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B E S C H L U S S:
1. Der Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer (ICC) in P. wird für vollstreckbar erklärt.
2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
3. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
G R Ü N D E :
I. Die Antragstellerin erwirkte den im Beschlusstenor zu 1. genannten Schiedsspruch des in Z. zusammengetretenen Schiedsgerichts, wonach die Antragsgegnerin 6.185.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 12. Mai 1996 an sie zu zahlen hat (beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs GA 5 ff., Übersetzung GA 224 ff.). Sie begehrt im vorliegenden Verfahren gemäß den §§ 1061, 1062 ff. ZPO in Verbindung mit den Bestimmungen des UN-Übereinkommens vom 1 0. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNO; BGBl. 1961 11, S. 121) die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung dieses Schiedsspruchs. Dem Schiedsspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Antragsgegnerin produzierte und vertrieb bis Ende des Jahres 1989 im Inland sog, rotierende regenerative Wärmetauscher (Luft- und Gasvorwärmer) für den Kraftanlagenbau. Daneben war die Antragsgegnerin noch in den N. geschäftlich tätig. Das in D. ansässige damalige Tochterunternehmen B. & W. E. AIS (B.) und die Lizenznehmerin T. S. L. S.A. (T.), S., der Antragsgegnerin betätigten sich in gleicher Weise auf europäischen und außereuropäischen Märkten. Im Jahr 1989 entschied die Antragsgegnerin, die Herstellung und den Vertrieb regenerativer Wärmetauscher aufzugeben. Sie bot ihrer Wettbewerberin K. AG, H. (K.), - kurz zusammengefasst - den käuflichen Erwerb dieses Geschäftszweigs an. K. - eine Lizenznehmerin der Antragstellerin - bekundete unter der Voraussetzung, dass eine "kartellrechtskonforme Lösung" gefunden werde, grundsätzliches Einverständnis (Schreiben vom 7.11.1989, GA 163 f.). Nach dem Ergebnis darüber durchgeführter Vorgespräche und Abstimmungen sollte indessen die Antragstellerin (S.) als Erwerberin auftreten. Die Antragstellerin verwertete gewerbliche Schutzrechte, indem sie diese ihr durch Lizenzverträge verbundenen Unternehmen, unter anderem K., zur geschäftlichen Nutzung überließ. Daneben führte die Antragstellerin in ihrem Unternehmen Überholungsarbeiten an Wärmetauschern aus.
Am 29.11.1989 trafen die Parteien eine schriftliche "Vereinbarung" folgenden wesentlichen Inhalts (GA 414 ff.):
1. Die Antragsgegnerin übertrug der Antragstellerin die weltweit gültige und ausschließliche Lizenz mit dem Recht zur Vergabe von Unterlizenzen zum Bau und Vertrieb der regenerativen Wärmetauscher der "Bauart L.“. Die Antragsgegnerin verpflichtete sich, den mit T. abgeschlossenen Lizenzvertrag aufzulösen. Sie versicherte ferner, den Lizenzgegenstand selbst und durch Unternehmen der L.-Gruppe nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben oder fertigen und/oder vertreiben zu lassen (Ziffer 1. der Vereinbarung).
2. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, auf dem genannten Gebiet nicht mehr tätig zu sein, sollte sich auch auf das sog. After-sale-Geschäft erstrecken (Ziffer 2. der Vereinbarung).
3. Die Antragsgegnerin verpflichtete sich, der Antragstellerin das bei ihr vorhandene und den Vertragsgegenstand betreffende Know-how gemäß der als Anlage zu der Vereinbarung genommenen Aufstellung in der Form einer Grundsatzdokumentation und einer auftragsbezogenen Dokumentation zu übergeben (Ziffer 4. der Vereinbarung).
4. Die Antragsgegnerin veräußerte die bei ihrer Tochtergesellschaft B. stehende Fabrikationsanlage an die Antragstellerin (Ziffer 5. der Vereinbarung).
5. Als Gegenleistung vereinbarten die Parteien Zahlung von insgesamt 13.000.000 DM, wovon 2.000.000 DM auf den Erwerb der Fabrikationsanlage von S. entfielen (Ziffer 7. der Vereinbarung).
6. Der Lizenzvertrag wurde für eine Dauer von zehn Jahren abgeschlossen (Ziffer 8. der Vereinbarung).
Die Parteien kamen überein, dass über die getroffenen Vereinbarungen ein gesonderter Lizenzvertrag abgeschlossen werden sollte (Ziffer 9. der Vereinbarung).
Unter dem 8.5. 1 990 unterzeichneten die Parteien einen "Lizenz- und Know-how-Vertrag" (Übersetzung GA 368 ff.). Sowohl die "Vereinbarung" vom 21.11.1989 als auch der "Lizenz- und Know-how-Vertrag" vom 8.5.1990 enthielten Schiedsabreden. Mit Datum vom 4.18.5.1990 trafen die Parteien darüber hinaus die "Nebenabrede" (GA 165): Die genannten Parteien sind sich einig, dass alle im Zusammenhang mit ihrer "Vereinbarung" vom 29.11.1989 geschlossenen bzw. noch zu schließenden Verträge deklaratorischen Charakter haben und die Parteien somit nicht über die in der vorgenannten "Vereinbarung" enthaltenen Bestimmungen hinaus verpflichten.
Mit der Behauptung, die Antragsgegnerin habe gegen die erteilte ausschließliche Lizenz sowie gegen das verabredete \Nettbewerbsverbot verstoßen - und zwar indem sie den Lizenzvertrag mit T. nicht vereinbarungsgemäß gekündigt, sondern T. im Wettbewerb mit dem lizenzierten Know-how fortgesetzt unterstützt und es ebenso wenig unterbunden habe, dass ihr Tochterunternehmen B. dieses Know-how weiterhin genutzt habe - erhob die Antragstellerin vor dem in Zürich eingesetzten Schiedsgericht eine Schadensersatzklage. Die Antragsgegnerin hielt der Klage entgegen, die geschlossenen Verträge verletzten deutsches und europäisches Kartellrecht; sie seien daher nichtig. Außerdem stellte die Antragsgegnerin Vertragsverletzungen in Abrede. Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen erkannte das Schiedsgericht in der Hauptsache auf eine - dem Begehren der Antragstellerin zum Teil entsprechende - Schadensersatzleistung der Antragsgegnerin von 6.185.000 DM. Im Schiedsspruch verneinte das Schiedsgericht die von der Antragsgegnerin behauptete Verletzung kartellrechtlicher Normen. Im vorliegenden Verfahren beantragt die Antragstellerin,
den vom Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer (ICC) am 8.10.2001 erlassenen Schiedsspruch anzuerkennen und für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin macht im Wesentlichen geltend:
Bei dem Lizenzvertrag vom 8.5.1990 habe es sich um ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB gehandelt.
Der Lizenzvertrag sei außerdem wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot des § 34 GWB a.F. in Verbindung mit § 125 BGB nichtig. Darüber hinaus verstießen die Vereinbarung vom 29.11.1989 und der Lizenz- und Know-how-Vertrag gegen Art. 81 EG (vormals Art. 85 EGV) sowie gegen § 1 GWB a.F.. Vereinbarungen der getroffenen Art seien gemäß der damals anzuwendenden Verordnung (EWG) Nr. 556189 der Kommission vom 30.11.1988 zur Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Know-how-Vereinbarungen nicht vom europäischen Kartellverbot freigestellt. Denn der Antragstellerin sei es bei den genannten Vereinbarungen nicht um eine Lizenzierung von technischem Know-how, sondern ausschließlich darum gegangen, im Sinn eines Abkaufs von Wettbewerb ihr, der Antragsgegnerin, Ausscheiden aus dem Markt für die Herstellung und/oder den Vertrieb von regenerativen Wärmetauschern zu erwirken und dauerhaft sicher zu stellen. Außerdem greife die Gruppenfreistellungsverordnung im vorliegenden Fall nicht ein, da die getroffenen Vereinbarungen nicht eine Lizenzierung, sondern eine Vollübertragung von Know-how beinhalteten. All dies sei vom Schiedsgericht entweder unzutreffend oder gar nicht gewürdigt worden. Eine Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs widerspreche deshalb der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden öffentlichen Ordnung (ordre public) im Sinn von Art. V Abs. 2 Buchst. b) des UN-Obereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958. Dem Schiedsspruch vom 8.10.2001 sei daher die Anerkennung zu versagen.
Die Antragstellerin ist den Einwendungen der Antragsgegnerin entgegen getreten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 27.11.2002 (GA 473 ff.) und vom 9.6.2004 (GA 696 f.) Bezug genommen.
Der Senat hat durch den Einzelrichter Zeugen vernommen (vgl. den Beweisbeschluss GA 532 ff.). Auf die Vernehmungsniederschrift vom 17.12.2003 wird verwiesen (GA 600 ff.).
II. Auf den Antrag der Antragstellerin ist der ausländische Schiedsspruch des in Zürich zusammengetretenen Schiedsgerichts vom 8.10.2001 gemäß § 1061 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit den Bestimmungen des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.6.1958 (BGBl. 11 S. 121) und in Verbindung mit § 1062 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 ZPO und den §§ 1063 Abs. 1, 1064 Abs. 2 ZPO für vollstreckbar zu erklären.
a) Die Voraussetzungen einer Sachentscheidung über den Antrag der Antragstellerin sind gegeben. Die Antragstellerin hat die Schiedsvereinbarung und den Schiedsspruch in beglaubigter Form vorgelegt (vgl. Art. IV Abs. 1 UNO, § 1064 Abs. 1 ZPO). Die Spruch des Schiedsgerichts und die Echtheit des Schiedsspruchs stehen zudem außer Streit.
Überdies hat die Antragsgegnerin den vorgetragenen Inhalt der Schiedsvereinbarung nicht in Abrede gestellt (vgl. dazu auch BGH NJW 2001, 1730; 2000, 3650, 3651). Eine in Betracht zu ziehende Nichtigkeit der in der Vereinbarung vom 29.11.1989 (dort unter Ziffer 1 0) und im Know-how-Vertrag vom 8.5.1990 (dort unter Artikel VII) enthaltenen Schiedsabreden - beide Verträge sind infolge Zeitablaufs inzwischen ohnedies beendet - gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F., da die Vereinbarungen nicht jedem Beteiligten (ausdrücklich) das Recht gaben, im Einzelfall statt der Entscheidung durch das Schiedsgericht eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen, steht einer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nicht entgegen. Das Schiedsverfahren ist mit der Folge, dass auch der Schiedsspruch rechtsgültig ist, wirksam durchgeführt worden, denn die Antragsgegnerin hat sich ausweislich der Gründe des Schiedsspruchs vor dem Schiedsgericht zur Hauptsache auf eine Verhandlung eingelassen (vgl. die Übersetzung des Schiedsspruchs vom 8.10.2001 GA 224 ff., dort S. 28 bis 30, sowie Bechtold, GWB, 2. Aufl., Einführung Rn. 23). Unabhängig hiervon war § 91 Abs. 1 GWB a.F. auf Schiedsabreden der hier vorliegenden Art nicht anzuwenden. Die Vorschrift bezog sich nur auf Kartellverträge im kartellorganisationsrechtlichen Sinn, nicht hingegen auf alle von § 1 GWB a.F. umfassten Verträge (vgl. K. Schmidt in lmmenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 91 Rn. 15 f.; Langen/Bornkamm, KartR, 9. Aufl., § 87 GWB Rn. 4, jeweils m.w.N.). Bei der Forderung der Antragstellerin handelte es sich ebenso wenig um einen Anspruch im Sinn von § 35 G\NB a.F. (vgl. K. Schmidt a.a.0. Rn. 14), sondern um einen Anspruch aus Vertragsverletzung, dem allenfalls die Einrede eines Verstoßes gegen § 1 GWB entgegen zu halten war.
b) Die Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin hängt demnach allein davon ab, ob die Einwendung der Antragsgegnerin, wonach die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs der nationalen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht, begründet ist oder nicht. Gemäß Art. V Abs. 2 Buchst. b) UNO darf die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs versagt werden, wenn die zuständige Behörde (im vorliegenden Fall das Gericht) des Landes, in dem die Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird, feststellt, dass die Anerkennung und Vollstreckung der öffentlichen Ordnung dieses Landes widersprechen würde. Diese Bestimmung ist trotz ihres eine andere Auslegung nahelegenden Wortlauts dahin zu verstehen, dass dem Schiedsspruch - sofern das Schiedsgericht den Beklagten zu einer der öffentlichen Ordnung widersprechenden Leistung verurteilt hat - die Anerkennung zu versagen ist, ohne dass Raum für eine Ermessensbetätigung besteht (vgl. BGHZ 46, 365, 367 f., 369 f. - Schweißbolzen - m.w.N.). Bei der Entscheidung über die Anerkennung und Vollstreckung ist das Gericht überdies weder an die Rechtsauffassung noch an die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts gebunden (vgl. BGH a.a.0.).
Hinsichtlich der die Einwendung einer Unvereinbarkeit mit der öffentlichen Ordnung begründenden Tatsachen ist der Antragsgegner des auf die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs gerichteten Verfahrens nach den allgemeinen Grundsätzen beweisverpflichtet.
In der Sache widerspricht die Anerkennung und Vollstreckung der innerstaatlichen öffentlichen Ordnung, wenn die Entscheidung des Schiedsgerichts zu den als grundlegend anzuerkennenden Prinzipien der Rechts-, Wirtschafts- und/oder Sozialordnung des Vollstreckungsstaats in einem offensichtlichen und so erheblichen Widerspruch steht, dass sie nach den nationalen Grundvorstellungen im Ergebnis nicht (mehr) hinnehmbar erscheint (vgl. BGH NJW 1986, 3027, 3028; 1998, 2358 f.; EUGH NJW 2000, 2185, 2186 Rn. 30 jeweils m.w.N.). An eine Anerkennung ausländischer Schiedssprüche sind insoweit keine anderen, insbesondere geringeren oder weiter reichenden Anforderungen zu stellen als an die Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen (vgl. BGH NJ\N 1986, 3027, 3028). Die grundlegenden Normen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und die im Inland - vorbehaltlich einer Erfüllung der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel - unmittelbar anzuwendenden Vorschriften des namentlich im EG-Vertrag kodifizierten europäischen Kartellrechts sind Bestandteil der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden öffentlichen Ordnung (vgl. BGHZ 46, 365, 367 - Schweißbolzen; BGH NJW 1969, 978, 979 = WU\NIF BGH 1000 - Fruchtsäfte; BGH NJW 1972, 2180, 2181 = WuW/E: BGH 1226 - Eiskonfekt). Der Beurteilung, ob der Schiedsspruch vom 8.10.2001, weil er - wie die Antragsgegnerin geltend macht - gegen Grundgedanken der deutschen öffentlichen Ordnung, insbesondere gegen kartellrechtliche Normen, verstößt, ist der Zeitpunkt zugrunde zu legen, in weichem über die Vollstreckbarkeit zu entscheiden ist, nicht hingegen derjenige Zeitpunkt, in dem das Schiedsgericht entschieden hat oder in dem die von ihm beurteilten vertraglichen Absprachen von den Beteiligten getroffen worden sind (vgl. BGH NJVV 1998, 2358 m.w.N.). Bei einer Anwendung des vorstehend beschriebenen Prüfungsrahmens ist infolge einer Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs im Streitfall ein Verstoß gegen die in der Bundesrepublik Deutschland geltende öffentliche Ordnung zu verneinen. Zumindest sind die die Einwendung der Antragsgegnerin tragenden Tatsachen - was prozessual zu ihren Lasten geht - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als erwiesen anzusehen. c) Zu den von der Antragsgegnerin im Einzelnen erhobenen Einwendungen:
1. Der Vortrag der Antragsgegnerin, die in den vertraglichen Absprachen vereinbarte Lizenzierung eines Know-how sei gemäß § 11 7 Abs. 1 BGB von den Beteiligten nicht ernstlich gewollt, sondern nur zum Schein verabredet worden, ist nach Lage der Dinge ungeachtet der vom Senat im Sinn einer abschließenden Klärung der Sache offen gelassenen Rechtsfrage, ob es sich hierbei überhaupt um einen der innerstaatlichen öffentlichen Ordnung zuzurechnenden Einwand handelt, nicht gerechtfertigt. Gemäß dem Wortlaut der Verträge und nach dem feststellbaren wirklichen Willen der Parteien war eine Lizenzierung von Know-how in Bezug auf Fertigung, Montage und Betrieb von nach dem Rotorprinzip arbeitenden regenerativen Wärmetauschern für die Antragstellerin gewollt. Das geht aus den Aussagen der vom Einzelrichter des Senats vernommenen Zeugen M. (des ehemaligen Vorstands der Antragsgegnerin), V. (eines früheren Vorstandsmitglieds von K.) und Dr. S. (des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin) hervor. Der Zeuge M. hat bekundet, die Antragsgegnerin habe bei der Herstellung von Wärmetauschern über ein ingenieurtechnisches Wissen verfügt, im weitesten Sinn also über ein Know-how, welches sie für sich behalten habe und niemandem, und zwar weder Abnehmern noch erst recht ihren Konkurrenten, preisgab. Der Zeuge V., der im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge bei K. für den Bereich der Regenerativ-Wärmetauscher verantwortlich war, hat dies durch die Aussage bestätigt, die Antragsgegnerin sei seiner Marktbeobachtung zufolge in der Lage gewesen, erheblich preisgünstiger anzubieten als K. (bisweilen unter deren Selbstkostenpreisen). Die Gründe, welche die Antragsgegnerin preisgünstiger und effektiver produzieren ließen, waren bei K. (und - was anzunehmen ist - anderen Wettbewerbern) im Detail tatsächlich nicht bekannt, sondern konnten (und dies auch nur zum Teil) lediglich vermutet werden. Jene Gründe - so der Zeuge V. - erschlossen sich K. (und mit ihr der Antragstellerin) erst nach einer Auswertung der von der Antragsgegnerin im Zuge der Erfüllung der vertraglichen Vereinbarungen übergebenen Dokumentationen. In dieselbe Richtung sind die Bekundungen des Zeugen Dr. S. gegangen. Der Zeuge V. hat seine Darstellung - bestätigt von der Aussage des Zeugen Dr. S. - zudem durch anschauliche Beispiele betreffend das von B. entwickelte Grafit-Versiegelungssystem, das Profil der von der Antragsgegnerin verwendeten Heizbleche und die Beschaffenheit der in ihrem Betrieb eingesetzten (verschraubten, nicht geschweißten) Konstruktion der Rotornabe unterlegt. Aufgrund der in den wesentlichen Zügen und zum Teil auch in den Einzelheiten gleichlautenden und sich gegenseitig bestätigenden Aussagen der Zeugen M., V. und Dr. S. steht damit fest, dass es bei der Antragsgegnerin und bei dem ihr verbundenen Unternehmen B. im Sinn eines besonderen Ingenieurwissens nicht nur ein Know-how in Bezug auf Fertigung, Montage und Betrieb regenerativer Wärmetauscher gab, weiches ihr im Wettbewerb einen Vorsprung zu sichern geeignet und der Antragstellerin sowie deren Lizenznehmern unbekannt war, sondern dass die Antragstellerin gerade dieses Know-how von der Antragsgegnerin erlangen und an ihre Lizenznehmer weitergeben wollte. In diesem Sinn sind einer Lizenzierung nicht nur gewerbliche Schutzrechte von Erfindungshöhe fähig, sondern kann Gegenstand einer Lizenz jedes technische Wissen sein, welches nicht allgemein bekannt oder unschwer zu erlangen und geeignet ist, infolge darin enthaltener wichtiger und nützlicher Informationen - hiervon Informationen in Bezug auf die Fertigung, die Montage und den Betrieb regenerativer Wärmetauscher nach dem Rotorprinzip - die Stellung des Lizenznehmers im Wettbewerb mit seinen Konkurrenten zu stärken. Das bei der Antragsgegnerin vorhandene ingenieurtechnische Wissen genügte den durch den Begriff des technischen Know-how gestellten Anforderungen. Es ging hierbei um technisch qualifizierte Entwicklungsleistungen der Antragsgegnerin, die - wie der Zeuge V. anschaulich beschrieben hat - namentlich bei der Form der verwendeten Heizbleche und bei der Beschaffenheit der Rotornaben einen bedeutenden anwendungs- und fertigungstechnischen Fortschritt darstellten, der sich bisher in den Leistungsangeboten der Antragsgegnerin niedergeschlagen hatte und geeignet war, den der Antragstellerin durch Lizenzverträge verbundenen Unternehmen, die das lizenzierte Know-how künftig nutzen sollten, einen Vorteil im Wettbewerb zu verschaffen. Diesen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ersichtlich möglichen und gerechtfertigten Schlussfolgerungen ist die Antragsgegnerin im weiteren Verfahren nicht entgegen getreten. Sie hat der Antragstellerin das ihr verfügbare Know-how in der Form einer aus technischen Zeichnungen, Bau- und Montagebeschreibungen, Berechnungen und Analysen bestehenden umfangreichen Dokumentation in Vollzug der geschlossenen Verträge tatsächlich auch verschafft. Bei dieser Sachlage unterliegt es keinem Zweifel, dass die Lizenzierung des ingenieurtechnischen Know-how im Sinn einer Willensübereinstimmung von den Parteien tatsächlich gewollt war.
Die Aussage des Zeugen W. steht dieser Auslegung nicht entgegen. Der Zeuge hat zwar davon gesprochen, die Antragsgegnerin habe "an sich" keine Lizenz erteilen wollen. Auf der anderen Seite hat er jedoch erklärt, die Antragsgegnerin habe sich den Vorstellungen der Antragstellerin, die eine Lizenzierung des Know-how gewünscht habe, gebeugt. Das schließt es ein, dass eine Lizenzierung von ihr gewollt war. Soweit die Antragsgegnerin den behaupteten Scheincharakter der Lizenzierung aus dem Wortlaut der Nebenabrede vom 4.18.5.1990 ableitet, wonach die im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 29.11.1989 geschlossenen oder noch abzuschließenden Verträge - insbesondere also der Lizenz- und Know-how-Vertrag vom 8.5.1990 - "deklaratorischer" Art sein sollten, überdehnt sie das nach den Umständen gebotene Verständnis jener Nebenabrede. Die Antragsgegnerin interpretiert auch die Aussage des Zeugen M. unzutreffend, soweit sie allein auf seine Bemerkung abstellt, die Nebenabrede vom 4.18.5.1990 besage, dass der Lizenzvertrag "nichts wert" sei. Nach den übereinstimmenden und demnach glaubhaften Bekundungen der Zeugen M., V. und Dr. S. kam der Nebenabrede lediglich die Funktion einer Klarstellung der von den Parteien erzielten Einigung zu, dass durch den Lizenzvertrag vom 8.5.1 990 für die Antragsgegnerin keine über den Inhalt der Vereinbarung vom 29.11.1989 hinausgehenden Verpflichtungen erzeugt werden sollten. Dies bedeutet freilich nicht, dass damit eine Lizenzierung von Know-how hinfällig war. Denn die Antragsgegnerin hatte sich schon in der Vereinbarung vom 29.11.1989 - und zwar dort unter Ziffern 1. und 4. - wirksam dazu verpflichtet, der Antragstellerin das gesamte bei ihr vorhandene Know-how betreffend regenerative Wärmetauscher zu lizenzieren und ihr zu diesem Zweck grundsätzliche und auftragsbezogene Dokumentationen zu übergeben. Weicher Art solche Dokumentationen sein und welche Inhalte diese aufweisen sollten, haben die Parteien in der als Anlage zur Vereinbarung vom 29.11.1989 genommenen Aufstellung festgelegt. Infolgedessen bedarf es des Lizenzvertrages vom 8.5.1990 nicht, um festzustellen, dass die Lizenzierung eines technischen Know-how von den Parteien gewollt und bezweckt war.
2. Die Vollstreckung des Schiedsspruchs steht nicht deswegen in einem Widerspruch zur öffentlichen Ordnung, weil - so die Auffassung der Antragsgegnerin - der Lizenzvertrag vom 8.5.1990 wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot nach § 34 GWB a.F. in Verbindung mit § 125 BGB nichtig sei. § 34 GWB ist nicht als Bestandteil des sog. ordre public anzusehen. Ungeachtet dessen ist die Lizenzierung rechtswirksam vereinbart worden, selbst wenn der Lizenz- und Know-how-Vertrag vom 8.5.1990 nicht in der nach § 34 GVVB a.F. gehörigen Weise schriftlich abgefasst worden sein sollte. Ein Verstoß gegen den ordre public setzt die offensichtliche Verletzung einer namentlich in der Rechts- und Wirtschaftsordnung des Vollstreckungsstaats als wesentlich geltenden Rechtsnorm oder eines dort als grundlegend anerkannten Rechts voraus (vgl. EUGH NJW 2000, 2185, 2186 m.w.N. sowie die oben S. 8 zitierten Fundstellen). Hieraus folgt zum Beispiel, dass Normen, die lediglich eine Zweckmäßigkeitsfunktion ausüben, nicht zur öffentlichen Ordnung eines Staates zu rechnen sind (vgl. BGH NJW 1969, 978, 980 - Fruchtsäfte). § 34 GWB a.F. kam im Rahmen kartellrechtlicher Prüfungen nach vorherrschendem Verständnis die Hilfsfunktion zu, die Kontrolle über wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen durch die Kartellbehörden und Gerichte in der Weise sicherzustellen, dass ihr Inhalt stets aus den darüber zu errichtenden Urkunden hervorgehen sollte (vgl. BGH WuW/E BGH 3150, 3151 - Kölsch-Vertrag; Langen/Bornkamm, Anhang zu § 34 GWB Rn. 3, 13). Die Vorschrift hatte hingegen keine die staatliche Wirtschafts- oder Rechtsordnung regelnde Funktion. Sie war durch das Gebot, dass Kartellverträge schriftlich abzufassen waren, ihrem Sinn und ihrer Wirkung nach vielmehr darauf beschränkt, die den Kartellbehörden und Gerichten obliegenden Überwachungsaufgaben zu gewährleisten und regelte dasjenige, was im Rahmen jener Aufgaben zu deren Erleichterung zweckmäßig erscheinen konnte, indem sie gebot, dass Kartellverträge schriftlich abzufassen waren. Aus dem Umstand, dass das Schiedsgericht die Übereinstimmung des Vertragswerks der Parteien mit § 34 GWB a.F. nicht geprüft und nicht beantwortet hat, ist bei diesem Normverständnis nicht zu folgern, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs widerspräche der öffentlichen Ordnung.
Hiervon abgesehen war die Vereinbarung vom 29.11.1989, wonach die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine ausschließliche Lizenz zur Herstellung und zum Vertrieb regenerativer Wärmetauscher nach Maßgabe des bei ihr, der Antragsgegnerin, erworbenen Know-how erteilte und sich verpflichtete, solche Anlagen selbst nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben, unabhängig davon rechtswirksam, ob der Lizenz- und Know-how-Vertrag vom 8.5.1 990 dem Anwendungsbereich von § 34 GWB a.F. unterfiel, und unabhängig davon, ob - wie die Antragsgegnerin bemängelt - das Schriftformgebot durch den Vertrag vom 8.5.1990 und die Nebenabrede vom 4.18.5.1990 nicht eingehalten worden ist. Jedenfalls erfüllte die Vereinbarung vom 29.11.1989 die durch § 34 GWB a.F. an die Schriftform gestellten Anforderungen. Der Haupttext des Vertrages und die Anlage nahmen wechselseitig aufeinander Bezug. Beide Vertragsbestandteile sind von den Beteiligten unterzeichnet worden. Dass in der Vereinbarung vom 29.11.1989 das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a. F. nicht gewahrt war, macht die Antragsgegnerin dementsprechend auch nicht geltend. Die Vereinbarung vom 29.11.1989 enthielt außerdem alle wesentlichen Absprachen der Parteien, insbesondere diejenigen, aus denen die im schiedsgerichtlichen Verfahren von der Antragstellerin erhobenen Ansprüche abzuleiten waren. Der Vertrag vom 8.5.1 990 griff demgegenüber lediglich den lizenzrechtlichen Teil der Vereinbarung vom 29.11.1989 auf. Es wurden darin Art, Inhalt und Umfang der Lizenz sowie eine Haftung der Antragsgegnerin näher geregelt. Der Lizenzvertrag vom 8.5.1990 sollte die Vereinbarung vom 29.11.1989 indes nicht aufheben, ablösen oder ersetzen, sondern - gemäß dem unter Ziffer 9. jener Vereinbarung angekündigten Vorhaben der Parteien - diese in dem die Lizenz betreffenden Punkt lediglich präzisieren und ergänzen. Bei dieser Sachlage bedurfte der Lizenzvertrag vom 8.5.1990 nicht der Schriftform des § 34 GVVB a.F.. Er musste auch deswegen nicht schriftlich abgefasst werden, weil er nach dem in der Nebenabrede vom 4.18.5.1990 dokumentierten und von den Zeugen M., V. und Dr. S. bestätigten Willen der Parteien gegenüber der Vereinbarung vom 29.11.1989 keine neuen und zusätzlichen Rechte und Verpflichtungen begründen, sondern - in einem so verstandenen Sinn - lediglich bestätigenden Charakter haben sollte, ohne damit in Frage zu stellen, dass die nach der damaligen Vorstellung und dem damaligen Willen der Parteien getroffenen Absprachen in der schriftlichen Vereinbarung vom 29.11.1989 vollständig wiedergegeben worden waren. Da der Vertrag vom 8.5. 1990 Rechte und Pflichten für die Parteien nicht hervorbringen sollte, hat er auf den Bestand und die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung vorn 29.11.1989 keinen Einfluss. Auch musste - um die im Schiedsverfahren erhobenen Ansprüche der Antragstellerin zu bescheiden - nicht auf den Vertrag vom 8.5.1990, sondern allein auf den Inhalt der Vereinbarung vom 29.11.1989 abgehoben werden. Im Ergebnis kann damit der Umstand, dass sich das Schiedsgericht mit der nach § 34 GWB a.F. und § 125 BGB zu beurteilenden Formwirksamkeit der Vereinbarungen in seiner Entscheidung nicht befasst hat, im Anerkennungsverfahren keinesfalls zur Annahme der Unvereinbarkeit einer Vollstreckung mit der öffentlichen Ordnung führen.
3. Eine Vollstreckung des Schiedsspruchs widerspricht nicht der zum Bestand der öffentlichen Ordnung gehörenden kartellrechtlichen Bestimmung des Art. 81 EG (vormals Art. 85 EGV). Auch die vertraglichen Abmachungen der Parteien verstießen nicht gegen Art. 81 EG (Art. 85 EGV). Art. 81 Abs. 1 EG (Art. 85 Abs. 1 EGV) verbietet unter anderem Vereinbarungen zwischen Unternehmen, weiche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Gemäß Absatz 2 der Vorschrift sind die verbotenen Vereinbarungen nichtig. Aufgrund des teils unstreitigen und teils durch die Beweisaufnahme deutlich gewordenen Sachverhalts ist allerdings davon auszugehen, dass die Vereinbarungen der Parteien tatbestandlich gegen das Kartellverbot des Absatzes 1 von Art. 81 EG (Art. 85 EGV) verstießen. Die Antragsgegnerin sollte für die Vertragsdauer von zehn Jahren verpflichtet sein, regenerative Wärmetauscher unter Verwendung des mit Ausschließlichkeitscharakter an die Antragstellerin lizenzierten Know-how nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben. Mit diesem Verbot bezweckten die Vereinbarungen der Parteien eine Wettbewerbseinschränkung auf dem sachlichen Markt des Vertriebs Jedenfalls) von regenerativen Wärmetauschern. Es sollte dadurch die Fortsetzung eines der Antragsgegnerin bei isolierter Betrachtung möglichen Wettbewerbs mit anderen Unternehmen, namentlich mit denjenigen Unternehmen, die ihrerseits Lizenznehmer der Antragstellerin waren und denen die Antragstellerin das von der Antragsgegnerin lizenzierte Know-how zu vermitteln gedachte, verhindert werden. Die Wettbewerbseinschränkung war geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin sich - solange sie Wärmetauscher vertrieb - ausschließlich auf dem innerdeutschen Markt betätigte. Zwar hat der Zeuge M. auch eine Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin in den N. erwähnt. Art und Umfang sowie der geschäftliche Erfolg dieses Tätigwerdens sind im Verfahren von der Antragsgegnerin jedoch nicht weiter aufgehellt und erläutert worden, so dass daraus irgendwelche Schlussfolgerungen nicht gezogen werden können. Auch wenn die Antragsgegnerin durch die abgeschlossenen Vereinbarungen nur vom deutschen Absatzmarkt (einschließlich des neu hinzu tretenden ostdeutschen Marktes) ferngehalten werden sollte, ist den Vereinbarungen der Parteien eine Eignung, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, indes nicht abzusprechen. Eine diesbezügliche Eignung ist in der Regel bereits anzunehmen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung sich auf das (gesamte) Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates erstreckt (vgl. EUGH WuW/E EU-R 71, 74 Rn. 48 - Kommission/Italien - Zollrat). Die Anwendbarkeit dieses Regelsatzes auf den vorliegenden Fall wird durch eine Betrachtung des Marktanteils, den die Antragsgegnerin auf dem deutschen Markt hielt, unterlegt. Die Marktanteilsbetrachtung gelangt - abhängig von den in sachlicher Hinsicht denkbaren Marktabgrenzungen - zu unterschiedlichen Ergebnissen. Ist in sachlicher Hinsicht als der relevante Markt der Absatzmarkt für Wärmetauscher jeder Bauart zu verstehen (regenerative Wärmetauscher nach dem Rotorsystem und Statorsystem einschließlich der andersartigen, aber dieselbe Funktion erfüllenden Wärmetauscher mit kreislaufverbundenem oder geschlossenem Kaltlaufsystem), dann hatte die Antragsgegnerin nach den auf statistische Angaben des V. gestützten Bekundungen des Zeugen V. in den Jahren 1987 bis 1989 auf dem innerdeutschen Markt einen Marktanteil von etwa 20 %. Klammert man den Vertriebsmarkt für Wärmetauscher nach dem kreislaufverbundenen oder geschlossenen Kaltlaufsystem aus der Betrachtung aus, dürfte der Marktanteil der Antragsgegnerin auf mindestens ein Drittel angestiegen sein. Der Zeuge M. hat mit Blick hierauf von einem Marktanteil der Antragsgegnerin von sogar ungefähr 40 % gesprochen. Wie eine Marktabgrenzung letztlich richtig vorzunehmen ist, ist von der Antragsgegnerin nicht näher dargestellt worden; dies kann für die Entscheidung aber auch dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn der sachlich relevante Markt als der Absatzmarkt für Wärmetauscher jeder Bauart zu definieren ist, hatte die Antragsgegnerin daran einen Anteil von etwa 20 %, der ausreicht, eine Eignung der Wettbewerbsbeschränkung zur Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels anzunehmen. Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung und der Eignung zur Handelsbeeinträchtigung sind bei dieser (als zutreffend anzunehmenden) Sachlage nicht zu verneinen. Trotz einer tatbestandlichen Erfüllung von Art. 81 Abs. 1 EG (Art. 85 Abs. 1 EGV) ist von einem Verstoß gegen das Kartellverbot im Ergebnis dennoch nicht auszugehen, da die Vereinbarungen der Parteien durch die im Zeitpunkt ihres Abschlusses geltende Verordnung (EWG) Nr. 556189 der Kommission vom 30.11.1988 zur Anwendung von Art. 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Know-how-Vereinbarungen (Abl. Nr. L 61 vom 4.3.1989, S. 1 ff.) von einer Anwendung des Absatzes 1 dieser Vorschrift freigestellt waren. Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin bereits durch die Vereinbarung vom 29.11.1989 eine auf zehn Jahre befristete ausschließliche Lizenz zum Bau und Vertrieb von regenerativen Wärmetauschern nach dem in ihrem Unternehmen erworbenen ingenieurtechnischen Know-how erteilt und sich im Gegenzug verpflichtet, Wärmetauscher der von der Lizenz umfassten Art selbst nicht mehr zu fertigen und/oder zu vertreiben. Gemäß dem Zweck dieser Vereinbarung war das Wettbewerbsverbot auf die Dauer des Vertrages beschränkt. Die Behauptung der Antragsgegnerin, es sei der Antragstellerin beim Abschluss der Vereinbarung vom 29.11.1989 ausschließlich oder im Sinn eines primär verfolgten Zwecks darum gegangen, ihr einen "Wettbewerb abzukaufen" und ihr dauerhaftes Ausscheiden aus dem Markt Jedenfalls) für den Vertrieb regenerativer Wärmetauscher sicher zu stellen, ist nach dem Inhalt der getroffenen Abreden in Verbindung mit den Aussagen der vernommenen Zeugen widerlegt, zumindest aber unbewiesen. Aufgrund des übereinstimmenden Vortrags der Parteien, aber auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Antragsgegnerin sich im Jahr 1989 aufgrund der Marktverhältnisse (allerdings infolge einer im wirtschaftlichen Ergebnis wohl unzutreffenden Prognose) aus freien Stücken dazu entschlossen hatte, den Geschäftszweig der Produktion und des Vertriebs von regenerativen Wärmetauschern aufzugeben, auch wenn sie sich von diesem Geschäft im Jahr 1989 tatsächlich noch nicht vollständig zurückgezogen hatte. Die Antragsgegnerin bot K. an, diesen Geschäftszweig zu übernehmen. K., repräsentiert durch den auf dem Gebiet der Regenerativwärmetauscher tätigen Zeugen V., war daran interessiert, das ingenieurtechnische Wissen der Antragsgegnerin, weiches ihr bei Preisangeboten einen fühlbaren wettbewerblichen Vorsprung sicherte, kennen zu lernen und für das Geschäft von K, nutzbar zu machen. Zu diesem Zweck fand man zu der Rechtsform der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz über das im Unternehmen der Antragsgegnerin verfügbare technische Know-how. Der Abschluss eines Lizenzvertrages war von beiden Parteien tatsächlich gewollt. Ihm entsprach ein im Unternehmen der Antragsgegnerin in der Form qualifizierten lngenieurwissens tatsächlich vorhandenes Know-how. Von einem - wie die Antragsgegnerin behauptet - Scheincharakter der Lizenzierung kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Dies ist im vorstehenden Zusammenhang anhand der Aussagen der Zeugen M., V. und Dr. S. bereits näher ausgeführt und begründet worden. Hierauf wird zur Vermeidung einer Wiederholung verwiesen (siehe oben unter 1., S. 9 bis 12). Die Abrede des Wettbewerbsverbots ist deshalb im Zusammenhang mit der Erteilung der Lizenz zu sehen und rechtlich zu würdigen. Die Antragstellerin war daran interessiert, eine von einer Konkurrenz durch die Antragsgegnerin ungestörte Verwertung des lizenzierten Know-how sicher zu stellen, zumal sie (wenn man den auf den käuflichen Erwerb der Fabrikationsanlage von B. entfallenden Teilbetrag von 2.000.000 DM in Abzug bringt) als Gegenleistung für die Erteilung der Lizenz den namhaften Betrag von 1 1.000.000 DM aufbringen sollte. Aus diesem Grund sollte durch das Wettbewerbsverbot gesichert werden, dass die Antragsgegnerin sich aus dem Absatzmarkt für regenerative Wärmetauscher für die Dauer der Lizenzgewährung heraushielt. Dies ist in der Entscheidung des Schiedsgerichts genauso bewertet worden (vgl. die Übersetzung des Schiedsspruchs S. 74). Tatsächlich verhielt es sich folglich genau umgekehrt wie die Antragsgegnerin behauptet. Es ging der Antragstellerin in erster Linie nicht darum, die Antragsgegnerin vom Markt fernzuhalten, sondern um eine Nutzung ihres ingenieurtechnischen Wissens bei der Herstellung und beim Absatz von regenerativen Wärmetauschern. Mit der Abrede eines Wettbewerbsverbots verfolgte sie demnach keinen Selbstzweck, sondern ein die Lizenzierung flankierendes Sicherungsinteresse. Die von der Antragsgegnerin vertretene gegenteilige Sachdarstellung ist damit widerlegt, zumindest jedoch nicht erwiesen.
