wenn das Gericht eine von der beschwerten Partei erhobene Anhörungsrüge wegen Versäumung der Frist mit Recht als unzulässig verworfen hat (vgl. Saenger, ZPO, 6. Aufl.,§ 321a ZPO Rn. 15). Eine Partei, die eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen mit der Anhörungsrüge beim Gericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, geltend macht, ist mit dieser Rüge im Verfahren der Verfassungsbeschwerde ausgeschlossen.
34
Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, der Rechtsschutz der Parteien sei übermäßig eingeschränkt, weil für die Einleitung eines Abhilfeverfahrens eine Zweiwochenfrist gelte. Die zweiwöchige Frist für die Erhebung der Gehörsrüge entspricht der Frist des § 321a ZPO. Sie kann ebenso wenig wie diese als unangemessen angesehen werden. Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG für die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen einer GmbH ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kein geeigneter Vergleichsmaßstab, weil es sich um eine spezielle Regelung für Beschlussmängelstreitigkeiten handelt, die nicht verallgemeinerungsfähig und im vorliegenden Fall ohnehin nicht einschlägig ist.
35
d) Die Rechtsbeschwerde macht weiter ohne Erfolg geltend, die Antragsgegnerin zu 1 sei mit ihrer Rüge, das Schiedsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts aus einem weiteren Grund nicht wegen Versäumung der Frist zur Geltendmachung des Gehörsverstoßes beim Schiedsgericht ausgeschlossen. Die Vereinbarung der Zustellung des Schiedsspruchs durch Einschreiben mit Rückschein sei wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung nichtig, so dass die Frist zur Geltendmachung des Gehörsverstoßes mangels wirksamer Zustellung des Schiedsspruchs jedenfalls nicht in Gang gesetzt worden sei.
36
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde verstößt es nicht gegen den Grundsatz einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens (vgl. BGHZ 132, 278, 282 - Schiedsfähigkeit I; BGHZ 180, 221 Rn. 13 - Schiedsfähigkeit II), dass die Zustellung des Schiedsspruchs, die die Frist für das Abhilfeverfahren in Gang setzt, nach § 4 Satz 4 und 5 der Verfahrensvereinbarung auch an bevollmächtigte Rechtsanwälte durch Einschreiben mit Rückschein erfolgt, während die Zustellung eines Urteils, die Rechtsmittelfristen in Lauf setzt, an bevollmächtigte Rechtsanwälte nach ständiger Praxis gegen Empfangsbekenntnis geschieht.
37
Bei einer Zustellung gegen Empfangsbekenntnis (§ 174 ZPO) kann zwar - anders als bei einer Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein (§ 175 ZPO) oder einer Zustellung gegen Zustellungsurkunde (§§ 176 bis 182 ZPO) - die erforderliche Empfangsbereitschaft nicht durch den Nachweis des tatsächlichen Zugangs nach § 189 ZPO ersetzt und die Zustellung daher nicht durch fehlende Empfangsbereitschaft vereitelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 139/08, juris Rn. 12). Den Parteien eines Schiedsverfahrens steht es jedoch nach der gesetzlichen Regelung frei, eine Zustellung des Schiedsspruchs durch Einschreiben mit Rückschein zu vereinbaren. Nach § 1054 Abs. 4 ZPO ist jeder Partei ein von den Schiedsrichtern unterschriebener Schiedsspruch zu übermitteln. Die Parteien können die Art der Übermittlung des Schiedsspruchs näher bestimmen. Sie können insbesondere eine Zustellung des Schiedsspruchs durch Einschreiben mit Rückschein vereinbaren (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2001 - III ZB 57/00, NJW 2001, 3787, 3788) und zwar auch dann, wenn der Schiedsspruch an bevollmächtigte Rechtsanwälte zuzustellen ist. In einer solchen Vereinbarung kann daher kein Verstoß gegen den Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung gesehen werden.
38
III. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts auf Kosten der Antragsgegnerin zu 1 (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

BESCHLUSS

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Oktober 2014 wird auf Kosten der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen.
Gegenstandswert: 700.000 €.
Gründe:
1
Der Antragsteller ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H GmbH (P GmbH). Die Antragsgegnerin, die A GmbH & Co. KG, und ihr verbundene Unternehmen (Q-Group) lieferten an die P GmbH und ihre Tochtergesellschaften (P-Group) maßgefertigte Komponenten für Schloss-Systeme.
2
Im Jahr 2008 verschlechterte sich die Liquidität der P GmbH. In einem Sanierungskonzept vom 15. August 2008 wurde ihr mittelfristiger Finanzierungsbedarf für Restrukturierungskosten mit 7,4 Mio. € beziffert. Vor diesem Hintergrund schlossen die P GmbH und die Antragsgegnerin am 6. Februar 2009 einen Kooperationsvertrag, wonach die Q-Group der Vorzugslieferant der P-Group bis zu einem Wert der Lieferungen von wenigstens 7 Mio.€ netto pro Jahr werden sollte. In Nr. 6 des Kooperationsvertrags verpflichtete sich die Antragsgegnerin, der P GmbH ein Darlehen in Höhe von 3,5 Mio.€ zu gewähren. Die Gewährung des Darlehens stand nach Nr. 6c des Kooperationsvertrags unter der Bedingung, dass eine Bank oder ein Dritter der P GmbH oder ihren Tochtergesellschaften gleichfalls ein Darlehen und zwar in Höhe von ca. 4 bis 6 Mio. € - abhängig vom Finanzierungsbedarf der P GmbH für das Jahr 2009 - gewährt. Der Darlehensvertrag konnte nach Nr. 6d des Kooperationsvertrags jederzeit ohne Einhaltung einer Frist mit sofortiger Wirkung gekündigt werden, falls die P GmbH gegen ihre unter Nr. 4 des Kooperationsvertrags genannten Verpflichtungen verstößt. In Nr. 4 des Kooperationsvertrags war vereinbart, dass die Q-Group für jedes Produkt der P-Group, welches Q zu produzieren in der Lage ist, ein Angebot machen kann, welches bei mindestens wirtschaftlicher und technischer Gleichwertigkeit mit dem Wettbewerber durch die P-Group angenommen werden muss, so dass die Q-Group Lieferungen mit einem jährlichen Wert von 7 Mio. € nach der vollständigen Umstellung der Lieferung von den bisherigen Lieferanten auf die Q-Group erreichen wird. In Nr. 10 des Kooperationsvertrags war geregelt, dass alle Streitigkeiten und Streitfragen, die aufgrund des Vertrages oder in Verbindung mit diesem Vertrag entstehen, einem Schiedsgericht zugewiesen und der Anwendung der Regeln des Deutschen Instituts für Schiedsgerichtswesen e.V. (DIS) unterworfen sind.
3
Zur Auszahlung des Darlehens kam es nicht. Die Antragsgegnerin kündigte den Kooperationsvertrag mit Schreiben vom 20. Mai 2009 mit sofortiger Wirkung. Sie begründete die Kündigung damit, dass die P GmbH nur in unzureichendem Umfang Lieferaufträge an sie erteilt habe. Am 1. Juli 2009 stellte die P GmbH Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Oktober 2009 eröffnet und der Antragsteller als Insolvenzverwalter bestellt.
4
Der Antragsteller hat Schiedsklage erhoben und beantragt, die Antragsgegnerin zur Zahlung von 3,5 Mio. € nebst Zinsen zu verurteilen. Dazu hat er vorgetragen, die P GmbH sei wegen der mit der Kündigung verbundenen Weigerung der Antragsgegnerin, das Darlehen auszuzahlen, gezwungen gewesen, Insolvenzantrag zu stellen. Das habe zu einem Schaden jedenfalls in der geltend gemachten Höhe geführt. Das Schiedsgericht hat die Antragsgegnerin zur Zahlung von 700.000 € nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
5
Der Antragsteller hat beim Oberlandesgericht beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt.
6
Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie die Ablehnung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung und die Aufhebung des Schiedsspruchs sowie die Feststellung erstrebt, dass die Sache nicht an das Schiedsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird.
7
II. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Gegen die in § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO genannte Entscheidung des Oberlandesgerichts über einen Antrag betreffend die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§§ 1060 ff. ZPO) findet gemäß § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Senatsentscheidung erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
8
1. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Die Rechtsbeschwerde macht insoweit geltend, der Schiedsspruch verstoße gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO). Darüber hinaus verstießen die Ausführungen des Schiedsgerichts zur Schadenshöhe gegen das Verbot der Billigkeitsentscheidung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO). Das Oberlandesgericht habe diese Verstöße hingenommen und dabei ebenso wie das Schiedsgericht das Vorbringen der Antragsgegnerin übergangen. Damit kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben. Die von der Rechtsbeschwerde behaupteten Rechtsverstöße verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung und erfordern keine Senatsentscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
9
2. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, der Schiedsspruch verstoße gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts.
10
a) Ein Schiedsspruch kann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO aufgehoben werden, wenn seine Anerkennung oder Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. Das setzt voraus, dass dieses Ergebnis mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Das ist der Fall, wenn der Schiedsspruch eine Norm verletzt, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens regelt, oder wenn er zu deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen in einem untragbaren Widerspruch steht. Der Schiedsspruch muss mithin die elementaren Grundlagen der Rechtsordnung verletzen. Danach stellt nicht jeder Widerspruch der Entscheidung eines Schiedsgerichts zu zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts einen Verstoß gegen den ordre public dar. Vielmehr muss es sich um eine nicht abdingbare Norm handeln, die Ausdruck einer für die Rechtsordnung grundlegenden Wertentscheidung des Gesetzgebers ist (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 17/08, WM 2009, 573, 574, mwN; Beschluss vom 28. Januar 2014 - III ZB 40/13, WM 2014, 1151, 1152). Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) stellt zugleich einen Verstoß gegen den inländischen (verfahrensrechtlichen) ordre public dar (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - III ZB 65/04, SchiedsVZ 2005, 259, 260; Beschluss vom 16. April 2015 - I ZB 3/14, NJW 2015, 3234 Rn. 30, mwN).