Die in der Verordnung Nr. 556189 genannten Voraussetzungen für eine Freistellung des Lizenzvertrages der Parteien sind gegeben. Die Parteien haben ausweislich ihrer Vereinbarung vom 29.11.1989 eine Know-how-Vereinbarung geschlossen, die gemäß Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 der Verordnung die verabreden Wettbewerbsbeschränkungen enthalten durfte. Das lizenzierte Know-how war im Sinn der Verordnung "geheim", "wesentlich" und "identifiziert" (vgl. dazu Art. 1 Abs. 7 Nr. 1 bis 4 der Verordnung). Dass das lizenzierte Ingenieurwissen der Antragsgegnerin als geheim (d.h. nicht allgemein bekannt oder leicht zugänglich) und als wesentlich einzustufen war (als nützlich und wichtig für die Herstellung mit der Folge, dass von einer Kenntnis Vorteile im Wettbewerb zu erwarten waren), geht aus den oben zu 1. getroffenen Feststellungen hervor. Diese Feststellungen beruhen auf den Bekundungen der Zeugen M., V. und Dr. S.. Insoweit ist namentlich die anschauliche Aussage des Zeugen V. für glaubhaft und richtig zu halten. Die Bekundungen des Zeugen V. werden zudem durch den Inhalt der Aussagen der Zeugen M. und Dr. S. ergänzt und bekräftigt. Auch der Zeuge M. hat das Vorhandensein eines die Ingenieurtechnik betreffenden und geheimgehaltenen Know-how im Unternehmen der Antragsgegnerin keineswegs in Abrede gestellt, sondern in der Sache vielmehr bestätigt. Das Know-how war im Sinn der in Art. 1 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung Nr. 556/89 enthaltenen Definition zumindest auch identifizierbar. Eine Identifikation war aufgrund der als Anlage zur Vereinbarung vom 29.11.1989 genommenen Aufstellung in Verbindung mit den grundsätzlichen und auftragsbezogenen Dokumentationen möglich, weiche die Antragsgegnerin der Antragstellerin ausgehändigt hat. Ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass das Erfordernis der Bestimmbarkeit gemäß dem Wortlaut der Verordnung (nur) dazu dienen soll zu überprüfen, ob die Kriterien "geheim" und "wesentlich" erfüllt sind, sowie im Übrigen sicher zu stellen, dass der Know-how-Nehmer bei der Nutzung seiner eigenen Technologie nicht unangemessenen Beschränkungen unterworfen wird. Diese Zwecke waren erfüllt.
Der von der Antragsgegnerin demgegenüber vertretenen Auffassung, die Vereinbarung der Parteien sei nicht als eine Lizenzierung von Know-how, sondern als die Vollübertragung eines Know-how im Sinn von Art. 6 Nr. 2 der Verordnung Nr. 556189 zu bewerten, ist nicht beizupflichten. Das Know-how sollte der Antragstellerin nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung nur für eine Dauer von zehn Jahren, also auf Zeit, überlassen sein, ihr jedoch nicht endgültig übertragen werden. Der Umstand, dass die Parteien eine Rückgewähr übergebener Unterlagen nach Ablauf des Vertrages nicht verabredet haben, macht die Lizenz im Rechtssinn zu keiner (endgültigen) Übertragung von Know-how. Auch eine lizenzweise Überlassung von Know-how ist in der Praxis tatsächlich oft nicht mehr rückgängig zu machen. Diese (im Übrigen auch in der Verordnung Nr. 556189 gesehene; vgl. den Erwägungsgrund 1) Tatsache rechtfertigt es jedoch nicht, einen Lizenzvertrag, der faktisch möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, im Rechtssinn allein aus diesem Grund als einen Übertragungsakt zu qualifizieren.
Der Antragsgegnerin ist ebenso wenig in der Meinung zu folgen, der vorliegende Lizenzvertrag sei einer Freistellung vom gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbot entzogen, weil ihr darin Beschränkungen der in Art. 3 Nr. 9 der Verordnung Nr. 556189 genannten Art auferlegt worden seien. Art. 3 Nr. 9 der Verordnung bestimmt lediglich, dass die Art. 1 und 2 nicht gelten, sofern ein Vertragspartner im Lizenzvertrag mit einem allgemeinen Wettbewerbsverbot belegt wird (vgl. Langen/Jaestedt, Art. 81 EG, Fallgruppen Rn. 273 - insoweit zu der im selben Sinn zu verstehenden Vorschrift des Art. 3 Nr. 2 der Nachfolgeverordnung Nr. 240196 der Kommission vom 31.1.1996). Ein umfassendes Wettbewerbsverbot ist im Vertrag nicht vereinbart worden. Das verabredete Verbot sollte nur für den Lizenzgegenstand gelten, mithin für den Bau und Vertrieb von regenerativen Wärmetauschern, die mit dem lizenzierten ingenieurtechnischen Wissen (Know-how) der Antragsgegnerin hergestellt würden.
4. Eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist auch mit nationalem Kartellrecht zu vereinbaren. Die (in die Zeit nach Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle hinüberreichende) Vereinbarung der Parteien verstößt nicht gegen § 1 GWB in seiner alten und neuen Fassung. § 1 GWB ist im Schiedsspruch ebenso wenig fehlerhaft angewandt worden. Nach der früheren Fassung von § 1 Satz 1 GVVB waren unter anderem Verträge, die Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck schlossen, unwirksam, soweit sie geeignet waren, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Gemäß der Neufassung von § 1 GWB sind unter anderem Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.
Der weiteren Sachbehandlung ist der Hinweis voranzustellen, dass die (inzwischen durch Zeitablauf beendete) Vereinbarung der Parteien vom 29.11.1989 mit Blick auf die Lizenzierung von Know-how sowohl einen Leistungsaustausch zum Gegenstand hatte als auch den Charakter einer sog. Horizontalvereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen besaß. Die Antragstellerin, der die Mittlerrolle zukam, für die ihr durch Lizenzverträge verbundenen und im operativen Geschäft der Fertigung und des Vertriebs von regenerativen Wärmetauschern tätigen Unternehmen Lizenzgeberin - und zwar auch für das von der Antragsgegnerin überlassene Know-how - zu sein, ist im Rahmen der kartellrechtlich gebotenen funktionalen Betrachtung wie ein Wettbewerber der Antragsgegnerin anzusehen und zu behandeln.
Zu § 1 G\NB a.F. hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei Austauschvereinbarungen mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt eine Vereinbarung immer dann zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen worden sei, wenn für die vereinbarte Beschränkung bei wertender Betrachtungsweise mit Blick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Interesse bestehe (vgl. BGH WuW/E BGH 3115, 3118 - Druckgussteile; WuW/E BGH 3121, 3125 - Bedside-Testkarten; WUW/E BGH 3137, 3138 - Solelieferung; WUW/E: DE-R 131, 133 - Subunternehmervertrag 1; WUW/E: DE-R 505 f. - Subunternehmervertrag 11). Nach den Entscheidungen "Verbundnetz l" (NVWZ 2000, 833 = WRP 2000, 196, 199) und "Verbundnetz 11" des Bundesgerichtshofs (NVWZ 2003, 1140, 1142 m.w.N.) ist diese Abgrenzungsformel infolge der Neufassung von § 1 GWB nicht bedeutungslos geworden. Sie ist vielmehr immer dann heranzuziehen, wenn eine - wettbewerbsbeschränkende Abreden enthaltende - Vereinbarung zur Überprüfung steht, bei der es sich sowohl um eine Vertikalvereinbarung - also um einen Vertrag, der einen Leistungsaustausch zum Gegenstand hat - als auch um einen Vertrag handelt, der zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden ist. Ist das anzuerkennende Interesse zu bejahen, führt dies dazu, dass § 1 GWB nicht anwendbar ist, mögen die Vertragspartner auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Abgrenzungsformel so gefasst, dass nicht allein die für das Austauschverhältnis funktionsnotwendigen \Nettbewerbsbeschränkungen ein anzuerkennendes Interesse begründen können, sondern auch beschränkende Abreden, mit denen ein berechtigtes und mit der Zielrichtung des Gesetzes nicht in Konflikt stehendes Interesse verfolgt wird. Hieraus folgt, dass Vereinbarungen, die sowohl vertikale, einen Leistungsaustausch betreffende, als auch eine Wettbewerbsbeschränkung im Horizontalverhältnis beinhalten, zunächst nach § 1 G\NB n.F. zu überprüfen sind. Ergibt sich hierbei, dass es sich um einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag zwischen Wettbewerbern handelt und kann für die beschränkende Abrede kein das Austauschverhältnis förderndes anzuerkennendes Interesse gefunden werden, bleibt es bei der Anwendung des § 1 GVVB. Für eine Anwendung der §§ 14 ff. GWB ist dann kein Raum. Ist ein anzuerkennendes Interesse dagegen zu bejahen, führt dies dazu, dass der Vertrag ausschließlich als Vertikalvereinbarung zu behandeln ist und allein dem Regime der §§ 14 ff. G\NB unterliegt (BGH NVWZ 2003, 1140, 1142 - Verbundnetz 11).
Im vorliegenden Fall bestand für die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots in der Vereinbarung vom 29.11.1989 ein anzuerkennendes Interesse der Antragstellerin. Die Vereinbarung ist demnach zu keinem gemeinsamen Zweck im Sinn von § 1 GWB a.F. abgeschlossen worden. Das anzuerkennende Interesse der Antragstellerin lag in der als legitim anzusehenden Absicht begründet, eine von einer Konkurrenz durch die Antragsgegnerin ungestörte Ausnutzung des lizenzierten Know-how sicher zu stellen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im vorstehenden Abschnitt des Beschlusses wird verwiesen. Die Auffassung der Antragsgegnerin, wonach für die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots ein Interesse nur in einem zeitlichen Höchstmaß von zwei Jahren anzuerkennen sei, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Das der Antragsgegnerin auferlegte Wettbewerbsverbot war mit der auf die Dauer von zehn Jahren befristeten Gewährung einer ausschließlichen Know-how-Lizenz für die Antragstellerin verknüpft. Dies bedeutet, dass für das \Nettbewerbsverbot ein anerkennenswerter Grund bestand, solange die Lizenz in Kraft war. Das folgt allein aus dem Ausschließlichkeitscharakter, den die Lizenzierung nach dem Willen der Parteien haben sollte.
Da die Lizenz ein anzuerkennendes Interesse der Antragstellerin an einem die Antragsgegnerin treffenden Wettbewerbsverbot begründete, unterfiel die Vereinbarung vom 29.11.1989 nach der Neufassung des Gesetzes ebenso wenig dem Kartellverbot des § 1 GWB n.F.. Die Vereinbarung der Parteien war damit in kartellrechtlicher Hinsicht allein den §§ 14 ff. GWB n.F. unterstellt. Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 18 Nr. 1 GWB n.F. ist indessen zu verneinen, da hiervon lediglich Beschränkungen des Lizenznehmers, nicht hingegen Lizenzgeberbeschränkungen erfasst werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 1064 Abs. 2 und 3 ZPO.
Streitwert für das Verfahren: bis 3.200.000 Euro a. W.

U R T E I L
Auf die Berufungen der Kläger wird das am 28. März 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 291/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 48.000,00 EUR nebst 4 % Zinsen vom 22.06.2005 bis 17.10.2007 sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 48.000,00 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) 790,28 EUR zu zahlen.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) 61.000,00 EUR nebst 4 % Zinsen
aus 6.000,00 EUR vom 04.08.2004 bis 16.08.2004,
aus 46.000,00 EUR vom 17.08.2004 bis 26.08.2004 und
aus 61.000,00 EUR vom 27.08.2004 bis 17.10.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.000,00 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 2) 880,54 EUR zu zahlen.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) 18.627,30 EUR nebst 4 % Zinsen
aus 10.000,00 EUR vom 06.08.2004 bis 10.08.2004,
aus 20.200,00 EUR vom 11.08.2004 bis 08.02.2005,
aus 26.000,00 EUR vom 09.02.2005 bis 29.11.2005,
aus 25.429,47 EUR vom 30.11.2005 bis 15.12.2005,
aus 18.629,10 EUR vom 16.12.2005 bis 26.12.2005 und
aus 18.627,30 EUR vom 27.12.2005 bis 17.10.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.627,30 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 3) 538,82 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Kläger begehren von der Beklagten, die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegt und die gewerblichen Vermittlern eine elektronische Plattform für die Abwicklung von Wertpapiergeschäften in den Vereinigten Staaten über ihr Online-System "N" zur Verfügung stellt, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben. Die Beklagte macht im Wege der Hilfswiderklage die Erstattung von vorprozessualen Anwaltsgebühren gegen die Kläger geltend.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kläger hätten einen Sachverhalt, aus dem sich eine Beteiligung der Beklagten an einer unerlaubten Handlung der Firma S... ergebe, nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Kläger Kenntnis gehabt habe, noch hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.
Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung BGHZ 147, 343 ff. sei nicht einschlägig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung geschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch die Beklagte habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die S... vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger Börsentermingeschäfte durchführten. Aus den Umständen des Falles ergäben sich genügend Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008
I.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 48.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.06.2005 sowie die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 790,28 EUR zu bezahlen,
II.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 61.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 6.000,00 EUR vom 04.08.2004 bis 16.08.2004,
aus 46.000,00 EUR vom 17.08.2004 bis 26.08.2004 und
aus 61.000,00 € seit dem 27.08.2004 sowie
die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 880,54 EUR zu bezahlen,
III.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 18.627,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 10.000,00 EUR vom 06.08.2004 bis 10.08.2004,
aus 20.200,00 EUR vom 11.08.2004 bis 08.02.2005,
aus 26.000,00 EUR vom 09.02.2005 bis 29.11.2005,
aus 25.429,47 EUR vom 30.11.2005 bis 15.12.2005,
aus 18.629,10 EUR vom 16.12.2005 bis 26.12.2005 und
aus 18.627,30 EUR seit dem 27.12.2005 sowie
die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 538,82 EUR zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall des Obsiegens, das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und
den Kläger zu 1 zu verurteilen, an die Beklagte 1.589,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 2 zu verurteilen, an die Beklagte 1.704,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
den Kläger zu 3 zu verurteilen, an die Beklagte 929,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Sie trägt vor, der zwischen den Parteien jeweils abgeschlossene Schiedsvertrag sei wirksam. Sie habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von Pflichtverletzungen der S..., die sie bestreite, habe sie demgegenüber keine Kenntnis gehabt. Die S... habe über die erforderlichen finanzaufsichtlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Zudem seien die Gebühren im Geschäftsbesorgungsvertrag offengelegt worden. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen. So sei es insbesondere auch möglich, dass es sich um Hedge-Geschäfte gehandelt habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akten … des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die Berufungen der Kläger sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung auch begründet.
1.
Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement …) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a)
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die S.... Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die S... die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der S... muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
b)
Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.
Dies ergibt sich bezüglich des Klägers zu 1 aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist vorliegend nicht der Fall, da der Kläger zu 1 nach seinen unbestrittenen Angaben Jurist und Berufsbetreuer und somit kein Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB ist, sondern einen freien Beruf ausübt.
§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat der Kläger zu 1 die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat ihre Konteneröffnungsanträge der S... überlassen, damit diese an die Anleger ausgehändigt werden konnten. Zudem hat sie Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber den Klägern keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit den Klägern nicht nur Kontoeröffnungsverträge abgeschlossen, sondern mit ihren Geldern als ein in New York zugelassenes Online-Brokerhaus auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.
Hinsichtlich der Kläger zu 2 und 3 kann offenbleiben, ob sie als selbständiger Heizungstechniker bzw. selbständiger Tischler Kaufleute im Sinne von § 1 HGB sind. Zwar fände in diesem Fall § 37 h WpHG unabhängig von der Frage, ob die Börsentermingeschäfte für das Handelsunternehmen ausgeführt worden waren, keine Anwendung (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, § 37 h RdN 19). Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt jedoch in diesem Fall aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede, verbunden mit dem den Kontoauszügen in regelmäßigen Abständen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" (…), im Ergebnis aber hinaus. Mit der in diesem Merkblatt abgedruckten Schiedsvereinbarung ist die Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Merkblattes). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl durchschlagen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Schließlich ist die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG bzw. Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
2.
Die Klagen sind auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet.
Die Beklagte haftet den Klägern aus einer mit der S... gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
a)
Ob die S... und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die S... und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die S... zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Konten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten. Zudem kam mit der Einzahlung der Beträge auf das Brokereinzelkonto der Vertrag mit der S... zustande (…).
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen S... deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die S..., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
b)
Die Beklagte hat sich auch an einer von der S... begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
aa)
Die S... hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die S... hat ausweislich des "Preisaushangs" … des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Round-turn-Gebühr in Höhe von 100 $, eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6 % sowie eine Gewinnbeteiligung von 10 % berechnet. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
Den vorgenannten Anforderungen an die Aufklärung des Anlegers genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der S... enthaltenen Angaben nicht. Diese erwähnen die mit den erhöhten Gebühren verbundenen Risiken nicht.
Auch das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen.
Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Kläger bereits anlageerfahren waren, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet haben, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629):
Der Kläger zu 1 hat zwar angegeben, seit 5 Jahren Erfahrungen mit "sonstigen Anlagen" zu besitzen (…). Hieraus konnte die S... – wie auch die Beklagte - aber nicht den Schluss ziehen, dass er mit den beabsichtigten Optionsgeschäften vertraut war. Um welche Art von Anlagen es sich bei den "sonstigen Anlagen" handelte, wurde ersichtlich nicht hinterfragt. Zudem enthielten sowohl die Formulare der Beklagten als auch die der S... neben der Rubrik "sonstige Anlagen" eine gesonderte Rubrik für Anlageerfahrungen im Optionshandel. Diese hat der Kläger zu 1 aber nicht angekreuzt. Demnach musste die S... – ebenso wie die Beklagte - davon ausgehen, dass er über keinerlei Erfahrungen auf diesem Gebiet verfügte. An der Aufklärungsbedürftigkeit ändert auch nichts, dass der Kläger zu 1 als Ziel seiner Anlage die Spekulation bzw. eine "sehr hohe" Spekulationsbereitschaft angegeben hat. Hieraus kann lediglich auf seine Risikobereitschaft, nicht jedoch darauf geschlossen werden, dass er auf eine ordnungsgemäße Aufklärung verzichten wollte.
Aus den Angaben des Klägers zu 2 (…) und des Klägers zu 3 (…) sind ebenfalls keinerlei Anlageerfahrungen mit Optionen ersichtlich. Abweichendes hiervon hat die Beklagte auch nicht vorgetragen.
Der Inhaber der S... hat auch vorsätzlich gehandelt. Ihm oblag es, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
Dass die Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Kläger nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
Der tatsächlichen Vermutung des aufklärungsgerechten Verhaltens steht in Bezug auf den Kläger zu 1 auch nicht entgegen, dass dieser nur eine Transaktion – bestehend aus 500 Optionskontrakten - vornahm, die mit dem Totalverlust endete. Mangels einer ordnungsgemäßen Aufklärung konnte er das Ausmaß des von ihm eingegangenen Risikos nicht erkennen. Insbesondere wurde er nach den obigen Ausführungen zu keiner Zeit über die Bedeutung der an die S... zu zahlenden Gebühren aufgeklärt. Zudem ist die Beklagte seinem Vorbringen, die S... habe die Investitionsentscheidung getroffen, nicht entgegen getreten. Liegt somit ein schlüssiger Vortrag, aus dem sich die fehlende Kausalität ergeben könnte, nicht vor, ist auch dem Beweisanerbieten der Beklagten (…), nicht nachzugehen. Da die Beklagte sich um die Einzelgeschäfte nicht kümmerte und daher keinen unmittelbaren Kontakt zu den Anlegern hatte, handelt es sich zudem ersichtlich um einen unzulässigen Beweisantritt "ins Blaue hinein".
bb)
An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der S... hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die S... anzusehen.
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die S... geleistet. Sie hat diesem Unternehmen, das über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, den Zugang zur New Yorker Börse, und dies nach ihren Angaben zu günstigen Konditionen, ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagenvermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die S... die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die S... Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die S... keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die S... ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllte. Die S... habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der F unterstanden. Auch habe die S... ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen können.
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der F unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es nach Auswertung des Vorbringens der Parteien für den Senat ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich von der Seriosität der S... zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die S... über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagte noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der S... abgegebene Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der S..., mit der Beklagten in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der S... überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der S... anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. In ihrer Klageerwiderung (…) hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass etwa die Vermittlungsprovision der S... beim Kauf von 500 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Imclone System Inc. 25.000,00 $ betrug, während sich der Optionspreis auf 32.415,00 $ belief. Dies bedeutet, dass die Gebühren mehr als 77 % des Optionspreises erreichten. Für den Erwerb von 406 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Yahoo Inc. zahlte der Kläger zu 2 28.420,00 $ als Optionspreis und 20.302,00 $ als Kommission und "Service Charge" (…), was einem Aufschlag von über 71 % entspricht. Die Beklagte berechnete der S... für diesen Geschäftsvorfall demgegenüber lediglich 627,00 $. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der S... ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die S... hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der S... besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der S... anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage des "Fully Disclosed Clearing Agreement" bestand, die wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem haben die Kläger gegenüber der Beklagten in ihren Kontoeröffnungsanträgen als Anlageziel die Spekulation angegeben.
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der S.... Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die S... verzichtet hätten.
c)
Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten.
In diesem Fall wäre dem Kläger zu 1 der geltend gemachte Verlust in Höhe von 48.000,00 EUR erspart geblieben. Dieser ergibt sich aus dem Kontoauszug Anlage K 1.
Dem Kläger zu 2 wäre kein Verlust in Höhe von 61.000,00 EUR entstanden, den er durch die Kontoauszüge Anlagen … nachgewiesen hat.
Schließlich hätte der Kläger zu 3 keinen Verlust in Höhe von unstreitig 18.627,30 EUR erlitten.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
d)
Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (18.10.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
Die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit bleibt auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kommen erst ab Rechtshängigkeit in Betracht, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil die Kläger einen früheren Verzugseintritt nicht dargetan haben. Hierzu reichen insbesondere die Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 02.01.2007 (…), 04.01.2007 (…) und 07.05.2007 (…) nicht aus, da diese keine eindeutigen Aufforderungen zur Leistung und somit keine Mahnung beinhalten. Vielmehr wurde die Beklagte lediglich aufgefordert, einen Vorschlag zu unterbreiten, wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann.
e)
Allerdings können die Kläger die für diese Schreiben entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die angemessen erscheinen und deren Höhe auch von der Beklagten nicht beanstandet wird, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ersetzt verlangen.
3.
Über die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zu entscheiden, da sie nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten eingelegt worden ist.
4.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist - grundsätzliche Bedeutung hat.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 127.627,30 EUR
(48.000,00 EUR + 61.000,00 EUR + 18.627,30 EUR).

U R T E I L
Auf die Berufungen der Kläger wird das am 28. März 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 110/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 12.941,41 nebst 4 % Zinsen
aus EUR 5.000,00 vom 10.07.2003 bis 29.09.2003,
aus EUR 10.000,00 vom 30.09.2003 bis 14.05.2004,
aus EUR 15.200,00 vom 15.05.2004 bis 25.01.2006 und
aus EUR 12.941,41 vom 26.01.2006 bis 26.04.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 12.941,41 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 408,20 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 383.539,68 nebst 4 % Zinsen
aus EUR 22.000,00 vom 18.09.2001 bis 11.10.2001,
aus EUR 38.276,00 am 12.10.2001,
aus EUR 75.356,00 vom 13.10.2001 bis 23.10.2001,
aus EUR 185.853,00 vom 24.10.2001 bis 15.11.2001,
aus EUR 256.173,00 am 16.11.2001,
aus EUR 301.633,00 vom 17.11.2001 bis 10.12.2001,
aus EUR 323.633,00 am 11.12.2001,
aus EUR 348.633,00 am 12.12.2001,
aus EUR 383.633,00 vom 13.12.2001 bis 30.01.2006 und
aus EUR 383.539,68 vom 31.01.2006 bis 26.04.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 383.539,68 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 2.231,74 zu zahlen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 129.854,38 nebst 4 % Zinsen
aus EUR 5.000,00 vom 19.03.2003 bis 27.03.2003,
aus EUR 20.300,00 vom 28.03.2003 bis 14.04.2003,
aus EUR 35.500,00 vom 15.04.2003 bis 08.05.2003,
aus EUR 48.000,00 vom 09.05.2003 bis 02.07.2003,
aus EUR 64.800,00 vom 03.07.2003 bis 12.08.2003,
aus EUR 114.800,00 vom 13.08.2003 bis 17.09.2003,
aus EUR 139.800,00 vom 18.09.2003 bis 30.09.2003,
aus EUR 142.300,00 vom 01.10.2003 bis 13.10.2003,
aus EUR 137.770,86 vom 14.10.2003 bis 13.11.2003,
aus EUR 132.399,56 vom 14.11.2003 bis 04.12.2003,
aus EUR 127.097,60 vom 05.12.2003 bis 08.01.2004,
aus EUR 122.710,26 vom 09.01.2004 bis 12.01.2004,
aus EUR 118.001,79 vom 13.01.2004 bis 16.03.2004,
aus EUR 123.001,79 vom 17.03.2004 bis 02.04.2004,
aus EUR 129.901,79 vom 03.04.2004 bis 07.05.2004,
aus EUR 136.801,79 vom 08.05.2004 bis 22.06.2004,
aus EUR 149.401,79 vom 23.06.2004 bis 27.07.2004,
aus EUR 146.081,19 vom 28.07.2004 bis 17.11.2004,
aus EUR 142.167,38 vom 18.11.2004 bis 02.01.2006 und
aus EUR 129.854,38 vom 03.01.2006 bis 26.04.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 129.854,38 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 1.335,16 zu zahlen.
IV. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.
V. Der Kläger zu 3) trägt jeweils 1/20 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten in beiden Rechtszügen, 1/5 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtszuges und 1/8 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Kläger begehren von der Beklagten, einem US-amerikanischen Online-Brokerunternehmen, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben, sowie die hälftige Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Mit der Widerklage macht die Beklagte für den Fall ihres Obsiegens materiell-rechtliche Ansprüche auf Erstattung der ihr entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten geltend.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich zumindest mit bedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung der B GmbH beteiligt habe. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Kläger Kenntnis gehabt habe, noch hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen. Für die Widerklage sei schon eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen, und die Anschlussberufung der Beklagten, mit der sie sich für den Fall ihres Obsiegens weiterhin gegen die Abweisung der Widerklage wendet.
Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung BGHZ 147, 343 ff. sei nicht einschlägig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung geschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch die Beklagte habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger hochriskante Börsentermingeschäfte durchführten.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008
wie folgt zu erkennen:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 12.941,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 5.000,00 vom 10.07.2003 bis 29.09.2003,
aus EUR 10.000,00 vom 30.09.2003 bis 14.05.2004,
aus EUR 15.200,00 vom 15.05.2004 bis 25.01.2006 und
aus EUR 12.941,41 seit dem 26.01.2006 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 408,20 zu zahlen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 383.539,68 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 22.000,00 vom 18.09.2001 bis 11.10.2001,
aus EUR 38.276,00 am 12.10.2001,
aus EUR 75.356,00 vom 13.10.2001 bis 23.10.2001,
aus EUR 185.853,00 vom 24.10.2001 bis 15.11.2001,
aus EUR 256.173,00 am 16.11.2001,
aus EUR 301.633,00 vom 17.11.2001 bis 10.12.2001,
aus EUR 323.633,00 am 11.12.2001,
aus EUR 348.633,00 am 12.12.2001,
aus EUR 383.633,00 vom 13.12.2001 bis 30.01.2006 und
aus EUR 383.539,68 seit dem 31.01.2006 zu zahlen.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 2.231,74 zu zahlen.
V. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 129.854,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 5.000,00 vom 19.03.2003 bis 27.03.2003,
aus EUR 20.300,00 vom 28.03.2003 bis 14.04.2003,
aus EUR 35.500,00 vom 15.04.2003 bis 08.05.2003,
aus EUR 48.000,00 vom 09.05.2003 bis 02.07.2003,
aus EUR 64.800,00 vom 03.07.2003 bis 12.08.2003,
aus EUR 114.800,00 vom 13.08.2003 bis 17.09.2003,
aus EUR 139.800,00 vom 18.09.2003 bis 30.09.2003,
aus EUR 142.300,00 vom 01.10.2003 bis 13.10.2003,
aus EUR 137.770,86 vom 14.10.2003 bis 13.11.2003,
aus EUR 132.399,56 vom 14.11.2003 bis 04.12.2003,
aus EUR 127.097,60 vom 05.12.2003 bis 08.01.2004,
aus EUR 122.710,26 vom 09.01.2004 bis 12.01.2004,
aus EUR 118.001,79 vom 13.01.2004 bis 16.03.2004,
aus EUR 123.001,79 vom 17.03.2004 bis 02.04.2004,
aus EUR 129.901,79 vom 03.04.2004 bis 07.05.2004,
aus EUR 136.801,79 vom 08.05.2004 bis 22.06.2004,
aus EUR 149.401,79 vom 23.06.2004 bis 27.07.2004,
aus EUR 146.081,19 vom 28.07.2004 bis 17.11.2004,
aus EUR 142.167,38 vom 18.11.2004 bis 02.01.2006 und
aus EUR 129.854,38 seit dem 03.01.2006 zu zahlen.
VI. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 1.457,54 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall des Obsiegens, dass angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und
den Kläger zu 1) zu verurteilen, an sie EUR 809,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 2) zu verurteilen, an sie EUR 3.786,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 3) zu verurteilen, an sie EUR 2.513,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klagen abgewiesen worden sind. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede sei treuwidrig. Sie – die Beklagte – habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von Pflichtverletzungen der B GmbH, die sie bestreite, habe sie keine Kenntnis gehabt. Die B GmbH habe über die erforderlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen. So sei es insbesondere auch möglich, dass es sich um Hedge-Geschäfte gehandelt habe. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Hinsichtlich der Widerklage ist die Beklagte der Auffassung, die Kläger hätten durch die Erhebung der Klage gegen die aus dem Kontoführungsvertrag folgende Nebenpflicht verstoßen, sie – die Beklagte – nicht zu schädigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akten … des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die Berufungen der Kläger sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen sowie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers zu 3) auch begründet.
1.
Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement …) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a)
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH. Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die B GmbH die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der B GmbH muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
b)
Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.
Dies ergibt sich in Bezug auf den Kläger zu 3) schon aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist beim Kläger zu 3) nicht der Fall. Nach seinen Angaben gegenüber der Beklagten ist er pensioniert (…).
§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat der Kläger zu 3) die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat zudem Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von ihm angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber dem Kläger zu 3) keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit ihm nicht nur einen Kontoeröffnungsvertrag abgeschlossen, sondern mit seinen Geldern als ein in New York zugelassener Broker auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.
Ob es sich bei den Klägern zu 1) und 2) um Kaufleute im Sinne von § 1 HGB handelt, kann offen bleiben. Zwar fände in diesem Fall § 37 h WpHG unabhängig von der Frage, ob die Börsentermingeschäfte für das Handelsunternehmen ausgeführt wurden, keine Anwendung (Assmann/Sethe, WpHG, § 37 h RdN 19). Für den Kläger zu 2) gilt das zudem schon deshalb, weil § 37 h WpHG im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung noch nicht in Kraft getreten war (sondern erst am 01.07.2002). Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt jedoch aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede, verbunden mit dem den Kontoauszügen in regelmäßigen Abständen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" (…), im Ergebnis aber hinaus. Mit der in diesem Merkblatt abgedruckten Schiedsvereinbarung ist die Wahl New Yorker Rechts verknüpft (…). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl durchschlagen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Schließlich ist die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG bzw. Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
2.
Die Klagen sind auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen sowie eines Teils der vorgerichtlichen Anwaltskosten des Klägers zu 3) begründet.
Die Beklagte haftet den Klägern aus einer mit der B GmbH gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
a)
Ob die B GmbH und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die B GmbH und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die B GmbH zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Kosten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten.
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen B GmbH deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die B GmbH, die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
b)
Die Beklagte hat sich auch an einer von der B GmbH begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
aa)
Die B GmbH hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die B GmbH hat sich ausweislich ihrer Geschäftsbedingungen eine Round-turn-Gebühr von bis zu 125 $ sowie eine Managementgebühr in Höhe von 10 % versprechen lassen. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
Den vorgenannten Anforderungen genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der B GmbH enthaltenen Angaben nicht. Auch das Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine Aufklärung des Klägers zu 3) im Zusammenhang mit der Eröffnung des Kontos … die X GmbH erfolgt sein könnte. Der Kläger zu 3) hat dargetan, dass ihm gegenüber die B GmbH vermittelnd tätig war. Diese arbeitete sowohl mit der P AG als auch mit der X GmbH zusammen. Für die Annahme, dass der Kläger zu 3) unter Umgehung der B GmbH unmittelbar mit der X GmbH in Geschäftsverbindungen eingetreten und von dieser aus diesem Anlass gesondert aufgeklärt worden sein könnte, fehlt jeder Anhaltspunkt.
Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger bereits anlageerfahren waren, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet haben, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629), sind ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit sie in entsprechenden Auskünften Anlageerfahrungen angegeben haben (…), bezogen sich diese nicht auf die hier fraglichen Optionsgeschäfte. Erfahrungen der Kläger auf diesem Gebiet hat auch die Beklagte nicht konkret dargetan.
Der Geschäftsführer der B GmbH hat auch vorsätzlich gehandelt. Als Geschäftsführer oblag es ihm, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
Dass die Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Kläger nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, schließt eine sittenwidrige Schädigung nicht aus. In der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzutreten besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst gewesen wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100, 102).
bb)
An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der B GmbH hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH anzusehen.
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH geleistet. Sie hat dieser Gesellschaft, die über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, über die X GmbH bzw. über die P AG den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagevermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die B GmbH die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die B GmbH Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die B GmbH keine Kenntnis gehabt. Sie habe lediglich Rahmenverträge mit der X GmbH und der P AG abgeschlossen und nicht einmal gewusst, dass diese Untervermittler einschalten würden. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die in Deutschland ansässigen Vermittlungsunternehmen ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllen würden. Die X GmbH, die P AG und die B GmbH hätten über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der F unterstanden. Auch hätten die X GmbH und die P AG ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handelten. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen können.
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der F unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch die Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich auch von der Seriosität der X GmbH, der P AG sowie von diesen etwa eingesetzter Untervermittler zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik dadurch bekannt war.
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend. Die Prüfung, ob die erforderliche Genehmigung nach dem KWG vorliegt, besagt noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellen auch die von der X GmbH und der P AG abgegebenen Erklärungen, sie kämen ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der X GmbH und der P AG, mit der Beklagten, sei es unmittelbar oder über Untervermittler, in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der X GmbH und der P AG überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der B GmbH anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. So hatte etwa der Kläger zu 2) beim Kauf von 18 Optionskontrakten auf je 100 American Express-Aktien 5.400 $ als Optionspreis zu zahlen, zu dem 2.250 $ Kommission und 3 $ Service Charge hinzukamen (…). Das bedeutet, dass die Gebühren mehr als 41,7 % des Optionspreises erreichten. Für den Erwerb von 21 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Halliburton Co. am 15.04.2003 hatte der Kläger zu 3) einen Optionspreis von 6.720 $ zuzüglich 2.625 $ Kommission und 3,80 $ Service Charge zu entrichten (…). Die Gebühren beliefen sich damit auf gut 39,1 % des Optionspreises. Die Beklagte berechnete der X GmbH bzw. der P AG dagegen nur geringe Abwicklungsgebühren, so bei dem auf Seite 23 der Klageerwiderung (…) dargestellten Geschäftsvorgang bezüglich 32 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Apple Computer Inc. 41 $ gegenüber Gebühren der X GmbH von 3.206 $. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der B GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der B GmbH besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Dass die Beklagte möglicherweise den Umstand, dass die X GmbH bzw. die P AG Untervermittler wie die B GmbH einsetzen würden, nicht kannte, ist unerheblich. Der Beklagten war jedenfalls bekannt, dass die Anlagegeschäfte von deutschen Anlegern durch die Vermittlung von deutschen Unternehmen abgewickelt werden sollten und dass die o.g. Gefahren für die Anleger bestanden. Welches Unternehmen letztlich die Kunden vermittelte, war hierbei irrelevant. Eine Verständigung mit der B GmbH über die Tat oder die Kenntnis von allen Einzelheiten dieser Tat waren demgegenüber nicht erforderlich (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 830 RdN 4).
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der X GmbH bzw. der P AG anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform ein Rahmenvertrag über die Zusammenarbeit bestand, der wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem haben jedenfalls die Kläger zu 1) und 3) gegenüber der Beklagten in ihren Kontoeröffnungsanträgen als Anlageziel die Spekulation angegeben (…).
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der B GmbH. Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die B GmbH verzichtet hätten.
Schließlich stünde es einer Haftung der Beklagten nicht entgegen, falls auch die X GmbH und die P AG ersatzpflichtig sein sollten. Es handelt sich gegebenenfalls um eine gesamtschuldnerische Haftung, bei der es im Belieben der Kläger steht, welchen Schädiger sie in Anspruch nehmen wollen.
c)
Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten. In diesem Fall wären den Klägern die geltend gemachten Verluste erspart geblieben. Das gilt auch für den Kläger zu 3) in der jetzt noch geforderten Höhe. Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Einzahlungen vom 16.03.2004 und 22.06.2004 in Höhe von 5.000,00 EUR und 12.600,00 EUR bestritten hat, sind diese zwar nicht auf das Konto Y, wohl aber auf das bei der Beklagten eingerichtete Konto Z und durch die Anlagen … belegt.
Soweit der Kläger zu 1) bei seiner Forderungsberechnung statt der Rückzahlung von 2.058,59 EUR eine solche von 2.258,59 EUR berücksichtigt und demgemäß nur 12.941,41 EUR geltend gemacht hat, ist der Senat gemäß § 308 Abs. 1 ZPO an einer Korrektur gehindert.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
d)
Die Ansprüche der Kläger sind auch nicht verjährt.
Bezüglich der Kläger zu 1) und 3) gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese beträgt 3 Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen muss. Gleiches gilt in Bezug auf den Kläger zu 2) gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. § 37 a WpHG findet demgegenüber auf konkurrierende Ansprüche aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung keine Anwendung (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1581).
Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob bzw. wann die Kläger die Umstände, aus denen sich die Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der B GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung ergibt, kannten bzw. hätten kennen müssen. Dass sie diese Kenntnis vor der Mandatierung der jetzigen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2006 hatten bzw. grob fahrlässig nicht hatten, ist indes nicht ersichtlich. Zwar wussten die Kläger bereits zuvor, dass sie Verluste erlitten hatten und dass die Beklagte als Broker tätig gewesen war. Hieraus ergibt sich jedoch keine Kenntnis der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen die Kläger hätten schließen müssen, dass die Beklagte sich an einer unerlaubten Handlung der B GmbH beteiligt hat. Dazu hätte es der Kenntnis vom Zusammenhang zwischen der Gebührenhöhe und der daraus resultierenden Verringerung der Gewinnchancen bedurft (vgl. BGH WM 2003, 975, 976). Zudem hätten die Kläger Kenntnis von den zwischen der Beklagten und der X GmbH bzw. der P AG geschlossenen Rahmenverträgen haben müssen. Dass dies der Fall war, ist nicht ersichtlich.
e)
Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (27.04.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
Die Daten der Einzahlungen sind unstreitig bzw. aufgrund der überreichten Belege bewiesen. Allerdings ist die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Einen Verzugseintritt, der eine höhere Verzinsung begründen könnte, haben die Kläger insoweit nicht dargetan. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus den Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 06.09.2006 (…) und vom 06.10.2007 (…) Diese Schreiben enthalten keine für die Begründung des Verzugs erforderliche Leistungsaufforderung, sondern lediglich die Anfrage, "wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann".