11
b) Das Schiedsgericht hat angenommen, die Antragsgegnerin sei dem Antragsteller gemäß §§ 280, 276, 249 ff. BGB schadensersatzpflichtig. Die von der Antragsgegnerin erklärte Kündigung des Kooperationsvertrags mit Schreiben vom 20. Mai 2009 sei unwirksam gewesen, da zu diesem Zeitpunkt keine hinreichenden Gründe für eine Kündigung vorgelegen hätten. Die Antragsgegnerin habe durch die unwirksame Kündigung und die von ihr geäußerte Auffassung, schon wegen dieser Kündigung nicht mehr zur Auszahlung des Darlehens verpflichtet zu sein, eine Nebenpflicht aus dem Kooperationsvertrag schuldhaft verletzt. Sie sei aufgrund des Kooperationsvertrags verpflichtet gewesen, sich an der Sanierung der P GmbH zu beteiligen und das Darlehen unter den vereinbarten Bedingungen zu gewähren. Es stehe fest, dass die in der unberechtigten Kündigung liegende Pflichtverletzung (haftungsbegründend) kausal für eine im Wege des Schadensersatzes auszugleichende Vermögenseinbuße der P GmbH gewesen sei. Da die Antragsgegnerin vertragswidrig die Kündigung erklärt und damit treuwidrig im Sinne von § 242 BGB gehandelt habe, könne sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kausalität stehe entgegen, dass die P GmbH ohnehin insolvenzreif gewesen sei und nicht in der Lage gewesen wäre, die im Vertrag vereinbarte Bedingung für die Auszahlung des Darlehens rechtzeitig vor der Insolvenz herbeizuführen.
12
c) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, es widerspreche wesentlichen Gerechtigkeitsvorstellungen des deutschen Rechts, dass das Schiedsgericht die Erbringung eines Nachweises der (haftungsbegründenden) Kausalität damit durch einen Hinweis auf Treu und Glauben ersetzt habe. Eine Schadenersatzpflicht setze nach den Grundwertungen des deutschen Rechts voraus, dass eine Pflichtverletzung einen Schaden verursacht habe.
13
aa) Das Schiedsgericht hat die Erbringung eines Nachweises der (haftungsbegründenden) Kausalität entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht durch einen Hinweis auf Treu und Glauben ersetzt. Es hat vielmehr angenommen, es stehe fest, dass die in der unberechtigten Kündigung liegende Pflichtverletzung (haftungsbegründend) kausal für eine im Wege des Schadensersatzes auszugleichende Vermögenseinbuße der P GmbH gewesen sei.
14
Das Schiedsgericht ist davon ausgegangen, die P GmbH sei zum Zeitpunkt der Kündigung und in der sich unmittelbar anschließenden Folgezeit auf dem Weg gewesen, die vereinbarte Bedingung für die Gewährung des Darlehens durch die Antragsgegnerin zu erfüllen. Diese Bedingung bestand nach Nr. 6c des Kooperationsvertrags darin, dass ein Dritter der P GmbH gleichfalls ein Darlehen und zwar in Höhe von ca. 4 bis 6 Mio. € gewährt. Die Stadtsparkasse R hatte der P GmbH nach den Feststellungen des Schiedsgerichts mit Schreiben vom 28. Mai 2009 ein Darlehen in Höhe von zuletzt 4 Mio. € in Aussicht gestellt und von der Auszahlung des Darlehens der Antragsgegnerin und der Gewährung einer Landesbürgschaft abhängig gemacht.
15
Das Schiedsgericht hat angenommen, die Antragsgegnerin habe durch die vertragswidrige Kündigung die Umsetzung eines wesentlichen Elements des Sanierungskonzeptes blockiert. Das Sanierungskonzept sei ab diesem Zeitpunkt insgesamt in Frage gestellt gewesen und letztlich mangels einer schnellen Bereinigung der dadurch eingetretenen Verunsicherung gescheitert. Die von den Parteien des Kooperationsvertrags bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Finanzierungslücke der P GmbH in Höhe von 7 bis 9,5 Mio. € konnte nach den Feststellungen des Schiedsgerichts allein durch das von der Stadtsparkasse R in Aussicht gestellte Darlehen und die damit im Zusammenhang stehenden weiteren Finanzierungsvorhaben nicht geschlossen werden.
16
Demnach ist das Schiedsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die unberechtigte Kündigung des Kooperationsvertrags durch die Antragsgegnerin und die damit verbundene Weigerung zur Auszahlung des Darlehens für das Scheitern des Sanierungskonzepts und damit für Vermögenseinbußen der P GmbH ursächlich geworden sind.
17
bb) Das Schiedsgericht hat angenommen, die Antragsgegnerin könne sich wegen ihres treuwidrigen Verhaltens nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kausalität stehe entgegen, dass die P GmbH ohnehin insolvenzreif gewesen sei und nicht in der Lage gewesen wäre, die im Vertrag vereinbarte Bedingung für die Auszahlung des Darlehens rechtzeitig vor der Insolvenz herbeizuführen. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht, dass nach Auffassung des Schiedsgerichts eine bestehende Insolvenzreife zum Zeitpunkt der Kündigung einer haftungsbegründenden Kausalität entgegenstand.
18
Das Schiedsgericht ist nicht davon ausgegangen, dass eine zum Zeitpunkt der Kündigung bestehende Insolvenzreife der P GmbH einem Anspruch der P GmbH gegen die Antragsgegnerin auf Gewährung des Darlehens oder Mitwirkung am Sanierungskonzept entgegengestanden hätte. Das Schiedsgericht hat zwar angenommen, die Antragsgegnerin habe mit dem begründeten Antrag auf Einleitung des Insolvenzverfahrens vom 1. Juli 2009 eine dauernde Einrede aus § 490 Abs. 1 BGB gegen einen Anspruch der P GmbH auf Darlehensauszahlung erhalten, weil eine derart gravierende Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse bei einem noch nicht ausgezahlten Sanierungsdarlehen nicht hingenommen werden müsse. Es hat jedoch nicht festgestellt, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der P GmbH bereits zum Zeitpunkt der Kündigung am 20. Mai 2009 derart schlecht waren, dass die Antragsgegnerin nicht mehr zur Darlehensgewährung verpflichtet war.
19
Nach Auffassung des Schiedsgerichts war die unberechtigte Kündigung ungeachtet einer zum Zeitpunkt der Kündigung möglicherweise bestehenden - durch die Bereitstellung von Finanzierungsmitten aber zu beseitigenden - Insolvenzreife für das Scheitern des Sanierungskonzepts und damit für den Eintritt eines Vermögensschadens ursächlich. Das Schiedsgericht hat es als unerheblich angesehen, ob alle weiteren erforderlichen Schritte für eine vollständige Erfüllung aller zum Bedingungseintritt gehörenden Finanzierungsmaßnahmen erfolgreich hätten abgeschlossen werden können. Maßgeblich sei der Zeitpunkt, im dem der Eintritt der Bedingung treuwidrig verhindert worden sei. Der Eintritt der Bedingung sei zum Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung verhindert worden. Die Antragsgegnerin habe durch die vertragswidrige Aufkündigung ihrer vereinbarten Beteiligung am Sanierungskonzept für die P GmbH verhindert, dass das Sanierungskonzept weiterverfolgt werden konnte.
20
Soweit das Schiedsgericht angenommen hat, die vertragsuntreue Antragsgegnerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die vereinbarte Bedingung auch dann nicht eingetreten wäre, wenn sie nicht gekündigt hätte, hat es der Antragsgegnerin wegen ihres treuwidrigen Verhaltens die Berufung auf einen hypothetischen Kausalverlauf versagt. Darin liegt kein Verstoß gegen allgemeine Grundsätze des deutschen Schadensersatzrechts. Vielmehr steht es im Einklang mit diesen Grundsätzen und entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass nur gedachte Geschehensabläufe die Kausalität einer realen Ursache nicht beseitigen können und es eine Frage wertender Beurteilung ist, ob ein hypothetischer Ursachenverlauf eine Haftung auszuschließen vermag (BGH, Urteil vom 7. Juni 1988 - XI ZR 144/87, BGHZ 104, 355, 361; Urteil vom 21. Januar 1993 IX ZR 275/91, BGHZ 121, 179, 187). Diese Frage hat das Schiedsgericht im vorliegenden Fall ohne Rechtsfehler verneint. Im Übrigen läge selbst bei einer rechtsfehlerhaften Beurteilung kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung vor.
21
d) Die Rechtsbeschwerde rügt, das Schiedsgericht habe das Verfahrensgrundrecht der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Es habe den unter Beweis gestellten Vortrag der Antragsgegnerin übergangen, dass die P GmbH bereits zum Zeitpunkt der Kündigung vom 20. Mai 2009 insolvenzreif gewesen sei und ihr ungeachtet jener Kündigung bereits seinerzeit von der Stadtsparkasse R kein Darlehen mehr gewährt worden wäre.
22
Damit kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben. Das Schiedsgericht hat das von der Rechtsbeschwerde als übergangen gerügte Vorbringen der Antragsgegnerin zur Insolvenzreife der P GmbH zum Zeitpunkt der Kündigung zur Kenntnis genommen, aber aus Rechtsgründen als nicht erheblich angesehen (vgl. Rn. 17 bis 20). Es hat den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör daher nicht verletzt.
23
3. Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, die Ausführungen des Schiedsgerichts zur Schadenshöhe verstießen gegen das Verbot der Billigkeitsentscheidung.
24
a) Ein Schiedsspruch kann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO unter anderem aufgehoben werden, wenn das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung des 10. Buches der Zivilprozessordnung (§§ 1025 bis 1066 ZPO) oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat.
25
b) Gemäß § 1051 Abs. 3 Satz 1 ZPO hat das Schiedsgericht nur dann nach Billigkeit zu entscheiden, wenn die Parteien es ausdrücklich dazu ermächtigt haben. Die Parteien des Kooperationsvertrags haben in dessen Nr. 10 vereinbart, dass alle Streitigkeiten und Streitfragen, die aufgrund des Vertrages oder in Verbindung mit diesem Vertrag entstehen, einem Schiedsgericht zugewiesen und der Anwendung der Regeln des Deutschen Instituts für Schiedsgerichtswesen e.V. unterworfen sind. Auch nach Nr. 23.3 der Schiedsgerichtsordnung der aus dem Deutschen Institut für Schiedsgerichtswesen e.V. hervorgegangenen Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. darf das Schiedsgericht nur dann nach Billigkeit (ex aequo et bono, amiable composition) entscheiden, wenn die Parteien es ausdrücklich dazu ermächtigt haben. Die Parteien des Kooperationsverfahrens haben das Schiedsgericht nicht dazu ermächtigt, eine Billigkeitsentscheidung zu treffen.
26
c) Das Schiedsgericht hat angenommen, die Antragsgegnerin habe Schadensersatz in Höhe von 700.000 € zu leisten. Sie hafte nicht für die gesamten Nachteile, die der P GmbH durch die Insolvenz entstanden seien, da die Kündigung nicht die allein entscheidende Ursache für die Insolvenz gesetzt habe. Sie habe aber dafür einzustehen, dass sie durch ihre Kündigung die potentiell schon zuvor angelegte Möglichkeit einer Insolvenz früher zur Realität habe werden lassen. Es sei daher der Schaden zu erfassen, der dem Nachteil entspreche, der durch die Kündigung zur Unzeit bedingt sei. Dieser Nachteil bei der P GmbH entspreche spiegelbildlich dem von der Antragsgegnerin im Falle einer Auskehrung des Darlehens zu tragenden Verlustrisiko. Die Schadenshöhe sei daher in Anlehnung an die Relation zwischen dem von der Antragsgegnerin eingegangenen Risiko und dem Gesamtrisiko sowie der Relation zwischen bei Vertragsschluss angenommener und in der Insolvenz zutage getretener Liquiditätslücke zu schätzen (§ 287 ZPO). Unter Berücksichtigung weiterer - näher bezeichneter - Umstände erscheine danach ein Betrag von 700.000 € angemessen, was einem Anteil von 20% der Darlehenssumme entspreche.
27
d) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Schiedsgericht habe damit keine Schadensschätzung vorgenommen, sondern eine reine Billigkeitsentscheidung getroffen, die jeden Zusammenhang mit einer Vermögenseinbuße der P GmbH vermissen lasse.
28
Entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde lassen die Ausführungen des Schiedsgerichts erkennen, welcher von der Antragsgegnerin zu verantwortende Schaden nach Ansicht des Schiedsgerichts bei der P GmbH eingetreten ist. Das Schiedsgericht hat angenommen, es sei der Schaden zu erfassen, der dem Nachteil entspreche, der durch die Kündigung zur Unzeit bedingt sei.
29
Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, ein denkbarer Ausfall der Antragsgegnerin sei für die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs der P GmbH ungeeignet. Der Schadensersatzanspruch hätte vielmehr allein aufgrund der Nachteile der P GmbH berechnet werden müssen. Danach hätte der Schadensbetrag im Hinblick auf die tatsächlichen Insolvenzgründe auf null reduziert werden müssen. Die Rechtsbeschwerde zeigt damit nicht auf, dass das Schiedsgericht keine Schadensschätzung vorgenommen, sondern eine Billigkeitsentscheidung getroffen hat.
30
Eine Billigkeitsentscheidung zeichnet sich dadurch aus, dass sich das Schiedsgericht nicht von rechtlichen Maßstäben leiten lässt (vgl. OLG München, SchiedsVZ 2011, 159, 166; Wilske/Markert in Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1. März 2015, § 1051 Rn. 12; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 1051 Rn. 24). Im vorliegenden Fall hat das Schiedsgericht die Schadenshöhe dagegen nach den Maßstäben des § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung geschätzt. Eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist nur zulässig, soweit die festgestellten Umstände hierfür noch eine genügende Grundlage bieten; dagegen muss das Gericht von jeder Schätzung absehen, wenn diese mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256 f.). Eine Schadensschätzung, die nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung erfolgt, ist eine Form der dem Schiedsgericht erlaubten Tatsachenermittlung (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 2 ZPO) und keine Billigkeitsentscheidung im Sinne von § 1051 Abs. 3 Satz 1 ZPO (vgl. MünchKomm.ZPO/Münch, 4. Aufl., § 1051 Rn. 53). Um eine Billigkeitsentscheidung handelt es sich dagegen, wenn das Schiedsgericht den zu ersetzenden Schaden nicht auf der Grundlage von Tatsachen ermittelt. Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Ob die vorhandene Tatsachengrundlage einem staatlichen Gericht für die Anwendung von § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hätte genügen dürfen, bedarf keiner Klärung. Im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs kann nicht überprüft werden, ob die herangezogenen Grundlagen ausreichen und das Ergebnis auch materiell richtig ist (vgl. OLG München, SchiedsVZ 2011, 159, 166).
31
III. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts auf Kosten der Antragsgegnerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

BESCHLUSS
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 10. Oktober 2014 (2 Sch 1/14) wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Gegenstandswert: 443.273,27 €.

Gründe:
1
I. Die Antragstellerin, eine Ein-Schiffs-Gesellschaft, hat die Antragsgegnerin, die als persönlich haftende Gesellschafterin an der Antragstellerin beteiligt und zugleich ihre Vertragsreederin ist, mit einer Schiedsklage auf Ersatz für in den Jahren 2005 bis 2007 an die Befrachtungsmakler S GmbH ("Sa") und T AB ("Ta") geleistete Zahlungen in Höhe von insgesamt 765.458,63 € in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin sei verpflichtet gewesen, an diese Makler übertragene Aufgaben selbst zu erledigen.
2
Das Schiedsgericht hat mit einem den Komplex "Sa" betreffenden Teil-Schiedsspruch vom 26. Juli 2012 die Antragsgegnerin verurteilt, an die Antragstellerin 189.877,60 € zuzüglich Zinsen zu zahlen und die Klage in Höhe von 43.653,11 € abgewiesen. Die Antragsgegnerin zahlte der Antragstellerin den zuerkannten Betrag. Das Schiedsgericht hat mit einem den Komplex "Ta" betreffenden Schluss-Schiedsspruch vom 17. Dezember 2013 die Antragsgegnerin verurteilt, an die Antragstellerin über den Teil-Schiedsspruch vom 26. Juli 2012 hinaus weitere 443.273,27 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Schiedsklage hat es abgewiesen und die Kosten zu 17% der Antragstellerin und zu 83% der Antragsgegnerin auferlegt.
3
Die Antragstellerin hat beim Oberlandesgericht beantragt, den Schluss-Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären.
4.
Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat beantragt, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schluss-Schiedsspruchs zurückzuweisen.
5
Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 10. Oktober 2014 den Schluss-Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt (OLG Bremen, Beschluss vom 10. Oktober 2014 - 2 Sch 1/14).
6
Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie weiterhin die Zurückweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schluss-Schiedsspruchs erstrebt.
7
II. Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie ist aber nicht begründet.
8
1. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, diese Voraussetzung sei im Streitfall erfüllt, weil der Schiedsspruch von einem nicht ordnungsgemäß konstituierten Schiedsgericht erlassen worden sei (dazu II 2) und das Schiedsgericht den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör verletzt (dazu II 3), eine Billigkeitsentscheidung ohne ausdrückliche Ermächtigung getroffen (dazu II 4) und gegen den ordre public verstoßen (dazu II 5) habe.
9
2. Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, der Schiedsspruch sei gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO aufzuheben, weil er von einem nicht ordnungsgemäß konstituierten Schiedsgericht erlassen worden sei.
10
a) Ein Schiedsspruch kann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO aufgehoben werden, wenn die Bildung des Schiedsgerichts einer Bestimmung des 10. Buches der Zivilprozessordnung (§§ 1025 bis 1066 ZPO) oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat.
11
b) Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, der Schiedsspruch sei von einem nicht ordnungsgemäß konstituierten Schiedsgericht erlassen worden. Das Schiedsgericht sei mit drei Schiedsrichtern besetzt gewesen. Zu diesen Richtern habe der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht U gehört. Dieser habe nicht über die erforderliche Genehmigung seiner Nebentätigkeit als Schiedsrichter verfügt. Eine solche Genehmigung hätte ihm auch nicht erteilt werden dürfen, weil er allein von der Antragstellerin und nicht gemeinsam von den Parteien des Schiedsvertrags beauftragt worden sei.
12
c) Damit dringt die Antragsgegnerin nicht durch. Selbst wenn der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht U - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - über keine Genehmigung seiner Nebentätigkeit als Schiedsrichter verfügt hat oder die Parteien des Schiedsverfahrens ihn nicht gemeinsam beauftragt haben, führt das nicht dazu, dass seine Bestellung zum Schiedsrichter den Bestimmungen des 10. Buches der Zivilprozessordnung oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien über die Bildung des Schiedsgerichts nicht entsprochen hat.
13
aa) Das 10. Buch der Zivilprozessordnung regelt in den §§ 1034 bis 1039 ZPO die Bildung des Schiedsgerichts und in § 1035 ZPO die Bestellung der Schiedsrichter. § 1035 Abs. 1 ZPO gestattet es den Parteien, das Verfahren zur Bestellung des Schiedsrichters oder der Schiedsrichter zu vereinbaren. Die Parteien haben von dieser Möglichkeit in Nr. 4a ihrer Schiedsvereinbarung vom 16./17. Dezember 2010 Gebrauch gemacht. Sie haben vereinbart, dass jede der Parteien für das Verfahren einen Schiedsrichter bestellt und die beiden von den Parteien benannten Schiedsrichter einen dritten Schiedsrichter als Vorsitzenden benennen.
14
bb) Die von den Parteien getroffene Vereinbarung enthält hinsichtlich der Person des von jeder der Parteien zu bestellenden Schiedsrichters keine Einschränkungen. Insbesondere lässt sie die einseitige Bestellung eines Berufsrichters als Schiedsrichter zu. Die Vereinbarung ist insoweit nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig. Die einseitige Bestellung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht U zum Schiedsrichter durch die Antragstellerin entspricht daher einer im Sinne von § 1059 Abs. 2 Buchst. d ZPO zulässigen Vereinbarung der Parteien.