Ab Rechtshängigkeit folgt der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
f)
Der Anspruch auf Zahlung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus den §§ 826, 830 Abs. 2 BGB. Die von den Klägern zu 1) und 2) geforderten Beträge, denen offenbar 1,3-fache bzw. 1,5-fache Geschäftsgebühren zugrunde liegen, erscheinen angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Materie mit Auslandsbezug nicht überhöht. Der Anspruch des Klägers zu 3) ist im Hinblick auf die Ermäßigung seiner Forderung auf 129.854,38 EUR allerdings unter Berücksichtigung einer 1,5-Geschäftsgebühr auf 1.335,16 EUR (1.508,00 EUR x 1,5 : 2 + 20,00 EUR zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer) zu begrenzen, da mit der Klage ausdrücklich nur die Hälfte der Geschäftsgebühr geltend gemacht worden ist.
3.
Über die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zu entscheiden, da sie nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten eingelegt worden ist.
4.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Da der Kläger zu 3) seine Forderung im zweiten Rechtszug erheblich reduziert hat, hat er einen entsprechenden Anteil der Kosten zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist – grundsätzliche Bedeutung hat.
Streitwert für die Berufungsinstanz:
bis zum 04.08.2008: (12.941,41 EUR + 383.569,68 EUR +
161.587,00 EUR =) 557.898,09 EUR;
seit dem 05.08.2008: (12.941,41 EUR + 383.569,68 EUR +
129.854,38 EUR =) 526.365,47 EUR.

U R T E I L
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Juli 2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 418/07) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.794,99 EUR nebst 4 % Zinsen
aus 6.000,00 EUR vom 16.12.2003 bis 05.01.2006,
aus 5.832,96 EUR vom 06.01.2006 bis 01.02.2006 und
aus 5.794,99 EUR vom 02.02.2006 bis 14.06.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.794,99 EUR seit dem 15.06.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 313,65 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten, einem der New Yorker Börsenaufsicht unterliegenden Online-Brokerhaus, den Ersatz von Verlusten, den sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten hat. Die Beklagte macht im Wege der Hilfswiderklage die Erstattung von vorprozessualen Anwaltsgebühren gegen die Klägerin geltend.
2
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Hilfswiderklage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Sachverhalt, aus dem sich eine Beteiligung der Beklagten an einer unerlaubten Handlung der Firma .... ergebe, nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Klägerin Kenntnis gehabt habe, noch habe die Klägerin die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen. Die Hilfswiderklage sei begründet, da die Klägerin durch die unbegründete Geltendmachung der Ansprüche gegen eine ihr obliegende Nebenpflicht aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Kontoführungsvertrag verstoßen habe.
4
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
5
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei ihr gegenüber schadensersatzpflichtig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung abgeschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch sie habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die ... vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger Börsentermingeschäfte durchführten. Aus den Umständen des Falles ergäben sich genügend Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten. Insbesondere seien der Beklagten die Höhe der durch die ... in Rechnung gestellten Gebühren aus der von ihr vorgehaltenen Internet-Plattform sowie aus den von ihr ausgedruckten Kontoauszügen bekannt gewesen.
6
Die Klägerin beantragt,
7
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 29.07.2008
8
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.794,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
9
aus 6.000,00 EUR vom 16.12.2003 bis 05.01.2006,
10
aus 5.832,96 EUR vom 06.01.2006 bis 01.02.2006 und
11
aus 5.794,99 EUR seit dem 02.02.2006 sowie
12
vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 313,65 EUR zu bezahlen,
13
II. die Widerklage abzuweisen.
14
Die Beklagte beantragt,
15
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
16
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Klägerin im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Sie trägt vor, der zwischen den Parteien abgeschlossene Schiedsvertrag sei wirksam. Sie habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von etwaigen Pflichtverletzungen der .., die sie bestreite, habe sie demgegenüber keine Kenntnis gehabt. Die ... habe über die erforderlichen finanzaufsichtlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Die Klägerin sei auch nicht aufklärungsbedürftig gewesen, da sie nach ihren eigenen Angaben über einjährige Erfahrungen mit Optionen verfügt habe. Es werde bestritten, dass sie in diesem Rahmen nicht schon von der M... Ltd. ausreichend über die mit der Anlageform verbundenen Risiken aufgeklärt worden sei. Zudem ergebe sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der S... I..., dass die Klägerin von dieser eine weitere "Erstinformationsbroschüre" erhalten habe. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr - der Beklagten - nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Zudem seien die Gebühren im Geschäftsbesorgungsvertrag offengelegt worden. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
17
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
18
Die Akten 8 O 123/07 und 8 O 164/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
19
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung auch begründet.
20
1. Die vor einem deutschen Gericht erhobene Klage der Klägerin ist zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement..) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
21
a) Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
22
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
23
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die .... Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Klägerin zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass die ... die Klägerin in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der .. .. muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Klägerin in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurde, Geld aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
24
b) Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Klägerin vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.
25
Dies ergibt sich bereits aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist vorliegend nicht der Fall. Allein aus einer selbständigen Tätigkeit der Klägerin ergibt sich deren Kaufmannseigenschaft nicht. Umstände, die eine Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründen könnten, hat die Beklagte auch nicht vorgetragen.
26
§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06...). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat die Klägerin die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen ihre Konteneröffnungsanträge der ... überlassen, damit diese an die Anleger ausgehändigt werden konnten. Zudem hat sie Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
27
Schließlich ist die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG dient dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Klägerin die Schiedsvereinbarung in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätte, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Klägerin die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt hat, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
28
2. Die Klage ist auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet.
29
Die Beklagte haftet der Klägerin aus einer mit der ... gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
30
a) Ob die ... und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
31
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
32
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 4), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Thorn, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 4). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Klägerin geht dahin, dass sie durch die .. und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurde, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurde die Klägerin durch die ... zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurde auch der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass das Konto bei der Beklagten als Einzelkonto der Klägerin geführt wurde und das Geld somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Klägerin blieb, ändert daran nichts, denn die Klägerin hat mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust des Betrages führte.
33
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen ... deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die ..., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
34
b) Die Beklagte hat sich auch an einer von der ... begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
35
aa) Die ... hat die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
36
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
37
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die ... hat ausweislich des "Preisaushangs" zu Ziffer 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Round-turn-Gebühr in Höhe von 100 $, eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6 % sowie eine Gewinnbeteiligung von 10 % berechnet. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
38
Den vorgenannten Anforderungen an die Aufklärung des Anlegers genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der ... enthaltenen Angaben nicht. Diese erwähnen die mit den erhöhten Gebühren verbundenen Risiken nicht.
39
Auch das Merkblatt "Wichtige Informationen ...." reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
40
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten hat. Zwar ist sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden ist, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Sie hat weder dargetan, welche Aufklärung die M.... Ltd. geleistet hat, noch welchen Inhalt die Erstinformationsbroschüre der ... gehabt haben und wann diese an die Klägerin ausgehändigt worden sein soll. Die zur Akte gereichten Unterlagen der M...  Ltd. beinhalten ebenso wie die "Wichtigen Informationen ...." lediglich allgemein gehaltene Hinweise, die für eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht ausreichen. Im Übrigen fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass ausreichendes Aufklärungsmaterial dieser Unternehmen überhaupt existierte.
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Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin bereits anlageerfahren war, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet hat, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629):
42
Der Klägerin hat zwar angegeben, seit einem Jahr Erfahrungen mit Optionen und seit zwei Jahren Erfahrungen mit "Stocks/Bonds" zu besitzen (Anlage B 3). Hieraus konnte die ... - wie auch die Beklagte - aber nicht den Schluss ziehen, dass sie mit den beabsichtigten Optionsgeschäften vertraut war. Erfahrungen im Aktienhandel sagen nichts darüber aus, ob ein Anleger die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die erheblich höheren Risiken des Optionshandels kennt. Dafür sind vielmehr umfangreiche Erfahrungen im Optionshandel selbst erforderlich. Hiervon kann erst nach Ablauf einer erheblichen Zeitspanne ausgegangen werden, die nach dem Ablauf eines Jahres ersichtlich noch nicht erreicht ist.
43
Der Inhaber der ... hat auch vorsätzlich gehandelt. Ihm oblag es, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
44
Dass die Klägerin vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätte, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wäre, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Klägerin nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt hat. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
45
bb) An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der ... hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
46
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
47
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine deliktische Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
48
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die ... anzusehen.
49
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die ... geleistet. Sie hat diesem Unternehmen, das über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagenvermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die ... die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
50
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die S... I... Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
51
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die ... keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die ... ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllte. Die ... habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Auch habe die ... ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie - die Beklagte - vertrauen können.
52
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es nach Auswertung des Vorbringens der Parteien für den Senat ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit - sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei - informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich von der Seriosität der ... zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.
53
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die ... über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagte noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der ... abgegebene Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der ..., mit der Beklagten in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der ... überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
54
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Hierzu hätte sie umso mehr Veranlassung gehabt, als die Thematik der Gebührenhöhe auch in den USA relevant ist. Nach den Regeln der FINRA, eines privaten Berufsverbandes, gelten Gebühren über 5 % in der Regel als unangemessen. Auch wenn diese Regeln die Beklagte nicht binden und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, war die Beklagte aufgrund der Existenz dieser Regeln hinsichtlich der Problematik von unangemessen hohen Kostenaufschlägen jedenfalls sensibilisiert.
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Eine Kontrolle der Höhe der anfallenden Gebühren wäre der Beklagten auch, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der ... anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
56
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. In ihrer Klageerwiderung (...) hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass etwa die Vermittlungsprovision der ... beim Kauf einer Option auf 100 Aktien der S... Corp. 52,00 $ betrug, während sich der Optionspreis auf 60,00 $ belief. Dies bedeutet, dass die Gebühren mehr als 86 % des Optionspreises erreichten. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der ... ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die ... hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der ... besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
57
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
58
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der ... anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage des "... Agreement" bestand, die wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
59
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem hat die Klägerin gegenüber der Beklagten in ihrem Kontoeröffnungsantrag als Anlageziel die Spekulation angegeben.
60
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der .... Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber der Klägerin oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin auf die ihr gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die ... verzichtet hätte.
61
c) Art und Umfang des der Klägerin zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätte. In diesem Fall wäre der Klägerin der unstreitige Verlust in Höhe von 5.794,99 EUR erspart geblieben.
62
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Klägerin gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
63
d) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt.
64
Die Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen muss. Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob bzw. ab wann die Klägerin die Umstände, aus denen sich die Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der ... begangenen sittenwidrigen Schädigung ergibt, kannte bzw. hätte kennen müssen. Dass sie diese Kenntnis bereits vor 2004 erlangte oder grob fahrlässig nicht erlangte, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat erst im Dezember 2003 Anlagegeschäfte bei der Beklagten getätigt. Dass ihr bereits zu diesem Zeitpunkt, als die Verluste noch nicht einmal in voller Höhe eingetreten waren, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die haftungsbegründenden Umstände bekannt waren, lässt sich auch dem Vorbringen der für den Verjährungsbeginn darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht entnehmen.
65
e) Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (15.06.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mag die Klägerin die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies hat sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
66
Die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit bleibt auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kommen erst ab Rechtshängigkeit in Betracht, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil die Klägerin einen früheren Verzugseintritt nicht dargetan hat. Hierzu reicht insbesondere das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 28.03.2007 (Anlage K 36) nicht aus, da dieses keine eindeutige Aufforderung zur Leistung und somit keine Mahnung beinhaltet. Vielmehr wurde die Beklagte lediglich aufgefordert, einen Vorschlag zu unterbreiten, wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann.
67
f) Allerdings kann die Klägerin die für dieses Schreiben entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die angemessen erscheinen, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ersetzt verlangen.
68
3. Die Berufung der Klägerin ist auch hinsichtlich der Hilfswiderklage begründet, da diese nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten in der Hauptsache erhoben worden ist. Nach den vorstehenden Ausführungen hat die Klage aber im Wesentlichen Erfolg. Da die prozessuale Bedingung für die Widerklage somit nicht eingetreten und deshalb nicht über die mit ihr verfolgten Ansprüche der Beklagten zu entscheiden ist, bedarf es auch keines diesbezüglichen Ausspruchs im Tenor.
69
4. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
70
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf - insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist - grundsätzliche Bedeutung hat.
71
Streitwert für die Berufungsinstanz: 5.794,99 EUR.

U R T E I L
Die Berufung der Klägerin zu 1) wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers zu 3) wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 16.02.2009 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) werden abgewiesen.
Die Klage des Klägers zu 3) und die gegen den Kläger zu 3) gerichtete Widerklage werden als unzulässig abgewiesen.
Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, an die Beklagte € 1.580,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03. 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die gegen die Klägerin zu 1) gerichtete Widerklage abgewiesen.
Der Kläger zu 2) wird verurteilt, an die Beklagte € 1.005,40 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die gegen den Kläger zu 2) gerichtete Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt: Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) tragen diese jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3) tragen dieser zu 90 % selbst und die Beklagte zu 10 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 3) zu 5 %, der Kläger zu 2) zu 25 % und die Klägerin zu 1) zu 70 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3) trägt dieser selbst zu 90 % und die Beklagte zu 10 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 3) zu 5 % und die Klägerin zu 1) zu 95 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin zu 1) bleibt vorbehalten, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
I.
Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, nehmen die Beklagte, eine im US-Bundesstaat New Jersey ansässige Brokerin, wegen Verlusten im Zusammenhang mit Kaufoptionsgeschäften im Rahmen der Deliktshaftung auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Beklagte, die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegt, arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war die A-AG mit Sitz in ... Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A-AG lag ein am 25.01.2002 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von der A-AG geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden der A-AG umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem (in Englisch):
"6.1. ...C. [Beklage] ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von C. für den Korrespondenten [A-AG] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind.
6.2. ... Der Korrespondent verpflichtet sich die Einhaltung des Rechts zu überwachen. Der Korrespondent soll die Transaktionen und die Konten überwachen, um die Beachtung der Verbote von manipulativen Geschäftspraktiken und von Insider-Handel sowie die Beachtung der anderen Anforderungen der anwendbaren Gesetze ..., denen der Korrespondent oder sein Kunde unterworfen sind, zu gewährleisten.
6.3. ... Der Korrespondent sichert die Einhaltung ... sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte nach Weisung der A-AG deren Provisionen und Gebühren den Kunden auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die A-AG bediente sich weiterer Vermittler, so auch der B-GmbH, die ihren Sitz in Düsseldorf hat. Zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ließ die B-GmbH die Klägerin zu 1) am 29.08.2005 und den Kläger zu 3) am 09.12.2004 das Formular der Beklagten "Option agreement and approval form") unterschreiben, die Klägerin zu 1) in der Version „3-05“ und den Kläger zu 3) in der Version „1-03“. Beide Formularversionen weisen zwar übereinstimmend auf der Vorderseite unmittelbar oberhalb der Unterschriftszeile auf eine rückseitig abgedruckte Schiedsklausel hin, deren Formulierung und Inhalt sich jedoch unterscheidet. Die gegenüber der Klägerin zu 1) verwandte Schiedsklausel der Formularversion „3-5“ enthält auch eine Wahl des Rechts des Bundesstaats New York. Bei der gegenüber dem Kläger zu 3) verwandten Formularversion „1-03“ fehlt diese Rechtswahl. Im Übrigen verweisen trotz unterschiedlicher Formulierungen beide Klauseln „any controversy“ zwischen den Parteien an die Schiedsgerichtsbarkeit der New Yorker Börse, jeder anderen amerikanischen Börse oder an die Amerikanische Vereinigung der Effektenhändler. Ferner befindet sich bei beiden Formularversionen auf der Mitte der Vorderseite und damit oberhalb der Unterschriftszeile eine Tabelle zu den Vorerfahrungen des Kunden mit Kapitalanlagen, in deren einen Spalte die Anzahl der Jahre und in deren anderen Spalte das Anlagevolumen und die Investitionshäufigkeit einzutragen sind. Weder bei dem von der Klägerin zu 1) noch dem vom Kläger zu 3) unterzeichneten Exemplar enthält diese Tabelle Eintragungen (Anlagen B3 und B5). Die Klägerin zu 1) zahlte auf ihr Transaktionskonto mit der Nr. ... am 29.06.2005 € 5.250,-, am 09.08.2005 € 50.000,-, am 22.11.2005 € 15.000,- und am 18.01.2006 € 20.000,- ein. Sie erhielt am 29.06.2006 von der Beklagten € 10.636,04 ausgezahlt. Der Kläger zu 3) zahlte am 13.12.2004 € 5.750,- und am 11.08.2005 € 5.000,- auf sein Konto mit der Nr. ... ein. Die Beklagte zahlte ihm am 11.05.2007 € 6.395,02 und am 26.07.2007 € 293,40 aus.
Sowohl die Klägerin zu 1) als auch der Kläger zu 3) erhielten von der B-GmbH ein „Preisverzeichnis“, worin deren Gebühren wie folgt aufgeschlüsselt werden:
„... Gebühren für Optionen: pro Option (Kauf und Verkauf), abgerechnet beim Kauf. Bei wertlosem Verfall der Option erfolgt keine Rückerstattung: 99 US $ pro Option. ... In den Gebühren sind folgende Kosten enthalten: Investmentbank 18,- US $; A-AG 12,- US $, Berater 69,- US $...“
Die Beklagte führte auf Weisung der A-AG, die wiederum aufgrund der Vermittlung der B-GmbH tätig wurde, für die Klägerin zu 1) 26 Ankäufe von jeweils mindestens 3 bis zu 190 amerikanischen Kaufoptionskontrakten mit einem Prämienvolumen von insgesamt USD 341.440,- durch und belastete dabei nach Weisung der A-AG das Transaktionskonto jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80 pro Transaktion sowie einer Vermittlungsprovision. Bei den 18 Ankäufen in der Zeit vom 05.07.2005 bis zum 23.11.2005, die ein Prämienvolumen in Höhe von USD 303.590,- erreichten, betrug die angewiesene Vermittlungsprovision USD 99,- pro Optionskontrakt. Die Verhältnisse zwischen den Gebühren und der jeweiligen Prämie schwankten demnach zwischen 17,1 % und 33,1 %, im arithmetischen Mittel 26 %. In der Zeit zwischen dem 19.01.2006 und dem 26.04.2006 sind noch insgesamt 9 Ankäufe mit einem Prämienvolumen in Höhe von USD 37.850 erfolgt, bei denen die A-AG abweichende Vermittlungsprovisionen zwischen USD 20,- bis USD 100,- angewiesen hat. In dieser Zeit schwankten die Verhältnisse zwischen Gebühren und der jeweiligen Investition zwischen 5,0 % und 17,9 %, im arithmetischen Mittel 11 %.
Die A-AG wies unter Vermittlung der B-GmbH für den Kläger zu 3) in der Zeit zwischen dem 16.12.2004 und 05.04.2006 insgesamt 8 Ankäufe von amerikanischen Optionen mit einem Prämienvolumen von USD 27.880,- an, bei denen sein Konto nach Weisung der A-AG jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80 pro Transaktion sowie einer Vermittlungsgebühr pro Optionskontrakt belastet worden ist. Die Anzahl der pro Ankaufgeschäft erworbenen Optionskontrakte schwankte zwischen 1 und 18. Bei 6 dieser Ankaufgeschäfte mit einem Prämienvolumen von USD 24.030,- wies die A-AG eine Vermittlungsprovision von USD 99,- pro Optionskontrakt an. Das Verhältnis zwischen Gebühren und Prämien betrug dabei im arithmetischen Mittel 25 %. Bei den beiden anderen Ankaufgeschäften mit einem Prämienvolumen von USD 3.850,- betrugen die Vermittlungsprovisionen USD 33,- und USD 27,-, was zu Verhältnissen von Gebühren zu Prämien in Höhe von 8,3 % und 5,2 % führte. Sofern die Beklagte auf Weisung der A-AG und der B-GmbH den Verkauf von Optionen durchführte, belastete sie ebenfalls auf deren Weisung die Konten der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 3) jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80. Bei den Verkaufsgeschäften berechnete die A-AG die vorgenannte Servicegebühr in Höhe von USD 3,80.
Die Beklagte berechnete der A-AG bei jeder Transaktion eine Clearinggebühr von USD 12,-, eine Bestätigungsgebühr von USD 2,- sowie pro gekauftem oder verkauftem Optionskontrakt eine Ausführungsgebühr von USD 1,00 und verrechnete diese Gebühren mit den Provisionseinnahmen, mit denen sie zugunsten der A-AG das jeweilige Konto der Kläger belastete.
Die Klägerin zu 1) teilte mit anwaltlichem Schreiben vom 05.09.2006 der Beklagten mit, dass ihr durch die Beklagte ein Schaden von € 79.613,96,- entstanden sei. Sie bat die Beklagte um Stellungnahme, wie dieser Schaden beglichen werden könne. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.09.2006 wies die Beklagte das Schadensersatzbegehren zurück.
Der Kläger zu 3) bat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 25.04.2007, zu dem seiner Meinung nach wegen der vorgenannten Wertpapiergeschäfte zustehenden Schadensersatzanspruch Stellung zu nehmen. Die Beklagte wies dieses Schadensersatzbegehren mit Schreiben vom 11.05.2007 zurück.
Die Kläger stützen ihre der Beklagten am 05.10.2007 zugestellte Klage u.a. auf eine Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung und verlangen von dieser jeweils die Rückzahlung ihrer Einschüsse abzüglich der erhaltenen Auszahlungen nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht. Zugleich hat sie im Wege der am 12.03.2008 zugestellten Hilfswiderklage den Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren verlangt.
Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.
Das Landgericht hat alle drei Klagen abgewiesen sowie der Widerklage gegen die Klägerin zu 1) in Höhe von € 1.580,-, der Widerklage gegen den Kläger zu 2) in Höhe von € 1005,40 und der Widerklage gegen den Kläger zu 3) in Höhe von € 374,90 stattgegeben. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klagen seien auch zulässig, da die von der Beklagten geltend gemachten Schiedsabreden nicht durchgriffen. Zum einen bezögen sie sich nur auf vertragliche und nicht auf die allein streitgegenständlichen deliktischen Ansprüche. Zum anderen seien sie auch unwirksam, weil die jeweils nur einseitig von der Klägerin zu 1), dem Kläger zu 2) bzw. dem Kläger zu 3) unterzeichnete Schiedsvereinbarung nicht den Formvorschriften des Art. II Abs. 1 und 2 des UN-Übereinkommens vom 10.06.1958 genüge. Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB sei deutsches Recht anzuwenden. In Deutschland sei die Vermittlung der hochspekulativen Anlagen veranlasst worden und dort sei auch der schädigende Erfolg eingetreten. Die Klage sei danach jedoch unbegründet. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG a.F. scheide aus, da die Beklagte nur eine Wertpapiernebendienstleistung erbracht und damit kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei. Außerdem sei nur die B-GmbH als kundennäheres Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F. zur Befragung und Aufklärung der Kläger verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte hafte auch nicht für die Geschäftspraktiken der B-GmbH gemäß §§ 826, 830 BGB, da die Kläger ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten nicht substantiiert dargelegt hätten. Abgesehen davon sei auch kein Vorsatz der Beklagten festzustellen, da keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Beklagte die Geschäftspraktiken der B-GmbH kannte oder billigte. Auch habe die Beklagte keine Kick-Back-Vereinbarung mit der B-GmbH getroffen. Die Beklagte habe den Klägern keine eigenen Gebühren in Rechnung gestellt. Schließlich scheide auch eine Schadensersatzhaftung wegen Churning aus, da die Kläger einen nicht gerechtfertigten, wirtschaftlich sinnlosen häufigen Umschlag des eingesetzten Kapitals nicht vorgetragen hätten. Da somit die Kläger die Beklagte unberechtigt auf Schadensersatz in Anspruch genommen hätten, stünden der Beklagten die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzforderungen dem Grunde nach zu. Da es sich nicht um besonders schwierige Angelegenheiten handele, sei jedoch jeweils nur der Ansatz einer 1,3 fachen statt der verlangten 1,5 fachen Geschäftsgebühr berechtigt.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 3), die ihr Klagebegehren und die Abweisung der gegen sie jeweils gerichteten Widerklage anders als der Kläger zu 2) auch in zweiter Instanz weiterverfolgen. Die Beklagte hafte gemäß §§ 826, 830 BGB wegen Beihilfe zu der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B-GmbH. Sie habe deren Tat dadurch gefördert, dass sie ihr durch ihr Onlinesystem den sonst nicht möglichen Zugang zu der New Yorker Börse verschafft habe. Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, da sie keinerlei Vorsorge gegen einen Missbrauch getroffen habe, wie ihn die B-GmbH zu ihren Lasten betrieben habe. Anhand der Kontobewegungen sei für die Beklagte erkennbar gewesen, dass sie durch das hohe Gebührenaufkommen der A-AG praktisch chancenlos gestellt gewesen seien. Bezüglich dieses speziellen Risikos seien sie auch aufklärungsbedürftig gewesen.
Die Klägerin zu 1) beantragt abändernd,
die Beklagte zu verurteilen, an sie € 79.613,96 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem Basissatz aus € 5.250,- vom 29.06.2005 bis zum 09.08.2005, aus € 55.250,- vom 10.08.2005 bis zum 22.11.2005, aus € 70.250 vom 23.11.2005 bis zum 18.01.2006 und aus € 90.250,00 vom 19.01.2006 bis zum 28.06.2006 und aus € 79.613,96 seit dem 29.06.2006 bis zum 05.10.2007, in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus € 79.613,96 seit dem 06.10.2007 sowie die vorprozessualen Kosten in Höhe von € 1.055,60 zu bezahlen und
die gegen sie gerichtete Widerklage abzuweisen.
Der Kläger zu 3) beantragt abändernd,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4.061,58 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent aus € 5.750,- vom 14.12.2004 bis zum 11.08.2005, aus € 10.750 vom 12.08.2005 bis 09.01.2006 und aus € 4.354,98 vom 10.01.2006 bis zum 25.07.2007 und aus € 4.061,58 seit dem 26.07.2007 bis zum 05.10.2007, aus 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 4.061,58 seit dem 06.10.2007 sowie die vorprozessualen Kosten in Höhe von € 255,55 zu bezahlen und
die gegen ihn gerichtete Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.
Das Landgericht habe im Ergebnis zu Recht die Klagen abgewiesen. Das Landgericht habe allerdings zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit angenommen. Außerdem hätten eigentlich die Klagen wegen der wirksamen Schiedsabreden als unzulässig abgewiesen werden müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch deutsches Deliktsrecht angewandt. Unabhängig davon sei allerdings das Landgericht zu dem, auch nach dem eigentlich anzuwendenden Recht des Staats New York richtigen Ergebnis gelangt, dass sie keine Schadensersatzpflicht treffe. Eine sittenwidrige Schädigung der Kläger wegen einer unzureichenden Risikoaufklärung durch die B-GmbH scheide schon aus, weil die Kläger gar nicht aufklärungsbedürftig gewesen seien. Hierzu hätten die ihrer Meinung nach darlegungspflichtigen Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Die Kläger hätten auch nicht hinreichend dargelegt, dass ihre Aufklärung durch die B-GmbH unzulänglich gewesen sei. Zu Recht habe das Landgericht auch festgestellt, dass sie weder eine Kick-back-Vereinbarung getroffen habe noch ein Fall des Churning vorliege. Sie habe auch kein Beihilfe zu einer, ihrer Meinung nach ohnehin nicht gegebenen, vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat der B-GmbH geleistet. Sie habe eine solche angebliche Haupttat weder objektiv gefördert noch einen entsprechenden Vorsatz dazu gehabt. Jedenfalls sei ihr die angebliche Rechtswidrigkeit ihres Handels nicht bewusst gewesen.
Bereits in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2010 hat der Senat mit den Parteien erörtert, inwieweit die erst nach dem landgerichtlichen Urteil erlassene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2010 (XI ZR 93/09) die Beurteilung des Falles geändert hat. Der Senat hat dann den Parteien mit Beschluss vom 04.11.2010 ausführliche Hinweise erteilt, insbesondere zu der von der Beklagten erhobene Schiedsvertragseinrede und zu der fehlenden Feststellbarkeit eines Beteiligtenvorsatzes der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die Vermittler B-GmbH und A-AG. Die Kläger haben hierauf mit fristgerecht eingegangenen Schriftsätzen vom 29.11.2010 und vom 30.11.2010 sowie die Beklagte mit gleichfalls fristgerecht eingegangenem Schriftsatz vom 30.11.2010 weiter vorgetragen. Im Einverständnis der Parteien hat der Senat ferner mit Beschluss vom 07.12.2010 das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Beklagte hat mit fristgerecht eingegangenem Schriftsatz vom 30.12.2010 abschließend vorgetragen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Vortrag der Parteien in diesen Schriftsätzen, soweit für die Entscheidung relevant, im Nachfolgenden noch näher eingegangen.
Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerin zu 1) ist unbegründet. Die Berufung des Klägers zu 3) ist teilweise begründet.
1. Berufung der Klägerin zu 1):
Die Berufung der Klägerin zu 1) ist unbegründet, da zum einen ihre Klage zwar zulässig (1.1), jedoch unbegründet (1.2) ist und zum anderen die gegen sie gerichtete Widerklage zulässig und begründet ist (1.3).
1.1 Die Klage ist zulässig.
a) Zu Recht hat das Landgericht die - auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28.11.2002 - III ZR 102/02, NJW 2003, S. 426) - internationale Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO bejaht. §§ 12 ff ZPO regeln neben der örtlichen Zuständigkeit zugleich die internationale Zuständigkeit, soweit der Anwendungsbereich der EuGVVO nicht eröffnet ist. Dies ist nicht der Fall, weil die Beklagte weder gemäß Art. 60 EuGVVO ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat hat noch sich nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Gemäß § 32 ZPO ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung in Deutschland gegeben. Bei einer Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung muss sich jeder Beteiligte die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 09.03.2010 - XI ZR 93/09, Rz. 19 bei juris). Die Klägerin zu 1) hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag haben die B-GmbH und die A-AG sie durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (s.u.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin zu 1) an dieser in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung mit bedingtem Vorsatz als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die in dem Kontoführungsvertrag vom 29.08.2005 enthaltene Schiedsklausel:
aa) Zwar liegt die subjektive Schiedsfähigkeit der Klägerin zu 1) gemäß § 37 h WpHG vor, da sie als GmbH gemäß §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann ist.
bb) Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt aber aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede im Ergebnis aber hinaus. Die Schiedsklausel, die der von der Klägerin zu 1) unterzeichnete Kontoführungsvertrag enthält, ist mit der Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Art. 15 des Kontoführungsvertrags in der Formularversion „3-05“). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsabrede durchschlagen (Senat, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07; vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 19).
1.2 Die Klage ist allerdings unbegründet, da der Klägerin zu 1) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verluste und Folgeschäden einschließlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zusteht, die er durch die von der Beklagten als Abrechnungsstelle durchgeführten Optionsgeschäfte erlitten hat. Zwar ist nach dem anwendbaren deutschen Recht (a) ein Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) gegen die B-GmbH und A-AG gemäß §§ 826, 830 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gegeben (b). Eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an deren vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat ist jedoch nicht feststellbar (c).
a) Auf den Streitfall ist gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. das deutsche Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist das Recht des Staats anzuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Dies ist schon deshalb auch Deutschland, weil die Beklagte hier der Klägerin zu 1) über die Vermittler B-GmbH und A-AG ihr Kontoführungsvertragsformular vorgelegt hat. Unabhängig davon ist ferner nach der Meinung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 09.03.2010 - XI ZR 93/09 m.w.N. der abweichenden Ansicht im Schrifttum), dem sich der Senat anschließt, gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. für alle Teilnehmer das Recht des Orts maßgeblich, an dem der Haupttäter gehandelt hat. Haupttäter sind, wie noch ausgeführt wird, die B-GmbH und die A-AG, die in Deutschland die Klägerin zu 1) geworben und ihr die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte vermittelt haben.
b) Die B-GmbH und die A-AG haben gegenüber der Klägerin zu 1) teilnahmefähige Haupttaten im Sinne des § 830 BGB begangen, indem sie diese gemäß § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt haben, und zwar sowohl durch unzureichende Risikoaufklärung (aa) als auch durch ein sittenwidriges Geschäftsmodell (bb), nicht jedoch durch Churning (cc):
aa) Ein Anlagevermittler, der außerhalb des banküblichen Effektenhandels seinen Kunden ohne gehörige Risikoaufklärung zum Abschluss von Terminsoptionsgeschäften veranlasst, haftet ihm gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz (BGH, Urteil vom 02.02.1999 - XI ZR 381/97, NJW-RR 1999, S. 843). Die Klägerin zu 1) war der B-GmbH und der A-AG geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Maßgeblich ist, ob der Anleger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatte (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1996 - XI ZR 244/95, Rz. 18). Die Beklagte hat weder hinreichend vorgetragen, noch ist sonst wie dem Sachverhalt zu entnehmen, dass die Klägerin zu 1) über einschlägige Vorerfahrungen mit Optionsgeschäften verfügte. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist jedoch der außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämie realistisch einzuschätzen (BGH, Urteil vom 09.03.2010, a.a.O., Rz. 25 m.w.N.). Demnach muss dem Anleger mit der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt werden, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde. Zwar hat die Beklagte hinsichtlich der Klägerin zu 1) mit dem Anlagenkonvolut B54 kaum lesbare Formulare der B-GmbH zur Risikoaufklärung vorgelegt, welche von der Klägerin zu 1) am 04.11.2005, 09.11.2005 und am 17.01.2006 unterzeichnet worden sind. Abgesehen davon, dass diese Aufklärung erst Monate nach dem Vertragsschluss und den ersten Anlagegeschäften und damit zu spät erfolgte, genügt sie auch den vorgenannten Anforderungen an eine hinreichende Risikoaufklärung nicht. Der Klägerin zu 1) hätte klar gesagt werden müssen, dass sie, insbesondere bei dem Abschluss von mehreren Optionsgeschäften, aufgrund der von ihr verlangten Gebühren praktisch überhaupt keine realistische Gewinnchance hatte. Auch wenn die besonders umrahmten Risikohinweise auf der jeweils letzten Seite des Formulars vor der jeweils vierten Unterschriftszeile in diese Richtung deuten, entbehren sie letztlich doch der erforderlichen Klarheit und sind irreführend. Dem Leser wird nämlich der unrichtige Eindruck vermittelt, dass seine praktische Chancenlosigkeit erst dann eintritt, wenn zusätzlich zu den Gebühren der B-GmbH noch ein Agio in Rechnung gestellt wird. Da ein Agio bei keinem der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte erhoben wurde, wurde bei der Klägerin zu 1) der irrtümliche Eindruck erweckt, diese Risikobelehrung habe für ihren Fall keine Bedeutung. Im Übrigen wird der Hinweis dadurch abgeschwächt, dass er am Ende einer dreiseitigen, sich in einer Fülle von Details verlierenden Risikoaufklärung steht, die zu lesen dem Anleger durch drei zuvor zu leistende Unterschriften abgenötigt wird, so dass die Aufnahmebereitschaft des durchschnittlichen Lesers für die Risikohinweise vor der vierten Unterschrift schon deutlich herabgesetzt ist.
bb) Der außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler, der ausschließlich zum eigenen Vorteil Optionsgeschäfte vermittelt, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind, haftet schon allein aufgrund des in dieser Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodells wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 41 und 52 bei juris). Das Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG hat die Klägerin zu 1) bei ihren Anlagegeschäften praktisch chancenlos gelassen. Der Senat ist davon überzeugt, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechtert, weil dann ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig wird, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnimmt. Dementsprechend ist es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass Prämienaufschläge schon jenseits der 11 % das Gleichgewicht zwischen Chance und Risiko so deutlich verschieben, dass sie Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis chancenlos machen (BGH, Urteil vom 27.11.1990 - XI ZR 115/89, NJW 1991, S. 1106 und Urteil vom 22.11.2005 - XI ZR 76/05, NJW-RR 2006, 627, Tz. 14 und 20). Bei 89 % des von der Klägerin zu 1) durch die Vermittlung der B-GmbH und der A-AG gekauften Prämienvolumens lag das Verhältnis zwischen Prämienaufschlag und Prämie im Mittelwert bei 26 %.
cc) Unter Churning im engeren Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH, Urteil vom 13.07.2004 - VI ZR 136/03, Rz. 9). Wie das Landgericht jedoch zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat, hat die Klägerin einen wirtschaftlich sinnlosen häufigen Umschlag des eingesetzten Kapitals nicht vorgetragen.
c) Die Beihilfe gemäß § 830 BGB setzt voraus, dass der Teilnehmer wenigstens in groben Zügen Kenntnis der Tatumstände und den Willen hat, die Tat als fremde Tat zu fördern. Ausnahmsweise erfordert schon die Feststellung der objektiven Voraussetzungen der Teilnahme das Vorliegen eines entsprechend qualifizierten Teilnehmervorsatzes, wenn sich die Beihilfehandlungen des Teilnehmers in neutralen oder berufstypischen Handlungen erschöpfen. In einem solchen Fall ist die objektive Förderung der fremden Tat als Beihilfehandlung zu qualifizieren, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer deliktischen Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteil vom 18.06.2003 - 5 StR 489/02, Rz. 12). Hier hat sich die Beklagte nur berufstypisch verhalten (aa) und es ist weder feststellbar, dass sie positive Kenntnis von der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) durch die B-GmbH und die A-AG hatte (bb), noch dass sie sich mit ihrer Hilfeleistung die Förderung von aus ihrer Sicht erkennbar tatgeneigten Tätern angelegen sein ließ (cc):
aa) Die Tätigkeit der Beklagten, die sie als Abschlussvermittlerin und Abrechnungsstelle für die A-AG und deren Vermittlerin B-GmbH erbracht und mit der sie deren vorsätzlich sittenwidrige Haupttat objektiv gefördert hat, ist lediglich berufstypisch. Offenbleiben kann dabei, ob hier insoweit auf das deutsche Aufsichtsrecht oder auf das amerikanische Aufsichtsrecht abzustellen ist.
aaa) Die Beklagte hat, wie bei einem Abschlussvermittler gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG in der Fassung des Gesetzes vom 28.10.2004 und wie bei einer Abrechnungsstelle für Anlagevermittler im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG in der vorgenannten Fassung üblich, die von der B-GmbH und der A-AG weitergeleiteten Aufträge für Transaktionen an der New Yorker Börse ausgeführt und die damit zusammenhängenden Zahlvorgänge abgerechnet. Berufstypisch ist auch die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zwischen der Beklagten und der A-AG, die diese gemäß Nr. 6 des Verrechnungsabkommens vom 25.01.2002 vereinbart haben, da sie der Rechtsprechung entspricht, dass nur das kundennähere Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur vorvertraglichen oder vertraglichen Aufklärung des Anlegers verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 08.05.2001 - XI 192/00, Rz. 31) und weil bei nicht kollusivem Zusammenwirken ein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung durch das andere Unternehmen vertrauen darf (Grundmann Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, WPHG § 31 e, Rz. VI 280). Diese Grundsätze sind inzwischen in § 31 e WpHG gesetzlich niedergelegt. Dass diese Regelung erst nach den streitgegenständlichen Kapitalanlagegeschäften mit Gesetz vom 16.07.2007 eingeführt worden ist, steht den vorgenannten Überlegungen nicht entgegen, da § 31 e WpHG lediglich klarstellenden Charakter hat (Grundmann, a.a.O.). Richtig ist zwar, dass diese Grundsätze bei kollusivem Zusammenwirken der Unternehmen nicht gelten (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2010 - XI ZR 28/09, Rz. 50), allerdings ist das vorsätzliche Zusammenwirken allenfalls das Ergebnis und nicht der Ausgangspunkt der hier vorzunehmenden Würdigung.
bbb) Auch wenn man mit gutem Grund trotz der Anwendung des deutschen Deliktsrechts den Standpunkt vertritt, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein berufstypisches Verhalten des Gehilfen vorliegt, auf das Recht abzustellen ist, dem der Teilnehmer bei der Ausführung seiner Hilfstätigkeit unterworfen ist, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Nach der für die New Yorker Börse geltenden NYSE Rule 382 (in der Fassung vom 30.03.2001 vorgelegt in Anlage BB24) können Anlagevermittler und der kontoführende Broker in einem Verrechnungsabkommen vertraglich festlegen, wer welche Pflichten gegenüber dem Kunden übernimmt.
bb) Die Klägerin zu 1) hat nicht den Nachweis erbracht, dass die Beklagte von ihrer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B-GmbH und die A-AG positive Kenntnis gehabt hat:
aaa) Von der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Anlagevermittlers durch unzureichende Risikoaufklärung über Terminoptionen hat der als Abschlussvermittler und Abrechnungsstelle agierende Broker nur Kenntnis, wenn er die unzureichende Risikoaufklärung des Anlegers positiv kennt. Weder hat die Klägerin zu 1) eine entsprechende Kenntnis der Beklagten davon, dass sie durch die B-GmbH und die A-AG nur zu spät und auch unzureichend über die Risiken von Terminoptionen aufgeklärt worden ist, vorgetragen, noch sind konkrete Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis der Beklagten aus dem Sachverhalt ersichtlich.
bbb) Bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, die der Anlagevermittler dem Anleger aufgrund seines sittenwidrigen Geschäftsmodells zufügt, erfordert der unbedingte Teilnahmevorsatz des Brokers, der durch seine Abschlussvermittlung und seine Abrechnungsdienstleistungen die Haupttat des Anlagevermittlers objektiv gefördert hat, nur die positive Kenntnis der überhöhten Gebühren und Aufschläge des Anlagevermittlers, die die Geschäfte des Anlegers von vornherein chancenlos machen (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 56). Die Klägerin zu 1) hat trotz des Hinweises des Senats vom 04.11.2010 eine entsprechende Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, welche die B-GmbH und die A-AG gegenüber der Klägerin zu 1) praktiziert haben, nicht substantiiert darzulegen vermocht:
(1) Anders als die Klägerin zu 1) meint, hat die Beklagte nicht bereits dadurch, dass die B-GmbH und die A-AG ihre Gebühren in dem Online-System der Beklagten abgerechnet haben, Kenntnis von deren Höhe erlangt. Das Onlinesystem der Beklagten dient nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag nur der vollautomatisierten Erbringung der von ihr angebotenen Abrechnungsdienstleistungen. Die von den Vermittlern in dem Onlinesystem eingegebenen Daten über ihre Gebühren sind daher nicht dafür bestimmt, dass die Geschäftsführung der Beklagten oder die für die Geschäftsbeziehung zu den Vermittlern zuständigen Mitarbeiter der Beklagten hiervon Kenntnis nehmen, noch bewirken diese Eingaben im Zusammenhang mit den weiteren Umständen eine solche Kenntnis.