15
(1) Die Vereinbarung, dass jede der Parteien für das Verfahren – jeweils einseitig - einen Schiedsrichter bestellt, verstößt nicht gegen das auch für Schiedsgerichte geltende Gebot überparteilicher Rechtspflege und ist daher nicht nach § 134 BGB nichtig. Da ein Schiedsgericht Rechtsprechung ausübt, muss allerdings gewährleistet sein, dass es unabhängig und unparteilich ist. Durch die einseitige Schiedsrichterbestellung wird eine persönliche Beziehung zwischen dem Schiedsrichter und der ihn ernennenden Partei geschaffen, die die Überparteilichkeit des zu bildenden Schiedsgerichts durchaus ernstlich in Frage stellen kann. Besteht jedoch - wie hier - ein entsprechendes Gegengewicht in Form eines von der anderen Partei oder von einem Dritten oder von einem staatlichen Gericht ernannten Schiedsrichters, kann sich die lediglich auf seine unmittelbare Wahl durch eine Partei zurückzuführende Beziehung des Schiedsrichters zu dieser Partei nicht in einem Maße auswirken, dass der Eindruck entstehen könnte, dem ganzen Schiedsgericht - auf das es allein ankommt - fehle die notwendige Überparteilichkeit (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 83/66, BGHZ 51, 255, 258 ff.; Urteil vom 5. November 1970 - VII ZR 31/69, BGHZ 54, 392, 394 ff.).
16
(2) Die Vereinbarung der Parteien ist, soweit sie die einseitige Bestellung eines Berufsrichters als Schiedsrichter gestattet, nicht wegen Verstoßes gegen § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG nach § 134 BGB nichtig.
17
Dem Richter darf eine Nebentätigkeit als Schiedsrichter nach § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG nur genehmigt werden, wenn die Parteien des Schiedsvertrags ihn gemeinsam beauftragen oder wenn er von einer unbeteiligten Stelle benannt ist. Die Genehmigung ist nach § 40 Abs. 1 Satz 2 DRiG zu versagen, wenn der Richter zur Zeit der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung mit der Sache befasst ist oder nach der Geschäftsverteilung befasst werden kann.
18
Es kann offenbleiben, ob es sich bei § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG um eine in das Gewand eines zwingenden Versagungsgrundes gekleidete Verbotsnorm im Sinne des § 134 BGB handelt (zu § 40 Abs. 1 Satz 2 DRiG vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1971 - VII ZR 73/69, BGHZ 55, 313, 319 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Dezember 1963 - VII ZR 23/62, NJW 1964, 593, 594 [insoweit nicht in BGHZ 40, 342 abgedruckt]). Ein Verstoß gegen § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG führt jedenfalls nicht zur Nichtigkeit nach § 134 BGB und dementsprechend nicht zur Unzulässigkeit im Sinne von § 1059 Abs. 2 Buchst. d ZPO einer Vereinbarung, soweit diese es den Parteien eines Schiedsvertrags gestattet, einseitig einen Berufsrichter als Schiedsrichter zu bestellen, dem für eine solche Nebentätigkeit im Auftrag nur einer Partei keine Genehmigung erteilt werden darf.
19
Die Bestimmung des § 134 BGB ordnet für ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nicht ausnahmslos die Nichtigkeit an. Sie macht diese Rechtsfolge vielmehr davon abhängig, dass sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. § 134 BGB kann daher nicht ohne Rückgriff auf das verletzte Verbot angewendet werden. Ordnet das Verbot selbst eine Rechtsfolge an, so ist diese maßgeblich. Fehlt es - wie im Falle des § 40 Abs. 1 DRiG - an einer verbotseigenen Rechtsfolgeregelung, sind Sinn und Zweck des verletzten Verbots entscheidend. Dies erfordert eine normbezogene Abwägung, ob es mit Sinn und Zweck des Verbots vereinbar oder unvereinbar ist, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen oder bestehen zu lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 429/02, NJW 2003, 3692 f. mwN; Urteil vom 25. September 2014 - IX ZR 25/14, NJW 2014, 3568 Rn. 14). Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Vereinbarung der Parteien im Sinne von § 1059 Abs. 2 Buchst. d ZPO.
20
Sinn und Zweck des § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG verlangen nicht die Unwirksamkeit einer Vereinbarung, soweit diese Vereinbarung es jeder der Parteien eines Schiedsvertrags - wie im Streitfall - gestattet, einseitig einen Berufsrichter als Schiedsrichter zu bestellen. Das Verbot einer schiedsrichterlichen Nebentätigkeit bei einseitiger Bestellung durch eine Partei ist eine besondere Ausprägung des in § 39 DRiG niedergelegten Gebotes, dass der Richter sich innerhalb und außerhalb seines Amtes so zu verhalten hat, dass das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird. Dem Verbot liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Nebentätigkeit als Schiedsrichter dem öffentlichen Amt des Richters funktionell und inhaltlich sehr nahe kommt und es daher das Vertrauen in die Unabhängigkeit des Richters in seinem öffentlichen Amt gefährdet, wenn dieser außerhalb seines Amtes auf einseitige Bestellung durch eine Partei eine Nebentätigkeit als Schiedsrichter übernimmt und damit als parteinah erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1971 - VII ZR 73/69, NJW 1971, 755; KG, Beschluss vom 6. Mai 2002 - 23 Sch 1/02, SchiedsVZ 2003, 185, 186; Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl., § 40 Rn. 2, 4 und 7). Das Verbot des § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG dient dagegen nicht dem Schutz der Parteien des Schiedsverfahrens. Die Bestimmung zielt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht darauf ab, im Schiedsverfahren das Rechtsgut der überparteilichen Rechtspflege zu schützen. Dieser Schutz ist in einem schiedsrichterlichen Verfahren mit drei Schiedsrichtern bereits dadurch gewährleistet, dass - wie im Streitfall von den Parteien vereinbart und für den Fall des Fehlens einer Vereinbarung der Parteien in § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO vorgesehen - jede Partei einen Schiedsrichter bestellt und diese beiden Schiedsrichter den dritten Schiedsrichter bestellen, der als Vorsitzender des Schiedsgerichts tätig wird.
21
Wird auf der Grundlage einer solchen Vereinbarung ein Schiedsgericht unter einseitiger Bestellung eines Berufsrichters als Schiedsrichter gebildet, entspricht die Bildung des Schiedsgerichts daher auch dann einer zulässigen Vereinbarung der Parteien und den Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das schiedsrichterliche Verfahren, wenn dieser Berufsrichter über keine oder (zwangsläufig) jedenfalls über keine rechtmäßige Nebentätigkeitsgenehmigung verfügt. Es liegt zwar ein Dienstvergehen vor, wenn ein Richter eine Nebentätigkeit als Schiedsrichter ohne die erforderliche Genehmigung ausübt. Da das Erfordernis der Genehmigung einer solchen Nebentätigkeit jedoch allein dem Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Unabhängigkeit der staatlichen Rechtspflege dient, führt das Fehlen oder die fehlerhafte Erteilung der erforderlichen Genehmigung nicht zu einer fehlerhaften Bildung des Schiedsgerichts und rechtfertigt daher nicht die Aufhebung des Schiedsspruchs (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 16. Juli 2002 - 1 Sch 8/02, SchiedsVZ 2003, 84, 87; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 1036 aF Rn. 4; MünchKomm.ZPO/ Münch, 4. Aufl., vor §§ 1034 ff. Rn. 58; Voit in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 1035 Rn. 17 und § 1059 Rn. 16; Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl., § 1035 Rn. 33; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Kap. 10 Rn. 859 bis 861; Nacimiento/Geimer, SchiedsVZ 2003, 88, 91; Kröll, SchiedsVZ 2004, 113, 116; Wittmann, jurisPR-HaGesR 1/2015 Anm. 3; aA Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 9 Rn. 3).
22
3. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, der Schiedsspruch sei aufzuheben, weil das Schiedsgericht den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör verletzt habe.
23
a) Ein Schiedsspruch kann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO aufgehoben werden, wenn das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung des 10. Buches der Zivilprozessordnung (§§ 1025 bis 1066 ZPO) nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Die Bestimmung des § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO sieht für die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens als allgemeine Verfahrensregel vor, dass jeder Partei rechtliches Gehör zu gewähren ist. Ein Schiedsspruch kann ferner nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO aufgehoben werden, wenn seine Anerkennung oder Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) stellt zugleich einen Verstoß gegen den inländischen (verfahrensrechtlichen) ordre public dar (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - III ZB 65/04, SchiedsVZ 2005, 259, 260; Beschluss vom 16. April 2015 - I ZB 3/14, NJW 2015, 3234 Rn. 30 mwN).
24
b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Schiedsgericht habe den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör verletzt, weil es ihren Einwand des Vorteilsausgleichs nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt und insoweit wesentlichen Sachvortrag übergangen habe. Das Schiedsgericht hat das von der Rechtsbeschwerde als übergangen gerügte Vorbringen der Antragsgegnerin zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, aber aus Rechtsgründen als nicht durchgreifend erachtet. Es hat sich, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, mit dem Einwand der Antragsgegnerin auseinandergesetzt und ausführlich begründet, weshalb ein Vorteilsausgleich nicht vorgenommen wurde und warum eine weitere Beweisaufnahme nicht erforderlich ist. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin genügt es, wenn das Schiedsgericht in seiner Begründung eine kurze Zusammenfassung der den Schiedsspruch tragenden Erwägungen gibt. Das Schiedsgericht muss sich in seiner Begründung nicht mit jedem Punkt des Parteivorbringens befassen.
25
4. Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, der Schiedsspruch sei aufzuheben, weil das Schiedsgericht eine Billigkeitsentscheidung ohne ausdrückliche Ermächtigung getroffen habe.
26
a) Ein Schiedsspruch kann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO aufgehoben werden, wenn das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung des 10. Buches der Zivilprozessordnung (§§ 1025 bis 1066 ZPO) nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat. Gemäß § 1051 Abs. 3 Satz 1 ZPO hat das Schiedsgericht nur dann nach Billigkeit zu entscheiden, wenn die Parteien es ausdrücklich dazu ermächtigt haben.
27
b) Die Parteien haben das Schiedsgericht zwar nicht ermächtigt, eine Billigkeitsentscheidung zu treffen. Das Schiedsgericht hat jedoch auch keine Billigkeitsentscheidung getroffen. Eine Billigkeitsentscheidung zeichnet sich dadurch aus, dass sich das Schiedsgericht nicht von rechtlichen Maßstäben leiten lässt. Im vorliegenden Fall hat das Schiedsgericht die Schadenshöhe nach den Maßstäben des § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung geschätzt. Es hat eine erstattungsfähige Quote von 50% der gezahlten Kommissionen angenommen und ist von einer Gleichgewichtigkeit der sechs der Antragsgegnerin übertragenen Aufgabenbereiche ausgegangen. Eine solche Schadensschätzung ist eine Form der dem Schiedsgericht erlaubten Tatsachenermittlung (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 2 ZPO) und keine Billigkeitsentscheidung im Sinne von § 1051 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Ob die vorhandene Tatsachengrundlage einem staatlichen Gericht für die Anwendung von § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hätte genügen dürfen, bedarf keiner Klärung. Im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs kann nicht überprüft werden, ob die herangezogenen Grundlagen ausreichen und das Ergebnis auch materiell richtig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - I ZB 109/14, ZInsO 2016, 335 Rn. 30, mwN).
28
5. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, der Schiedsspruch sei aufzuheben, weil das Schiedsgericht gegen den ordre public verstoßen habe.
29
a) Ein Schiedsspruch kann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO aufgehoben werden, wenn seine Anerkennung oder Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. Das setzt voraus, dass dieses Ergebnis mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Dies ist der Fall, wenn der Schiedsspruch eine Norm verletzt, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens regelt, oder zu deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen in einem untragbaren Widerspruch steht. Der Schiedsspruch muss mithin die elementaren Grundlagen der Rechtsordnung verletzen. Danach stellt nicht jeder Widerspruch der Entscheidung eines Schiedsgerichts zu zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts einen Verstoß gegen den ordre public dar. Vielmehr muss es sich um eine nicht abdingbare Norm handeln, die Ausdruck einer für die Rechtsordnung grundlegenden Wertentscheidung des Gesetzgebers ist (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 17/08, SchiedsVZ 2009, 66 Rn. 5 mwN; Beschluss vom 28. Januar 2014 - III ZB 40/13, SchiedsVZ 2014, 98 Rn. 8; BGH, ZInsO 2016, 335 Rn. 10, mwN).
30
b) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Schiedsgericht habe die von der Antragsgegnerin erhobene Einrede der Verjährung verkannt und damit gegen den ordre public verstoßen.
31
aa) Bei der Verjährung handelt es sich allerdings um eine Rechtseinrichtung, die Ausdruck einer für die Rechtsordnung grundlegenden Wertentscheidung des Gesetzgebers ist. Sie dient nicht nur dem Vorteil des Schuldners, sondern dem öffentlichen Wohl; sie soll den Rechtsfrieden und die Rechtssicherheit befördern. Es kann daher gegen den ordre public verstoßen, wenn ein Anspruch als unverjährbar angesehen wird (so bereits RG, Urteil vom 19. Dezember 1922 - III 137/22, RGZ 106, 82, 84 f.; Urteil vom 20. März 1936 - III 184/35, RGZ 151, 193, 201). Ein bloßer Rechtsfehler bei der Anwendung von Verjährungsvorschriften verstößt dagegen grundsätzlich nicht gegen den ordre public.
32
bb) Danach führt die Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht zu einem Ergebnis, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. Weder das Schiedsgericht noch das Oberlandesgericht haben angenommen, die hier in Rede stehende Forderung unterliege nicht der Verjährung. Selbst wenn das Schiedsgericht den Beginn der Verjährungsfrist - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - unzutreffend beurteilt hätte, läge darin kein Verstoß gegen den ordre public.
33
III. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts auf Kosten der Antragsgegnerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

BESCHLUSS
I ZB 1/16
Tenor:
In Abänderung des Senatsbeschlusses vom 2. Mai 2017 wird der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 13.735.891,07 € festgesetzt.
Gründe:
I.
1
Der Senat hat mit Beschluss vom 2. Mai 2017 auf die Rechtsbeschwerde der Schiedsbeklagten den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 18. Dezember 2015 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Den Gegenstandswert hat der Senat in diesem Beschluss auf 6.120.000 € festgesetzt.
2
Mit Beschluss vom 31. Januar 2019 hat der Senat die gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 1. Juni 2018 gerichtete Rechtsbeschwerde der Schiedsbeklagten zurückgewiesen und den Wert des Beschwerdegegenstands wiederum auf 6.120.000 € festgesetzt (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 - I ZB 46/18, WM 2019, 875). Auf die Gegenvorstellung des Verfahrensbevollmächtigten der Schiedsklägerin hat der Senat mit Beschluss vom 16. Mai 2019 den Beschluss vom 31. Januar 2019 abgeändert und den Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 13.735.891,07 € festgesetzt (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2019 - I ZB 46/18, WM 2019, 1355).
II.
3
Die nunmehr gegen die Streitwertfestsetzung im Beschluss vom 2. Mai 2017 gerichtete Gegenvorstellung des Verfahrensbevollmächtigten der Schiedsklägerin ist statthaft und auch sonst zulässig. In der Sache hat sie ebenfalls Erfolg.
4
1. Die Gegenvorstellung ist statthaft, weil eine Streitwertbeschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2018 - I ZB 12/17, juris Rn. 3 mwN).
5
2. Die Gegenvorstellung ist auch im Übrigen zulässig. Die für ihre Einlegung entsprechend geltende sechsmonatige Frist des § 68 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG ist gewahrt. Die Frist beginnt mit der formellen Rechtskraft (§ 705 ZPO) der Hauptsacheentscheidung (Dörndörfer in Binz/Dörndörfer/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 4. Aufl., § 63 GKG Rn. 11) und beginnt nicht, wenn das Verfahren durch das Rechtsmittelgericht zurückverwiesen wird (Dörndörfer in Binz/Dörndörfer/ Zimmermann aaO § 63 GKG Rn. 11a). Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache ist erst mit dem Senatsbeschluss vom 31. Januar 2019 (BGH, WM 2019, 875) eingetreten, so dass die Frist frühestens mit Ablauf des 31. Juli 2019 endet.
6
3. Die Gegenvorstellung ist auch begründet.
7
a) Der Streitwert in Verfahren auf Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen bemisst sich nach dem Interesse des Antragstellers an der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs und entspricht deshalb grundsätzlich dem Wert der zu vollstreckenden Forderungen. Die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs dient allerdings nicht nur dazu, die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen, sondern soll den Spruch auch gegen die Geltendmachung von Aufhebungsgründen sichern. Nur durch die Vollstreckbarerklärung ist der Schiedsspruch umfassend gegen Aufhebungsgründe gesichert. Es kann sich deshalb als streitwerterhöhend auswirken, wenn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung und das Interesse des Antragstellers über den Wert der zu vollstreckenden Forderungen hinausreichen (vgl. BGH, WM 2019, 1355 Rn. 5 mwN).
8
b) Danach ist der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wie im Verfahren I ZB 46/18 (BGH, WM 2019, 1355) auf 13.735.891,07 € festzusetzen, weil die Vollstreckbarerklärung nicht nur die gegen die Schiedsbeklagte zu vollstreckende Forderung in Höhe von 6.120.000 €, sondern auch die Abweisung der Widerklage mit einem Wert von 2.372.220 € sowie die Entscheidung des Schiedsgerichts über die von der Schiedsbeklagten hilfsweise erklärten Aufrechnungen in Höhe von 4.203.671,07 € und 1.040.000 € umfasst (vgl. BGH, WM 2019, 1355 Rn. 8 bis 11).
9
4. Der Gegenvorstellung ist entgegen der Auffassung der Schiedsbeklagten nicht deswegen der Erfolg zu versagen, weil die Schiedsklägerin mit der Gegenvorstellung zugewartet hat oder der Senat den Gegenstandswert seinerzeit abweichend festgesetzt hat. Nach § 63 Abs. 3 Abs. 1 GKG ist dem Gericht kein Ermessensspielraum eingeräumt, wenn es die Unrichtigkeit der vorherigen Wertfestsetzung erkennt; das Gericht ist dann zur Änderung verpflichtet (zu § 23 Abs. 1 GKG in der Fassung vom 26. Juli 1957 [BGBl. I S. 941] vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1961 - III ZR 143/60, BGHZ 36, 144, 146 [juris Rn. 5]; BeckOK.Kostenrecht/Jäckel, 26. Edition [Stand 1. Juni 2019], § 63 GKG Rn. 29). Die Unrichtigkeit der Wertfestsetzung im Beschluss vom 2. Mai 2017 ergibt sich aus dem Beschluss des Senats vom 16. Mai 2019 (BGH, WM 2019, 1355).

BESCHLUSS
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts München - 34. Zivilsenat - vom 25. April 2016 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Gegenstandswert: 5.937,50.

Gründe:
1
A. Der Antragsteller ist der Bruder der Antragsgegnerin. Der Vater der Parteien ist am 25. Mai 2010 verstorben. Er hat mit notariellem Testament vom 8. April 2004 die Antragsgegnerin zur Alleinerbin bestimmt. Seine Ehefrau, die Mutter der Parteien, hat er mit einem Vermächtnis bedacht und den Antragsteller zum Ersatzvermächtnisnehmer bestimmt. Das Testament enthält folgende Anordnung:
Über alle Streitigkeiten über dieses Testament und aus diesem Testament und darüber hinaus über die Erbfolge nach mir, über evtl. Pflichtteilsrechte und -ansprüche und über alle Fragen der Behandlung meines Nachlasses soll ausschließlich ein Schiedsgericht nach den Regeln des Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs deutscher Notare entscheiden, dessen Statut ich als offene Schrift überreiche.