(2) Auch dringt die Klägerin zu 1) nicht mit ihrer Rechtsansicht durch, dass die von der Beklagten mit der A-AG in dem Verrechnungsabkommen vereinbarte Abgrenzung der Verantwortungsbereiche für sich genommen ein Indiz für eine Kenntnis der Beklagten von dem sittenwidrigen Geschäftsmodell der A-AG und der B-GmbH ist. Eine solche Schlussfolgerung darf nicht gezogen werden, da, wie oben ausgeführt, das Verrechnungsabkommen den berufstypischen Verantwortungsbereich eines Abschlussvermittlers und einer Abrechnungsstelle nachzeichnet. Allerdings kann dieser Umstand im Rahmen der noch später vorzunehmenden Gesamtabwägung berücksichtigt werden.
(3) Auch die weiteren Umstände sprechen nicht für eine Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG:
- Soweit die Klägerin zu 1) darauf verweist, dass der Wettbewerber der Beklagten Interactive Brokers die Gebühren, welche Vermittler über deren Onlineplattform abrechnen dürfen, mehrfach begrenzt, kann daraus kein Schluss auf die hier allein interessierende Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG gezogen werden. Im Gegenteil hätte allenfalls eine, von der Beklagten jedoch gerade nicht vorgenommene Begrenzung der abrechenbaren Gebühren darauf hingedeutet, dass sie die Abrechnung überhöhter Gebühren zumindest befürchtete.
- Unsubstantiiert und im Übrigen unerheblich ist der bestrittene Vortrag der Klägerin zu 1), der Zeuge G. habe als Vertreter der Vermittlerin H-GmbH im Jahr 1997 mit der Beklagten über den Abschluss eines Verrechnungsabkommens verhandelt und dabei habe angeblich ein Mitarbeiter der Beklagten werbend herausgestellt, die Vermittler hätten bei ihr wegen der fehlenden Gebührenbegrenzung unbegrenzte Verdienstmöglichkeiten. Zum einen nennt die Klägerin zu 1) nicht den angeblichen Gesprächspartner des Zeugen G. auf Seiten der Beklagten. Zum anderen indiziert eine angebliche werbende Herausstellung der Verdienstmöglichkeiten gegenüber einem anderen Vermittler 5 Jahre vor dem Abschluss des Verrechnungsabkommens mit der A-AG keine positive Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell, das die B-GmbH und die A-AG praktizierten.
- Soweit in dem Börsenzulassungsprospekt des Wettbewerbers Firma K. ganz allgemein beschrieben wird, dass es zu deren Geschäftsrisiko gehört, möglicherweise Vermittler wegen etwaig besseren Verdienstchancen an Mitbewerber zu verlieren, fehlt ein konkreter Zusammenhang mit der Beklagten und schon gar nicht lässt sich daraus deren Kenntnis von dem Gebührenmodell ableiten, das die B-GmbH und die A-AG praktiziert haben.
- Der Vortrag der Klägerin zu1), die Beklagte hätte in den Verhandlungen mit der D-GmbH einen quartalsweisen Mindestumsatz gefordert, ist zu unsubstantiiert, um ein Indiz für die Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG darzustellen. Zum einen ist die Vereinbarung von Mindestumsätzen ein berufstypisches Absatzinstrument im Wertpapierhandel. Zum anderen sind die von der Beklagten erhobenen Gebühren unabhängig von der Gebührenhöhe, die der Anlagevermittler abrechnet. Die Beklagte beteiligt sich nicht quotal an dessen Gebühren, sondern erhebt für jede Transaktion nur Gebühren mit festen Gebührensätzen. Aus der Vereinbarung eines Mindestumsatzes könnte daher allenfalls ein Interesse der Beklagten an einem Churning hergeleitet werden. Wie bereits oben ausgeführt worden ist, fehlt es jedoch insoweit schon an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Haupttat der B-GmbH und der A-AG.
- Auch aus der Tatsache, dass in der Anlage A zu dem Verrechnungsabkommen der Beklagten mit der A-AG ein jährlicher Mindestumsatz von USD 25.000,- vereinbart worden ist, folgt weder eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, welche die B-GmbH und die A-AG praktiziert haben, noch wird sie indiziert. Die Vereinbarung eines Mindestumsatzes könnte allenfalls ein wirtschaftliches Interesse der Beklagten an einem häufigen Umschlag auf dem Transaktionskonto des Anlegers aufzeigen, da die Beklagte nur transaktionsabhängige Gebühren mit festen Gebührensätzen erhebt, die von den Gebührensätzen des Anlagevermittlers unabhängig sind.
- Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die angeblich zum großen Teil umsatzabhängige Vergütung des ehemaligen Kundenbetreuers und Zeugen M., dessen ladungsfähige Anschrift die Klägerin zu 1) zudem nicht mitgeteilt hat.
- Des Weiteren folgt eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, die die B-GmbH und die A-AG gegenüber ihren Kunden praktiziert haben, nicht aus den Auszahlungen der Provisionen, die der Zeuge N. als Mitarbeiter der Beklagten gegenüber den Anlagevermittlern auf Basis automatisch erstellter Provisionsabrechnungen vorgenommen hat und weiterhin vornimmt (vgl. Anlagen C und D zum Klägerschriftsatz vom 30.11.2010 bzgl. anderer Vermittler). Da der Zeuge N. diese Abrechnungen zur Grundlage der von ihm bewilligten Zahlungen macht, liegt zwar hinsichtlich der in diesen Abrechnungen enthaltenen Daten unzweifelhaft eine Kenntnisnahme der Beklagten vor. Allerdings wird in diesen Abrechnungen pro Transaktion nur der Gebührensaldo eingestellt, so dass für den Leser nicht sichtbar wird, für welchen Kunden die entsprechende Transaktion ausgeführt worden ist, wie viel Kapital dieser Kunde angelegt hat und aufgrund welcher Gebührenstruktur der in der Abrechnung nur als Summe ausgewiesene Provisionsverdienst zustande gekommen ist. Selbst aus der Angabe eines hohen Provisionsverdienstes geht daher nicht hervor, dass der Anlagevermittler mit überhöhten Gebührensätzen oder Aufschlägen gearbeitet hat. Anzumerken bleibt hier, dass diese nur zusammengefasste Darstellung des Gebührenaufkommens angesichts der in dem Verrechnungsabkommen festgelegen Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zweckmäßig war, da die Beklagte nicht die Mitverantwortung für die von der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH erhobenen Gebühren übernommen, sondern sich lediglich verpflichtet hat, die von diesen eigenverantwortlich erhobenen Gebühren an diese auszukehren und eine weitere Aufgliederung der Gebühren der Übersichtlichkeit der ohnehin schon langen Tabellen geschadet hätte. Da die in dem Verrechnungsabkommen vorgenommene Abgrenzung der Verantwortungsbereiche berufstypisch ist (s.o.), kann die von der Beklagten zur zweckmäßigen Umsetzung dieser Vereinbarung vorgenommene Gestaltung nicht als bewusstes Verschließen der Augen vor den überhöhten Gebührensätzen der A-AG und der B-GmbH gewertet werden.
- Unerheblich für die angebliche Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG sind schließlich die Zahlungen, welche die Beklagte angeblich von November 2004 bis Ende des Jahres 2005 in die Schweiz in Höhe von € 2,7 Mio. geleitet haben soll, da es sich um Zahlungen für einen anderen Vermittler (E,) handelt.
(4) Auch unter nochmaliger Würdigung der gesamten Umstände, auch der Tatsache, dass die Beklagte durch die Zurverfügungstellung ihres Onlinesystems und durch die in dem Verrechnungsabkommen vorgenommene Abgrenzung der Verantwortungs- und Kontrollbereiche die B-GmbH und die A-AG faktisch hat „schalten und walten“ lassen, gelangt der Senat nicht gemäß § 286 ZPO zu der Überzeugung, dass die Beklagte die Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG positiv gekannt hat.
cc) Die Beklagte hat auch nicht erkannt, dass das Risiko deliktischen Verhaltens bei der B-GmbH und der A-AG derart hoch gewesen ist, dass sie sich mit deren Unterstützung die Förderung von für sie erkennbar tatgeneigten Tätern hätte angelegen sein lassen:
aaa) Nach erneuter Würdigung der gesamten vorgenannten Umstände ist der Senat nicht gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Beklagte bei der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH die hohe Wahrscheinlichkeit erkannt hat, dass diese die Anleger durch unzureichende Risikoaufklärung oder durch die Inrechnungstellung überhöhter Gebühren vorsätzlich sittenwidrig schädigen werden. Einigen der vorgenannten, von der Klägerin zu 1) für eine Bösgläubigkeit der Beklagten angeführten Umständen fehlt hier eine indizielle Wirkung, weil sie sich weder auf die A-AG noch die B-GmbH beziehen. Dies gilt für die angeblichen Verhandlungen der Beklagten mit der H-GmbH und der D-GmbH oder die Höhe der an die H-GmbH und E, geleisteten Provisionsauszahlungen. Substantielle Anhaltspunkte im Hinblick auf eine aus Sicht der Beklagten erkennbare Tatneigung der A-AG und der B-GmbH fehlen hingegen:
- Die Vereinbarung eines jährlichen Mindestumsatzes von USD 25.000,- mit der A-AG könnte zwar aus Sicht der Beklagten die Tatgeneigtheit jener für ein Churning befördert haben, da die Gebühren der Beklagten von der Zahl der Transaktionen abhängen. Eine solche, im weiteren Sinne dann das kollusive Zusammenwirken der Beklagten mit der B-GmbH und der A-AG stützende Schlussfolgerung verbietet sich jedoch, solange nicht festgestellt werden kann, dass dieses Umsatzziel für die A-AG realistisch nur unter Verletzung der berufstypischen Sorgfaltspflichten erreichbar gewesen ist. Für eine solche Feststellung fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte. Da die Beklagte von der A-AG für jede Transaktion mindestens insgesamt USD 15,- erhielt, ist für sie dieses Umsatzziel spätestens bei 1.667 Ankaufs- und Verkaufstransaktionen erreichbar gewesen. Die Klägerin zu 1) hat nicht konkret im Hinblick auf den Kundenstamm und die Vertriebsstärke der A-AG vorgetragen, dass diese Transaktionszahl für sie kein seriös erreichbares Absatzziel gewesen ist.
- Auch die Höhe ihrer eigenen Gebühren, welche die Beklagte mit der A-AG aufgrund des Verrechnungsabkommens vom 25.01.2002 vereinbarte, begründete aus Sicht der Beklagten nicht die hohe Wahrscheinlichkeit eines deliktischen Verhaltens der A-AG und ihrer Untervermittler. Eine solche, dann allerdings das kollusive Zusammenwirken der Beklagten mit der B-GmbH und der A-AG stützende Schlussfolgerung verbietet sich, solange nicht festgestellt werden kann, dass die A-AG und ihre Untervermittler wie die B-GmbH diese und die weiteren mit der Anlagevermittlung zusammenhängenden Kosten sowie den eigenen angemessenen wirtschaftlichen Gewinn aus Sicht der Beklagten erkennbar nur unter Verletzung ihrer berufstypischen Sorgfaltspflichten hätten erwirtschaften können. Hierzu gibt der Sachverhalt nicht genügend her. Die von der Beklagten erhobenen Gebühren belaufen sich für An- und Verkauf auf jeweils insgesamt USD 15,-. Bei den Kauftransaktionen, welche die Klägerin zu 1) in der Zeit vom 05.07.2005 bis zum 23.11.2005 durchführte und bei denen sie im Mittelwert ein Kapital von USD 17.858,24 einsetzte, machte die transaktionsabhängige Gebührensumme der Beklagten in Höhe von USD 15,- im Verhältnis zu diesem Mittelwert lediglich 0,08 % aus. Die Klägerin zu 1) hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte bei den von der B-GmbH und A-AG vermittelten Anlegern von einem deutlich niedrigeren Kapitaleinsatz pro Transaktion ausgehen musste.
- Auch die nach den obigen Ausführungen aufgrund der monatlichen Provisionsabrechnungen der Beklagten zu unterstellende Kenntnis von dem absoluten Gebührenaufkommen der A-AG lässt mangels weiterer konkreter Anhaltspunkte nicht die Feststellung zu, dass für die Beklagte das von ihr erkannte Risiko einer sittenwidrigen Schädigung der A-AG derart hoch gewesen ist, dass sie sich mit ihren Abrechnungs- und Transaktionsdienstleistungen die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ. Es fehlt bereits ein entsprechender Vortrag dazu, wie hoch die monatlichen Gebührensalden der A-AG im streitgegenständlichen Zeitraum gewesen sind. Es fehlt des Weiteren ein Vortrag dazu, mit wie vielen Untervermittlern, mit wie vielen Kunden und mit welchen Einsätzen die A-AG diesen, wie gesagt unbekannten, Provisionsumsatz generiert hat.
- Selbst unter Würdigung aller vorgenannten Einzelumstände zusammen mit der Tatsache, dass die Beklagte die B-GmbH und die A-AG praktisch „schalten und walten“ ließ, steht für den Senat nicht gemäß § 286 ZPO fest, dass die Beklagte bei der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH ein derart hohes Risiko für ein deliktisches Verhalten erkannt hat, dass sie sich mit ihren Hilfeleistungen die Förderung erkennbar tatgeneigter Täter angelegen sein ließ.
- Der Schriftsatz der Kläger vom 01.02.2011 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da er keine Umstände darlegt, die auf eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der Vermittler A-AG und B-GmbH schließen lassen.
bbb) Nach der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs soll es für den bedingten Teilnehmervorsatz des Brokers an einem vorsätzlichen sittenwidrigen Geschäftsmodells des außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätigen Vermittlers, der ausschließlich zum eigenen Vorteil Optionsgeschäfte vermittelt, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind, genügen, wenn der Broker das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen (z.B. BGH, Urteil vom 12.10.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 51). Auch diese Voraussetzungen liegen unzweifelhaft nicht vor. Die Klägerin zu 1) trägt hierzu nichts vor. Der Senat hat Verfahren gegen die Beklagte wegen des Vorwurfs, sie habe sich als Gehilfin an der von Anlagevermittlern verübten Haupttat beteiligt, Anleger durch unzureichende Risikoaufklärung über Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig zu schädigen, erst seit Herbst 2007 entschieden. Die streitgegenständliche Anlagegeschäfte wurden jedoch schon bis April 2006 abgewickelt.
1.3 Auch hinsichtlich der Widerklage bleibt die Berufung erfolglos. Da aus den vorgenannten Gründen die Beklagte der Klägerin zu 1) nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat die Klägerin zu 1) der Beklagten in dem vom Landgericht festgestellten Umfang deren vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zur Abwehr des unberechtigten Schadensersatzbegehrens zu ersetzen.
2. Die Berufung des Klägers zu 3):
Die zulässige Berufung des Klägers zu 3) ist zwar teilweise begründet. Seine Klage ist allerdings nur als unzulässig und nicht als unbegründet abzuweisen, weil entgegen der Meinung des Landgerichts die von der Beklagten erhobene Schiedsvertragseinrede durchgreift (2.1). Aus diesem Grunde ist auch die von dem Landgericht auf die Widerklage hin ausgesprochene Verurteilung des Klägers zu 3) aufzuheben und die gegen ihn gerichtete Widerklage als unzulässig abzuweisen (2.2).
2.1 Die von dem Kläger zu 3) erhobene Klage ist bereits unzulässig. Mit Erfolg hat sich die Beklagte auf die in dem Kontoführungsvertrag vom 09.12.2004 enthaltene Schiedsklausel berufen:
a) Die subjektive Schiedsfähigkeit des Klägers zu 3) ist gemäß § 37 h WpHG gegeben, da der Kläger zu 3) als Inhaber einer Autohandlung gemäß § 1 Abs. 1 HGB Kaufmann ist. Er hat nicht gemäß § 1 Abs. 2 HGB dargelegt, dass seine Autohandlung einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.
b) Die Schiedsabrede ist auch formwirksam:
aa) Zwar ergibt sich die Formwirksamkeit nicht aus Art. II UNÜ. Danach ist erforderlich, dass entweder die Parteien die Schiedsklausel beiderseits unterschrieben oder sie in Briefen oder Telegrammen, die sie gewechselt haben, vereinbarten (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 26 f). Beides ist nicht der Fall. Die Beklagte hat den von dem Kläger zu 3) am 09.12.2004 unterzeichneten Kontoführungsvertrag weder gegengezeichnet noch mit einem separaten Schriftstück bestätigt. Anders als die Berufungserwiderung meint, ist es dem Kläger zu 3) auch nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die Formunwirksamkeit zu berufen. Die Beklagte verhält sich schon selbst widersprüchlich, weil sie für sich eine Unterschrift auf den Vertragsformularen nicht vorgesehen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 28).
bb) Auch ist die Schiedsklausel nicht nach der lex fori formwirksam. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ das inländische Prozessrecht auch unter Durchbrechung des inländischen Kollisionsrechts unmittelbar zur Anwendung gelangt, wenn die inländischen Formanforderungen geringer als Art. II UNÜ sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21.09.2005 - III ZB 18/05, Rz. 12, 15 und 17). Die Schiedsklausel erfüllt nämlich nicht die Formanforderungen des § 1031 Abs. 3 ZPO. Danach kann eine Schiedsabrede durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abgeschlossen werden, wenn der auf sie Bezug nehmende Vertrag seinerseits den Formanforderungen von § 1031 Abs. 1 und 2 BGB genügt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kontoführungsvertrag vom 09.12.2004 ist weder gemäß § 1031 Abs. 1 ZPO beiderseitig unterzeichnet noch durch gewechselte Dokumente abgeschlossen worden. Der einseitig unterzeichnete Vertrag stellt auch kein Bestätigungsschreiben im Sinne des § 1031 Abs. 2 ZPO dar.
cc) Jedoch ergibt sich die Formwirksamkeit der unter Nr. 15 des Kontoführungsvertrags vom 09.12.2004 vereinbarten Schiedsklausel nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ. Nach dieser Bestimmung gelangt das anwendungsfreundlichere nationale Recht zur Geltung, das nach den Kollisionsregeln der lex fori als Statut der Schiedsabrede berufen ist (BGH, Beschluss vom 21.09.2005, a.a.O., Rz. 18). Deutsche Gerichte bemessen demnach im Rahmen des Art. VII Abs. 1 UNÜ das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Schiedsabrede im Kollisionsfall nach dem nationalen Recht, das nach dem deutschen internationalen Privatrecht (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 30) für die Schiedsabrede zur Anwendung gelangt.
aaa) Ohne Erfolg macht der Kläger zu 3) in diesem Zusammenhang geltend, dass der von ihm mit der Beklagten geschlossene Kontoführungsvertrag nach dem Verbraucherstatut des Art. 29 EGBGB a.F. dem deutschen Recht unterliege und damit die Schiedsklausel entsprechend den obigen Ausführungen gemäß § 1031 ZPO formunwirksam sei. Der Kläger zu 3) hat die streitgegenständlichen Spekulationsgeschäfte nicht als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB getätigt. Für die Beklagte, die für die Formwirksamkeit der von ihr geltend gemachten Schiedsabrede die Beweislast trägt, streitet möglicherweise schon die tatsächliche Vermutung des § 344 HGB, dass alle von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel zu seinem Handelsgewerbe gehören. Diese Vermutung beantwortet auch die Frage, ob der Einzelkaufmann gemäß § 13 BGB als Verbraucher oder gemäß § 14 BGB als Unternehmer gehandelt hat (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage, § 13 Rz. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, § 344 Rz. 11). Im Schrifttum wird zwar zunehmend die Meinung vertreten, § 344 HGB sei bei der Subsumtion der §§ 13, 14 BGB nicht anwendbar (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 13 Rz. 3; Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 46, 67 und MünchKommBGB/Micklitz, 5. Auflage 2006, § 14, Rz. 34, jeweils mit weiteren Nachweisen). Gegen diese Sichtweise könnte eingewandt werden, dass sie zu Wertungswidersprüchen mit §§ 345 ff HGB führt. Die dort vorgesehenen Regelungen für Handelsgeschäfte, die gemäß § 344 HGB im Zweifel für jedes vom Einzelkaufmann abgeschlossene Geschäft gelten, sind mit den Verbraucherschutzbestimmungen schlechterdings nicht vereinbar. Ferner stehen einer entsprechenden Anwendung von § 344 HGB weder die §§ 13, 14 BGB noch das Europarecht (insbes. Art. 2 b) der Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen) jedenfalls insoweit nicht entgegen, als sie „beweislastneutral“ formuliert sind und damit eine gegenteilige Vermutung „im Zweifel“ für den Verbraucher nicht vorgeben (vgl. Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 46, 67 und MünchKommBGB/Micklitz, 5. Auflage 2006, § 14, Rz. 34). Letztlich kann jedoch eine entsprechende Anwendbarkeit des § 344 HGB offen bleiben, da der Kläger auch aus anderen Gründen die Beweislast oder jedenfalls die sekundäre Darlegungslast dafür trägt, die Nichtzugehörigkeit der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte zu seinem Handelsgeschäft darzulegen. Zum einen trägt auch nach den allgemeinen Regeln der Beweislast derjenige, der sich auf eine Verbraucherschutznorm beruft, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er mit dem Geschäft tatsächlich objektiv einen privaten Zweck verfolgt hat (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 13 Rz. 4). Nicht die Beklagte, sondern der Kläger zu 3) beruft sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Verbraucherstatuts im Sinne des Art. 29 EGBGB a.F. Soweit Staudinger/Weick, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 68, diese Beweislastverteilung nach dem Sphärengedanken abmildern will, folgt daraus vorliegend nichts anderes, weil die hier maßgeblichen Umstände, die Nichtverwendung der Wertpapiergeschäfte für das Handelsgeschäft des Klägers, ausschließlich in der Sphäre des Klägers zu 3) liegen. Und selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen die Beweislast für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 EGBGB a.F. bei der Beklagten sehen würde, weil sie sich auf die Formwirksamkeit der Schiedsabrede beruft, hätte der Kläger zu 3) zumindest die sekundäre Darlegungslast dafür, dass er die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte nicht für sein Handelsgeschäft getätigt hat, weil nur er in der Lage ist, die ausschließlich in seiner Sphäre liegenden Umstände, die für eine private Verwendung sprechen, näher vorzutragen. Schon dieser Darlegungslast hat er nicht genügt. Aus der Art und dem Umfang der hier vorgenommenen Anlagegeschäfte lässt sich nämlich nicht zwingend folgern, dass sie der Privatsphäre des Klägers zu 3) zuzurechnen sind. Es ist sowohl denkbar, dass die investierten Gelder (und damit die aus der fehlgeschlagenen Spekulation erzielten Verluste) dem Betriebsvermögen zugerechnet worden sind als auch, dass die Kapitalanlagen aus dem Privatvermögen stammen und auch nicht dem Betriebsvermögen zugeführt worden sind. Nur unter der letzten Voraussetzung dienen Bank- und Börsengeschäfte grundsätzlich weder beruflichen noch gewerblichen Zwecken (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 34). Der Kläger zu 3) hat trotz des Hinweises des Senats vom 04.11.2010 zu seiner Darlegungs- und Beweislast nicht substantiiert vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte nicht dem Betriebsvermögen zuzurechnen sind. Hierzu reicht es nicht aus, pauschal ohne konkrete Bezugnahme auf seine kaufmännische Buchführung zu behaupten, sein Konto Nr. ... bei der F-Bank sei ein Privatkonto. Unabhängig davon hätte es auch einer näheren Darlegung anhand der Buchführung seiner Autohandlung bedurft, dass er sein Konto bei der Beklagten nicht dem Betriebsvermögen zugerechnet und die Zahlungen von dem angeblichen Privatkonto nicht als Einlagen verbucht hat.
bbb) Mangels einer anderweitigen Rechtswahl richtet sich gemäß Art. 28 Abs. 1 EGBGB a.F. die Formwirksamkeit der Schiedsklausel nach dem Statut des Hauptvertrags, mit dem der Kontoführungsvertrag die engste Verbindung aufweist (BGH, Urteil vom 08.06.2010, a.a.O.). Der zwischen der Beklagten und dem Kläger zu 3) geschlossene Kontoführungsvertrag richtet sich daher gemäß Art. 28. Abs. 2 EGBGB a.F. nach dem Statut des Bundesstaats New Jersey, da die Beklagte als Abrechnungsstelle die vertragscharakteristische Leistung erbringt und sie dort ihre Hauptverwaltung hat.
ccc) Art. 15 des Kontoführungsvertrags vom 09.12.2004 hält die Schiedsabrede der Parteien entsprechend den Formerfordernissen des Statuts des Bundesstaats New Jersey fest. Die Frage, ob eine Schiedsabrede formwirksam geschlossen worden ist, wird von dem Bundesgesetz „Federal Arbitration Act“ nicht beantwortet (United States District Court, State District New York, Urteil vom 16.11.1987, Lester v. Basner, 676 F. Supp. 481 (S.D.N.Y. 1987), Leitsatz Nr. 3). Demnach ist für diese Frage das in New Jersey geltende Gesetz „Uniform Arbitration Act“ (U.A.A.) maßgeblich. Gemäß dessen Section 6 (a) muss eine Schiedsabrede zur ihrer Gültigkeit „in a record“ festgehalten sein. Nach der Definition gemäß Section 1 (6) bedeutet „in a record“, dass die Information entweder auf einem körperlichen Medium aufgeschrieben oder in einem elektronischen oder anderem Medium gespeichert ist, das eine Wiederherstellung in lesbarer Form ermöglicht. Angesichts dessen ist nach dem Recht von New Jersey für die Formgültigkeit einer Schiedsabrede nicht die Unterschrift der Parteien notwendig. Demnach liegt gemäß Sec. 1 (6) und 6 (a) U.A.A. eine formwirksame Schiedsabrede vor. An der Wirksamkeit des Vertragsschlusses besteht auch kein Zweifel, da der Kläger zu 3) den Kontoführungsvertrag unterzeichnet und die Beklagte ihn durch Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen konkludent angenommen hat. Die streitgegenständlichen deliktischen Schadensersatzansprüche werden auch von der Schiedsabrede erfasst, da diese sich auf alle Streitigkeiten zwischen dem Kläger und der Beklagten bezieht, unabhängig von deren rechtlichen Einordnung und unabhängig von deren Entstehungszeitpunkt.
2.2 Die gegen den Kläger zu 3) gerichtete Widerklage ist wegen der Schiedsvertragseinrede, die nach den vorstehenden Ausführungen durchgreift, unzulässig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO; 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 85.630,44 festgesetzt. Dieser Streitwert setzt sich wie folgt zusammen:
Einzelstreitwert Berufung der Klägerin zu 1) 81.193,96 €
Einzelstreitwert Berufung des Klägers zu 3) 4.436,48 €
Summe 85.630,44 €

U R T E I L
Auf die Berufung des Klägers zu 1) wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels und der Berufung des Klägers zu 2) das am 9. November 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klagen verurteilt, an den Kläger zu 1) 27.708,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2006 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben zu tragen:
die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten diese zu 31 %, der Kläger zu 2) zu 53 % und der Kläger zu 3) zu 16 %;
die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) die Beklagte;
die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2) und zu 3) diese jeweils selbst.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben zu tragen:
die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten diese zu 37 % und der Kläger zu 2) zu 63 %;
die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) die Beklagte;
die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) dieser.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger zu 2) und die Beklagte können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
G r ü n d e :
I.
Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger zu 1) und 2) (im Folgenden schlicht: die Kläger) ihre Schadenersatzansprüche in dem nach in 1. Instanz erfolgten Teilklagerücknahmen reduzierten Umfang weiter. Sie machen geltend:
Die Beklagte sei aufklärungspflichtig gewesen, die Entscheidung BGHZ 147, 343, sei nicht einschlägig. Anders als dort hätten sie, die Kläger, sich hier - wie unstreitig ist - nicht eines Vermögensverwalters als Entscheidungsträger bedient. Somit sei folgender Grundgedanke leitend: Wer als Broker mit einem Vermittler vereinbare, Konten für zugeführte Kunden zu eröffnen, denen dann zum beiderseitigen Verdienst eine überhöhte Kommission belastet werde, wirke an einem Angebot mit, auf das sich bei ausreichender Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch eingelassen hätte. Deshalb hätte die Beklagte überprüfen müssen, in welcher Weise die Firma J. ihre Kunden aufgeklärt habe. Die Beklagte habe sich an der unerlaubten Handlung der Firma J. beteiligt, indem sie über sie die Kunden habe anwerben lassen.
Dass eine kick-back-Vereinbarung zwischen der Firma J. und der Beklagten bestanden habe, ergebe sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Firma J. und dem Kläger zu 3) (Anl. 28). Den für ein churning notwendigen häufigen Umschlag habe das Landgericht fehlerhaft verneint.
Die Kläger b e a n t r a g e n (wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder Kläger nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt),
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 9. November 2006 - 8 O 86/06 - die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger zu 1) € 27.708,19 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
8.684,47 € vom 16.07.2004 bis 03.08.2004,
22.684,47 € vom 04.08.2004 bis 03.09.2004,
27.772,47 € vom 04.09.2004 bis 20.02.2006 und
27.708,19 € seit dem 21.02.2006,
2. an den Kläger zu 2) € 47.493,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
6.360,00 € vom 18.08.2004 bis 23.08.2004,
15.360,00 € vom 24.08.2004 bis 27.08.2004,
21.360,00 € vom 28.08.2004 bis 03.09.2004,
31.360,00 € vom 04.09.2004 bis 10.09.2004,
39.360,00 € vom 11.09.2004 bis 24.09.2004,
45.360,00 € vom 25.09.2004 bis 08.10.2004,
46.560,00 € vom 09.10.2004 bis 05.11.2004,
47.760,00 € vom 06.11.2004 bis 01.03.2006 und
47.493,62 € seit dem 02.03.2006
zu zahlen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufungen als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.
Die Beklagte hält weiterhin die Klagen wegen wirksamer Schiedsvereinbarungen für unzulässig. Sie habe keine Börsentermingeschäfte in Deutschland ausgeführt, sondern lediglich das Konto der Kläger in den USA geführt und die Abwicklung der von der Firma J. in das Onlinesystem eingegebenen Transaktionen in den USA ermöglicht. § 37 h WpHG sei schon wegen anderweitiger Rechtswahl nicht anwendbar, darüber hinaus aber auch deswegen nicht, weil sie in Deutschland keine Finanztermingeschäfte im Sinne des § 37 h WpHG durchgeführt habe. Die Rechtswahl sei wirksam, die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 EGBGB lägen nicht vor. Der Abschluss des Kontovertrages sei ohne ihre vorherige Werbung in Deutschland zustande gekommen. Insbesondere habe die Firma J. nicht in ihrem, der Beklagten, Auftrag Kunden angeworben. Eine Zuständigkeit nach § 32 ZPO sei auch dann nicht gegeben, wenn diese nicht schon durch die Schiedsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte. Denn es fehle an einer schlüssigen Darlegung einer unerlaubten Handlung.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil.
Ihr hätten keine vertraglichen Aufklärungspflichten oblegen. Die Aufklärung und Information der Kunden habe einzig die kundennähere Anlagevermittlerin vornehmen müssen. Zudem habe sie, die Beklagte, die Firma J. mehr als genügend überprüft, wie sich aus den Anlagen B 19, 20 (= Bl. 124 ff, 129 GA) ergebe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Firma J. der Aufsicht und Überwachung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterlegen habe, und sie habe auf deren Tätigkeit vertraut.
An einem kick-back oder churning habe sie sich nicht beteiligt. Zwischen ihr und der Firma J. habe schon keine kick-back-Vereinbarung bestanden, der Hinweis auf eine solche im Geschäftsbesorgungsvertrag entspreche nicht den Tatsachen. Für ein churning fehle es bereits an den objektiven Voraussetzungen.
Im Übrigen fehle es an der Kausalität. Gewinnchancen hätten - wie zwischendurch erzielte Gewinne zeigten - vorgelegen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
II. zur Berufung des Klägers zu 1)
Die zulässige Berufung des Klägers zu 1) (künftig schlicht: der Kläger) hat überwiegend Erfolg. Seine Klage ist zulässig und bis auf einen sein Zinsbegehren betreffenden Teil begründet.
1.
Die (in subjektiver Klagehäufung, § 60 ZPO) erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und steht die Schiedsklausel in Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anl. B 5) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a)
In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa)
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 - Jurisabdr. Tz. 14 - ).
bb)
Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer - hier: gemeinschaftlich begangenen - unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die Firma J. (hierbei handelt es sich nach dem Rubrum des mit dem Kläger zu 3) geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages Anl. K 28 um ein einzelkaufmännisches Unternehmen des Volker J.) als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil des Klägers missbraucht haben soll und die Beklagte mit der Firma J. objektiv zusammen gewirkt hat (§§ 826, 830 BGB).
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen Firma J., sondern auch im Hinblick auf die im Ausland handelnde Beklagte begründet. Das ergibt sich daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen des Klägers Mittäter einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB sind und bei Mittäterschaft jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs. 1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Tz 23).
b)
Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden. Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist nach § 37 h WpHG unwirksam.
aa)
Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach (hier durch das UNÜ verdrängt) § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr. 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.
Nur wenn der Kläger schiedsfähig war, stellt sich die weitere Frage, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 34 ff.).
bb)
Nach dem somit insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist der Kläger nicht schiedsfähig gewesen, als er seine Vertragserklärung vom 30. Juni 2004 (Anl. B 2) abgab.
Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das WpHG eingefügten § 37 h sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus - wie hier - Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die Firma J. die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
Dass der Kläger zu dem Personenkreis zählt, der nach § 37 h WpHG stets schiedsfähig ist, ist weder dargelegt noch sonstwie ersichtlich.
Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 37 Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt. Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 finden bei einem - wie hier - Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte vom Kläger im Inland nicht nur die u.a. auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch - wie dem Abschnitt III. Investment Profile des Option Agreement zu entnehmen ist - Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177).
cc)
Auf die Frage, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte Handlungen auch aus sonstigen Gründen nicht wirksam derogiert werden kann, kommt es nach alledem nicht mehr an (auch vom BGH a.a.O. Tz. 24 offengelassen).
2.
Die Klage des Klägers zu 1) ist im Wesentlichen begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 27.708,19 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu; der weitergehende Zinsanspruch ist unbegründet.
a)
Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.
aa)
Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder - nach Wahl des Geschädigten - dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Wurde der Kläger - was an dieser Stelle zu unterstellen ist - durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung des J. und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit Firma J. der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die den Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, den Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Dies geschah in Deutschland.
bb)
Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten US-amerikanisches Recht anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung US-amerikanischen Deliktsrechts. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das US-amerikanische Vertragsstatut begründete Bindung an das US-amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zur "Haupttäterin" Firma J. unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der Firma J. Art. 41 Abs. 1 EGBGB.
cc)
Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland/in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland/ in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es - wie oben bereits ausgeführt - aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177). Wie der Anlage B 2 zu entnehmen ist, hat die Beklagte solche Angaben angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
dd)
Eine Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
b)
Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 27.708,19 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu. Die Beklagte hat gemeinschaftlich mit der Firma J. den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch J. (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aa)
J. hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108, 109 f.; BGH, NJW 1994, 997; WM 1994, 1746, 1747). Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH, WM 1999, 540 - Jurisabdr. Tz. 12 ff. - ). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH, WM 1989, 1407 - Jurisabdr. Tz. 30 - ; WM 1990, 462 - Jurisabdr. Tz. 22 - ; WM 2004, 1768 - Jurisabdr. Tz. 30 ff. - ; auch BGH, WM 2005, 28 - Jurisabdr. Tz. 12 - ).
Seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat J., indem er den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat.
Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil der aufklärungsbedürftige Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurde und er wegen seiner von J. ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt hat.
(1)
Der Kläger war J. geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht sonstwie dem Sachverhalt zu entnehmen.
Maßgeblich ist, ob der Kläger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung, also im Sommer 2004, die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatte (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984; 1992, 479, 481; 1993, 1457, 1458; 1997, 309, 311).
Bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt im Sommer 2004 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger vorerfahren war. Solches ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vertrag mit der Beklagten.
(2)
Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften aufgeklärt worden zu sein, war der Kläger der geschäftlichen Überlegenheit von J. ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihm die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die ihn in die Lage versetzten, den Umfang des ihm aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung seiner Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen. Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der Optionsprämie eines Hinweises darauf, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = NJW 1988, 2882 = WM 1988, 1255; BGH, NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936; NJW 1994, 512; NJW 1994, 997). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150; BGH, NJW 1994, 997).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH, WM 2006, 84, Tz. 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von J. - neben einer "Dienstleistungsgebühr" von 6 % - erhobenen wesentlichen höheren Aufschläge (s. hierzu auch nachstehend zu cc)) gilt dies erst recht.
Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die dem Kläger erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
Das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" reichte, unabhängig von der Frage, ob es rechtzeitig ausgehändigt wurde, zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Mit seinen lediglich abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügte es nicht den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen des Klägers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 1997, 2171, 2172; NJW-RR 1997, 176, 177).
Selbst wenn der Kläger so wie der Kläger zu 3) auf Seite 3 des von diesem mit der Firma J. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages (Anl. K 28) pauschal auf ein Totalverlustrisiko hingewiesen worden wäre, wäre dieser Hinweis unzulänglich gewesen und hätte ein geschäftliches Gleichgewicht nicht hergestellt.