2
Die Mutter der Parteien machte gegen die Antragsgegnerin zunächst vor den ordentlichen Gerichten im Wege der Stufenklage ihren Pflichtteilsanspruch geltend. Das Landgericht gab dem in der ersten Stufe erhobenen Auskunftsantrag durch Teilurteil statt. In zweiter Instanz nahm die Mutter der Parteien ihren Auskunftsantrag zurück, nachdem das Berufungsgericht sie darauf hingewiesen hatte, dass es die von der Antragsgegnerin erhobene Schiedseinrede - anders als das Landgericht - für durchgreifend erachte.
3
Der Antragsteller machte gegen die Antragsgegnerin daraufhin mit seiner beim Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare erhobenen Schiedsklage einen Pflichtteilsanspruch in Höhe von 5.937,50 € nebst Zinsen geltend.
4
Nachdem die Antragsgegnerin erklärt hatte, dass sie die Kosten für das Schiedsverfahren und einen Rechtsanwalt nicht aufbringen könne, und der Antragsteller eine Übernahme dieser Kosten abgelehnt hatte, setzte das Schiedsgericht der Antragsgegnerin eine Frist bis zum 23. Juni 2014 für den Nachweis, dass sie beim staatlichen Gericht die Feststellung der Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens beantragt habe. Die Antragsgegnerin stellte beim Berufungsgericht einen entsprechenden Antrag. Auf Anfrage des Schiedsgerichts wies das Berufungsgericht mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 darauf hin, dass in dem beendeten Berufungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag auf Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens nicht veranlasst sei. Daraufhin ordnete das Schiedsgericht die Fortsetzung des Schiedsverfahrens an. Zugleich bestimmte es einen Gütetermin und für den Fall des Nichterscheinens einer Partei oder der Erfolglosigkeit der Güteverhandlung einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27. Januar 2015. In diesem Termin war die Antragsgegnerin nicht anwesend.
5
Das Schiedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin durch Schiedsspruch vom 27. Januar 2015 antragsgemäß zur Zahlung von 5.937,50 € nebst Zinsen. Zur Begründung führte es aus, dass auf der Grundlage des unstreitigen Vorbringens des Antragstellers ein Pflichtteilsanspruch in der geltend gemachten Höhe bestehe und von der Antragsgegnerin als testamentarischer Alleinerbin zu erfüllen sei. Die Entscheidung enthielt den Hinweis, dass gegen diesen Schiedsspruch innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung (Notfrist) schriftlich oder per Telefax Einspruch bei der Geschäftsstelle des Schlichtungs- und Schiedsgerichtshofs Deutscher Notare eingelegt werden könne. Den mit Telefax vom 5. März 2015 eingelegten Einspruch der Antragsgegnerin verwarf das Schiedsgericht unter gleichzeitiger Zurückweisung des vorsorglich gestellten Wiedereinsetzungsgesuchs mit Beschluss vom 8. Juli 2015 wegen Verfristung als unzulässig.
6
Der Antragsteller hat beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat beantragt, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und den Schiedsspruch aufzuheben.
7
Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs abgelehnt und den Schiedsspruch aufgehoben (OLG München, Beschluss vom 25. April 2016 - 34 Sch 12/15, ZEV 2016, 334). Es hat angenommen, es liege ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO (Fehlen der Schiedsfähigkeit) vor, weil der gesetzliche Pflichtteilsanspruch nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden könne. Zudem bestehe der Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO (Verstoß gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public), weil das Schiedsgericht die Bestimmung des § 1048 Abs. 3 ZPO über die Entscheidung bei Säumnis einer Partei nicht beachtet und dadurch den Anspruch der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe.
8
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches weiterverfolgt Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
9
B. Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie ist aber nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs mit Recht abgelehnt. Nach § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Die Rechtsbeschwerde macht zwar zutreffend geltend, dass die Antragsgegnerin sich - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - nicht mit Erfolg auf den Aufhebungsgrund des Fehlens der Schiedsfähigkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO) berufen kann (dazu B I). Das Oberlandesgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Aufhebungsgrund des Verstoßes gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) vorliegt (dazu B II).
10
I. Die Rechtsbeschwerde macht mit Recht geltend, dass die Antragsgegnerin sich nicht mit Erfolg auf den Aufhebungsgrund des Fehlens der Schiedsfähigkeit (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO) berufen kann. Das Oberlandesgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden kann (dazu B I 1). Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts ist es der Antragsgegnerin jedoch nach Treu und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auf das Fehlen der Schiedsfähigkeit zu berufen (dazu B I 2).
11
1. Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits - der von dem Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin erhobene Pflichtteilsanspruch - nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden kann.
12
a) Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO kann ein Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn das Gericht feststellt, dass der Gegenstand des Streits nach deutschem Recht nicht schiedsfähig ist. Über einen nach deutschem Recht nicht schiedsfähigen Anspruch kann nur ein staatliches Gericht und nicht ein kraft privatautonomer Entscheidung bestimmtes Schiedsgericht entscheiden. Der Aufhebungsgrund der Schiedsunfähigkeit berührt öffentliche Belange und ist daher bei der Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs von Amts wegen zu berücksichtigen. Er ist lex specialis im Verhältnis zum Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO und geht diesem daher in seinem Anwendungsbereich vor (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT-Drucks. 13/5274, S. 59; MünchKomm.ZPO/Münch, 4. Aufl. § 1059 Rn. 11; BeckOK ZPO/Wilske/Markert, 23. Edition, Stand: 01.12.2016, § 1059 Rn. 57; Saenger/Saenger, ZPO, 7. Aufl. § 1059 Rn. 22; Voit in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. § 1059 Rn. 24; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Kap. 25 Rn. 2296).
13
b) Die Streitparteien können einen Streit über einen Pflichtteilsanspruch allerdings durch ein Schiedsgericht entscheiden lassen.
14
aa) Nach § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann grundsätzlich jeder vermögensrechtliche Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein.
15
bb) Der Begriff des vermögensrechtlichen Anspruches ist weit zu verstehen und erfasst sowohl Ansprüche, die sich aus Vermögensrechten ableiten, als auch solche, die auf eine vermögenswerte Leistung abzielen (Saenger/ Saenger aaO § 1030 Rn. 2; Lange, ZZP 128 [2015] 407, 409). Zu den vermögensrechtlichen Ansprüchen im Sinne von § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO zählen auch Pflichtteilsansprüche (§ 2303 BGB), mit denen eine gesetzliche Mindestteilhabe der Angehörigen des Erblassers am Nachlass gewährleistet wird (Dawirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsverfahren - Gestaltungsmöglichkeiten, 2014, S. 52; Haas, ZEV 2007, 49, 53 mit Fn. 46).
16
cc) Schiedsvereinbarung ist nach § 1029 Abs. 1 ZPO eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Eine Schiedsvereinbarung kann nach § 1029 Abs. 2 ZPO in Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden.
17
dd) Danach können Pflichtteilsansprüche grundsätzlich Gegenstand einer zwischen dem Erben und dem Pflichtteilsberechtigten getroffenen Schiedsvereinbarung sein (Staudinger/Otte, BGB, Neubearbeitung 2017, Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8a; Grötzsch in Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 4. Aufl., Kap. XIV Rn. 35).
18
ee) Vorliegend soll die Befugnis des Schiedsgerichts für die Entscheidung über den zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin bestehenden Streit über den Pflichtteilsanspruch jedoch nicht kraft einvernehmlicher Vereinbarung der Streitparteien, sondern durch letztwillige Anordnung des Erblassers begründet werden, der mit Verfügung von Todes wegen bestimmt hat, dass über alle Streitigkeiten über Pflichtteilsansprüche ausschließlich ein Schiedsgericht entscheiden soll.
19
c) Ein Erblasser kann durch letztwillige Verfügung aber nicht wirksam anordnen, dass ein Streit über einen Pflichtteilsanspruch durch ein Schiedsgericht zu entscheiden ist.
20
aa) Nach § 1066 ZPO gelten für Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, die Vorschriften des 10. Buchs der Zivilprozessordnung (§§ 1025 bis 1065 ZPO) entsprechend. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass eine Streitigkeit nur dann durch letztwillige Verfügung der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterworfen werden kann, wenn dies gesetzlich statthaft ist.
21
bb) Mit der Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise“ nimmt § 1066 ZPO jedenfalls auf die für die Testamentserrichtung geltenden Formanforderungen Bezug. Danach ist die Bestimmung des § 1031 ZPO über die Formerfordernisse einer Schiedsvereinbarung auf die Anordnung eines Schiedsgerichts durch letztwillige Verfügung nicht anwendbar. Die für eine testamentarische Schiedsklausel geltenden Formanforderungen richten sich vielmehr nach den Vorschriften des materiellen Rechts, also nach §§ 2231 bis 2252 BGB (MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1066 Rn. 5; Voit in Musielak/Voit aaO § 1066 Rn. 2; Kössinger in Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Aufl. § 15 Rn. 331; Grötzsch in Groll aaO Kap. XIV Rn. 31; Lange, ZZP 128 [2015], 407, 410).
22
cc) Darüber hinaus wird ein Schiedsgericht nur dann im Sinne von § 1066 ZPO „in gesetzlich statthafter Weise“ durch letztwillige Verfügung angeordnet, wenn diese Anordnung in der Verfügungsmacht des Erblassers liegt.
23
(1) Die dem Erblasser eingeräumte Befugnis, in eine letztwillige Verfügung eine Schiedsklausel aufzunehmen, ist Ausfluss der Testierfreiheit. Sie ist in ihrer Reichweite durch die dem Erblasser nach den Vorschriften des materiellen Rechts zustehenden Anordnungskompetenzen beschränkt (Schiffer, ZErb 2014, 292, 294; Lange, ZZP 128 [2015] 407, 410). Damit ist kraft letztwilliger Anordnung grundsätzlich nur schiedsfähig, was innerhalb der Verfügungsmacht des Erblassers liegt (OLG Karlsruhe, ZEV 2009, 466, 467; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. § 1066 Rn. 6; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., § 1066 Rn. 2; Staudinger/Otte aaO Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8; ders., Notar und Rechtsgestaltung, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 1998, S. 241, 246; BeckOK
BGB/Müller-Christmann, 41. Edition, Stand: 01.08.2016, § 1937 Rn. 9; Kössinger in Nieder/Kössinger aaO § 15 Rn. 330; Schiffer/Schürmann, Hereditare - Jahrbuch für Erbrecht und Schenkungsrecht 4 [2014] S. 39, 48; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 202; Werner, ZEV 2011, 506, 507).
24
(2) Die Gegenansicht, nach der die Anordnungskompetenz des Erblassers auf der prozessrechtlichen Vorschrift des § 1066 ZPO beruht und der Erblasser bei der Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit für Streitigkeiten aus Anlass des Erbfalls und im Zusammenhang mit der Regelung des Nachlasses keinen über § 1030 ZPO hinausgehenden Beschränkungen unterworfen ist (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl. § 1066 Rn. 18; ders., Festschrift Schlosser, 2005, S. 197, 202; Haas, ZEV 2007, 49, 52), vermag nicht zu überzeugen. Die Vorschrift des § 1066 ZPO begründet keine Verfügungsmacht des Erblassers, Streitigkeiten über den Nachlass einem Schiedsgericht zuzuweisen, sondern setzt eine solche Anordnungskompetenz voraus (OLG Karlsruhe, ZEV 2009, 466, 467; Voit in Musielak/Voit aaO, § 1066 Rn. 2; Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1066 Rn. 1; MünchKomm.BGB/Leipold aaO § 1937 Rn. 29; BeckOK BGB/Müller-Christmann aaO § 1937 Rn. 9; Haas, ZEV 2007, 49, 50; Lange, ZZP 128 [2015] 403, 416 f.; Crezelius, Festschrift Westermann, 2008, S. 161, 162; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 202; Wendt, ErbR 2014, 400, 402).
25
(3) Eine entsprechende Anwendung der für vereinbarte Schiedsgerichte geltenden Vorschrift des § 1030 ZPO über die Schiedsfähigkeit auf durch letztwillige Verfügung angeordnete Schiedsgerichte und damit eine Gleichstellung der Entscheidungskompetenz dieser Schiedsgerichte mit derjenigen staatlicher Gerichte kann auch nicht mit der vom Gesetzgeber bei der Reform des Schiedsverfahrensrechts grundsätzlich vorausgesetzten Gleichwertigkeit von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit begründet werden (vgl. Werner, ZEV 2011, 506, 507 f.; Harder, Das Schiedsverfahren im Erbrecht, 2007, S. 60). Die Vorschriften über die Unterwerfung einer Streitsache unter die Entscheidungsbefugnis eines Schiedsgerichts gehen grundsätzlich von der einvernehmlichen Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit aus; dagegen entzieht die in einer letztwilligen Verfügung enthaltene Schiedsklausel dem Betroffenen einseitig den durch staatliche Gerichte gewährleisteten Rechtsschutz (MünchKomm.BGB/Leipold aaO § 1937 Rn. 34; BeckOK BGB/Tegelkamp, Stand: 01.12.2016, § 1937 Rn. 32; Walz/Bandel, Formularbuch Außergerichtliche Streitbeilegung, 2006, Kap. 8 § 24 Rn. 17; Lange, ZZP 128 [2015], 403, 412 f.; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 202; Schulz, MDR 2000, 314, 315).
26
dd) Da die Testierfreiheit des Erblassers durch die gesetzliche Anordnung der grundsätzlichen Unentziehbarkeit des Pflichtteils beschränkt ist, ist dem Erblasser - wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen hat - jede Beschränkung des Pflichtteilsberechtigten bei der Verfolgung und Durchsetzung seines Pflichtteilsanspruchs verwehrt. Ein Erblasser, der dem Pflichtteilsberechtigten durch letztwillige Verfügung den Weg zu den staatlichen Gerichten versperrt und ihm ein Schiedsgericht aufzwingt, überschreitet die ihm durch das materielle Recht gezogenen Grenzen seiner Verfügungsfreiheit.
27
(1) Sind im Fall der durch Verfügung von Todes wegen angeordneten Schiedsgerichtsbarkeit nur Streitigkeiten über Ansprüche schiedsfähig, auf deren Bestehen und Umfang der Erblasser kraft seiner Testierfreiheit Einfluss nehmen kann, kann der Pflichtteilsanspruch, der ebenso wie die Testierfreiheit zu den von der Erbrechtsgarantie gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG erfassten Rechten zählt (BVerfGE 112, 332, 348), nicht zu den schiedsfähigen Ansprüchen gezählt werden. Vielmehr wird die Testierfreiheit des Erblassers durch den Pflichtteilsanspruch, der einem Angehörigen, der nicht als Erbe am Nachlass teilhat, eine Mindestteilhabe an diesem sichert, beschränkt. In diesem Umfang ist dem Erblasser die Verfügungsfreiheit über sein Vermögen entzogen (Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. § 1937 Rn. 5). Streitigkeiten, die ihre Grundlage in zwingendem Pflichtteilsrecht haben, können daher nicht kraft testamentarischer Schiedsanordnung der alleinigen Jurisdiktionsbefugnis eines Schiedsgerichts unterworfen werden (BayObLG, BayObLGZ 1956, 186, 189; OLG Frankfurt aM, ZEV 2012, 665, 668; LG Heidelberg, ZEV 2014, 310 f.; Palandt/Weidlich aaO § 1937 Rn. 9) und sind demnach nicht schiedsfähig im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO (Staudinger/Otte aaO Vorbemerkung zu §§ 1937 - 1941 Rn. 8a; ders., Notar und Rechtsgestaltung aaO S. 241, 251; BeckOK BGB/G. Müller aaO § 2317 BGB Rn. 12a; BeckOK BGB/Müller-Christmann aaO § 1937 Rn. 9; MünchKomm.BGB/Leipold aaO § 1937 Rn. 34; Kössinger in Nieder/Kössinger aaO § 15 Rn. 330; Fröhler in Langenfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, 5. Aufl. Kap. 3 Rn. 394; Lange, Erbrecht, 2011, Kap. 7 § 31 Rn. 59; ders. ZIP 128 [2015] S. 407, 423; Wendt, ErbR 2014, 400, 402; Schiffer/Schürmann aaO S. 39, 49 f.; Voit in Musielak/Voit aaO § 1066 Rn. 3; Saenger/Saenger aaO § 1030 Rn. 8; BeckOK ZPO/Wolf/Eslami aaO § 1066 Rn. 4; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 1066 Rn. 2; Schiffer, BB Beilage 1995 [5], 2, 5; Schulze, MDR 2000, 314, 316; aA Zöller/Geimer aaO § 1066 Rn. 18; ders., Festschrift Schlosser, 2005,
S. 197, 199 und 206 f.; Schütze in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. § 1066 Rn. 7; Grunsky, Festschrift Westermann, 2008, S. 255, 260; Werner, ZEV 2011, 506, 508; Pawlytta, ZEV 2003, 89; Schmitz, RNotZ 2003, 591, 611; Dawirs aaO S. 52; Harder aaO S. 112 f.).
28
(2) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Erblasser insoweit Einfluss auf den unabdingbaren Pflichtteilsanspruch nehmen könne, als dieser Anspruch erst infolge des Ausschlusses eines Pflichtteilsberechtigten von der gesetzlichen Erbfolge entstehe. Die Entstehung des Pflichtteilsanspruchs ist nicht Ausfluss der dem Erblasser im Rahmen der Testierfreiheit zustehenden Verfügungsmacht, sondern zwingende gesetzliche Folge seiner Entscheidung, einen Pflichtteilsberechtigten durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge auszuschließen (§ 2303 BGB). Auch aus dem Umstand, dass ein Schiedsgericht aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Erblassers etwa im Wege der Testamentsauslegung darüber entscheiden kann, wer vom Erblasser zum Erben bestimmt worden ist, kann nicht hergeleitet werden, dass ein Schiedsgericht deshalb auch über der Verfügungsbefugnis des Erblassers entzogene Pflichtteilsansprüche entscheiden kann (Grunsky aaO S. 255, 261; Schiffer, ZErb 2014, 292, 294; ders. AnwZert ErbR 9/2009, Anm. 2; aA Crezelius aaO S. 161, 172; Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1066 Rn. 3; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 92 f.; Zöller/Geimer, aaO § 1066 Rn. 18).
29
(3) Die Schiedsfähigkeit von Ansprüchen, die aus zwingendem Pflichtteilsrecht herrühren, kann nicht mit Hinweis darauf begründet werden, dass sich im Einzelfall Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben können und eine kraft letztwilliger Verfügung getroffene Schiedsanordnung eine Aufspaltung von Nachlassstreitigkeiten auf unterschiedliche Rechtswege nach sich ziehen kann, etwa wenn sich Überschneidungen zwischen den Ansprüchen des Erben und (ergänzenden) Pflichtteilsansprüchen ergeben (vgl. Voit in Musielak/Voit aaO § 1066 Rn. 3; Haas, ZEV 2007, 49, 51). Derartige Abgrenzungsschwierigkeiten sind Folge der Entscheidung des Erblassers, bestimmte Streitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit zuzuweisen; ihnen kann durch eine möglichst präzise Bestimmung der von einer Schiedsklausel erfassten Streitgegenstände begegnet werden (vgl. Lange, ZIP 128 [2015] 407, 413; aA Grötzsch in Groll aaO Kap. XIV Rn. 45; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 92).
30
(4) Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Grundsätze uneingeschränkt Geltung beanspruchen, wenn einem Pflichtteilsberechtigten zugleich ein (den Pflichtteil übersteigender) Erbteil zugewandt worden ist (vgl. hierzu Voit in Musielak/Voit aaO § 1066 Rn. 3; BeckOK BGB/G. Müller aaO § 2317 Rn. 12a; ders. aaO § 2306 Rn. 14; Grötzsch in Groll aaO Kap. XIV Rn. 36; Haas ZEV 2007, 49, 51) oder der Pflichtteilsberechtigte - wie hier - zugleich als Ersatzvermächtnisnehmer bedacht worden ist (vgl. zu Streitigkeiten zwischen Erben und Vermächtnisnehmern Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1066 Rn. 3; MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1066 Rn. 4 mit Fn. 10; Schütze in Wieczorek/ Schütze aaO § 1066 Rn. 7; Wegmann, ZEV 2003, 20, 21; MünchKomm.BGB/ Leipold aaO § 1937 Rn. 33; Staudinger/Otte aaO Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8) und Gegenstand eines Schiedsverfahrens Ansprüche aus beiden Rechtspositionen sind. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts steht vorliegend allein der Pflichtteilsanspruch des Antragstellers im Streit.