Schließlich kann J. der Missbrauch seiner geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, er hätte seine Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(3)
Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass der Kläger wegen seiner Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt hat. Bei unmissverständlicher schonungsloser Offenlegung und Erläuterung des durch die Anlageart und insbesondere den Prämienaufschlag bedingten besonders hohen Risikos war es für den Kläger vielmehr einzig vernünftig, sein Kapital diesem extrem hohen Risiko nicht auszusetzen.
Trotz der Erfahrungen, die der Kläger nach und nach mit den einzelnen (sein Verlustrisiko stetig erhöhenden) Optionsgeschäften machte, ist die Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH, WM 1993, 1454, 1458).
(4)
Dass der Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurde und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhob, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis des Klägers allenfalls dann angenommen werden, wenn ihm damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht seinem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers und auch dem der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die - wie seinerzeit der Kläger - auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH, WM 1995, 100 - Jurisabdr. Tz. 22 - ).
bb)
An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch J. hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte mit der Firma J. zusammenarbeitete und diesem Anlagevermittler überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Dass sie es durch ihr Onlinesystem dem Anlagevermittler ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit nichts, sondern ist Ausdruck dieser. Entscheidend ist, dass unter ihrer "Hilfestellung" J. die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns des Anlagevermittlers partizipiert.
cc)
Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch J. vermittelte Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil von jenem über ihr Onlinesystem ausführen lassen.
Die Gefahr, dass J. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften vertraut waren und der daher insbesondere das vom Kläger eingegangene extreme Verlustrisiko bewusst war, auf der Hand. Dies alles gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung des Anlagevermittlers diesem einen hohen Anreiz bot, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber dem geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um den Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen des Anlagevermittlers in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung des Kunden Sorge getragen hat. Soweit die Beklagte behauptet, vor Abschluss des Verrechnungsabkommens habe sie "das Geschäftsgebaren der Firma J. am Markt" überprüft, ist ihr Vorbringen pauschal und ohne hinreichende Substanz. Es mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen J. zunächst nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf die Methoden von J. waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt. Auch ihre als Anlage B 19 vorgelegten Schreiben und das Antwortschreiben der Firma J. vom 11. Februar 2005 (Anl. B 20) vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Dies versteht sich von selbst, soweit diese Schreiben erst nach der letzten Anlageentscheidung des Klägers erfolgten. Im Übrigen lassen diese Schreiben nicht den Schluss zu, dass J. seine Kunden über die Wirkungen der hohen Provisionsaufschläge hinreichend aufklärte.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 - Jurisabdr. Tz. 33 - ). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).
Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshof zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird: In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass allein die Vermittlungsprovision der Firma J. beim Kauf des Klägers zu 2) von 6.000 Optionen auf die Aktien der K.-Inc. 3.000,00 USD bei einem Optionspreis von 4.200,00 USD betrug, mithin rund 71 % des Optionspreises, während sich die neben einer Verrechnungsgebühr in Höhe von 18,00 USD und einer Bestätigungsgebühr in Höhe von 2 USD angefallenen Ausführungsgebühren der Beklagten nur auf 90,00 USD beliefen. Ergänzend werden ebenso beispielhaft anhand des Kaufs des Klägers zu 1) vom 26. Juli 2004 die hohen Aufschläge aufgezeigt: Hier betrug allein die Vermittlungsprovision der Firma J. beim Kauf von 7.900 Optionen auf die Aktien der L.-Inc. 3.950,00 USD bei einem Optionspreis von 5.925,00 USD (Anl. B 8), mithin 2/3 des Optionspreises, während sich die Ausführungsgebühren der Beklagten bei 1,50 USD/Lot nur auf 118,50 USD beliefen. Genau die bei Betrachtung der hohen Vermittlungsprovisionen des Anlagevermittlers offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der Firma J. ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die Firma J. hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich - wie im Übrigen auch beim churning (vgl. BGH a.a.O.Tz. 23) - von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der Firma J. besagt dies nichts.
Der Gesichtspunkt des Massengeschäfts vermag die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim churning genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf.
Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 1. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten des J.. Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH, WM 2007, 487, Jurisabdr. Tz. 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
dd)
Art und Umfang des dem Kläger zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist er so zu stellen, wie er stehen würde, wäre seine geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätte er damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt. In diesem Fall wäre ihm ein unstreitiger Verlust in Höhe von 27.708,19 € erspart geblieben. Dieser Verlust ergibt sich aus der Berechnung in der Klageschrift unter Abzug unstreitig ausgezahlter 64,28 €. Hinsichtlich der an J. gezahlten, durch entsprechende Kontoauszüge belegten Dienstleistungsgebühren wendet die Beklagte im Kern lediglich ein, insoweit keinesfalls ersatzpflichtig zu sein.
Ein anspruchminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 10.02.2005 - II ZR 276/02 - ).
ee)
Die begehrten gesetzlichen Zinsen sind mangels Darlegung eines früheren Zahlungsverzuges erst ab Rechtshängigkeit zuzuerkennen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).
§ 849 BGB ist nicht einschlägig. Die freiwillige Überlassung von Geld zu Investitionszwecken fällt nicht mehr unter die Tatbestandsvoraussetzungen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2006, 967 - Jurisabdr. Tz. 46 - ). Ein Grund für eine Analogie besteht nicht.
§ 252 BGB ist beim Kläger nicht anzuwenden. Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB für den Kläger eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Die letztgenannte Vorschrift lässt vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft schweben würde (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO Nr. 3, Bl. 1; BGHZ 29, 393, 398 = NJW 1959, 1079). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in der in Rede stehenden Größenordnung nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. hierzu BGH, WM 1994, 128, 129; 1980, 85; 1992, 143, 144). Der vorliegende Sachverhalt weist jedoch die Besonderheit auf, dass der Kläger zu Spekulationen bereit war. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, welche Art von Spekulation er vorgenommen hätte, hätte er die durch Firma J. vermittelten Spekulationsgeschäfte nicht getätigt. Unter diesen Umständen kann ein entgangener Gewinn nicht einmal schätzungsweise ermittelt und damit nicht vermutet werden.
III. zur Berufung des Klägers zu 2)
Die Berufung dieses Klägers hat keinen Erfolg. Seine zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Die Klage des Klägers zu 3) ist zulässig. Insoweit gilt nichts anderes als das oben zu Ziff. II. 1. Gesagte.
2.
Die Klage des Klägers zu 2) ist jedoch unbegründet.
Es kann nicht festgestellt werden, dass aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten der Kläger zu 2) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt wurde. Damit fehlt es an der subjektiven Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.
a)
Aus der Sicht der Beklagten war der Kläger zu 2) termingeschäftserfahren. Denn er hat im Vertrag mit der Beklagten (Anl. B 3) erklärt, bereits über eine 3-jährige Anlageerfahrung in Optionsgeschäften zu verfügen. Der Einwand des Klägers zu 2), ihm sei die Erklärung zu seinen einschlägigen Erfahrungen vorgegeben worden, ist unerheblich, da nicht behauptet oder ersichtlich ist, dass der Beklagten Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Erklärung vorlagen.
Ein Kunde, der nach eigenen, nicht ersichtlich unglaubwürdigen Angaben wahrheitswidrig umfangreiche Erfahrungen mit Termingeschäften gesammelt hat, dies sogar schriftlich bestätigt und den Abschluss solcher Geschäfte wünscht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht schutzwürdig (vgl. nur BGH, NJW 1998, 2675, 2676; NJW-RR 1997, 176, 177). Fehlte es danach aus der Sicht der Beklagten an einer Schutzbedürftigkeit des Klägers zu 2), fehlt zugleich eine Grundlage für die Annahme, dass aus der Sicht der Beklagten die Firma J. eine geschäftliche Überlegenheit hatte und diese vorsätzlich sittenwidrig missbrauchte. Selbst eine Aufklärungspflicht traf die Beklagte schon wegen der sich ihr darstellenden Erfahrenheit des Klägers zu 2) nicht (vgl. BGH a.a.O.)
b)
Die Beklagte haftet auch nicht wegen Beteiligung an einem churning oder im Hinblick auf ein kick-back.
aa)
Das Tatsachenmaterial, das der Kläger zu 2) zur Darlegung eines churning vorbringt, rechtfertigt nicht den Schluss auf eine vorsätzliche Provisionsschinderei durch J., so dass die Beklagte sich auch nicht an einer solchen beteiligt haben kann.
Unter churning mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH, WM 2004, 1768, Jurisabdr. Tz. 9). Dabei steht der Provisionsschinderei nicht entgegen, dass der Kunde die provisionsauslösenden Geschäfte selbst in Auftrag gibt. Denn ein Anlagevermittler oder -berater, der - wie J. - beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann - vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte - Provisionen auch durch Empfehlungen und Ratschläge "schinden" (BGH a.a.O.).
Ein häufiger Umschlag in diesem Sinne ist vom Kläger zu 2) mit der Aufstellung der Geschäfte auf Seite 14 (Bl. 69 GA) der Replik vom 1. Juni 2006 schon nicht dargelegt. Dass eine Transaktion jeweils mehrere Optionskontrakte umfasste, liegt in der Natur des Optionshandels. Es liegt ebenfalls in der Natur der Sache, dass bei kontraktabhängigen Gebühren die Zahl der gehandelten Optionen die Gesamthöhe der Gebühren bestimmt. Nicht die Häufigkeit des Umschlages und die durch die Häufung erschlichenen Provisionen, sondern die Gebühren an sich sind es dann, die das Geschäft hochriskant und ohne besondere Aufklärung die Verleitung zu einem solchen Geschäft als sittenwidrig erscheinen lassen. Im Hinblick auf ein churning ist die Zahl der "mit einem Schlag" gehandelten Optionen dagegen qualitativ belanglos. Qualitative Relevanz entfaltet insoweit erst eine Häufung von Transaktionen.
Hinzukommt, dass der Erstkauf einer Option im Hinblick auf ein churning neutral ist, weil jedes Wertpapiergeschäft denknotwendig einen Erstkauf voraussetzt. Ebenso kann der Kauf einer Option und der Verkauf dieser Option aus dem Blickwinkel des churning wertend etwa dann als Einheit betrachtet werden, wenn ein (Zwischen-)gewinn erzielt wurde.
bb)
Ein kick-back, von dem man spricht, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (vgl. BGH, WM 1989, 1047 - Jurisabdr. Tz. 30 - ), ist ebenfalls nicht festzustellen. Der Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung, S. 15 ff. = Bl. 36 ff. GA, dass ihre Tätigkeit aus den von J. dem Kläger berechneten Gebühren vergütet wurde, ist - auch im Hinblick auf Ziff. 5 des zwischen dem Kläger zu 3) und der Firma J. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages und Ziff. 1 des dort beigefügten Preisaushangs - nicht widerlegt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Gesamtstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt 75.201,81 €. Hiervon entfallen auf die Berufung des Klägers zu 1) 27.708,19 € und auf die des Klägers zu 2) 47.493,62 €.

U R T E I L
Die Berufung der Beklagten gegen das am 3. November 2006 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zinsen jeweils erst ab dem 14. März 2006 zu zahlen sind.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
G r ü n d e :
I.
Zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils mit der Klarstellung Bezug genommen, dass die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat, dass mit dem Kläger zu 3) kein schriftlicher Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen wurde.
Die Beklagte hält weiterhin die Klagen wegen wirksamer Schiedsvereinbarungen für unzulässig. Sie habe keine Börsentermingeschäfte in Deutschland ausgeführt, sondern lediglich das Konto der Kläger in den USA geführt und die Abwicklung der von der Firma J. in das Onlinesystem eingegebenen Transaktionen in den USA ermöglicht. § 37 h WpHG sei schon wegen anderweitiger Rechtswahl nicht anwendbar, darüber hinaus aber auch deswegen nicht, weil sie in Deutschland keine Finanztermingeschäfte im Sinne des § 37 h WpHG durchgeführt habe. Die Rechtswahl sei wirksam, die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 EGBGB lägen nicht vor. Der Abschluss des Kontovertrages sei ohne ihre vorherige Werbung in Deutschland zustande gekommen. Insbesondere habe die Firma J. nicht in ihrem, der Beklagten, Auftrag Kunden angeworben. Darüber hinaus folge aus §§ 1 Abs. 2, 37 d Abs. 6 WpHG, dass bei der vorliegenden Konstellation § 37 h WpHG keine Anwendung finde. Eine Zuständigkeit nach § 32 ZPO sei selbst dann nicht gegeben, wenn diese nicht schon durch die Schiedsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte. Denn es fehle an einer schlüssigen Darlegung einer unerlaubten Handlung.
Im Übrigen seien die Klagen auch unbegründet.
Für die vom Landgericht bejahten Ansprüche aus c.i.c. fehle es bereits an der Zuständigkeit. Sie, die Beklagte, sei auch nicht aufklärungspflichtig gewesen. Die Aufklärung und Information der Kunden habe einzig der kundennäheren Anlagevermittlerin oblegen. Deren Aufklärung habe sie, die Beklagte, nicht überwachen müssen. Eine solche Verpflichtung würde der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der nur das kundennähere Unternehmen zur Aufklärung verpflichtet sei, zuwider laufen. Zudem habe sie die Firma J. mehr als genügend überprüft, wie sich aus dem Schriftwechsel vom 3. Januar 2005 und 11. Februar 2005 ergebe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Firma J. der Aufsicht und Überwachung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterlegen habe, und sie habe auf deren Tätigkeit vertraut.
Vorsätzliches sittenwidriges Verhalten falle ihr nicht zur Last. Dem stehe schon entgegen, dass sie sich auf die Gesetzestreue der Firma J. verlassen habe und sie sich von den Klägern habe bestätigen lassen, über die Risiken der Optionsgeschäfte aufgeklärt worden zu sein. Allein aus der – marktüblichen – Höhe der von der Firma J. erhobenen Gebühren könne nicht auf ihren Vorsatz geschlossen werden, die Kläger zu schädigen, zumal diese Gebühren nicht zur Chancenlosigkeit geführt hätten, wie bereits die vom Kläger zu 2) erzielten erheblichen Zwischengewinne zeigten.
An einem kick-back oder churning habe sie sich nicht beteiligt. Zwischen ihr und der Firma J. habe schon keine kick-back-Vereinbarung bestanden, der Hinweis auf eine solche im Geschäftsbesorgungsvertrag entspreche nicht den Tatsachen. Für ein churning fehle es an den objektiven Voraussetzungen.
Auch fehle es an der Kausalität. Gewinnchancen hätten – wie zwischendurch erzielte Gewinne zeigten – vorgelegen.
Zumindest sei ein Mitverschulden der Kläger zu berücksichtigen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Klagen unter teilweiser Abänderung des am 3. November 2006 verkündeten Urteils der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (13 O 42/06) insgesamt abzuweisen;
hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Kläger b e a n t r a g e n (wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder Kläger nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt), die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidern: Die Beklagte sei aufklärungspflichtig gewesen, die Entscheidung BGHZ 147, 343, sei nicht einschlägig. Anders als dort hätten sie, die Kläger, sich hier – wie unstreitig ist – nicht eines Vermögensverwalters als Entscheidungsträger bedient. Somit sei folgender Grundgedanke leitend: Wer als Broker mit einem Vermittler vereinbare, Konten für zugeführte Kunden zu eröffnen, denen dann zum beiderseitigen Verdienst eine überhöhte Kommission belastet werde, wirke an einem Angebot mit, auf das sich bei ausreichender Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch eingelassen hätte. Deshalb hätte die Beklagte überprüfen müssen, in welcher Weise die Firma J. ihre Kunden aufgeklärt habe. Auch hätte die Beklagte als eines der größten Brokerhäuser der Welt wissen müssen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten von gewerblichen Vermittlern von Börsentermingeschäften sehr hohe Anforderungen stelle und danach die Aufklärungsbroschüren der gewerblichen Vermittler ganz überwiegend unzureichend seien. Die Beklagte habe sich an der unerlaubten Handlung der Firma J. beteiligt, indem sie über sie die Kunden habe anwerben lassen. Am churning der Firma J. habe sich die Beklagte beteiligt, indem sie sich mit der Firma J. die den Klägern berechneten Gebühren im Rahmen einer kick-back-Vereinbarung geteilt habe. Dass eine kick-back-Vereinbarung zwischen der Firma J. und der Beklagten bestanden habe, ergebe sich bereits aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insoweit stelle dieser zumindest einen Anscheinsbeweis dar. Für ein churning spiele die Anzahl der Kauforder keine Rolle.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat im Wesentlichen keinen Erfolg. Die Klagen sind zulässig und in dem ihnen durch das angefochtene Urteil stattgebenden Umfang bis auf jeweils einen Zinstag begründet.
1.
Die (in subjektiver Klagehäufung, § 60 ZPO) erhobenen Klagen sind zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und steht die Schiedsklausel in Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anl. B 5) der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen.
a)
In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa)
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 – Jurisabdr. Tz. 14 – ).
bb)
Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die Firma J. (hierbei handelt es sich nach dem Rubrum der Geschäftsbesorgungsverträge Anl. K 26 und 27 um ein einzelkaufmännisches Unternehmen des J.) als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil der Kläger missbraucht haben soll und die Beklagte mit der Firma J. objektiv zusammen gewirkt hat (§§ 826, 830 BGB).
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen Firma J., sondern auch im Hinblick auf die im Ausland handelnde Beklagte begründet. Das ergibt sich daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger Mittäter einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB sind und bei Mittäterschaft jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs. 1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Tz 23).
b)
Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden. Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist nach § 37 h WpHG unwirksam.
aa)
Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach (hier durch das UNÜ verdrängt) § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr. 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.
Nur wenn die Kläger schiedsfähig waren, stellt sich die weitere Frage, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 34 ff.).
bb)
Nach dem somit insoweit maßgeblichen deutschen Recht sind die Kläger nicht schiedsfähig gewesen, als sie ihre Vertragserklärungen vom 6. April 2005 (Kläger zu 1), Anl. B 2), 27. April 2004 (Kläger zu 2), Anl. B 3) und 20. September 2004 (Kläger zu 3), Anl. B 4) abgaben.
Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das WpHG eingefügten § 37 h sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die Firma J. die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
Dass die Kläger zu dem Personenkreis zählen, der nach § 37 h WpHG stets schiedsfähig ist, ist weder dargelegt noch sonstwie ersichtlich.
Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 37 Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt. Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 finden bei einem – wie hier – Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte von den Klägern im Inland nicht nur die u.a. auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch – wie dem Abschnitt III. Investment Profile des jeweiligen Option Agreement (Anl. B 2 bis B 4) zu entnehmen ist – Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177).
cc)
Auf die Frage, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte Handlungen auch aus sonstigen Gründen nicht wirksam derogiert werden kann, kommt es nach alledem nicht mehr an (auch vom BGH a.a.O. Tz. 24 offengelassen).
2.
Die Klagen sind in dem ihnen durch das angefochtene Urteil stattgebenden Umfang bis auf jeweils einen Zinstag begründet. Den Klägern stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die ihnen vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzansprüche nebst Rechtshängigkeitszinsen zu.
a)
Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.
aa)
Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Wurden die Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung des J. und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit Firma J. der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die die Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, die Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Dies geschah in Deutschland.
bb)
Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Klägern und der Beklagten US-amerikanisches Recht anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung US-amerikanischen Deliktsrechts. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das US-amerikanische Vertragsstatut begründete Bindung an das US-amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis der Kläger zur "Haupttäterin" Firma J. unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der Firma J. Art. 41 Abs. 1 EGBGB.
cc)
Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./ § 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland/in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland/ in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es – wie oben bereits ausgeführt – aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177). Wie den Anlagen B 2 bis B 4 zu entnehmen ist, hat die Beklagte solche Angaben angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
dd)
Eine Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
b)
Den Klägern stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die ihnen vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte hat gemeinschaftlich mit der Firma J. die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte den Klägern gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch J. (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aa)
J. hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108, 109 f.; BGH, NJW 1994, 997; WM 1994, 1746, 1747). Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH, WM 1999, 540 – Jurisabdr. Tz. 12 ff. – ). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH, WM 1989, 1407 – Jurisabdr. Tz. 30 – ; WM 1990, 462 – Jurisabdr. Tz. 22 – ; WM 2004, 1768 – Jurisabdr. Tz. 30 ff. – ; auch BGH, WM 2005, 28 – Juris-abdr. Tz. 12 – ).
Seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat J., indem er den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat.
Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil die aufklärungsbedürftigen Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurden und sie wegen ihrer von J. ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt haben.
(1)
Die Kläger waren J. geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht sonstwie dem Sachverhalt zu entnehmen.
Maßgeblich ist, ob die Kläger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatten (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984; 1992, 479, 481; 1993, 1457, 1458; 1997, 309, 311). Bezogen auf diesen Zeitpunkt kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger vorerfahren war. Insbesondere hat kein Kläger erklärt, einschlägige Vorerfahrungen oder Vorkenntnisse zu haben.
(2)
Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften aufgeklärt worden zu sein, waren die Kläger der geschäftlichen Überlegenheit von J. ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihnen die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die sie in die Lage versetzten, den Umfang des ihnen aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung ihrer Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen. Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der Optionsprämie eines Hinweises darauf, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = NJW 1988, 2882 = WM 1988, 1255; BGH, NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936; NJW 1994, 512; NJW 1994, 997). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150; BGH, NJW 1994, 997).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH, WM 2006, 84, Tz. 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von J. – neben einer "Dienstleistungsgebühr" von 6 % – erhobenen wesentlichen höheren Aufschläge (s. hierzu die Geschäftsdaten im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf S. 7 ff. und auch nachstehend zu cc)) gilt dies erst recht.
Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die den Klägern erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass den Klägern auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
Das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" (der Kläger zu 1) erhielt dieses in im Wesentlichen inhaltlich übereinstimmenden zwei Ausfertigungen) reichte, unabhängig von der Frage, ob es rechtzeitig ausgehändigt wurde, zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Mit seinen lediglich abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügte es nicht den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen der Kläger und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 1997, 2171, 2172; NJW-RR 1997, 176, 177).
Den Informationen nach § 37 d WpHG waren beim Kläger zu 2) zusätzliche Informationen angefügt (Anl. K 28, S. 4 ff). Auch diese waren unzureichend. Schon wegen des zwangsläufig abstrakten und typisierten Inhalts wird dem Leser an keiner Stelle vor Augen geführt, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie stehen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wird. Aufklärende, am Einzelfall orientierte eindrucksvolle Rechenbeispiele fehlen gänzlich.
Dass den Klägern zu 1) und 2) entgegen ihrem Vorbringen über das Merkblatt, die zusätzlichen Informationen (Kläger zu 2)) und den pauschalen und damit unzulänglichen Hinweis auf ein Totalverlustrisiko auf Seite 2 (Kläger zu 1), Anl. K 26) bzw. Seite 3 (Kläger zu 2), Anl. K 27) des jeweiligen Geschäftsbesorgungsvertrages hinaus Aufklärungsmaterial zur Verfügung gestellt wurde, kann nicht angenommen werden. Insbesondere hat die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vortragen, wodurch diesen Klägern die notwendige Aufklärung geleistet worden sein soll.
Der Kläger zu 3) behauptet, ausschließlich das Merkblatt, also nicht einmal einen schriftlichen Geschäftsbesorgungsvertrag, erhalten zu haben. Auch hier hat die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vortragen, durch welche Informationen diesem Kläger vor Augen geführt worden sein soll, wie sehr die hohen Provisionsaufschläge das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht brachten.
Schließlich kann J. der Missbrauch seiner geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, er hätte seine Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(3)
Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass die Kläger wegen ihrer Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt haben. Hinsichtlich des Klägers zu 1) steht dem die von ihm im Geschäftsbesorgungsvertrag erklärte sehr hohe Spekulationsbereitschaft nicht entgegen. Zwar handelte es sich bei diesem Grad von Spekulationsbereitschaft um die höhere der zwei vorgegebenen Varianten. Nicht zuletzt angesichts seiner bisherigen Anlagestrategie bietet das Ankreuzen dieser Variante keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger zu 1) bei Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts zu hochspekulativen Optionsgeschäften entschlossen hätte. Bei unmissverständlicher schonungsloser Offenlegung und Erläuterung des durch die Anlageart und insbesondere den Prämienaufschlag bedingten besonders hohen Risikos war es auch für den Kläger zu 1) vielmehr einzig vernünftig, sein Kapital diesem extrem hohen Risiko nicht auszusetzen.
Trotz der Erfahrungen, die die Kläger nach und nach mit den einzelnen (ihr Verlustrisiko stetig erhöhenden) Optionsgeschäften machten, ist die Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH, WM 1993, 1454, 1458).
(4)
Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers und auch dem der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit die Kläger – auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH, WM 1995, 100 – Jurisabdr. Tz. 22 – ).
bb)
An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch J. hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte mit der Firma J. zusammenarbeitete und diesem Anlagevermittler überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Dass sie es durch ihr Onlinesystem dem Anlagevermittler ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit nichts, sondern ist Ausdruck dieser. Entscheidend ist, dass unter ihrer "Hilfestellung" J. die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns des Anlagevermittlers partizipiert.
cc)
Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch J. vermittelte Aufträge der Kläger zu deren Nachteil von jenem über ihr Onlinesystem ausführen lassen.
Die Gefahr, dass J. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften vertraut waren und der daher insbesondere das von den Klägern eingegangene extreme Verlustrisiko bewusst war, auf der Hand. Dies alles gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung des Anlagevermittlers diesem einen hohen Anreiz bot, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um die Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen des Anlagevermittlers in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat. Soweit die Beklagte behauptet, vor Abschluss des Verrechnungsabkommens habe sie "am Markt das Geschäftsgebaren der Firma J." überprüft, ist ihr Vorbringen pauschal und ohne hinreichende Substanz. Es mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen J. zunächst nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf die Methoden von J. waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt. Auch ihre als Anlage B 19 vorgelegten Schreiben und das Antwortschreiben der Firma J. vom 11. Februar 2005 (Anl. B 20) vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Dies versteht sich von selbst, soweit diese Schreiben erst nach der letzten Anlageentscheidung der Kläger erfolgten. Im Übrigen lassen diese Schreiben nicht den Schluss zu, dass J. seine Kunden über die Wirkungen der hohen Provisionsaufschläge hinreichend aufklärte.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 – Jurisabdr. Tz. 33 – ). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).
Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshof zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird: In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass allein die Vermittlungsprovision der Firma J. beim Kauf von 11.200 Optionen auf die Aktien der K.-Corp. 5.600,00 USD bei einem Optionspreis von 8.960,00 USD betrug, mithin rund 63 % des Optionspreises, während sich die neben einer Verrechnungsgebühr in Höhe von 18,00 USD und einer Bestätigungsgebühr in Höhe von 2 USD angefallenen Ausführungsgebühren der Beklagten nur auf 168,00 USD beliefen. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der Firma J. ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die Firma J. hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich – wie im Übrigen auch beim churning (vgl. BGH a.a.O.Tz. 23) – von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der Firma J. besagt dies nichts.
Der Gesichtspunkt des Massengeschäfts vermag die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim churning genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf.
Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 1. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten des J.. Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH, WM 2007, 487, Jurisabdr. Tz. 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
cc)
Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind sie so zu stellen, wie sie stehen würden, wäre ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätten sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt. Bei der Berechnung des jeweiligen Schadens hat das Landgericht – insoweit unbeanstandet und zutreffend – die Berechnungen in der Klageschrift übernommen und zusätzlich die weiteren Auszahlungen in Höhe von 262,95 € an den Kläger zu 2) und 390,26 € an den Kläger zu 3) berücksichtigt.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 10.02.2005 – II ZR 276/02 – ).
c)
Die den Klägern vom Landgericht zuerkannten Rechtshängigkeitszinsen schuldet die Beklagte nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, allerdings jeweils erst ab dem 14. März 2006 (der Tag der Zustellung der Klageschrift zählt entsprechend § 187 Abs. 1 nicht mit). Weitergehende Zinsansprüche stehen den Klägern nicht zu.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Gesamtstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zu 230.000,00 €. Hiervon entfallen auf die Berufung des Klägers zu 1) 89.800,00 €, auf die des Klägers zu 2) 79.587,05 € und auf die des Klägers zu 3) bis zu 58.160,00 €.
Beschluss vom 21.12.2007:
Satz 2 der Streitwertfestsetzung wird auf Seite 21 des Urteils vom 20. Dezember 2007 klarstellend wie folgt abgeändert:
Hiervon entfallen auf das Berufungsverfahren gegen den Kläger zu 1) 89.800,00 €, auf das gegen den Kläger zu 2) 79.587,05 € und auf das gegen den Kläger zu 3) bis zu 58.160,00 €.

U R T E I L
Auf die Berufungen der Kläger zu 1) und 2) wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel und der Berufung des Klägers zu 3) das am 24. Oktober 2006 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klagen verurteilt,
an den Kläger zu 1) 141.116,98 € und
an den Kläger zu 2) 111.266,30 €,
jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2006,
zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen:
die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten diese zu 48 % und der Kläger zu 3) zu 52 %;
die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) und 2) die Beklagte;
die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3) dieser.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger zu 3) und die Beklagte können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
G r ü n d e :
I.
Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger ihre Schadenersatzansprüche in dem nach in 1. Instanz erfolgten Teilklagerücknahmen reduzierten Umfang weiter. Sie machen geltend:
Die Beklagte sei aufklärungspflichtig gewesen, die Entscheidung BGHZ 147, 343, sei nicht einschlägig. Anders als dort hätten sie, die Kläger, sich hier – wie unstreitig ist – nicht eines Vermögensverwalters als Entscheidungsträger bedient. Somit sei folgender Grundgedanke leitend: Wer als Broker mit einem Vermittler vereinbare, Konten für zugeführte Kunden zu eröffnen, denen dann zum beiderseitigen Verdienst eine überhöhte Kommission belastet werde, wirke an einem Angebot mit, auf das sich bei ausreichender Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch eingelassen hätte. Deshalb hätte die Beklagte überprüfen müssen, in welcher Weise die Firma J. ihre Kunden aufgeklärt habe. Auch hätte die Beklagte als eines der größten Brokerhäuser der Welt wissen müssen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Aufklärungspflichten von gewerblichen Vermittlern von Börsentermingeschäften sehr hohe Anforderungen stelle und danach die Aufklärungsbroschüren der gewerblichen Vermittler ganz überwiegend unzureichend seien. Die Beklagte habe sich an der unerlaubten Handlung der Firma J. beteiligt, indem sie über sie die Kunden habe anwerben lassen. Am churning der Firma J. habe sich die Beklagte beteiligt, indem sie sich mit der Firma J. die den Klägern berechneten Gebühren im Rahmen einer kick-back-Vereinbarung geteilt habe. Dass eine kick-back-Vereinbarung zwischen der Firma J. und der Beklagten bestanden habe, ergebe sich bereits aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insoweit stelle dieser zumindest einen Anscheinsbeweis dar. Für ein churning spiele die Anzahl der Kauforder keine Rolle.
Die Kläger beantragen (wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder Kläger nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt),
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Oktober 2006 – 10 O 126/06 – die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger zu 1) € 141.116,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
8.480,00 € vom 24.07.2004 bis 20.08.2004,
50.280,00 € vom 21.08.2004 bis 08.09.2004,
92.680,00 € vom 09.09.2004 bis 17.09.2004,
94.376,00 € vom 18.09.2004 bis 27.09.2004,
106.176,00 € vom 28.09.2004 bis 30.09.2004,
106.288,00 € vom 01.10.2004 bis 21.10.2004,
130.208,00 € vom 22.10.2004 bis 26.10.2004,
142.168,00 € seit dem 27.10.2004 bis zum 02.03.2006 und
141.116,98 € seit dem 03.03.2006,
2. an den Kläger zu 2) € 111.266,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
6.360,00 € vom 12.08.2004 bis 21.08.2004,
51.360,00 € vom 22.08.2004 bis 25.08.2004,
126.360,00 € vom 26.08.2004 bis 07.09.2004,
189.360,00 € am 08.09.2004,
197.860,00 € vom 09.09.2004 bis 27.10.2004 und
111.266,30 € seit dem 28.10.2004,
3. an den Kläger zu 3) € 276.084,58 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
6.360,00 € vom 09.09.2004 bis 08.10.2004,
38.860,00 € vom 09.10.2004 bis 14.10.2004,
108.860,00 vom 15.10.2004 bis 18.10.2004,
113.860,00 € vom 19.10.2004 bis 26.10.2004,
143.860,00 € am 27.10.2004,
148.860,00 € vom 28.10.2004 bis 05.11.2004,
163.560,00 € vom 06.11.2004 bis 08.11.2004,
166.860,00 € vom 09.11.2004 bis 22.11.2004,
178.860,00 € am 23.11.2004,
190.860,00 € am 24.11.2004,
208.860,00 € am 25.11.2004,
265.860,00 € vom 26.11.2004 bis 30.11.2004,
276.160,00 € vom 01.12.2004 bis 02.12.2004,
277.360,00 € vom 03.12.2004 bis 02.03.2006 und
276.084,58 € seit dem 03.03.2006
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.
Die Beklagte hält weiterhin die Klagen wegen wirksamer Schiedsvereinbarungen für unzulässig. Sie habe keine Börsentermingeschäfte in Deutschland ausgeführt, sondern lediglich das Konto der Kläger in den USA geführt und die Abwicklung der von der Firma J. in das Onlinesystem eingegebenen Transaktionen in den USA ermöglicht. § 37 h WpHG sei schon wegen anderweitiger Rechtswahl nicht anwendbar, darüber hinaus aber auch deswegen nicht, weil sie in Deutschland keine Finanztermingeschäfte im Sinne des § 37 h WpHG durchgeführt habe. Die Rechtswahl sei wirksam, die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 EGBGB lägen nicht vor. Der Abschluss des Kontovertrages sei ohne ihre vorherige Werbung in Deutschland zustande gekommen. Insbesondere habe die Firma J. nicht in ihrem, der Beklagten, Auftrag Kunden angeworben. Eine Zuständigkeit nach § 32 ZPO sei auch dann nicht gegeben, wenn diese nicht schon durch die Schiedsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte. Denn es fehle an einer schlüssigen Darlegung einer unerlaubten Handlung.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Ihr hätten keine vertraglichen Aufklärungspflichten oblegen. Die Aufklärung und Information der Kunden habe einzig die kundennähere Anlagevermittlerin vornehmen müssen. Zudem habe sie, die Beklagte, die Firma J. mehr als genügend überprüft, wie sich aus dem Schriftwechsel vom 3. Januar 2005 und 11. Februar 2005 ergebe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Firma J. der Aufsicht und Überwachung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterlegen habe, und sie habe auf deren Tätigkeit vertraut. Auch habe sie sich nicht an einem kick-back oder churning beteiligt. Zwischen ihr und der Firma J. habe schon keine kick-back-Vereinbarung bestanden, der Hinweis auf eine solche im Geschäftsbesorgungsvertrag entspreche nicht den Tatsachen. Für ein churning fehle es bereits an den objektiven Voraussetzungen.
Auch fehle es an der Kausalität. Gewinnchancen hätten – wie zwischendurch erzielte Gewinne zeigten – vorgelegen.
Hinsichtlich des Klägers zu 2) sei dessen Aktivlegitimation nicht dargelegt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
II. zur Berufung des Klägers zu 1)
Die zulässige Berufung des Klägers zu 1) (künftig schlicht: der Kläger) hat überwiegend Erfolg. Seine Klage ist zulässig und bis auf einen sein Zinsbegehren betreffenden Teil begründet.
1.
Die (in subjektiver Klagehäufung, § 60 ZPO) erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und steht die Schiedsklausel in Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anl. B 5) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a)
In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa)
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 – Jurisabdr. Tz. 14 – ).
bb)
Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die Firma J. (hierbei handelt es sich nach dem Rubrum der drei Geschäftsbesorgungsverträge Anl. K 22 – 24 um ein einzelkaufmännisches Unternehmen des J.) als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil des Klägers missbraucht haben soll und die Beklagte mit der Firma J. objektiv zusammen gewirkt hat (§§ 826, 830 BGB).
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen Firma J., sondern auch im Hinblick auf die im Ausland handelnde Beklagte begründet. Das ergibt sich daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen des Klägers Mittäter einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB sind und bei Mittäterschaft jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs. 1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Tz 23).
b)
Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden. Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist nach § 37 h WpHG unwirksam.
aa)
Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach (hier durch das UNÜ verdrängt) § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr. 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.
Nur wenn der Kläger schiedsfähig war, stellt sich die weitere Frage, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 34 ff.).
bb)
Nach dem somit insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist der Kläger nicht schiedsfähig gewesen, als er seine Vertragserklärung vom 19. Juli 2004 (Anl. B 2) abgab.
Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das WpHG eingefügten § 37 h sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die Firma J. die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
Dass der Kläger als Bauingenieur (s. Anl. K 22 S. 5) zu dem Personenkreis zählt, der nach § 37 h WpHG stets schiedsfähig ist, ist weder dargelegt noch sonstwie ersichtlich.
Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 37 Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt. Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 finden bei einem – wie hier – Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte vom Kläger im Inland nicht nur die u.a. auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch – wie dem Abschnitt III. Investment Profile des Option Agreement zu entnehmen ist – Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177).
cc)
Auf die Frage, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte Handlungen auch aus sonstigen Gründen nicht wirksam derogiert werden kann, kommt es nach alledem nicht mehr an (auch vom BGH a.a.O. Tz. 24 offengelassen).
2.
Die Klage des Klägers zu 1) ist im Wesentlichen begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 141.116,98 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu; der weitergehende Zinsanspruch ist unbegründet.
Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.
aa)
Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Wurde der Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung des J. und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit Firma J. der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die den Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, den Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Dies geschah in Deutschland.
bb)
Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten US-amerikanisches Recht anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung US-amerikanischen Deliktsrechts. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das US-amerikanische Vertragsstatut begründete Bindung an das US-amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zur "Haupttäterin" Firma J. unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der Firma J. Art. 41 Abs. 1 EGBGB.
cc)
Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./
§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland/in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland/ in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es – wie oben bereits ausgeführt – aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177). Wie der Anlage B 2 zu entnehmen ist, hat die Beklagte solche Angaben angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
dd)
Eine Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
b)
Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 141.116,98 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu. Die Beklagte hat gemeinschaftlich mit der Firma J. den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch J. (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aa)
J. hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108, 109 f.; BGH, NJW 1994, 997; WM 1994, 1746, 1747). Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH, WM 1999, 540 – Jurisabdr. Tz. 12 ff. – ). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH, WM 1989, 1407 – Jurisabdr. Tz. 30 – ; WM 1990, 462 – Jurisabdr. Tz. 22 – ; WM 2004, 1768 – Jurisabdr. Tz. 30 ff. – ; auch BGH, WM 2005, 28 – Juris-abdr. Tz. 12 – ).
Seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat J., indem er den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat.
Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil der aufklärungsbedürftige Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurde und er wegen seiner von J. ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt hat.
(1)
Der Kläger war J. geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht sonstwie dem Sachverhalt zu entnehmen.
Maßgeblich ist, ob der Kläger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung, also im Sommer 2004, die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatte (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984; 1992, 479, 481; 1993, 1457, 1458; 1997, 309, 311).
Bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt im Sommer 2004 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger vorerfahren war. Er hat in dem ihm von J. vorgelegten Fragebogen nur erklärt, Anlageerfahrungen mit konservativen Geldanlagen zu haben. Erheblich anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vertrag mit der Beklagten.
(2)
Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften aufgeklärt worden zu sein, war der Kläger der geschäftlichen Überlegenheit von J. ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihm die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die ihn in die Lage versetzten, den Umfang des ihm aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung seiner Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen. Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der Optionsprämie eines Hinweises darauf, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = NJW 1988, 2882 = WM 1988, 1255; BGH, NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936; NJW 1994, 512; NJW 1994, 997). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150; BGH, NJW 1994, 997).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH, WM 2006, 84, Tz. 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von J. – neben einer "Dienstleistungsgebühr" von 6 % – erhobenen wesentlichen höheren Aufschläge (s. hierzu auch nachstehend zu cc)) gilt dies erst recht.
Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die dem Kläger erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
Das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" reichte, unabhängig von der Frage, ob es rechtzeitig ausgehändigt wurde, zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Mit seinen lediglich abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügte es nicht den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen des Klägers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 1997, 2171, 2172; NJW-RR 1997, 176, 177).
Dass dem Kläger entgegen seinem Vorbringen über den pauschalen und damit unzulänglichen Hinweis auf ein Totalverlustrisiko auf Seite 3 des Geschäftsbesorgungsvertrages und das vorgenannte Merkblatt hinaus Aufklärungsmaterial zur Verfügung gestellt wurde, kann nicht angenommen werden. Insbesondere hat die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vortragen, wodurch dem Kläger die notwendige Aufklärung geleistet worden sein soll.
Schließlich kann J. der Missbrauch seiner geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, er hätte seine Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(3)
Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass der Kläger wegen seiner Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt hat. Dem steht die vom Kläger im Geschäftsbesorgungsvertrag erklärte hohe Spekulationsbereitschaft nicht entgegen. Bei diesem Grad von Spekulationsbereitschaft handelte es sich um die geringere der lediglich zwei vorgegebenen Varianten. Nicht zuletzt angesichts seiner bisherigen Anlagestrategie bietet das Ankreuzen dieser Variante und damit zugleich das Verneinen der Variante einer sehr hohen Spekulationsbereitschaft keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger bei Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts zu hochspekulativen Optionsgeschäften entschlossen hätte. Bei unmissverständlicher schonungsloser Offenlegung und Erläuterung des durch die Anlageart und insbesondere den Prämienaufschlag bedingten besonders hohen Risikos war es für den Kläger vielmehr einzig vernünftig, sein Kapital diesem extrem hohen Risiko nicht auszusetzen.
Trotz der Erfahrungen, die der Kläger nach und nach mit den einzelnen (sein Verlustrisiko stetig erhöhenden) Optionsgeschäften machte, ist die Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH, WM 1993, 1454, 1458).
(4)
Dass der Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurde und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhob, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis des Klägers allenfalls dann angenommen werden, wenn ihm damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht seinem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers und auch dem der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit der Kläger – auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH, WM 1995, 100 – Jurisabdr. Tz. 22 – ).
bb)
An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch J. hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte mit der Firma J. zusammenarbeitete und diesem Anlagevermittler überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Dass sie es durch ihr Onlinesystem dem Anlagevermittler ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit nichts, sondern ist Ausdruck dieser. Entscheidend ist, dass unter ihrer "Hilfestellung" J. die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns des Anlagevermittlers partizipiert.
cc)
Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch J. vermittelte Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil von jenem über ihr Onlinesystem ausführen lassen.
Die Gefahr, dass J. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften vertraut waren und der daher insbesondere das vom Kläger eingegangene extreme Verlustrisiko bewusst war, auf der Hand. Dies alles gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung des Anlagevermittlers diesem einen hohen Anreiz bot, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber dem geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um den Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen des Anlagevermittlers in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung des Kunden Sorge getragen hat. Soweit die Beklagte behauptet, vor Abschluss des Verrechnungsabkommens habe sie "am Markt das Geschäftsgebaren der Firma J." überprüft, ist ihr Vorbringen pauschal und ohne hinreichende Substanz. Es mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen J. zunächst nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf die Methoden von J. waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt. Auch das Schreiben der Firma J. vom 11. Februar 2005 (Anl. B 21 = Bl. 112 GA) vermag die Beklagte nicht zu entlasten. Dies gilt schon deshalb, weil das Schreiben erst nach der letzten Anlageentscheidung des Klägers datiert. Darüber hinaus lässt das Schreiben auch sonst nicht den Schluss zu, dass J. seine Kunden über die Wirkungen der hohen Provisionsaufschläge hinreichend aufklärte.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 – Jurisabdr. Tz. 33 – ). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).
Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshof zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird: In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass allein die Vermittlungsprovision der Firma J. beim Kauf von 11.400 Optionen auf die Aktien der K.-Inc. 5.700,00 USD bei einem Optionspreis von 10.260,00 USD betrug, mithin rund 55 % des Optionspreises, während sich die neben einer Verrechnungsgebühr in Höhe von 18,00 USD und einer Bestätigungsgebühr in Höhe von 2 USD angefallenen Ausführungsgebühren der Beklagten nur auf 171,00 USD beliefen. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der Firma J. ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die Firma J. hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich – wie im Übrigen auch beim churning (vgl. BGH a.a.O.Tz. 23) – von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der Firma J. besagt dies nichts.
Der Gesichtspunkt des Massengeschäfts vermag die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim churning genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf.
Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 1. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten des J.. Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH, WM 2007, 487, Jurisabdr. Tz. 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
dd)
Art und Umfang des dem Kläger zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist er so zu stellen, wie er stehen würde, wäre seine geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätte er damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt. In diesem Fall wäre ihm ein unstreitiger Verlust in Höhe von 141.116,98 € erspart geblieben. Dieser Verlust ergibt sich aus der Berechnung in der Klageschrift unter Abzug unstreitig ausgezahlter 1.051,02 €. Hinsichtlich der an J. gezahlten, durch entsprechende Kontoauszüge belegten Dienstleistungsgebühren wendet die Beklagte im Kern lediglich ein, insoweit keinesfalls ersatzpflichtig zu sein.
Ein anspruchminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 10.02.2005 – II ZR 276/02 – ).
ee)
Die begehrten gesetzlichen Zinsen sind mangels Darlegung eines früheren Zahlungsverzuges erst ab Rechtshängigkeit zuzuerkennen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).
§ 849 BGB ist nicht einschlägig. Die freiwillige Überlassung von Geld zu Investitionszwecken fällt nicht mehr unter die Tatbestandsvoraussetzungen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2006, 967 – Jurisabdr. Tz. 46 – ). Ein Grund für eine Analogie besteht nicht.
§ 252 BGB ist beim Kläger nicht anzuwenden. Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB für den Kläger eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Die letztgenannte Vorschrift lässt vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft schweben würde (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO Nr. 3, Bl. 1; BGHZ 29, 393, 398 = NJW 1959, 1079). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in der in Rede stehenden Größenordnung nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. hierzu BGH, WM 1994, 128, 129; 1980, 85; 1992, 143, 144). Der vorliegende Sachverhalt weist jedoch die Besonderheit auf, dass der Kläger erklärtermaßen durchaus zu Spekulationen bereit war. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, welche Art von Spekulation er vorgenommen hätte, hätte er die durch Firma J. vermittelten Spekulationsgeschäfte nicht getätigt. Unter diesen Umständen kann ein entgangener Gewinn nicht einmal schätzungsweise ermittelt und damit nicht vermutet werden.
III. zur Berufung des Klägers zu 2)
Die zulässige Berufung dieses Klägers hat ebenfalls überwiegend Erfolg. Auch seine Klage ist zulässig und bis auf einen sein Zinsbegehren betreffenden Teil begründet.
1.
Die Klage des Klägers zu 2) ist zulässig. Insoweit gilt nichts anderes als das oben zu Ziff. II. 1. Gesagte.
2.
Seine Klage ist im Wesentlichen begründet.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers zu 2) in Höhe geltend gemachter 111.266,30 € folgt aus den oben zu Ziff. II.2. dargelegten Gründen, die hier mit nachstehenden Modifikationen entsprechend gelten, ebenfalls aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.
a)
Es ist zwar zu berücksichtigen, dass der Einsatz für die verlustbringenden Kapitalanlagen von einem auf den Namen des Klägers zu 2) und Frau. F. geführten Oder-Konto stammt, wie sich aus der im Empfängerkonto ausgewiesenen Buchung ergibt (Anl. K 14). Im Ergebnis ändert sich hierdurch jedoch nichts.
Die Inhaber solcher als Oder-Konten bezeichneten Gemeinschaftskonten sind Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB mit der Folge, dass sie im Verhältnis zueinander im Zweifel zu gleichen Anteilen berechtigt sind (§ 430 BGB; vgl. auch BGH, NJW 1990, 705). Anhaltspunkte dafür, dass hier im Sinne von § 430 BGB "ein anderes bestimmt" war, liegen nicht vor. Ebenso wenig lässt sich erkennen, dass der Einsatz für die Kapitalanlagen ausschließlich oder überwiegend aus der dem Kläger zu 2) (im Zweifel) gebührenden Hälfte eines (unbekannten) Kontoguthabens entnommen wurde. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers zu 2), obwohl die Beklagte vor dem Hintergrund der von dem Oder-Konto erfolgten Überweisung des Einsatzes Zahlungen des Klägers zu 2) bestritten hat. Da andererseits aber auch kein Anlass besteht, von der Regel des § 430 BGB abzuweichen, ist zunächst von dem sich danach ergebenden Mindestschaden des Klägers zu 2) in Höhe der Hälfte des Gesamtschadens auszugehen.
Aber auch hinsichtlich des restlichen Teils des Schadens ist der Kläger zu 2), sollte ihm der Gesamtschaden nicht schon von vornherein entstanden sein, ersatzberechtigt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er berechtigt, mithin als mittelbarer Stellvertreter von Frau. F., hinsichtlich des restlichen Teils die Kapitalanlagegeschäfte abschloss oder er im Verhältnis zu Frau. F. unberechtigt handelte. Im ersteren Fall kann er den Frau. F. entstandenen Schaden im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen und Zahlung an sich verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. vor § 164 Rdnr. 6 und vor § 249 Rdnr. 114, 115), im letzteren Fall ist ihm zwar insoweit nur ein Schaden in Gestalt einer Verbindlichkeit gegenüber Frau. F. entstanden, von der ihn die Beklagte freizustellen hätte. Da die Beklagte aber die Leistung von Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert, wäre eine grundsätzlich nach § 250 BGB notwendige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung reine Förmelei, so dass sie entbehrlich ist und der Kläger zu 2) bereits jetzt Geldersatz verlangen kann.
b)
Der Gesamtschaden beziffert sich nach der Berechnung in der Klageschrift auf 111.266,30 €. Die in dieser Berechnung nicht enthaltene, von der Beklagten behauptete Rückzahlung in Höhe von 515,47 USD ist streitig und kann, da die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trägt, keine Berücksichtigung finden. Es fehlt sowohl an Substanz der Behauptung als auch an einem Beweisantritt. Die weiteren Rechnungsposten sind unstreitig.
IV. zur Berufung des Klägers zu 3)
Die Berufung dieses Klägers hat keinen Erfolg. Seine zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Die Klage des Klägers zu 3) ist zulässig. Insoweit gilt letztlich nichts anderes als das oben zu Ziff. II. 1. Gesagte. Zwar hat sich Kläger zu 3) in seiner Selbstauskunft als "selbständiger Geschäftsinhaber" bezeichnet. Eine dadurch gemäß § 1 Abs. 1 und 2 HGB begründete Vermutung der Kaufmannseigenschaft und zugleich Schiedsfähigkeit (maßgeblich ist der Kaufmannsbegriff des HGB, vgl. Assmann/Schneider/Sethe a.a.O. § 37 h Rdnr. 12) ist aber nach dem unstreitigen Klagevorbringen als widerlegt anzusehen. Der Senat versteht die Behauptung in der Replik vom 6. Juli 2006, S. 3 = Bl. 74 GA, auch bei dem Kläger zu 3) handele es sich nicht um einen Kaufmann, dahin, dass der Gewerbebetrieb des Klägers zu 3) einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Auch auf die Bekanntgabe dieses Verständnisses im Senatstermin ist diese Behauptung unbestritten geblieben.
2.
Die Klage des Klägers zu 3) ist jedoch unbegründet.
Es kann nicht festgestellt werden, dass aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten der Kläger zu 3) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt wurde. Damit fehlt es an der subjektiven Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.
a)
Aus der Sicht der Beklagten war der Kläger zu 3) termingeschäftserfahren. Denn er hat im Vertrag mit der Beklagten (Anl. B 4) erklärt, bereits über eine 10-jährige Anlageerfahrung in Optionsgeschäften zu verfügen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Angabe wahrheitswidrig war, boten sich der Beklagten nicht.
Ein Kunde, der nach eigenen, nicht ersichtlich unglaubwürdigen Angaben wahrheitswidrig umfangreiche Erfahrungen mit Termingeschäften gesammelt hat, dies sogar schriftlich bestätigt und den Abschluss solcher Geschäfte wünscht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht schutzwürdig (vgl. nur BGH, NJW 1998, 2675, 2676; NJW-RR 1997, 176, 177). Fehlte es danach aus der Sicht der Beklagten an einer Schutzbedürftigkeit des Klägers zu 3), fehlt zugleich eine Grundlage für die Annahme, dass aus der Sicht der Beklagten die Firma J. eine geschäftliche Überlegenheit hatte und diese vorsätzlich sittenwidrig missbrauchte. Selbst eine Aufklärungspflicht traf die Beklagte schon wegen der sich ihr darstellenden Erfahrenheit des Klägers zu 3) nicht (vgl. BGH a.a.O.)
b)
Die Beklagte haftet auch nicht wegen Beteiligung an einem churning oder im Hinblick auf ein kick-back.
aa)
Das Tatsachenmaterial, das der Kläger zu 3) zur Darlegung eines churning vorbringt, rechtfertigt nicht den Schluss auf eine vorsätzliche Provisionsschinderei durch J., so dass die Beklagte sich auch nicht an einer solchen beteiligt haben kann.
Unter churning mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH, WM 2004, 1768, Jurisabdr. Tz. 9). Dabei steht der Provisionsschinderei nicht entgegen, dass der Kunde die provisionsauslösenden Geschäfte selbst in Auftrag gibt. Denn ein Anlagevermittler oder -berater, der – wie J. – beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann – vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte – Provisionen auch durch Empfehlungen und Ratschläge "schinden" (BGH a.a.O.).
Ein häufiger Umschlag in diesem Sinne ist vom Kläger zu 3) mit der Aufstellung der Geschäfte auf Seite 17 (Bl. 88 GA) der Replik vom 6. Juli 2006 schon nicht dargelegt. Dass eine Transaktion jeweils mehrere Optionskontrakte umfasste, liegt in der Natur des Optionshandels. Es liegt ebenfalls in der Natur der Sache, dass bei kontraktabhängigen Gebühren die Zahl der gehandelten Optionen die Gesamthöhe der Gebühren bestimmt. Nicht die Häufigkeit des Umschlages und die durch die Häufung erschlichenen Provisionen, sondern die Gebühren an sich sind es dann, die das Geschäft hochriskant und ohne besondere Aufklärung die Verleitung zu einem solchen Geschäft als sittenwidrig erscheinen lassen. Im Hinblick auf ein churning ist die Zahl der "mit einem Schlag" gehandelten Optionen dagegen qualitativ belanglos. Qualitative Relevanz entfaltet insoweit erst eine Häufung von Transaktionen.
Hinzukommt, dass der Erstkauf einer Option im Hinblick auf ein churning neutral ist, weil jedes Wertpapiergeschäft denknotwendig einen Erstkauf voraussetzt. Ebenso kann der Kauf einer Option und der Verkauf dieser Option aus dem Blickwinkel des churning wertend etwa dann als Einheit betrachtet werden, wenn ein (Zwischen-)gewinn erzielt wurde.
bb)
Ein kick-back, von dem man spricht, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (vgl. BGH, WM 1989, 1047 – Jurisabdr. Tz. 30 – ), ist aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht festzustellen. Der Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung, S. 16 ff. = Bl. 51 ff. GA, dass ihre Tätigkeit aus den von J. dem Kläger berechneten Gebühren vergütet wurde, wird allein durch Ziff. 5 der Geschäftsbesorgungsverträge und Ziff. 1 des Preisaushangs nicht widerlegt.
Selbst wenn – wie hier unter Ziff. 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages und Ziff. 1 des Preisaushangs erklärt – eine Gebührenteilung vereinbart und praktiziert worden wäre, wäre zu berücksichtigen, dass eben diese dem Kläger zu 3) bekanntgegeben und nicht verheimlicht worden ist.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Gesamtstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt 528.467,86 €. Hiervon entfallen auf die Berufung des Klägers zu 1) 141.116,98 €, auf die des Klägers zu 2) 111.266,30 € und auf die des Klägers zu 3) 276.084,58 €.

Beschluss
Die Anträge des Schiedsbeklagten aus dem Schriftsatz vom 16. April 2014 (Bl. 200 f. GA) werden kostenpflichtig zurückgewiesen.
Streitwert:
bis zum 16.4.2014: 147.622,59 €; ab dem 16.4.2014: 442.867,77 €.
Gründe:
A.
Die Schiedsklägerin ist die deutsche Niederlassung der staatlichen iranischen Fluglinie G. Der Schiedsbeklagte versorgte die Schiedsklägerin am Flughafen Hamburg mit Kerosin. Die Parteien führten vor dem Schiedsgericht Düsseldorf ein Schiedsverfahren durch, dass durch den Schiedsspruch vom 20.2.2014 beendet wurde (Anlage AG9). In dem Schiedsverfahren stritten die Parteien insbesondere darüber, ob ein Kerosinliefervertrag, datiert auf den 25.8.2010, abgeschlossen wurde damit entsprechend Art. 20 des Vertrages auch eine Schiedsklausel vereinbart ist. Der Schiedsbeklagte rügt insofern die Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
Mit Verfügung Nr. 21 vom 30.8.2013 (Anlage AG3) bestimmte das Schiedsgericht Verhandlungstermin auf den 15.10.2013. Mit Verfügung Nr. 22 vom 1.10.2013 (Anlage AG4) gab das Schiedsgericht der Schiedsklägerin auf, den streitgegenständlichen Schiedsvertrag (Anl. AS 7) vorzulegen. Die Schiedsklägerin teilte daraufhin dem Schiedsgericht mit Schriftsatz vom 8.10.2013 (Anlage AS 5, Bl. 127 GA) mit, sie verfüge über kein Original des streitgegenständlichen Kerosinliefervertrages. Die einzige, von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Vertragsausfertigung sei im Besitz des Schiedsbeklagten. Von dem Original seien im Termin der Vertragsunterzeichnung am 25.8.2010 in den Räumen der Schiedsklägerin drei Kopien gemacht worden, die in ihrem Besitz verblieben seien, während das Original versehentlich dem Schiedsbeklagten übergeben worden sei. Die Schiedsklägerin bot Beweis für diese Behauptung durch Vernehmung von Zeugen an und kündigte an, diese als präsente Zeugen im Termin zu stellen. Mit Verfügung Nr. 23 vom 9.10.2013 (Anlage AG 6, Bl. 131 GA) forderte das Schiedsgericht den Schiedsbeklagten auf, das Original des Kerosin-Liefervertrages vorzulegen oder sich bis zum Termin der mündlichen Verhandlung zu dem neuen Sachverhalt zu erklären. Zugleich wurde das persönliche Erscheinen des Schiedsbeklagten angeordnet. Im Vorfeld des Termins kam es am 10.10.2013 zu einer Kontaktaufnahme zwischen Rechtsanwalt Dr. P, der für den Obmann des Schiedsgerichts tätig wurde und dem Prozessbevollmächtigten des Schiedsbeklagten. Rechtsanwalt Dr. P fertigte hierüber einen Aktenvermerk (Anlage AS 19, Bl. 176 GA). Dass der Prozessbevollmächtigte des Schiedsbeklagten entsprechend dem Vermerk erklärt hat, keine weitere Stellungnahme mehr abgeben zu wollen, wird von dem Schiedsbeklagten in Abrede gestellt. Jedenfalls aber hat der Prozessbevollmächtigte des Schiedsbeklagten sich gegenüber Rechtsanwalt P „dahingehend geäußert, dass der Schiedsbeklagte sich umfassend und abschließend“ dazu geäußert habe, „warum es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist“ (Bl. 149 GA). Mit Schriftsatz vom 7.8.2012 (Anlage AS 16, Bl. 168 ff. GA) hatte der Schiedsbeklagte vorgetragen, der Zeuge Dr. Q habe als Leiter des Deutschen Büros der G in Frankfurt zwar Verhandlungen geführt, jedoch erklärt, er sei zum Abschluss eines Vertrages nicht befugt. Der Schiedsbeklagte sei gebeten worden, einen Vertragsentwurf aufzusetzen und zu unterzeichnen, damit der Zeuge die Ernsthaftigkeit der Vertragsverhandlungen dokumentieren könne. Er sei dieser Bitte nachgekommen. Am 29.10.2010 sei in Teheran über den von Seiten der Schiedsklägerin nicht unterzeichneten Vertrag verhandelt worden, jedoch ohne abschließendes Ergebnis. Er habe den Vertragsentwurf nicht zurückverlangt, weil er davon ausgegangen sei, weitere Verhandlungen würden folgen.
Es sei davon auszugehen, dass der Vertrag zu irgendeinem späteren Zeitpunkt in seiner Abwesenheit von der Schiedsklägerin unterzeichnet wurde, möglicherweise erst zur Vorbereitung des Schiedsgerichtsverfahrens. Auf keinen Fall sei der Vertrag im Oktober 2010 unterzeichnet worden.
Im Termin vom 15.10.2013 erläuterte das Schiedsgericht zunächst den vorgesehenen Gang der Verhandlung, unter anderem wurde in Aussicht gestellt, dass gegebenenfalls die von der Schiedsklägerin gestellten Zeugen vernommen und der Schiedsbeklagte als Partei angehört werden würden.
Der Rechtsstreit wurde zunächst umfassend erörtert, dabei gab auch der Schiedsbeklagte R Erklärungen ab. Nach einer Mittagspause und anschließender weiterer Erörterung trat das Schiedsgericht in die Anhörung des Schiedsbeklagten ein. Der Schiedsbeklagten teilte daraufhin mit, er habe Schwierigkeiten, heute seine Anhörung vornehmen zu lassen. Die Schiedsklägerin stimmte einem Vertagungswunsch nicht zu und beantragte, die von ihr benannten und gestellten Zeugen zu vernehmen. Nach Beratung beschloss das Schiedsgericht, den Vertagungsantrag zurückzuweisen und Beweis über die Unterzeichnung des Kerosinliefervertrages zu erheben. Dem Schiedsbeklagten wurde die weitere Teilnahme an der mündlichen Verhandlung freigestellt (Bl. 56 GA). Daraufhin beantragte der Schiedsbeklagte, das Schiedsgericht als befangen abzulehnen. Der Schiedsbeklagte und sein Prozessbevollmächtigter verließen die Sitzung, die Zeugen wurden im Termin nicht mehr vernommen. Für den Fall der Ablehnung des Befangenheitsgesuch legte das Schiedsgericht einen neuen Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 21.11.2013 fest. Wegen des Gangs der Verhandlung im Einzelnen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.10.2013 (Anlage AS 2, Bl. 49 ff. GA) Bezug genommen. Mit Beschluss Nr. 3 vom 13.11.2013 wies das Schiedsgericht den Ablehnungsantrag des Schiedsbeklagten zurück (Anlage AS1, Bl. 43 GA). Mit Verfügung Nr. 29 (vergleiche Seite 20 des Schiedsspruchs) wurde zur Beweisaufnahme und weiteren mündlichen Verhandlung auf den 18.2.2014 geladen. Zu diesem Termin erschienen weder der Schiedsbeklagte noch sein Prozessbevollmächtigter. In dem Termin wurden die von der Schiedsklägerin benannten Zeugen vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.2.2014 (Anlage AG10) Bezug genommen.
Der Schiedsbeklagte ist der Ansicht, gegenüber dem Schiedsgericht sei die Besorgnis der Befangenheit begründet. Durch seine Vorgehensweise habe es eindeutig gezeigt, dass auf eine Teilnahme des Schiedsbeklagten an der mündlichen Verhandlung, insbesondere bei der Befragung von Zeugen, keinen Wert gelegt werde. Der Vertagungsantrag aus gesundheitlichen Gründen sei begründet gewesen, es bestehe ein Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG, bei der Vernehmung der Zeugen anwesend zu sein. Der Beschluss des Schiedsgerichts vom 20.2.2014 sei bereits aus diesem Grunde aufzuheben. Darüber hinaus habe das Schiedsgericht die Beweise nicht zutreffend gewürdigt und sei deshalb zu dem rechtlich nicht zu vertretenden Ergebnis gekommen, der als Anl. K2 vorgelegte Vertrag sei geschlossen worden. Bereits der abweichende Vortrag zur Unterzeichnung des Vertrages sei völlig lebensfremd und hätte für das Schiedsgericht Anlass bieten müssen, Zweifel an der Schlüssigkeit der Darstellung der Schiedsklägerin zu haben. Darüber hinaus habe das Schiedsgericht nicht berücksichtigt, dass der Schiedsbeklagte durch Urkunden den Beweis geführt habe, dass er zum behaupteten Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vor Ort gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 23.8.2013 habe der Schiedsbeklagte im Schiedsverfahren unter Beifügung seiner Reisekostenabrechnung sowie eines Fahrausweises der Deutschen Bahn AG belegt, dass er sich am 25.8.2010 denknotwendig nicht in Frankfurt, sondern in Köln aufgehalten habe. Damit habe sich das Schiedsgericht in seinen Entscheidungsgründen nicht auseinandergesetzt. Insbesondere aber habe das Schiedsgericht außer acht gelassen, dass er in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013 ausgesagt habe, dass das Konto bei der NASPA, dass im Vertrag genannt ist, zum Zeitpunkt der behaupteten Unterzeichnung noch nicht bestand.
Der Schiedsbeklagte beantragt,
den Beschluss des Schiedsgerichts durch den Vorsitzenden Schiedsrichter Dr. S, den Schiedsrichter Dr. T und den Schiedsrichter Dr. U vom 13.11.2013 (Beschluss Nr. 3 des Schiedsgerichts) aufzuheben, den Schiedsspruch des Schiedsgerichts vom 20.02.2014 aufzuheben und das Schiedsgericht wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen,
hilfsweise,
die Ablehnung auf die Schiedsrichter des Schiedsgerichts zu beschränken, welche im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013 das Vertragungsgesuch der Antragstellerin und Schiedsbeklagten abgelehnt haben.
Die Schiedsklägerin beantragt,
den Ablehnungsantrag sowie die Anträge auf Aufhebung des Beschlusses Nr. 3 des Schiedsgerichts vom 13.11.2013 und Aufhebung des Schiedsspruchs vom 20.2.2014 nebst Hilfsantrag zurückzuweisen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör des Schiedsbeklagten sei gewahrt worden. Es sei widersprüchlich, die Verletzung des rechtlichen Gehörs zu rügen, nachdem der Schiedsbeklagte freiwillig darauf verzichtet habe, am Termin der Beweisaufnahme vom 18.2.2014 teilzunehmen. Die Beweiswürdigung des Schiedsgerichts dazu, dass der Vertrag unterzeichnet worden seien, sei nicht zu beanstanden. Zudem sei eine Kontrolle des Schiedsspruchs auf die in § 1059 ZPO abschließend aufgeführten Aufhebungsgründe beschränkt. Der Schiedsspruch vom 20.2.2014 leide aber weder an einem schwerwiegenden, die Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens berührenden Mangel noch seien Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die guten Sitten, gegen einzelne Grundrechte, gegen den Gleichheitsgrundsatz oder gegen das Gebot rechtlichen Gehörs ersichtlich.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Schiedsbeklagten vom 9.12.2013 (Bl. 37 ff. GA), vom 24.2.2014 (Bl. 142 ff. GA), vom 16.4.2014 (Bl. 200 f. GA) sowie vom 19.6.2014 (Bl. 220 ff. GA) und die Schriftsätze der Schiedsklägerin vom 17.12.2013 (Bl. 76 f. GA), vom 28.1.2014 (Bl. 104 ff. GA), vom 31.3.2014 (Bl. 178 ff. GA), vom 6.5.2014 (Bl. 205 f. GA) sowie vom 15.10.2014 (Bl. 270 ff. GA) Bezug genommen.
B.
Der Antrag des Schiedsbeklagten, den Beschluss des Schiedsgerichts vom 13.11.2013 aufzuheben und das Schiedsgericht wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, ist unbegründet (II). Weiter unbegründet ist der Antrag der Schiedsbeklagten, den Schiedsspruch des Schiedsgerichts vom 20.2.2014 aufzuheben (III).
I.
Der Senat ist sowohl für den Ablehnungsantrag (§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. ZPO) als auch für den Aufhebungsantrag (§ 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) zuständig. Die Frist für den Aufhebungsantrag ist gewahrt (§ 1062 Abs. 3 ZPO).
II.
Ein Schiedsrichter kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen (§ 1036 Abs. 2 ZPO). Das ist der Fall, wenn vom Standpunkt einer Partei aus genügend objektive Gründe vorliegen, die in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu erregen (vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 14, Rdnr. 6). Derartige Gründe bestehen nicht.
1.
Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 2.6.2014, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (Bl. 211 ff. GA), ausgeführt, dass sich Zweifel an der Unparteilichkeit eines Schiedsgerichts zwar auch aus der Führung des Verfahrens durch den Vorsitzenden des Schiedsgerichts oder auch andere Schiedsrichter ergeben können, hier aber die Besorgnis der Befangenheit nicht begründet ist.
Das Vorbringen der Schiedsbeklagten im Schriftsatz vom 19.6.2014 führt zu keiner anderen Bewertung. Dabei ist zunächst im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass bei der Terminsanberaumung – im Unterschied zu der Fallkonstellation, die der Entscheidung des OLG Oldenburg (BeckRS 2013, 04433) zugrunde lag – noch kein Vertagungsgrund bestand und auch ein entsprechender Antrag nicht gestellt worden war. Der Schiedsbeklagte hat gesundheitliche Gründe, die seiner Teilnahme entgegenstehen sollten, erst im Laufe des Termins geltend gemacht. Zwar kann geboten sein, die Beweisaufnahme auch dann zu vertagen, wenn die Erkrankung einer Partei während des Verhandlungstermins eintritt. Regelmäßig stellt die (ausreichend nachgewiesene) Erkrankung der Partei, die an der Beweisaufnahme teilnehmen möchte, einen erheblichen Grund für die Vertagung dar (BFH, DStRE 2007, 587; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 121; OLG Oldenburg BeckRS 2013, 04433). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Gericht dann, wenn es während der laufenden Verhandlung um Vertagung wegen einer akuten Erkrankung der Partei ersucht wird, sich in einer besonderen Situation befindet, die die Ermessensausübung beeinflussen darf. So kann regelmäßig – wie auch hier – durch das Gericht nicht überprüft werden, ob die vorgetragene Beeinträchtigung ausreichend ist, die Partei tatsächlich als verhandlungsunfähig anzusehen. Entsprechende Nachweise der Partei, die durch ein aussagekräftiges ärztliches Attest zu führen sind, können erst zu einem späteren Zeitpunkt überprüft werden. Zu berücksichtigen ist weiter, dass grundsätzlich in derartigen Situation auch in Betracht kommt, dass sich später herausstellt, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine Vertagung nicht gerechtfertigt hätten. Eine Partei hätte es in der Hand, jederzeit den Abbruch einer Beweisaufnahme erzwingen zu können, wenn allein die Behauptung der Verhandlungsunfähigkeit zwingend zur Vertagung führen müsste.
Die Fortsetzung oder Durchführung der Beweisaufnahme in einer solchen Situation ist daher regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Das gilt insbesondere dann, wenn präsente Zeugen anwesend sind, die im entfernteren Ausland wohnen und damit nur erschwert und zu hohen Kosten zu einem neuen Termin anreisen können. Zudem hatte der Schiedsbeklagte den Vertragsschluss und seine Anwesenheit am 25.8.2010 in Abrede gestellt hat und es ist nicht ersichtlich, welche weiteren Angaben zum Inhalt des Gesprächs er hätte machen können. Insbesondere bestand aber die Möglichkeit – je nach Ergebnis der Beweisaufnahme – entsprechend § 367 Abs. 2 ZPO eine Vervollständigung der Beweisaufnahme zu beantragen. Das Schiedsgericht war sich ausweislich seiner Verfügung vom 22.10.2013 (AS 4, Bl. 60 ff. GA) dieser Möglichkeit bewusst.
2.
Der Schiedsbeklagte kann sich auch nicht darauf berufen, er sei durch die Stellung der präsenten Zeugen und das Vorhaben des Schiedsgerichts, diese ggf. zu vernehmen „überumpelt“ worden (Bl. 223 GA). Der Schiedsbeklagte ist durch den Schriftsatz der Schiedsklägerin vom 8.10.2013 informiert worden, dass präsente Zeugen gestellt werden. Er hat gleichwohl vorterminlich weder eine Schriftsatzfrist noch eine Vertragung beantragt und im Termin vom 15.10.2013 zunächst rügelos verhandelt (Bl. 50 GA). Obwohl das Schiedsgericht unmittelbar nach der Stellung der Anträge erläutert hat, dass ggf. die Zeugen vernommen werden sollen, hat der Schiedsbeklagte hiergegen keine Einwände erhoben, obwohl sein Prozessbevollmächtigter zu anderen Punkten umfangreich Stellung genommen hat. Der Schiedsbeklagte hat vor dem Schiedsgericht auch nicht geltend gemacht, er habe sich nur unzureichend auf den neuen Sachvortrag vorbereiten können. Für den Vertagungsantrag ausschließlich der gesundheitliche Zustand der Partei angeführt worden. Dann aber begründet es nicht die Besorgnis der Befangenheit, wenn das Schiedsgericht bei der Entscheidung über die Vertagung allein diesen Sachverhalt in die Abwägung einbezieht, nicht aber das nunmehrige Vorbringen, es habe keine ausreichende Vorbereitungszeit gegeben.
III.
Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts vom 20.2.2014 ist nicht aufzuheben.
Ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1c) ZPO liegt nicht vor. Das Schiedsgericht war für die Entscheidung über die Rechtsfolgen aus dem Vertrag vom 25.8.2010 aufgrund der dortigen Schiedsklausel (Art. 20) zuständig.
1.
Allerdings kann von einer rügelosen Einlassung nicht ausgegangen werden. Der Schiedsbeklagte hat die Zuständigkeit des Schiedsgerichts in Abrede gestellt, weil der Vertrag nicht von beiden Parteien unterzeichnet worden sei (vergl. beispielhaft Bl. 235 GA). Von einer rechtzeitigen (§ 1040 Abs. 2 S. 3 ZPO) Geltendmachung ist auch das Schiedsgericht ausgegangen. Anhaltspunkte dafür, dass der Schiedsbeklagte die Rüge nicht aufrechterhalten wollte, bestehen nicht. Die Zuständigkeit war ersichtlich einer der zentralen Streitpunkte der Parteien.
2.
Das Schiedsgericht entscheidet über die eigene Zuständigkeit (§ 1040 Abs. 1 S. 1 ZPO). Diese Entscheidung ist zwar vor dem ordentlichen Gericht überprüfbar, auch wenn sie erst im Schiedsspruch ausgesprochen wird (BeckOK-Wolf/Eslami, Stand 15.9.13, § 1040 ZPO Rn. 30). Es besteht keine „Kompetenz-Kompetenz“ des Schiedsgerichts. Uneingeschränkt überprüfbar ist Entscheidung des Schiedsgerichts, dazu, ob eine Schiedsvereinbarung zustande gekommen ist, jedoch nicht. Die Prüfung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung betrifft die rechtlichen Aspekte. Ist die Annahme des Zustandekommens einer Schiedsvereinbarung jedoch das Ergebnis einer Beweiswürdigung, so ist es dem staatlichen Gericht verwehrt, die Beweiswürdigung des Schiedsgerichts durch die eigene zu ersetzen (OLG Hamburg, Beschluss vom 14.5.1999 – 1 Sch 2/99 - , zit. nach Juris; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. A., Kap. 24 Rn. 9). Eine solche Überprüfung der Beweiswürdigung würde faktisch eine unzulässige révision au fond bedeuten, was sich hier ganz deutlich daran zeigt, dass die Frage der Schiedsabrede genauso an die des Zustandekommens des Vertrags geknüpft ist wie die der materiellen Ansprüche der Schiedsklägerin.
Der Überprüfung durch das staatliche Gericht unterliegt daher nur die rechtliche Bewertung der vom Schiedsgericht festgestellten Tatsachen sowie die Frage, ob die Feststellungen unter Verletzung des ordre public getroffen wurden (§ 1059 Abs. 2 b ZPO).
3.
Zwischen den Parteien nicht mehr streitig und rechtlich zutreffend ist, dass dann, wenn die Vereinbarung vom 25.8.2010 von beiden Seiten unterschrieben wurde, eine wirksame Schiedsabrede vorliegt.
4.
Das Schiedsgericht hat auf der Grundlage seiner Beweisaufnahme und Beweiswürdigung eine beiderseitige Unterschrift bejaht. Die Beweiswürdigung unterliegt nur eingeschränkt der Überprüfung (s.o. Nr. 1). Ein Verstoß gegen den ordre public liegt nicht vor:
a)
Das Schiedsgericht hat die Einwände des Schiedsbeklagten zum fehlenden Vertragsschluss zur Kenntnis genommen und beschieden. Es hat nach Beweisaufnahme festgestellt, dass die Unterschriften am 25.8.2010 von beiden Seiten geleistet wurden. Die materielle Richtigkeit der Feststellung ist nicht zu überprüfen. Es ist nicht im Ansatz ersichtlich, dass die Beweiswürdigung in einer Weise fehlerhaft ist, dass sie einen Verstoß gegen den ordre public darstellt. Der Schiedsbeklagte selbst geht nur von einem einfachen Rechtsfehler aus („das Schiedsgericht hat die vorliegende Beweise auch nicht zutreffend gewürdigt und ist somit zu einem rechtlich nicht zu vertretendem Ergebnis gekommen“, Bl. 225 GA, vergl auch Bl. 226 GA). Das Schiedsgericht hat die von der Schiedsklägerin benannten Zeugen vernommen und unter Würdigung der Aussagen das Beweisergebnis gefunden. Der Schiedsbeklagte, der trotz ordnungsgemäßer Ladung am Beweistermin nicht teilgenommen hat, führt bereits nicht aus, welche Beweisangebote übergangen worden sein sollen.
b)
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ergibt sich nicht daraus, das Schiedsgericht in der Beweiswürdigung nicht ausdrücklich auf den Vortrag des Schiedsbeklagten eingegangen ist, er sei ausweislich der Reisekostenabrechnung sowie eines Fahrausweises der Deutschen Bahn AG nicht in Frankfurt, sondern in Köln gewesen (Bl. 226 GA). Das Schiedsgericht hat den Vortrag des Schiedsbeklagten ausweislich des Tatbestands des Schiedsspruchs (S. 18, Nr. 2c) zur Kenntnis genommen. Damit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Es ist eine Frage der Beweiswürdigung, wenn das Schiedsgericht den Zeugenaussagen folgend dennoch einen Vertragsschluss angenommen hat.
c)
Die Frage der Leistung einiger Zahlungen zunächst auf ein Konto der Commerzbank (und nicht das im Vertrag genannte Konto bei der NASPA) ist im Termin vom 15.10.2013 erörtert worden. Dabei hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zur Kenntnis des Schiedsgerichts vorgetragen, dass das Anderkonto bei der NASPA erst „zwischen dem 15. und 23.9.2010“ errichtet worden sei (vergl. Bl. 51 Abs. 5 GA), Er hat dabei nicht dargelegt, dass die Kontonummer zuvor noch nicht bekannt war. Auch der Zeuge Q ist zu den Überweisungen an die Commerzbank befragt worden (S. 9 des Protokolls vom 18.2.2014, AG 10). Ersichtlich hat das Schiedsgericht diesen Gesichtspunkt zur Kenntnis genommen. Es ist eine Frage der einfachen Rechtsanwendung, wenn das Schiedsgericht dennoch aufgrund der Zeugenaussagen von einem Vertragsschluss ausgegangen ist. Eine Beweiserhebung über diese Punkte ist im Verfahren vor dem staatlichen Gericht wegen des Verbots der revision au fond nicht vorzumehmen.
Entgegen der Auffassung der Schiedsbeklagten ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Kontonummer bereits vor dem Kontoeröffnungsantrag vom 10.9.2010 (Bl. 236 f. GA) bekannt war. Im Kerosinlieferungsvertrag ist die Kontonummer der NASPA (als IBAN) aufgeführt (13.5. des Kerosinlieferungsvertrags, Anlage AS7). Der Vertrag wurde von dem Schiedsbeklagten erstellt und unterschrieben (vergl. Bl. 51 Abs. 6, 7 GA, Bl. 54 GA: „Der von mir einseitig unterschriebene Vertrag (Anlage K2) lag in Kopie auf dem Tisch“); er trägt sowohl vor der Unterschrift des Käufers als auch des Verkäufers jeweils das vor der Kontoeröffnung liegende Datum 25.8.2010.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Der Streitwert richtet sich ab dem 16.4.2014 nach der Hauptforderung aus dem Schiedsspruch, dessen Aufhebung begehrt wird. Es verbleibt insoweit bei der Streitwertfestsetzung mit Beschluss vom 2.6.2014 (Bl. 211, 212 GA).
Der Streitwert bis zum 16.4.2014 setzt der Senat auf 1/3 dieses Wertes (§ 3 ZPO), mithin 147.622,59 €, fest.

B E S C H L U S S
I. Der Antrag der Antragstellerin vom 06. Mai 2008 auf Abberufung des zum Obmann/Schiedsgerichtsvorsitzenden berufenen …. und der Hilfsantrag, das Amt des vorbezeichneten Obmanns in dem Schiedsgerichtsverfahren der Parteien für beendet zu erklären, werden zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
III. Der Wert des Verfahrens wird auf € 85.068,44 festgesetzt.
G r ü n d e:
I.
Die Parteien unterzeichneten am 09. Februar/17. April 2007 einen Schiedsvertrag (…), in der D. als Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens vorgesehen und nach der das angerufene Schiedsgericht mit …. als Obmann besetzt ist. Der genannte Obmann hatte sein Amt als Vorsitzender des Schiedsgerichts bereits mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 angenommen.
Mit Schriftsatz vom 08. Dezember 2005 (…) reichte die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin bei dem Schiedsgericht Schiedsklage auf Zahlung von € 53.749,49 ein. Gegenstand des Zahlungsverlangens war ein Restbetrag aus einer Teilschlussrechnung vom 04. Februar 2005 für die Durchführung von Erdarbeiten bei der Errichtung eines Rückhaltebeckens auf einer näher bezeichneten Baustelle in Duisburg. Der Restbetrag bestand im Wesentlichen aus Behinderungs- und Stillstandskosten für mehrere Baufahrzeuge und -einsatzgeräte. Die Klageschrift umfasste 9 Seiten und 21 Anlagen.
Mit einem 13 Seiten umfassenden Schriftsatz vom 28. September 2006 (…), dem 14 weitere Anlagen beigefügt waren, erweiterte die Antragstellerin ihre Klage auf € 127. 602,66, nachdem sie der Antragsgegnerin unter dem 16. Januar 2006 über ihre Arbeiten Schlussrechnung erteilt hatte. Zur Klageerweiterung führte sie weitere Behinderungskosten und zwei Nachträge für die Entfernung einer ausgehärteten Zementsuspension und die Entsorgung von zwischengelagertem, nicht mehr benötigten Aushubmaterial an.
Zur Klage und Klageerweiterung nahm die Antragsgegnerin mit 30-seitigem Schriftsatz vom 06. November 2006 (Anlage Ast. 4), dem 39 Anlagen zugehörten, Stellung. Hierin stellte sie das in der Schlussrechnung bezeichnete Flächen- und Mengenaufmass und das Stundenaufmass für von der Antragstellerin abgerechnete Stundenlohnarbeiten zum Teil streitig. Weiter bestritt sie die geltend gemachten Stillstands- und Behinderungskosten sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Auch die Nachträge könne die Antragstellerin nicht bezahlt verlangen. Hilfsweise erklärte sie die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung in Höhe von € 151.781,22.
Der Klageerwiderung - einschließlich der Hilfsaufrechnung - trat die Antragstellerin mit 22 Seiten umfassenden Schriftsatz vom 29. Januar 2007 (…), dem 13 Anlagen beigefügt waren, entgegen.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 (…) erinnerte die Antragstellerin den Obmann an eine Fortführung des Schiedsgerichtsverfahrens. In einem weiteren Schreiben vom 23. Oktober 2007 (…) hielt sie ihm vor, dass er einen Termin für Ende September/Anfang Oktober 2007 angekündigt habe. Sie forderte um kurzfristige Bearbeitung der Sache und Anberaumung eines Termins auf.
Dieser Aufforderung leistete der Obmann keine Folge.
In einem Schreiben vom 7. April 2008 (…) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf eine entsprechende Anfrage mit, dass sie mit einer Abberufung des Obmanns nicht einverstanden sei.
Die Antragstellerin macht geltend, der Obmann habe seit dem Eingang ihrer Replik vom 29. Januar 2007 keinerlei Tätigkeit mehr ausgeübt. Weil er seinen Aufgaben nicht in angemessener Frist nachgekommen sei, habe das Gericht ihn abzuberufen.
Die Antragstellerin beantragt, den als Obmann/Schiedsgerichtsvorsitzenden … in dem Schiedsgerichtsverfahren der Parteien abzuberufen;
hilfsweise, das Amt des …. als Obmann/Schiedsgerichtsvorsitzenden in dem Schiedsgerichtsverfahren der Parteien für beendet zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Haupt- und Hilfsantrag zurückzuweisen.
Sie wendet ein, der Obmann sei sehr wohl tätig geworden. So habe er im April 2007 den vorliegenden Schiedsvertrag vereinbart und eine Regelung zu den Vorauszahlungen getroffen. Unter dem 25. Mai 2007 habe er eine Ergänzung des Schiedsvertrages zur Geltung der Schiedsgerichtsordnung Bau überreicht.
Die rechtlichen Schwierigkeiten und die Komplexität der von der Antragstellerin eingereichten Schiedsklage machten große Bearbeitungszeiträume erforderlich. Eine bereits mehrere Seiten umfassende Stellungnahme zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 29. Januar 2007 sei in Arbeit.
Zum Hilfsantrag schließlich macht die Antragsgegnerin geltend, als Feststellungsantrag fehle ihm das gebotene Rechtsschutzinteresse.
II.
1.
Haupt- und Hilfsantrag sind einer Sachentscheidung zugänglich. Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Hilfsantrag um einen Feststellungs- oder - was näher liegt - um einen Gestaltungsantrag handelt und ob dem Feststellungsantrag das gebotene Feststellungsinteresse fehlt. Weil das Bestehen eines Feststellungsinteresses nur Sachurteilsvoraussetzung für eine stattgebende Entscheidung ist, wäre nämlich eine bloße Abweisung als unzulässig sinnwidrig, wenn beide Anträge in der Sache unbegründet sind (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954, II ZR 3/03, BGHZ 12, 308; BGH, Urteil vom 14. März 1978, VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031).
So liegt der Fall hier.
Denn das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt es nicht, den Obmann nach § 1038 Abs. 1 ZPO von seinem Amt abzuberufen. Aus dem gleichen Grund kommt ein Ausspruch, nach dem das betreffende Amt beendet ist, nicht in Betracht.
2.
Der Senat ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für die Entscheidung über die Beendigung des Schiedsrichteramtes sachlich zuständig. Seine örtliche Zuständigkeit folgt aus § 1062 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Ziffer VI.1. der von den Parteien getroffenen Schiedsvereinbarung, nach welcher der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens D. ist.
3.
Dem Antrag auf Beendigung des Schiedsrichteramtes kann nicht stattgegeben werden. Nach § 1038 Abs. 1 S. 1 ZPO endet das Amt des Schiedsrichters, wenn er rechtlich oder tatsächlich außer Stande ist, seine Aufgaben zu erfüllen, oder er aus anderen Gründen seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nachkommt. Keiner dieser 3 Alternativen ist hier erfüllt.
Dies steht zwischen den Parteien im Hinblick auf die ersten beiden Alternativen zutreffend außer Streit, so dass es hierzu keiner näheren Ausführungen bedarf.
Bei der Frage, ob der Schiedsrichter seinen Aufgaben in angemessener Frist nicht nachgekommen ist, handelt es sich um eine offene Wertungs- und Generalklausel, die ein Verschulden nicht voraussetzt, zumal sie ausschließlich das Parteiinteresse an einer zügigen Verfahrensdurchführung schützt. Entscheidend ist daher die Zumutbarkeit weiteren Abwartens, und zwar maßgeblich geprägt von dem jeweiligen Einzelfall. Das Schiedsgerichtsverfahren soll den Parteien dienen. Wird es derart verzögert, dass ihnen Nachteile entstehen, die bei der Verhandlung vor den staatlichen Gerichten fehlen würden, so greift § 1038 Abs. 1 ZPO ein (Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 10, Rdnr. 32).
Als Richtschnur für die Zumutbarkeit weiteren Abwartens können folgende Kriterien herangezogen werden:
Es ist danach zu fragen, welche Verfahrenshandlungen der Schiedsrichter im Hinblick auf die Schiedsvereinbarung (§ 1029 ZPO) - ergänzend: Verfahrensabreden oder Verfahrensordnung (§ 1042 Abs. 3 ZPO) - in der konkreten Verfahrenssituation hätte vornehmen sollen. Hier fließen folglich abstrakte Vorgaben und konkrete Umstände ineinander. Hat alsdann der Schiedsrichter nichts unternommen, ist weiter zu prüfen, ob dies in Anbetracht der gegebenen Umstände und unter Berücksichtigung der technischen sowie rechtlichen Schwierigkeiten des Falles sich als schlechthin nicht hinnehmbar darstellt. Wie sich aus § 1042 Abs. 4 S. 2 ZPO erschließt, besteht in dieser Hinsicht ein breiter Freiraum nicht justiziabler Verhaltensweisen. Andernfalls wäre das Schiedsverfahren seines eigenen Sinnes beraubt. Aus den §§ 1032 Abs. 2, 1040 Abs. 2 S. 2 ZPO einerseits und zum anderen aus den §§ 1059-1061 ZPO lässt sich ersehen, dass dem staatlichen Gericht sowohl präventive als auch repressive Befugnisse zustehen, Kontrolle auf das Schiedsverfahren auszuüben. Es soll jedoch nicht, gleichsam durch die Hintertür, in den schiedsrichterlichen Verfahrensplan hineinregieren. Folgerichtig stehen nur offensichtlicher Missbrauch und Ausreißer einer Zumutbarkeit weiteren Abwartens entgegen. Für die so vorzunehmende Wertung ist ein Rückgriff auf § 1032 Abs. 2 ZPO a.F. statthaft und hilfreich. Anerkannter Maßstab für die dort genannte Ungebührlichkeit der Verzögerung ist ein Vergleich mit der durchschnittliche Verfahrensdauer vor dem staatlichen Gericht gewesen, bei insgesamt zwei Instanzen, aber versehen mit einem Abschlag, da die Parteien vom Schiedsgericht regelmäßig ein rascheres Prozedere erwarten dürfen (Münch in: Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 1038 ZPO, Rdnr. 10 und 11).
Ausgehend von diesen Wertungskriterien stellt das Zuwarten des Obmanns mit einer Terminierung (noch) keinen Ausreißer und erst Recht keinen Fall offensichtlichen Missbrauchs der ihm obliegenden Verfahrensleitung dar.
Wie sich aus den hierzu vorgelegten Schriftsätzen erschließt, hat die von der Antragstellerin erhobene Schiedsklage einen inhaltlich komplexen und streitigen Sachverhalt mit einer Vielzahl von Rechtsfragen zum Gegenstand, aus dem die Parteien wechselseitige Ansprüche herzuleiten versuchen. So hängen beispielsweise eine Berechtigung der von der Antragstellerin abgerechneten Behinderungs- und Stillstandskosten einerseits und auf der anderen Seite der von der Antragsgegnerin zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach davon ab, ob und gegebenenfalls welche Partei die bei Durchführung der Erdarbeiten aufgetretenen Hindernisse zu vertreten hat. Zudem sind die von den Parteien erhobenen Ansprüche weitgehend auch in der Höhe streitig. Die Beantwortung dieser Fragen setzt in tatsächlicher wie auch rechtlicher Hinsicht eine eingehende und umfassende Würdigung des wechselseitigen Parteivorbringens und erforderlichenfalls eine noch anzuordnende Sachverhaltsaufklärung voraus.
Der Vergleich mit dem Verfahren vor den staatlichen Gerichten zeigt, dass bei einer solchen Materie mit einer Entscheidung für beide Instanzen innerhalb eines Zeitraumes von weniger als zwei Jahren in der Regel nicht gerechnet werden kann. Vielmehr ist bereits für das schriftliche Vorverfahren ein erheblicher Zeitraum erforderlich, ehe die Sache ausgeschrieben ist.
Aus eben diesem Grund ist eine Terminsbestimmung im vom Obmann geleiteten Schiedsverfahren zumindest noch nicht zwingend. Denn die Antragsgegnerin hat auf den Schriftsatz vom 29. Januar 2007, mit dem die Antragstellerin ihren zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüchen erstmals entgegengetreten ist, noch nicht erwidert. Nach ihrem Vorbringen soll ein entsprechender Schriftsatz noch in der Vorbereitung sein. In dieser Hinsicht hat der Obmann ein - allerdings alsbald auszuübendes - Ermessen, wie er das Verfahren fördern und einer Verzögerung durch die Antragsgegnerin entgegenwirken will.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Den Streitwert hat der Senat mit 1/3 des Wertes für das Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren (§ 43 Abs. 3 GKG) festgesetzt (so auch: OLG München, Beschluss vom 10. Januar 2007, 34 SchH 008/06, 34 SchH 8/06, OLGR München 2007, 189).
Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 1065 Abs. 1 S. 2 ZPO).

B E S C H L U S S
Der in der Schiedssache der Parteien von dem Schiedsgericht bestehend aus Dr. F., K. und Dr. W. erlassene, auf den 9. Mai 2005 datierte Schiedsspruch wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Schiedsgericht, bestehend aus Dr. F., K. und Dr. W. zurückverwiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Schiedsbeklagte.
Der Streitwert wird auf 28.559.539 € zum Stichtag 25.10.2005, entsprechend 34.320.000 US $ festgesetzt.
G r ü n d e :
I.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs, der im Rahmen von Streitigkeiten der Parteien um Rückversicherungsverträge erging.
Die Antragstellerin, ein Rückversicherungsunternehmen, hatte nach Verhandlungen im Dezember 2000 für das Jahr 2001 bei der Antragsgegnerin über den die Antragstellerin vertretenden Makler B. (Verhandlungsführer: G. Ch.) und die die Antragsgegnerin vertretende US-amerikanische Agentur F. Inc. (Verhandlungsführer: K. K.) drei Rück-Rückversicherungsverträge abgeschlossen, wobei die Antragsgegnerin an den Verträgen als Retrozessionarin mit einer Quote von 52 % beteiligt war.
Nach den Terroranschlägen des 11.9.2001 auf das World Trade Center in New York verlangte die Antragstellerin von der Antragsgegnerin aus diesen Verträgen die Zahlung von 34.320.000,00 $.
Die Antragsgegnerin weigerte sich zu zahlen.
Die Antragstellerin leitete am 23.7.2003 ein Schiedsverfahren gegen die Antragsgegnerin ein.
Die Parteien bestimmten am 19.12.2003 in einer Sitzung mit dem Schiedsgericht (Dr. F., K., Dr. W.) Düsseldorf als Sitz des Schiedsgerichtes und einigten sich auf eine Verfahrensordnung für das schiedsrichterliche Verfahren.
Im Rahmen dieses Schiedsverfahrens streiten die Parteien im Kern um die Frage, ob die drei Verträge Deckung für Nicht-Elementarschäden, darunter auch die Terroranschläge gewähren, oder ob die Deckung auf Elementarschäden beschränkt ist, und ob für den Fall, dass die Schäden nicht gedeckt seien, die Antragstellerin sich wegen Irrtums von dem Vertrag lösen und Prämien in Höhe von ca. 25 Mio. US $ zurückgezahlt verlangen kann.
Das Schiedsgericht verhandelte am 18. und 19. Januar 2005 mündlich. Es erließ mit Datum vom 9. Mai 2005 einen Schiedsspruch, mit dem die Klage der Antragstellerin abgewiesen wurde.
Das Schiedsgericht äußerte sich in diesem Schiedsspruch nicht zu dem von der Antragstellerin zuvor hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Prämien.
Dieser Schiedsspruch wurde den Bevollmächtigten der Antragstellerin am 11. Mai 2005 zugestellt, das zugestellte Exemplar trug bis auf die Unterschrift des Schiedsrichters Dr. W., der unter dem Zusatz: "Ausgefertigt im Auftrage des Schiedsgerichts" unterzeichnet hatte, keine weiteren Unterschriften.
Ein von allen Schiedsrichtern unterschriebenes Original des Schiedsspruchs lag dem Schiedsrichter Dr. W. erstmals am 2. Juni 2005 vor.
Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 13.6.2005 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht und vertrat die Ansicht, dass der am 11. Mai 2005 übermittelte Schiedsspruch unwirksam sei, zugleich beantragte sie die Berichtigung, Auslegung und Ergänzung des Schiedsspruchs.
Das Schiedsgericht wies diese Anträge mit Beschluss vom 28.7.2005 zurück und übermittelte der Antragsstellerin am 29.7.2005 eine Ausfertigung des von allen drei Schiedsrichtern unterschriebenen, nach wie vor auf den 9. Mai 2005 datierten Schiedsspruchs, der ansonsten dem am 11. Mai 2005 zugestellten Schiedsspruch inhaltsgleich war.
Am 24.8.2005 beantragte die Antragstellerin, einen ergänzenden Schiedsspruch zu erlassen, da das Schiedsgericht über den hilfsweise gestellten Antrag auf Rückzahlung der Prämien nicht entschieden habe.
Das Schiedsgericht hat das Verfahren zur Ergänzung des Schiedsspruchs eingeleitet und Beweis erhoben. Eine abschließende Entscheidung ist bislang nicht ergangen.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der übersandte Schiedsspruch aus mehreren Gründen aufzuheben sei:
1. Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin
Das Schiedsgericht habe sich mit dem detailliert vorgetragenen Anspruch der Antragstellerin auf Rückzahlung der Prämien wegen eines möglichen Dissenses oder einer Anfechtung nicht beschäftigt und diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen.
Noch am 27.4.2005 habe die Antragstellerin auf Wunsch des Vorsitzenden des Schiedsgerichts zu dem Hilfsantrag Stellung genommen, diese Stellungnahme sei aber in der Entscheidung vom 9.5.2005 nicht verwertet worden.
Die umfangreichen Ausführungen hierzu in dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 13.6.2005 seien ebenfalls in dem später übersandten Schiedsspruch nicht berücksichtigt worden. Der Vortrag der Antragstellerin sei jedenfalls in dem zweiten übersandten Schiedsspruch bewusst und vorsätzlich übergangen worden. Das Schiedsgericht habe die Möglichkeit gehabt und sei dazu verpflichtet gewesen, den Vortrag zu verwerten, weil es den zuerst übersandten Schiedsspruch laut seinem Beschluss vom 28.7.05 für unwirksam gehalten habe.
Das Schiedsgericht habe den Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch dadurch verletzt, dass es bereits vor dem 3. März 2005 einen vollständigen Entscheidungsentwurf erstellt habe, an dem nur noch wenige Änderungen vorgenommen worden seien. Zu diesem Zeitpunkt hätten aber noch nachgelassene Schriftsätze der Parteien ausgestanden. Da das Schiedsgericht sich durch den Entscheidungsentwurf aber bereits festgelegt habe, habe es den nachfolgenden Vortrag nicht mehr unvoreingenommen berücksichtigen können. Da die Entscheidung bereits gefallen sei, sei der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.
Der zunächst übersandte Schiedsspruch sei unwirksam gewesen, weil das Schiedsgericht keine von allen drei Schiedsrichtern unterschrieben Fassung übersandt habe. Damit habe das Schiedsverfahren nicht beendet werden können. Die nachträgliche Unterzeichnung dieses Schiedsspruches wirke nicht zurück.
Bis zur Übersendung eines von allen Schiedsrichtern unterschriebenen Schiedsspruches habe der Schiedsspruch keine Außenwirkung entfaltet und das Schiedsgericht habe ihn ändern können, erst die Übersendung nach Unterschriftsleistung könne das Verfahren beenden.
Eine nachträgliche Unterzeichnung des Schiedsspruchs wirke auch nicht auf den Zeitpunkt der Übersendung zurück, § 319 ZPO sei im Schiedsverfahren anwendbar.
Das Schiedsgericht habe den zweiten Schiedsspruch vor Ablauf der selbst gesetzten Frist erlassen. Es habe am 13.7.2005 mitgeteilt, dass es sich in der zweiten Augusthälfte 2005 mit den Anträgen der Antragstellerin vom 13.6.2005 befassen wird und der Antragsgegnerin eine Stellungnahmefrist bis zum 15.8.2005 gesetzt. Durch die Übermittlung des Schiedsspruchs am 29.7.2005 sei den Parteien die Möglichkeit genommen worden, weiter vorzutragen. Hierin liege auch nach neuerer Rechtsprechung ein Aufhebungsgrund (OLG Hamburg, B. vom 16.9.04)
Das Schiedsgericht habe damit - was den Hilfsantrag betrifft - sehenden Auges die Antragstellerin gezwungen, von sich aus das Verfahren nach §§ 1058 und 1059 zu betreiben, dies im Beschluss vom 28.7.2005 auch so zu erkennen gegeben und damit die Position der Antragstellerin verschlechtert. Dieses Vorgehen entspreche dem Erlass eines unzulässigen Teilurteils, denn das Schiedsgericht habe durch die künstliche Trennung der Entscheidungen auseinander gerissen, worüber einheitlich hätte entschieden werden müssen.
Darüber hinaus beruft sich die Antragstellerin auf weitere Unwirksamkeitsgründe, wegen derer im Einzelnen auf ihre Schriftsätze Bezug genommen werden kann.
So habe das Schiedsgericht in seiner Entscheidung zentrale Argumente der Antragstellerin nicht berücksichtigt.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs ergebe sich auch daraus, dass die Rechtsanwendung durch das Schiedsgericht offensichtlich unrichtig sei.
Es habe der Auslegung nicht den Willen der Vertragsparteien zugrunde gelegt und erhebliches Vorbringen der Antragstellerin übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, dass ein Rück-Rückversicherer im Zweifel das vollständige Risiko des Versicherungsnehmers abdecken wolle, Abweichungen hiervon müssten eindeutig formuliert sein.
Der Fortgang des Schiedsverfahrens habe durch die Vernehmung des Zeugen B. den Nachweis erbracht, dass auch Nicht-Elementarschäden rückversichert gewesen seien und dass der Schiedsspruch falsch sei. Auch das belege, dass sich die Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgewirkt habe.
2. Aufhebungsgrund des § 1059 II Nr. 1 c ZPO
Das Schiedsgericht habe die Grenzen der Schiedsabrede überschritten, indem es auf die Auslegung des Vertrages nicht die Grundsätze des vereinbarten deutschen Rechtes, sondern Billigkeitsgesichtspunkte angewendet habe.
3. Aufhebungsgrund des § 1059 II Nr. 1 d ZPO
Das Schiedsgericht habe gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, in dem es am 28.7.2005 zeitgleich mit dem Beschluss vom 28.7.2005 einen auf den 9. Mai 2005 datierten Schiedsspruch erlassen habe, der inhaltlich dem Schiedsspruch vom 9.5.2005 entsprach. Darin liege ein Verstoß gegen § 1054 III ZPO. Der Schiedsspruch sei unzulässigerweise und missbräuchlich rückdatiert worden, um den Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 13.6.2005 nicht berücksichtigen zu müssen. Das "Nachholen" der Unterschriften wirke nicht auf das ursprüngliche Erlassdatum zurück. Das Schiedsgericht habe die erklärte Anfechtung der Verträge berücksichtigen müssen.
4. Aufhebungsgrund der Befangenheit des Schiedsgerichts
Ein weiterer Grund, den Schiedsvertrag aufzuheben liege darin, dass das Schiedsgericht, insbesondere dessen Vorsitzender Dr. F., befangen sei.
Das Schiedsgericht habe sich nach Erlass des ersten Schiedsspruchs unhaltbar und willkürlich verhalten, so dass erhebliche Zweifel an der Unparteilichkeit der Schiedsrichter bestünden.
Das Schiedsgericht habe durch Schreiben vom 15.6.05 und Verfügung vom13.7.05 mitgeteilt, dass sich das Schiedsgericht mit den Anträgen der Antragstellerin befassen werde und einen weiteren Kostenvorschuss von je 15.000 € angefordert, zugleich hat es der Antragsgegnerin eine Frist zur Stellungnahme bis zum 15.8.2005 eingeräumt.
Der Beschluss vom 28.7.2005 befasse sich dagegen nicht mit den Argumenten der Antragstellerin, er sei überraschend und nur durch "massive Beeinflussung" zu erklären. Ein Befangenheitsgrund ergebe sich auch daraus, dass das Schiedsgericht trotz Hinweises erneut nicht über den Hilfsantrag entschieden habe, sondern den ersten Schiedsspruch rückdatiert neu erlassen habe. Das zeige, dass das Schiedsgericht den Fall gar nicht neu durchdacht habe.
Auch aus dem Beschluss des Schiedsgerichtes vom 22.12.2005 werde deutlich, dass das Schiedsgericht das rechtliche Gehör der Parteien verletzen wolle, wenn es ohne mündliche Verhandlung über die Ergänzung des Schiedsspruchs entscheiden wolle.
Das Schiedsgericht erkläre im Beschluss vom 22.12.2005 zudem, dass es die hilfsweise erklärten Anfechtungen der Antragstellerin wegen Präklusion nicht berücksichtigen wolle, dabei sei dieser Vortrag nicht präkludiert, weil der zuerst übersandte Schiedsspruch mangels Unterschriften unwirksam gewesen sei.
Der weitere Verlauf des Ergänzungsverfahrens, insbesondere die Bestellung eines Sachverständigen zu der Frage, ob die Antragstellerin im Jahr 2000 anderwärtig gleichwertigen Versicherungsschutz habe erlangen können, zeige, dass das Schiedsgericht nicht zu einer ordnungsgemäßen Leitung des Verfahrens in der Lage sei, wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 24 - 29 des Schriftsatzes vom 12.6.2006, Bezug genommen.
Diese Befangenheit habe die Antragstellerin nicht mehr in dem Schiedsverfahren sondern nur noch im Aufhebungsverfahren geltend machen können.
Mit der am 27.10.2005 bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Antragsschrift beantragt die Antragstellerin, den in der Schiedssache der Beteiligten von den Schiedsrichtern Dr. F., K., Dr. W. erlassenen und auf den 9. Mai 2005 datierten Schiedsspruch aufzuheben.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Aufhebungsantrag zurückzuweisen.
Das Schiedsgericht habe sorgfältig und verfahrensfehlerfrei entschieden.
Im Aufhebungsverfahren sei nicht zu prüfen, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts richtig sei. Die vom Schiedsgericht vorgenommene Vertragsauslegung könne und dürfe im Aufhebungsverfahren nicht erneut überprüft werden.
Ein Aufhebungsgrund nach § 1059 II ZPO liege nicht vor.
Keinesfalls liege ein Verstoß vor, der so schwer sei, dass der Grundsatz des ordre public die Aufhebung des Schiedsspruchs verlange.
Das Schiedsgericht habe den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt.
Das Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 13.6.2005 sei verspätet gewesen und habe vom Schiedsgericht ohnehin nicht berücksichtigt werden dürfen.
In dem am 4.5.2005 bei dem Schiedsgericht eingegangenen Schriftsatz sei die Frage des Dissenses, auf die die hilfsweise Rückforderung des Versicherungsbeitrags gestützt sei, nicht erwähnt, dem bereicherungsrechtlichen Anspruch sei ein einziger Satz gewidmet. Die erstmaligen Ausführungen zum Dissens im Schriftsatz vom 13.6.2005 seien verspätet. Aber auch eine Berücksichtigung dieses Schriftsatzes hätte keine Auswirkungen auf das vom Schiedsgericht gefundene Ergebnis gehabt, ein Schiedsspruch sei bei einem Verstoß gegen die Anhörungspflicht aber nur aufzuheben, wenn die Entscheidung auf dem Verstoß beruhe. Hierzu trage die Antragstellerin nicht substantiiert vor. Dazu genüge nicht die bloße Möglichkeit, dass ohne die Gesetzesverletzung anders entschieden worden wäre.
Der Schriftsatz vom 13.6.2005 enthalte zudem kein neues Vorbringen, das hätte berücksichtigt werden können, er erschöpfe sich in Wiederholungen und Urteilsschelte.
Es sei daher auch nicht verfahrensfehlerhaft, dass das Schiedsgericht nicht über den Hilfsantrag der Antragstellerin entschieden habe.
Die dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch zugrunde liegende Rechtsansicht, dass ein Dissens vorgelegen habe, sei dem Schiedsgericht bekannt gewesen.
Das Schiedsgericht habe daher keine Veranlassung gehabt, infolge des Vortrages in dem Schriftsatz vom 13.6.2005 zu einem anderen als dem gefundenen Ergebnis zu kommen.
Zudem habe das Schiedsgericht das Vorbringen der Antragstellerin berücksichtigt, was aus dem Beschluss des Schiedsgerichts vom 29.7.2005 (gemeint ist 28.7.05) hervorgehe.
Im Regelfall sei zudem davon auszugehen, dass das Schiedsgericht den Vortrag der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen habe.
Dies sei auch tatsächlich geschehen. Das Schiedsgericht habe sich jedoch entschlossen, dass der Vortrag im Schriftsatz vom 13.6.2005 ein anderes als bereits gefundene Ergebnis nicht rechtfertige. Deswegen sei die Entscheidung auch nicht mehr geändert worden.
Das Schiedsgericht habe in den Entscheidungsgründen auch deswegen nicht auf die Hilfsanträge einzugehen brauchen, weil die Parteien hierüber bis dahin nicht gestritten hätten. Die am 18./23.5 2005 erklärte Anfechtung der Verträge sei nicht mehr zu berücksichtigen gewesen, da der Schiedsspruch seit dem 9.5.2005 als erlassen gelte und fehlende Unterschriften jederzeit entsprechend § 319 ZPO rückwirkend hätten nachgeholt werden können. Ein entsprechender Irrtum habe jedenfalls bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs vorgelegen. Die nachgeholten Unterschriften wirkten auf den Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs zurück. § 319 ZPO (Berichtigung des Urteils) sei im Schiedsverfahrensrecht anwendbar. Im Schiedsverfahren gälten keine strengeren formalen Anforderungen als im Verfahren vor staatlichen Gerichten.
Der Schiedsspruch könne auch schon deswegen nicht auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin zu dem Hilfsantrag beruhen, weil hierüber erst noch ein ergänzender Schiedsspruch erlassen werde.
Über den Hilfsantrag habe das Schiedsgericht ohnehin erst nach Ablehnung des Hauptantrags entscheiden können. Das Schiedsgericht habe von der Möglichkeit des § 1058 Nr. 3 ZPO Gebrauch gemacht.
Aber auch ein Teilschiedsspruch sei möglich und zulässig gewesen.
Es habe nicht die Gefahr divergierender Entscheidungen bestanden, wenn die Entscheidung über den Hilfsantrag davon abhänge, dass zuvor der Hauptantrag rechtskräftig abgewiesen sei.
Das rechtliche Gehör der Antragstellerin sei auch nicht deswegen verletzt, weil die Entscheidung vor Ablauf der der Antragsgegnerin gesetzten Stellungnahmefrist ergangen sei.
Der Schiedsspruch müsse zudem nicht auf jedes Vorbringen explizit eingehen, wenn nicht auf jedes Argument eingegangen sei, rechtfertige das nicht den Vorwurf der Verletzung rechtlichen Gehörs. Das Schiedsgericht habe sich mit den Kernargumenten der Parteien auseinandergesetzt.
Nach Erlass des Schiedsspruchs könne eine Aufhebung nur auf besonders schwerwiegende und eindeutige Fälle von Befangenheit gestützt werden, ein solcher Fall liege nicht vor.
Die Antragstellerin handele außerdem treuwidrig, wenn sie sich nunmehr darauf berufe, dass der Schiedsspruch vom 9.5.2005 nicht von allen drei Schiedsrichtern unterzeichnet sei. Sie habe in einem Telefonat ihres Prozessbevollmächtigten Dr. D. vom 3.5.2005 mit dem Schiedsrichter Dr. W. auf den Erlass des Schiedsspruchs gedrängt. Dies erkläre, warum das Schiedsgericht nicht erst den von allen unterzeichneten Schiedsspruch übersandt habe. Das Einholen aller drei Unterschriften der Schiedsrichter, die sich in den USA, Düsseldorf und Lübeck aufgehalten hätten, hätte Zeit in Anspruch genommen.
Es sei dem Schiedsgericht aufgrund der unterschiedlichen Aufenthaltsorte der Schiedsrichter auch nicht möglich gewesen, in dem Zeitraum von ca. 4 Wochen zwischen der abschließenden Beratung und der Unterzeichung des Schiedsspruches erneut zu beraten und den Schiedsspruch zu ändern. Es könne nicht erwartet werden, dass das Schiedsgericht in diesem Zeitraum sein Urteil noch einmal überdenke.
Der Schiedsspruch sei auch deswegen nicht aufzuheben, weil die Eigenarten internationaler Schiedsstreitigkeiten eine flexiblere Handhabung der Verfahrensvorschriften erfordern.
Falls der Senat den Schiedsspruch aufhebe, sei die Sache jedenfalls an das bestehende Schiedsgericht zurückzuverweisen.
Hierzu führt die Antragsgegnerin aus, dass ein Fall nach § 1059 Abs. 4 ZPO vorliege.
Es sei darauf abzustellen, ob der Streit durch Fortsetzung des Verfahrens schneller oder effektiver erledigt werden könne. Eine Zurückverweisung komme daher in Betracht, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs auf einem behebbaren Verfahrensfehler beruhe.
Der hier behauptete Verfahrensfehler sei behebbar, denn das Schiedsgericht könne unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 13.6.2005 einen neuen Schiedsspruch fällen.
Angesichts des erheblichen Aufwandes in dem bislang durchgeführten Schiedsverfahren sei eine Zurückverweisung auch aus prozessökonomischen Gründen geboten.
Die Antragstellerin könne dem Zurückverweisungsantrag auch nicht wirksam widersprechen.
Hilfsweise beantragt die Antragsgegnerin daher,
die Sache an das Schiedsgericht, bestehend aus den Schiedsrichtern Dr. F. (Vorsitzender), K. und Dr. W. zurückzuverweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Hilfsantrag zurückzuweisen.
Eine Zurückverweisung sei nur einschränkend möglich, nämlich nur in geeigneten Fällen.
Bereits der Widerspruch einer Partei hindere die Zurückverweisung an dasselbe Schiedsgericht. Denn ein solcher Widerspruch dokumentiere, dass eine Partei ihr Vertrauen in die Tätigkeit des Schiedsgerichtes verloren habe. Die Durchführung des Schiedsverfahrens setze aber das Vertrauen der Parteien voraus. Eine Zurückverweisung scheide aus, wenn gewichtige Gründe gegen die Vertrauenswürdigkeit des Schiedsgerichts sprächen.
Eine Zurückverweisung an das Schiedsgericht käme nur bei einem rein formalen Verstoß oder im Falle eines reparablen Verfahrensverstoßes in Betracht.
Das Schiedsgericht habe aber nicht etwa aus Unachtsamkeit den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, es habe vorsätzlich wissentlich einen Zahlungsantrag in Millionenhöhe missachtet und die Antragstellerin in die Verfahren nach §§ 1058; 1059 ZPO getrieben.
Das Schiedsgericht sei nicht mehr in der Lage, unbefangen über den gesamten Verfahrensgegenstand zu entscheiden, sie habe den Vorsitzenden des Schiedsgerichts wegen Befangenheit abgelehnt. Eine erneute Entscheidung dieses Schiedsgerichts sei für die Antragstellerin inakzeptabel. Eine Verweisung an ein anders besetztes Schiedsgericht sei möglich, dieses wäre in der Lage mit weit weniger Zeugen und Sachverständigen auszukommen. Die Mehrkosten seien angesichts des hohen Streitwertes relativ niedrig und auch gerechtfertigt. Zudem beruhten sie auf einem Fehler des jetzigen Schiedsgerichts.
II.
1. Der Antrag, den Schiedsspruch aufzuheben, hat Erfolg.
a) Der Aufhebungsantrag ist zulässig.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zuständig zur Entscheidung über den Antrag, den Schiedsspruch aufzuheben, das Schiedsgericht hat seinen Sitz in Düsseldorf.
Der Aufhebungsantrag, der am 26.10.2005 eingegangen ist, hält die Drei-Monatsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO ein. Der von allen drei Schiedsrichtern unterzeichnete und auf den 9. Mai 2005 datierte Schiedsspruch ging der Antragstellerin bzw. ihren Bevollmächtigten nicht vor dem 29.7.2005 zu. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der Schiedsspruch durch diese Übersendung wirksam wurde. Hierauf ist bei der Prüfung der Zulässigkeit des Antrags abzustellen.
Die Aufhebung des Schiedsspruchs ist nicht schon allein aufgrund des Umstandes ausgeschlossen, dass derzeit ein abschließender Schiedsspruch noch nicht vorliegt, vielmehr vor dem Schiedsgericht ein Ergänzungsverfahren nach § 1058 Abs. 3 ZPO läuft und es damit denkbar erscheint, dass das Schiedsgericht das, was aus Sicht der Antragstellerin zunächst verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt wurde, nunmehr berücksichtigen wird.
Denn die Antragstellerin hat ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, einen sie belastenden, verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Schiedsspruch auf seine Wirksamkeit prüfen zu lassen. Daran wäre sie bei einem langwierigen Ergänzungsverfahren auf unabsehbare Zeit gehindert. Daher schließt ein Ergänzungsverfahren nach § 1058 Abs. 1 Nr. 3 ZPO die Aufhebung des erlassenen Schiedsspruchs jedenfalls dann nicht grundsätzlich aus, wenn das Ergänzungsverfahren - wie hier - die in § 1058 Abs. 3 ZPO genannte Zwei-Monats-Frist deutlich überschreitet. Denn dann gibt es den sich aus den beiden Fristen ergebenden Spielraum für die Entscheidung, ob die Aufhebung eines Schiedsspruchs beantragt werden soll, nicht mehr.
b) Der Aufhebungsantrag ist begründet.
Der Schiedsspruch ist aufzuheben, weil die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 b) ZPO).
aa) Gegenstand des Aufhebungsantrags ist der am 28.7.2005 übersandte Schiedsspruch.
Die Prüfung der Frage, ob das von dem Schiedsgericht gewählte Verfahren dem ordre public und den Verfahrensvorschriften genügt, bezieht sich auf den Zeitraum bis zum 28.7.2005, dem Zeitpunkt, in dem den Parteien der von allen Schiedsrichtern unterzeichnete Schiedsspruch bekannt gegeben worden ist.
Der Aufhebungsantrag richtet sich gegen den am 28.7.2005 übersandten Schiedsspruch, der erst zu diesem Zeitpunkt als Erlassen gilt. Denn entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist am 9.5.2005 noch kein wirksamer Schiedsspruch erlassen worden.
Ein Schiedsspruch wird nach § 1054 ZPO noch nicht durch die Übersendung einer beglaubigten Abschrift wirksam, wie dies am 9.5.2005 geschehen ist, als der Schiedsrichter Dr. W. eine nur von ihm unterschriebene Ausfertigung des Schiedsspruchs übersandte.
Ein Schiedsspruch i.S.d. § 1054 Abs. 4 ZPO liegt nur dann vor, wenn die übersandte Ausfertigung die Unterschriften aller Schiedsrichter trägt (Zöller-Geimer, ZPO, 26. Aufl., §1054 ZPO, Rdz. 11).