31
d) Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass die mangelnde Schiedsfähigkeit des Streitgegenstands gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO unabhängig davon zu berücksichtigen ist, ob sich dies im konkreten Fall zugunsten oder zulasten derjenigen Partei auswirkt, die nach der Schutzrichtung der missachteten Formvorschriften oder der die Verfügungsmacht des Erblassers beschränkenden materiell-rechtlichen Regelungen durch die Vereinbarung oder Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit einen Rechtsnachteil erleiden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - III ZR 16/11, SchiedsVZ 2011, 227 f.). Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhebungsgründe stehen grundsätzlich weder zur Parteidisposition noch kann wirksam auf ihre Geltendmachung verzichtet werden (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT-Drucks. 13/5274, S. 59; Saenger/Saenger aaO § 1059 Rn. 21). Auch eine Präklusion des Aufhebungsgrundes nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO kommt nicht in Betracht (Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 24 Rn. 31).
32
2. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts ist es der Antragsgegnerin aber nach Treu und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auf das Fehlen der Schiedsfähigkeit zu berufen.
33
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs kann eine Partei nach Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs nicht die Unwirksamkeit einer Schiedsabrede geltend machen, wenn sie sich zuvor in einem vor den staatlichen Gerichten geführten Prozess auf die Schiedsabrede berufen und dadurch die Abweisung der Klage oder deren Rücknahme durch den Kläger erreicht hat, im anschließend vom Kläger eingeleiteten Schiedsverfahren bei der Konstituierung des Schiedsgerichts mitgewirkt und sich auf das Schiedsverfahren eingelassen hat und erst im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs geltend macht, dass die Schiedsabrede unwirksam sei (BGH, Urteil vom 2. April 1987 - III ZR 76/86, NJW-RR 1987, 1194, 1195; Beschluss vom 30. April 2009 - III ZB 91/07, SchiedsVZ 2009, 287, 288). Entsprechendes gilt, wenn der Beklagte zunächst im Schiedsverfahren geltend macht, dass nicht das Schiedsgericht, sondern das staatliche Gericht zur Entscheidung über den Streitgegenstand berufen sei und in dem sodann eingeleiteten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten die Schiedseinrede erhebt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1968 - VII ZR 80/67, BGHZ 50, 191, 195 bis 197). Von diesen Grundsätzen ist auch das Oberlandesgericht ausgegangen.
34
b) Die Antragsgegnerin hat sich nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts in dem parallel geführten Verfahren, in dem ihre Mutter gegen sie einen Pflichtteilsanspruch geltend gemacht hat, in dieser Weise widersprüchlich verhalten. Sie hat in dem von ihrer Mutter zunächst vor den ordentlichen Gerichten eingeleiteten Verfahren über den Pflichtteilsanspruch die Schiedseinrede(§ 1032 Abs. 1 ZPO) erhoben und damit erreicht, dass ihre Mutter ihre Klage im zweiten Rechtszug zurückgenommen hat, nachdem sich das Berufungsgericht der Auffassung der Antragsgegnerin angeschlossen hatte, dass die Schiedsanordnung des Erblassers den Pflichtteilsanspruch erfasst. Im daraufhin von ihrer Mutter eingeleiteten Schiedsverfahren hat die Antragsgegnerin keine Einwände gegen die Durchführung des Schiedsverfahrens vor dem Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare und die Bestellung des Schiedsrichters erhoben. Sie hat sich erst nachdem das Schiedsgericht durch Versäumnisentscheidung zu ihrem Nachteil erkannt und den Einspruch gegen diese Entscheidung verworfen hat, im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches auf die Schiedsunfähigkeit des Pflichtteilsanspruchs berufen. Dieses widersprüchliche Verhalten muss sich die Antragsgegnerin - anders als das Oberlandesgericht angenommen hat - auch im Verhältnis zum Antragsteller entgegenhalten lassen.
35
Zwar kann darin, dass sich eine Partei im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auf die fehlende Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes beruft, nicht schon deshalb ein widersprüchliches Verhalten gesehen werden, weil sie sich zuvor in einem anderen, von einem Dritten gegen sie geführten Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten über vergleichbare Ansprüche mit Erfolg auf eine Schiedseinrede berufen hat (MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1032 Rn. 10). Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, dass sich die Antragsgegnerin in dem von ihrer Mutter gegen sie angestrengten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten auf dieselbe Schiedsanordnung berufen hatte, auf die sie sich nunmehr auch in dem von ihrem Bruder eingeleiteten Verfahren der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beruft. Der Antragsteller musste unter diesen Umständen damit rechnen, dass die Antragsgegnerin die Schiedseinrede wie bereits in dem von ihrer Mutter gegen sie angestrengten Verfahren erhebt, wenn er seinen Pflichtteilsanspruch gleichfalls bei den ordentlichen Gerichten geltend macht (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 6. Februar 2009 - 24 U 183/08, juris Rn. 8).
36
Die Antragsgegnerin hat zudem auch im vorliegenden Verfahren keine Einwände gegen die Durchführung des Schiedsverfahrens vor dem Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare und die Bestellung des Schiedsrichters erhoben. Sie hat sich auch im vorliegenden Verfahren erst, nachdem das Schiedsgericht durch Versäumnisentscheidung zu ihrem Nachteil erkannt und den Einspruch gegen diese Entscheidung verworfen hat, im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches auf die Schiedsunfähigkeit des Pflichtteilsanspruchs berufen. Sie kann mit diesem Einwand daher nach Treu und Glauben auch im Verhältnis zum Antragsteller nicht gehört werden.
37
c) Für den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung kommt es - anders als das Oberlandesgericht angenommen hat - nicht darauf an, dass vor den ordentlichen Gerichten bisher noch keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Zulässigkeit einer vor den staatlichen Gerichten erhobenen Klage über den vom Antragsteller erhobenen Pflichtteilsanspruch und den Erfolg der Schiedseinrede ergangen ist (vgl. Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1032 Rn. 33). Es kommt auch nicht darauf an, wie wahrscheinlich es ist, dass die staatlichen Gerichte bei einer Befassung mit der Sache annehmen, der Gegenstand einer solchen Klage sei nicht schiedsfähig.
38
Hat eine Partei vor dem staatlichen Gericht mit Erfolg geltend gemacht, nicht das staatliche Gericht, sondern ein Schiedsgericht sei zur Entscheidung über den Rechtsstreit berufen, läuft die spätere Geltendmachung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens auf den Versuch hinaus, dem Gegner in jedem der möglichen Verfahrenswege den Rechtsschutz abzuschneiden und ihn damit praktisch rechtlos zu stellen. Es ist dem Gegner nicht zuzumuten, sich (bei insoweit unveränderter Sachlage) abwechselnd auf die eine oder andere Verfahrensart verweisen zu lassen (BGHZ 50, 191, 196; BGH, NJW-RR 1987, 1194; SchiedsVZ 2009, 287, 288; OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. April 2011 - 26 SchH 1/11, BB 2012, 81; Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1032 Rn. 33; Schütze in Wieczorek/Schütze aaO § 1032 Rn. 29; Saenger/Saenger aaO § 1032 Rn. 8; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl. § 242 Rn. 49; MünchKomm.BGB/Schubert aaO § 242 Rn. 346; Böttcher/Hohloch in Erman, BGB, 14. Aufl., § 242 Rn. 199a; Staudinger/Olzen/Looschelders aaO § 242 Rn. 1122; vgl. ferner OLG Frankfurt, Urteil vom 6. Februar 2009 - 24 U 183/08, juris Rn. 8).
39
Das Interesse des Verfahrensgegners, nicht einerseits mit Rücksicht auf die Erhebung der Schiedseinrede und andererseits mit Rücksicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens von einem auf den anderen Verfahrensweg verwiesen zu werden, ohne eine Sachentscheidung erreicht zu haben, ist auch dann schützenswert, wenn er aus prozessualen Gründen nicht gehindert ist, seinen Anspruch letztlich doch noch mit Erfolg vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Ist die gegensätzliche Einlassung des von ihm in Anspruch Genommenen in beiden Verfahren nicht ausnahmsweise durch sachliche Gründe gerechtfertigt (vgl. hierzu BGHZ 50, 191, 197), muss er sich durch ein solches Verhalten nicht zu Prozesshandlungen veranlasst sehen, die sich im Nachhinein als sinnlos herausstellen und lediglich Zeitverlust und Kosten verursachen (BGH, NJW-RR 1987, 1194).
40
Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Fall entsprechend, weil der Antragsteller im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin sich in dem von ihrer Mutter gegen sie angestrengten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten auf die Schiedsanordnung berufen hatte, damit rechnen musste, dass die Antragsgegnerin auch in einem von ihm gegen sie angestrengten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten die Schiedseinrede erheben würde (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 1194).
41
d) Der Berücksichtigung des vom Antragsteller erhobenen Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung steht nicht entgegen, dass der Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst a ZPO von Amts wegen zu beachten und im Regelfall der Parteidisposition entzogen ist. Vorliegend ist der Gegenstand des Schiedsverfahrens nicht schlechthin schiedsunfähig, weil der Pflichtteilsanspruch kraft Parteivereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden kann (vgl. Staudinger/Otte aaO Vorbemerkung zu §§ 1937-1941 Rn. 8a, vgl. ferner OLG Frankfurt, ZEV 2012, 665, 668; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 203).
42
II. Das Oberlandesgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Schiedsspruch gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public verstößt, weil im schiedsrichterlichen Verfahren die Bestimmung des § 1048 Abs. 3 ZPO nicht beachtet und dadurch der Anspruch der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden ist. Der Senat sieht insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO von einer Begründung seiner Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
43
C. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts auf Kosten des Antragstellers (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.