Bis dahin ist das Schiedsgericht an den Inhalt eines geschriebenen Schiedsspruches nicht gebunden und kann ihn jederzeit ändern, das Schiedsverfahren ist noch nicht beendet. Das gilt auch dann, wenn der nicht vorschriftsmäßig unterschriebene Schiedsspruch bereits bekannt geworden ist. Eine Abänderung der Entscheidung des Schiedsgerichts ist möglich (so auch Zöller-Geimer, § 1054, Rdz. 7; Musielak-Voit,ZPO, § 1054 ZPO, Rdz. 10). Das ist für das alte Schiedsverfahrensrecht einheilig anerkannt (vgl. schon RGZ 77, 315, 316 und BGH, NJW-RR 1986, 61 zur alten Rechtslage, nach der ein Schiedsspruch nur wirksam und bindend war, nachdem er zusätzlich bei Gericht niedergelegt worden war). Das gilt aber auch für das derzeit geltende Schiedsverfahrensrecht. Danach hat ein Schiedsgericht die Möglichkeit, bis zur Bekanntgabe in der nach § 1054 ZPO vorgeschriebenen Form, die getroffene Entscheidung zu ändern, wobei lediglich unterschiedliche Meinungen zu der Frage vertreten werden, ob das nach Unterschriftsleistung durch die Schiedsrichter einen einstimmigen Beschluss des Schiedsgerichts voraussetzt (so Musielak-Voit, § 1054 ZPO, Rdz. 10), oder ob ein Mehrheitsbeschluss des Schiedsgerichts genügt (so Zöller-Geimer, § 1054 ZPO, Rdz. 7). Einigkeit besteht jedenfalls darin, dass der Schiedsspruch bis zur förmlichen Bekanntgabe nach außen hin noch nicht wirkt und das Schiedsgericht die Möglichkeit hat, die beabsichtigte und beratene Entscheidung zu ändern. Dem schließt der Senat sich an.
bb) Bei Erlass seines Schiedsspruchs hat das Schiedsgericht schwerwiegend gegen den ordre public in Form der Verletzung des Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen.
Eine schwerwiegende Verletzung von Verfahrensgrundsätzen, die zur Aufhebung eines Schiedsspruchs führen kann, ist dann anzunehmen, wenn die Entscheidung auf einem Verfahren beruht, das von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts in einem Maß abweicht, dass es nach der deutschen Rechtsordnung nicht als in einem geordneten und in rechtsstaatlicher Weise ergangenen Verfahren angesehen werden kann - verfahrensrechtlicher ordre public. Offensichtlich ist die Unvereinbarkeit, wenn sie eklatant, unzweifelhaft ist und sozusagen auf der Hand liegt. Eine "révision au fond" findet dabei nicht statt, d.h. die sachliche Unrichtigkeit des Schiedsspruchs ist kein Aufhebungsgrund (Zöller-Geimer, § 1059 Rn. 47 und 74); etwaige Fehlentscheidungen des Schiedsgerichts sind hinzunehmen (OLG München, Beschluss vom 24.9.2006, 34 Sch 12/06, OLGR München, 2006, 906).
Die Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG, § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO), eines elementaren Verfahrensgrundsrechts, gehört zum unverzichtbaren Standard eines rechtsstaatlichen Verfahrens und ist damit Teil des ordre public, der bei der Prüfung eines Schiedsspruchs auch von Amts wegen zu beachten ist (§ 1059 II Nr. 2b ZPO; BGH, NJW 1992, 2299; NJW-RR 1993, 444; BayObLG, NJW-RR 2000, 807,808.)
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt, sofern der Schiedsspruch hierauf beruht, zu dessen Aufhebung.
Es ist anerkannt, dass Schiedsgerichte rechtliches Gehör in wesentlich gleichem Umfang wie staatliche Gerichte zu gewähren haben, wobei dieser Grundsatz sich nicht darin erschöpft, den Parteien ausreichend Gelegenheit zum Sachvortrag zu geben. Vielmehr muss das Schiedsgericht das jeweilige Vorbringen auch zur Kenntnis nehmen und es in Erwägung ziehen (BGH, NJW-RR 1993, 444). Allerdings ist das Schiedsgericht nicht gehalten, jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt nur dann vor, wenn sich aus der vorliegenden Begründung mit hinreichender Deutlichkeit der Schluss aufdrängt, dass das Schiedsgericht den Sachvortrag tatsächlich überhaupt nicht zur Kenntnis genommen hat (BGH, NJW 1992, 2299; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2005, 26 Sch 13/05, SchiedsVZ 2006, 220).
Eine Aufhebung des Schiedsspruchs setzt dann weitergehend voraus, dass ein ordnungsgemäßes Verfahren zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, die Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs sich demnach auf die Entscheidung des Schiedsgerichts ausgewirkt hat (OLGR Celle, 2004, 396), wofür es aber genügt, wenn die Versagung des rechtlichen Gehörs die unterlegene Partei benachteiligt haben kann (BGH, NJW 1952, 27), der Schiedsspruch muss nicht sicher auf diesem Verstoß beruhen (BGH, NJW 1959, 2213, 2214; NJW 1990, 2199, 2200, NJW-RR 1993, 444). Beide Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
aaa) Das Schiedsgericht hat den Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 13.6.2005 weder zur Auslegung des Vertrages noch zur Beweiswürdigung noch zu dem hilfsweise gestellten Antrag, die Antragsgegnerin zur Rückzahlung der gezahlten Prämien zu verurteilen, bei seiner am 28.7.2005 übersandten Entscheidung berücksichtigt, sondern in dieser als verfahrensabschließend gedachten Entscheidung ignoriert.
Es hat im Rahmen der zu übersendenden Entscheidung dieses Vorbringen der Antragstellerin nicht berücksichtigt und damit den oben dargelegten Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Denn dem Schiedsgericht war spätestens durch den Schriftsatz der Antragstellerin vom 13.6.2005 bewusst geworden, dass über den Hilfsantrag noch zu entscheiden war. Wie das Schreiben des Vorsitzenden des Schiedsgerichts vom 13.7.2005 deutlich macht, ging auch das Schiedsgericht davon aus, dass dieser Vortrag der Antragstellerin noch berücksichtigt werden konnte, sonst hätte es keine Stellungnahmefrist bis zum 15.8.2005 einzuräumen brauchen. Zugleich ist das Schiedsgericht nämlich auch davon ausgegangen, dass noch gar kein wirksamer Schiedsspruch bestand, wie aus dem Beschluss vom 28.7.2005 hervorgeht und wie es auch der dargestellten materiellen Rechtslage entspricht. Selbst wenn es sich bei dem Inhalt des Schriftsatzes vom 13.6.2005 um bloße Wiederholungen und Vertiefungen bisherigen Vorbringens handeln sollte, so ist der Inhalt dieses Schriftsatzes gleichwohl vom Schiedsgericht zu berücksichtigen gewesen, weil das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch Ausführungen zu dem Hilfsantrag der Antragstellerin hätte machen müssen, um das Verfahren einheitlich abschließen zu können. Es geht bei dem übergangenen Vortrag um einen wirtschaftlich bedeutsamen Antrag der Antragstellerin und nicht um einen Randaspekt, der erwogen worden sein mag, auf dessen Darstellung man aber hätte verzichten können. Weil entsprechende Ausführungen in dem Schiedsspruch völlig fehlen und er inhaltlich identisch mit dem zuerst übersandten Schiedsspruch ist, begründet schon dies den Vorwurf der Gehörsverletzung, unabhängig von der Frage, ob das Schiedsgericht sich bewusst dazu entschieden hat, auf diesen Gesichtspunkt nicht einzugehen. Es spielt daher keine Rolle, ob die Schiedsrichter den Schriftsatz vom 13.6.2005 noch in einer Beratung gewürdigt haben oder nicht. Beweis hierzu ist nicht zu erheben.
bbb) Hier steht fest, dass diese Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs sich auf die Entscheidung ausgewirkt hat.
Sie hat sich schon dadurch tatsächlich ausgewirkt, dass das Schiedsgericht über den hilfsweise gestellten Antrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zur Rückzahlung der gezahlten Prämien zu verurteilen, nicht entschieden hat und Ende Juli 2005 mit der Übersendung des auf den 9.5.2005 datierten Schiedsspruchs das Schiedsverfahren förmlich beendete, ohne von sich aus das Verfahren hinsichtlich des übergangenen Hilfsantrags fortzuführen. Dies geschah vielmehr erst auf Initiative der Antragstellerin, die am 24.8.2005 einen Ergänzungsschiedsspruch nach § 1058 Abs. 1 Nr. 3 ZPO beantragt hat. Das Schiedsgericht hatte eine Entscheidung getroffen, die das Schiedsverfahren beenden sollte, ohne über alle Anträge der Antragstellerin zu entscheiden. Die Antragstellerin musste selbst erneut aktiv werden, um das Schiedsgericht zu einer nachträglichen Entscheidung über den Hilfsantrag zu bewegen.
Deutlicher kann kaum zu Tage treten, dass sich eine Verletzung rechtlichen Gehörs auf eine Entscheidung auswirkt.
Trotz des laufenden Ergänzungsverfahrens ist der Antragstellerin nicht zuzumuten, diesen Verstoß gegen das rechtliche Gehör hinzunehmen, denn dieser Verstoß wiegt schwer.
Das Schiedsgericht wäre nicht einmal berechtigt gewesen, über den Hauptantrag der Antragstellerin durch einen Teilschiedsspruch zu entscheiden - was es erkennbar nicht gewollt hat, weil der Schiedsspruch abschließend gemeint war - und den weiteren Vortrag der Antragstellerin hierbei nicht zu berücksichtigen. Ein Teilurteil ist nur zulässig, wenn die Entscheidung über den im Teilurteil vorweg entschiedenen Teil nicht davon abhängig ist, wie das Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitverfahrens entscheidet (ständige Rechtsprechung, BGH, NJW 1997, 1710; NJW 1999, 1035; NJW 2000, 3716, 3717; NJW 2004, 1452; NJW 2007, 156, 157). Es darf nicht die Gefahr bestehen, dass es in Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt. Diese Grundsätze sind jedenfalls bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinzunehmen ist, auch im Schiedsverfahren zu berücksichtigen.
In dem hier zu überprüfenden Verfahren besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen zwischen dem eigentlichen Schiedsspruch, der sich nur mit einem Teil der geltend gemachten Ansprüche befasst, und dem noch zu erlassenden Ergänzungsschiedsspruch. Denn der nunmehr im Ergänzungsschiedsverfahren gebrachte Vortrag könnte lediglich für den Ergänzungsschiedsspruch berücksichtigt werden, kann aber auch für den von der Antragstellerin gestellten Hauptantrag bedeutsam sein.
Möglicherweise gewinnt das Schiedsgericht bei der Bewertung zwischenzeitlich erhobener Beweise Erkenntnisse, die die Entscheidung über den vertraglichen Anspruch in einem anderen Licht erscheinen lassen. So erscheinen widersprüchliche Entscheidungen möglich. Sollte z.B. zwischenzeitlicher Vortrag dazu führen, dass ein Dissens oder Irrtum der Antragstellerin bei Vertragsschluss nicht festgestellt werden kann, könnte das durchaus dazu führen, dass zwar kein Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Rückzahlung von Versicherungsprämien besteht, dass die dieses Ergebnis tragenden Argumente aber für die Frage der Vertragsauslegung bedeutsam sein können, bei rechtskräftigem Schiedsspruch über diesen Teil der Schiedsklage jedoch nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Das Schiedsgericht trifft nämlich in den Entscheidungsgründen seines auf den 9.5.2005 datierten Schiedsspruches keine Feststeilungen dazu, ob auf Seiten der Antragstellerin ein Irrtum oder ein Dissens zwischen den Parteien vorlag.
Der Verstoß des Schiedsgerichts gegen den ordre public wiegt auch nicht etwa deswegen weniger schwer, weil die Antragstellerin in einem Telefonat ihres im Schiedsverfahren beauftragten Prozessbevollmächtigten auf eine Entscheidung des Schiedsgerichts gedrängt hat. Das Schiedsgericht durfte nicht annehmen, dass die Antragstellerin damit einverstanden war, dass über ihren Hilfsantrag im Interesse einer raschen Entscheidung nicht entschieden würde.
Darauf, ob auch weitere von der Antragstellerin aufgezeigte Gründe die Aufhebung des Schiedsspruchs erfordern, kommt es nicht mehr an.
2. Das Verfahren ist auf den Antrag der Antragsgegnerin nach § 1059 Abs. 4 ZPO an das bestehende Schiedsgericht zurückzuverweisen.
Es handelt sich um einen "geeigneten" Fall i.S. dieser Vorschrift.
Die Zurückverweisung eines Schiedsverfahrens an das ursprünglich mit dem Fall befasste Schiedsgericht kommt in Betracht, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs auf einem behebbaren Verfahrensfehler beruht (OLGR München, 2005, 727, 728). Dies entspricht dem Grundsatz des § 1059 Abs. 5 ZPO, wonach die Aufhebung des Schiedsspruchs im Zweifel zur Folge hat, dass bezüglich des Streitgegenstandes die Schiedsvereinbarung wieder auflebt, wobei § 1059 Abs. 5 ZPO vom hier nicht gegebenen Regelfall des verfahrensabschließenden Schiedsspruchs ausgeht.
Dafür, einen Fall als "nicht geeignet" i.S.d. § 1059 Abs. 4 ZPO anzusehen, genügt nicht schon, dass die Antragstellerin dem Antrag auf Zurückverweisung an das Schiedsgericht widerspricht. Übereinstimmung der Parteien zu diesem Punkt ist vom Gesetz nicht verlangt, denn § 1059 Abs. 4 ZPO lässt den Antrag e i n e r Partei genügen (so auch Zöller-Geimer, § 1059 ZPO, Rdz. 88; Münchener Kommentar-Münch, § 1059 ZPO, Rdz. 39).
Auch die Umstände der Gehörsverletzung rechtfertigen in der Gesamtschau nicht die Annahme, dass ein Festhalten an der personellen Besetzung des Schiedsgerichts für die Antragstellerin unzumutbar ist (a.A. für den Regelfall: Zöller-Geimer, § 1059 ZPO, Rdz. 89).
Denn eine Voreingenommenheit des Schiedsgerichts gegenüber der Antragstellerin ist bei objektiver Betrachtungsweise nicht erkennbar. Selbst wenn vor Ablauf von Stellungnahmefristen ein Entscheidungsentwurf angefertigt wird, lässt das nicht den Schluss zu, dass das Schiedsgericht sich weiterem Vortrag und weiteren Erkenntnissen, insbesondere aus zwischenzeitlich im Ergänzungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahmen verschließen werde. So entspricht es verbreiteter richterlicher Arbeitstechnik, einen Fall zu durchdenken und die Lösung und Entscheidung vorläufig als Entwurf zu formulieren, obwohl noch mit weiterem Vortrag und Erkenntnissen aus einer Beweisaufnahme gerechnet werden muss. Denn eine solche Arbeitsweise zwingt zu einer vertieften Bearbeitung des vorhandenen Streitstoffes. Das heißt aber nicht, dass spätere Erkenntnisse nicht zu einer Änderung der entworfenen Entscheidung führen könnten und dass die entscheidenden Richter ihrer entsprechenden Verantwortung nicht nachkämen.
Dafür genügt jedenfalls nicht ein einmal aufgetretener Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der bei Fortführung des Verfahrens geheilt werden kann.
Anhaltspunkte dafür, dass das Schiedsgericht erneut Vortrag der Parteien missachten werde, sind nicht erkennbar, der von beiden Parteien geschilderte Fortgang des Ergänzungsverfahrens, insbesondere die aufwändige weitere Beweisaufnahme, sprechen jedenfalls nunmehr für ein sorgfältiges Vorgehen des Schiedsgerichts. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Schiedsgericht das weitere Verfahren unsachlich und voreingenommen zu Lasten der Antragstellerin betreiben werde, gibt es aus objektiver Sicht einer besonnenen Partei nicht.
Der Senat hält daher die Zurückverweisung der Sache an das bestehende Schiedsgericht für das am besten geeignete Mittel, um die Folgen des Verstoßes gegen den Gehörsgrundsatz zu beseitigen.
Denn hier kommt der bislang vom Schiedsgericht betriebene Aufwand und die in dem langwierigen Verfahren erworbene Fallkenntnis des Schiedsgerichts hinzu. Zudem hat die Antragstellerin, wie sie im Termin vor dem Senat am 14.8.2007 erklärt hat, ihr Befangenheitsgesuch nicht weiter verfolgt. Damit gibt sie zu erkennen, dass auch ihr ein Festhalten an dem Schiedsgericht letztlich nicht unzumutbar erscheint. Es mag sein, dass das Vertrauen der Antragstellerin in die Verfahrensweise des Schiedsgerichts beeinträchtigt ist und sie subjektiv befürchtet, dass das Schiedsgericht ihr gegenüber nicht unvoreingenommen entscheiden werde. Da aber eine Befangenheit des Schiedsgerichts nicht hinreichend dargelegt ist, steht sich die Antragstellerin insoweit aber nicht schlechter als etwa eine Partei, die in einem gerichtlichen Verfahren einen Richter, von dem sie fürchtet, er sei befangen, erfolglos abgelehnt hat. Eine solche Partei muss die weitere Tätigkeit des von ihr abgelehnten Richters hinnehmen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Das Obsiegen der Antragsgegnerin mit dem Hilfsantrag führt nicht zu einer Aufteilung der Kosten. Der entscheidende Streit der Parteien betrifft die Frage, ob der Schiedsspruch aufzuheben ist, die Frage der Zurückverweisung ist demgegenüber lediglich eine Folgeentscheidung, die den Streitwert nicht erhöht.
(erhältlich unter www.nrwe.de - Rechtsprechungsdatenbank des Landes NRW)

B E S C H L U S S
Der Antrag der Antragstellerin, das Urteil Nr. 46 des Internationalen Handelsgerichts bei der Industrie- und Handelskammer Rumäniens vom 29.03.2000 - Dossier Nr. 265/1998 - hinsichtlich Haupt- und Nebenforderungen für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wird zurückgewiesen.
Es wird festgestellt, das der Schiedsspruch des Internationalen Handelsgerichts bei der Industrie- und Handelskammer Rumäniens, Urteil Nr. 46 vom 29.03.2000 - Dossier Nr. 265/1998 - im Inland nicht anerkannt wird.
Die Kosten des Verfahrens trägt dieAntragstellerin.
Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 100.000 EUR.
G r ü n d e:
I.
Die Antragstellerin erwirkte gegen die Handelsgesellschaft ... einen Schiedsspruch bei dem Internationalen Handelsschiedsgericht bei der Industrie- und Handelskammer Rumäniens in Bukarest. Mit dem Schiedsurteil Nr. 46 vom 29.03.2000 (Dossier Nr. 265/1998) ist die Schiedsbeklagte zur Zahlung von 37.408,62 US $ verurteilt worden.
Die Schiedsbeklagte wurde nach Erlass des Schiedsspruchs in die Antragsgegnerin umgewandelt.
Die Antragstellerin b e a n t r a g t,
das Urteil Nr. 46 des Internationalen Handelsschiedsgerichts bei der Industrie- und Handelskammer Rumäniens vom 29.03.2000 - Dossier Nr. 265/1998 - hinsichtlich Haupt- und Nebenforderungen für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerin b e a n t r a g t,
den Antrag der Antragstellerin auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und festzustellen, dass der Schiedsspruch des Internationalen Handelsgerichts bei der Industrie - und Handelskammer Rumäniens Urteil Nr. 46 vom 29.03.2000 - Dossier Nr. 265/1998 - im Inland nicht anzuerkennen.
Sie bestreitet nicht, dass der im Streit befindliche Schiedsspruch zu Recht ergangen sei. Sie rechnet gegenüber der streitgegenständlichen Forderung jedoch mit einer Forderung in Höhe von 108.000 US $ auf, zu deren Zahlung die Antragstellerin mit Urteil des Obersten Rumänischen Gerichtshofes - Senat für Handelsrecht - Entscheidung Nr. 6126/2000-vom 07.12.2000 verurteilt worden sei. Beteiligte jenes Verfahrens seien die ... (ehemalige ...), ... und ... gewesen. Diese hätten den ihnen gegen die Antragstellerin zustehenden Anspruch auf Erstattung der Gerichtsgebühren zunächst an die ... einer ihrer, der Antragsgegnerin, Tochtergesellschaften, abgetreten, da die Antragstellerin den streitgegenständlichen Anspruch zunächst gegenüber dieser Tochtergesellschaft geltend gemacht habe. Nachforschungen hätten dann aber ergeben, dass der Anspruch gegenüber der jetzigen Antragsgegnerin als Rechtsnachfolgerin der Schiedsbeklagten bestehe. Da die ursprünglich erklärte Aufrechung ins Leere gegangen sei, habe die ... den Anspruch an die Antragsgegnerin rückabgetreten.
Die Antragstellerin hält eine Aufrechung im Rahmen des Verfahrens nach § 1061 ZPO nicht für zulässig. Im Übrigen bestreitet sie die Abtretungen der Forderung ebenso wie die zur Aufrechnung gestellte Forderung selbst, weil nach dem Urteil des rumänischen Gerichts nicht ersichtlich sei, ob den an dem Verfahren beteiligten drei Firmen die Forderung als Gesamtgläubiger oder als Gläubiger in Bruchteilsgemeinschaft zustehe. Dies bemesse sich nach rumänischem Recht. Sie macht darüber hinaus geltend: Zwischen ihr und der ... sei ein Prozess bei dem Obersten Gerichtshof in Rumänien anhängig, bei dem sie auf Zahlung von 40 Mio US $ klage. Mit diesem Anspruch erkläre sie weiterhin die Aufrechnung. Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 07.12.2000 sei nicht rechtskräftig, weil sei diese mit der Kontestation angegriffen habe. Die Forderung, mit der die Antragsgegnerin aufrechne, sei daher weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt. Die Antragsgegnerin habe nicht vorgetragen, dass die Aufrechnung auch nach rumänischen Recht möglich sei. Schließlich habe die zur Aufrechung gestellte Forderung nicht 108.000 $, sondern 2 Mio Lei betragen. Aufgrund des Währungsgefälles sei die Forderung nur noch 70.000 $ wert.
Der Senat hat zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Aufrechnung nach rumänischem Recht zulässig ist, ein Gutachten des Sachverständigen Dr. ... eingeholt. Hinsichtlich der Einzelheiten seiner Ausführungen wird auf BI. 239 ff GA verwiesen.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat mit Schreiben vom 03.01.2005 das Mandat niedergelegt.
II.
Der Antrag der Antragstellerin ist, nachdem ihr Verfahrenbevollmächtigter nach Anordnung der mündlichen Verhandlung das Mandat niedergelegt hat, gemäß § 1063 Abs. 4 ZPO unzulässig.
Er ist darüber hinaus auch unbegründet. Die Antragsgegnerin kann sich gegenüber der streitgegenständlichen Forderung mit Erfolg auf eine Aufrechnung berufen.
1. Die Zuständigkeit des Senats ergibt sich aus § 1062 Abs.2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 4 ZPO, da die Antragsgegnerin ihren Sitz in ... hat.
2. Der Schiedsspruch des Internationalen Handelsgerichts bei der Industrie - und Handelskammer Rumäniens vom 29.03.2000 erfüllt die Voraussetzungen des § 1061 Abs. 1 ZPO.
Nach § 1061 Abs. 1 ZPO richtet sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, im Folgenden UNÜ, (BGBI. 1961 II S. 121). Voraussetzung für die Vollstreckbarkeitserklärung ist zunächst, dass ein ausländischer Schiedsspruch vorliegt, der nach dem für ihn maßgeblichen Recht verbindlich geworden ist (Art. V (1) e UNÜ). Die Frage, ob ein Schiedsspruch vorliegt, beurteilt sich nach deutschem Recht (Zöller-Geimer, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 1061 Rn. 4). Danach handelt es sich bei einem Schiedsspruch gemäß §§ 1054, 1055 ZPO um die endgültige Entscheidung über den Streitgegenstand im Ganzen oder einen abgrenzbaren Teil durch ein nichtstaatliches Gericht. Dieser Schiedsspruch muss nach § 1054 ZPO schriftlich abgefasst, datiert, durch die Schiedsrichter unterzeichnet und den Parteien übersandt worden sein.
Diesen Anforderungen wird der streitgegenständliche Schiedsspruch gerecht. Der Schiedsspruch verhält sich über die Lieferung verschiedener Mengen warmgewalzten Blechs durch die Schiedsklägerin. Die Parteien haben in den Verträgen eine Schiedsklausel vereinbart, wonach Unstimmigkeiten bei der Vertragsdurchführung durch die Schiedskommission der Industrie- und Handelskammer Bukarest entschieden werden sollten (S. 3 Schiedsspruch). Auf der Grundlage streitigen Vorbringens hat das Schiedsgericht entschieden, dass der von der Schiedsklägerin geltend gemachte Anspruch begründet sei. Der Schiedsspruch ist von allen Schiedsrichtern unterzeichnet und den Beteiligten zugestellt worden.
Anerkennungsversagungsgründe nach Art. V Abs. 2 UNÜ liegen nicht vor. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür und hier besteht auch Einigkeit zwischen den Parteien, dass der Schiedsspruch, der einen kaufvertraglichen Anspruch betrifft, nach rumänischem Recht nicht hätte im schiedsrichterlichen Wege geregelt werden dürfen oder aber die Anerkennung des Schiedsspruchs der öffentlichen Ordnung Rumäniens widersprechen würde.
Die Antragsgegnerin hat sich nicht auf Anerkennungsversagungsgründe berufen. Über die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs besteht zwischen den Parteien Einigkeit.
Gegen die im Schiedsurteil Nr. 46 vom 19.03.2000 titulierte Forderung hat die Antragsgegnerin wirksam mit einer Gegenforderung im Anerkennungsverfahren i.H.v. 108.000 US $, die ihr nach dem Urteil des Obersten Rumänischen Gerichtshofes - Senat für Handelrecht - Entscheidung Nr. 6126/2000 vom 07.12.2000 zugesprochen worden sind, aufgerechnet.
Die Antragsgegnerin kann sich im vorliegenden Verfahren auf die Einwendungen gegen den dem Schiedsspruch zu Grunde liegenden materiellen Anspruch berufen, da über die von ihr zur Aufrechnung gestellte Forderung rechtskräftig entschieden worden ist. Einer Erklärung der Vollstreckbarkeit bedarf es auch nach rumänischen Recht nicht. Soweit sich die Forderungen aufrechenbar gegenüberstehen, ist die titulierte Forderung der Antragstellerin erloschen.
Zu der Frage, ob die Aufrechnung mit einer Gegenforderung im Anerkennungsverfahren möglich ist, werden im Wesentlichen zwei Ansichten vertreten. Das BayObLG sieht nach dem Inkrafttreten des neuen Schiedsverfahrensrechts keinen Raum für eine Aufrechnung mit einer bestrittenen Forderung gegen den im Schiedsspruch titulierten Anspruch im Antragsverfahren auf Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruchs. Nach Ansicht des dortigen Senats gehe dies mit einer nicht hinnehmbaren Verkürzung des Rechtswegs einher. Die Oberlandesgerichte bzw. das BayObLG entschieden im Verfahren nach § 1062 ff ZPO durch Beschluss, gegen den kein zu einer weiteren Tatsacheninstanz führendes Rechtsmittel, sondern nur noch die unter eingeschränkten Voraussetzungen statthafte revisionsrechtlich ausgestaltete Rechtsbeschwerde zum BGH gegeben sei. Die Entscheidung sei einer weiteren tatrichterlichen Entscheidung nicht zugänglich und würde gegenüber der Klage aus § 767 ZPO den Verlust einer Tatsacheninstanz nach sich ziehen. Außerdem sei Ziel und Zweck der Reform des Schiedsverfahrensrechts die grundlegende Vereinfachung und Straffung der gerichtlichen Verfahren sowohl im Interesse der zügigen Beendigung des Schiedsverfahrens als auch zur Entlastung der staatlichen Gerichte. Dieser gesetzgeberische Ansatz werde unterlaufen, wenn materiellrechtliche Einwendungen im Vollstreckungsverfahren zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes für den Schiedsbeklagten und zu einer systemwidrigen Ausweitung des neuen Beschlussverfahrens führen würde. Daher blieben bestrittene materiellrechtliche Einwendungen gegen den Anspruch selbst der Vollstreckungsabwehrklage vorbehalten (BayObLG, NJW-RR 2001, 1363, 1364).
Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Hamm genau die gegenteilige Auffassung vertreten. Bei Schiedssprüchen werde der Vollstreckungstitel nunmehr durch das Oberlandesgericht geschaffen. Der Urteilsspruch, der den Vollstreckungstitel für vollstreckbar erkläre bilde den Vollstreckungstitel. Die Vollstreckungsabwehrklage sei daher in diesen Fällen ebenfalls an das Oberlandesgericht zu richten, mit der Folge, dass den Parteien keine Tatsacheninstanz verloren gehe. Eine Verkürzung des Rechtsschutzes könne allenfalls noch in der im Verfahren nach § 1062 ff ZPO fakultativen mündlichen Verhandlung gesehen werden. Das dem Gericht im Rahmen des § 1063 Abs. 1 ZPO zustehende Ermessen sei jedoch in den Fällen, in denen der Antragsgegner materielle Einwendung eingebracht habe, dahingehend auszuüben, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen. Schließlich zeige die Entstehungsgeschichte, dass der Gesetzgeber sich im Hinblick auf die Interessen der Parteien an einer beschleunigten Abwicklung des Verfahrens bewusst für eine Kürzung des Instanzenzuges ausgesprochen habe (OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1362, 1363).
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 02.11.2000 (ZZP 2001, 351 ff) zu dem vergleichbaren Einwand aus § 826 BGB erkennen lassen, dass er nicht alle materiellrechtlichen Einwände im Interesse der Beschleunigung der Vollstreckbarkeitsverfahren ausschließen möchte. Aus prozessökonomischer Sicht sei es weder sinnvoll, den Gegner zu einer weiteren Klage zu zwingen noch die Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs anzuordnen, aus dem der Antragsteller materiellrechtlich nicht vollstrecken könne (vgl. Anmerkungen von Voit, ZZP 2001, 355, 359).
Abgesehen davon, dass die Argumentation des BayObLG hinsichtlich der Verkürzung des Rechtsschutzes nach Inkrafttreten der Zivilprozessreform nicht mehr überzeugt, bedarf die Rechtsfrage keiner abschließenden Klärung, da hier ein Fall vorliegt, bei dem die Einwendungen selbst nach der Rechtsprechung des BayObLG zu berücksichtigen sind.
Der Hinweis auf das Fehlen einer zweiten Tatsacheninstanz, ließe man materiellrechtliche Einwendungen auch im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zu, entbehrt nach Inkrafttreten der ZPO-Reform an Überzeugungskraft. Zwar hat sich die ursprünglich im Gesetzgebungsverfahren vorgesehen strikte Bindung der Berufungsinstanz an die tatsächlichen Feststellungen der ersten Instanz nicht durchgesetzt, übrig geblieben ist allerdings eine deutliche Verschärfung der Präklusionsvorschriften, sodass sich bei strikter Anwendung die Berufungsinstanz in deutlich stärkerem Maße der revisionsrechtlichen Kontrolle nähert als vor der Reform.
Letztlich ist aber auch die Entscheidung des BayObLG nicht so zu verstehen, dass der Aufrechnungseinwand gegenüber Schiedssprüchen insgesamt ausgeschlossen werden soll. Das Gericht hatte einen Sachverhalt zu beurteilen, bei dem die zur Aufrechnung gestellte Forderung streitig war. In diesem Zusammenhang gäbe es insbesondere bei Auslandsbezug eine Vielzahl von Problemen zu klären, z.B. die Frage der internationalen Zuständig des erkennenden Gerichts zur Entscheidung über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Beklagten, zu der sich der BGH in seiner Entscheidung vom 12.05.1993 (NJW 1993, 2753, 2755) geäußert hat. Weder das öffentliche Interesse an einem effizienten Einsatz knapper Ressourcen noch Parteiinteressen an einem voll ausgeschöpften Instanzenzug stehen allerdings der Berücksichtigung des Aufrechnungseinwandes entgegen, wenn die Gegenforderung unstreitig - oder wie hier - rechtskräftig festgestellt ist. In diesen Fällen fehlt es an einer "Entscheidung" des Vollstreckungsgerichts über die zur Aufrechnung gestellte Forderung (Wagner, JZ 2000, 1171, 1173).
Unter diesem Gesichtspunkt ist der Aufrechungseinwand der Antragsgegnerin zu berücksichtigen. In dem vorliegenden Verfahren stellt sich für den Senat nicht die Frage, ob die zur Aufrechnung gestellte Forderung überhaupt besteht. Hierzu verhält sich die rechtskräftige Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Rumäniens, Senat für Handelsrecht vom 07.12.2000 (Bl. 15 f). Die Ausführungen der Antragstellerin, das Urteil sei nicht rechtskräftig, ist widersprüchlich und daher unbeachtlich. In ihrem Schreiben an den Vorsitzenden des Obersten Gerichtshofes vom 17.06.2003 (Bl. 184 ff) geht die Antragstellerin selbst davon aus, dass das Urteil unwiderruflich ist, hieran ändert der von ihr eingelegt außerordentliche Rechtsbehelf der Annullierung nichts.
Die Aufrechnung mit der in dem Urteil vom 29.03.2000 rechtskräftig titulierten Forderung war nach rumänischen Privatrecht ohne weitere Voraussetzungen möglich. Die Frage ist im Anschluss an eine Entscheidung des BGH vom 25.11.1993 (NJW 1994, 1413 ff) nach rumänischen Recht zu beantworten, da sich die Wirksamkeit der Aufrechnung nach dem Schuldstatut der Forderung richtet, gegen die aufgerechnet wird. Das vom Senat zum rumänischen Privatrecht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. ... kommt nach eingehender Würdigung der Gesetzeslage und weitreichender Auswertung der Rechtsprechung zu dem schlüssigen Ergebnis, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Aufrechnung mit einer rechtkräftig festgestellten Forderung ohne weiteres möglich ist. Es bedarf gerade nicht der Erklärung der Vollstreckbarkeit.
Die Forderung ist wirksam an die Antragsgegnerin abgetreten worden. Der Sachverständige hat auch hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass sich die rumänische Regelung nicht von derjenigen des § 398 BGB unterscheidet. Die Antragsgegnerin hat im Verlauf des Verfahrens die Abtretungen durch die Vorlage entsprechender Abtretungserklärungen belegt. Nach dem vorstehenden Urteil stand die zur Aufrechnung gestellte Forderung ursprünglich drei Gesellschaften zu, der …, der … und der …. Zum Nachweis der Abtretung der Forderung an die … hat die Antragsgegnerin die Abtretungserklärung vom 11.03.2001 vorgelegt und die Vertretungsbefugnisse der für die handelnden Firmen zeichnenden Personen durch Handelsregisterauszüge nachgewiesen. Die Abtretung der Forderung an die Antragsgegnerin erfolgte am 12.11.2001 und auch hier sind die Vertretungsbefugnisse durch Handelsregisterauszüge nachgewiesen.
Soweit die Antragstellerin ihrerseits nun wiederum mit einer Forderung gegen die … aufrechnet, die sie in einem bei dem Obersten Gerichtshof in Rumänien anhängigen Prozess einklagt, ist dieses Vorbringen unsubstanziiert und daher unbeachtlich. Die Antragstellerin hat weder dargetan, um welche Forderung es sich handelt, vor allem aber hat sie nicht vorgetragen, dass diese Forderung rechtskräftig festgestellt oder unstreitig ist. Der Oberste Gerichtshof für Handelssachen in Rumänien hat jedoch in der von dem Sachverständigen in seinem Gutachten zitierten Entscheidung vom 15.04.1997 (Urteil Nr. 1102) in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Aufrechnung verneint, weil eine nur anhängige gemachte Forderung der in Art. 1145 rumZGB gesetzlich vorgeschriebenen Bestimmtheit entbehre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 1064 Abs. 2 ZPO

B E S C H L U S S:
Der Antrag auf Feststellung, wonach das durch den Schiedsantrag des Antragsgegners vom 19.12.2003 eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren unzulässig sei, wird auf Kosten des Antragstellers nach einem Gegenstandswert in Höhe von 12.782 € zurückgewiesen.
Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

G R Ü N D E:
I. Die Parteien waren bis zum Jahre 2002 die beiden Kommanditisten .... Mit Wirkung zum 20.08.2002 übertrug der Antragsgegner seine Kommanditeinlage im Nennwert von 12.782,30 € im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf den Antragsteller.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, die Übertragung des Kommanditanteils sei rechtsgrundlos erfolgt und begehrt von dem Antragsteller Rückübertragung. Zu diesem Zweck hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 19.12.2003 seiner Verfahrensbevollmächtigten unter Berufung auf § 25 des Gesellschaftsvertrages sowie den Schiedsvertrag vom 26.02.1999 ein Schiedsgerichtsverfahren eingeleitet.
§ 25 des Gesellschaftsvertrages lautet wie folgt:
§ 25 Schiedsgericht
(1) Über alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern untereinander oder zwischen der Gesellschaft und Gesellschaftern, welche diesen Vertrag, das Gesellschaftsverhältnis, die Gesellschaft oder die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaftern betreffen, entscheidet, soweit dem nicht zwingendes Recht entgegensteht, unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht. Dies gilt auch für Streitigkeiten über die Wirksamkeit, Durchführung und Beendigung dieses Vertrages, einzelne seiner Bestimmungen oder etwaiger Nachträge.
(2) Streitigkeiten über die Rechtsnachfolge in einen Gesellschaftsanteil oder Teil eines Gesellschaftsanteils oder über das Ausscheiden von Gesellschaftern aus der Gesellschaft sowie über etwaige Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit von schiedsgutachterlichen Entscheidungen sind ebenfalls vor dem Schiedsgericht auszutragen. Das Schiedsgericht ist gleichfalls zuständig für Gestaltungsklagen aus dem Gesellschaftsverhältnis sowie zur Feststellung der Änderung oder Ergänzung des Wortlautes gemäß dieses Vertrages. Schließlich werden auch Streitigkeiten über die Wirksamkeit und Auslegung des Schiedsvertrages sowie etwaiger Nachträge durch das Schiedsgericht entschieden.
(3) Zuständigkeit, Zusammensetzung und Verfahren des Schiedsgerichtes bestimmen sich im Einzelnen nach dem zwischen den Gesellschaftern untereinander und mit der Gesellschaft gesondert abgeschlossenen Schiedsvertrag.
(4) Rechtsnachfolger eines Gesellschafters, insbesondere Gesamtrechtsnachfolger und Sonderrechtsnachfolger eines Gesellschafters in einen Gesellschaftsanteil oder in einen Teil eines Gesellschaftsanteils, Erben und Abfindungsberechtigte sowie jede Person, die ihren Eintritt in die Gesellschaft erklärt, sind dem Schiedsgericht, entsprechend der im Schiedsvertrag getroffenen Vereinbarung, unterworfen. Soweit sie Gesellschafter geworden sind oder sich darauf berufen, sind sie verpflichtet, dem Schiedsvertrag durch Unterzeichnung der Urkunde auch förmlich unverzüglich beizutreten.
Auf der Grundlage des § 25 des Gesellschaftsvertrages ... schlossen die Parteien sowie die Komplementärin, ..., am 26.02.1999 einen Schiedsvertrag, der zu der sachlichen Zuständigkeit folgende Regelung trifft:
§1
Zuständigkeit des Schiedsgerichts
(1) Über alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern untereinander oder zwischen der Gesellschaft und Gesellschaftern, welche diesen Vertrag, das Gesellschaftsverhältnis, die Gesellschaft oder die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaftern betreffen, entscheidet, soweit dem nicht zwingendes Recht entgegensteht, unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht.
(2) Dies gilt auch für Streitigkeiten über die Wirksamkeit, Durchführung und Beendigung dieses Vertrages, einzelner seiner Bestimmungen oder etwaiger Nachträge.
(3) Streitigkeiten über die Rechtsnachfolge in einen Gesellschaftsanteil oder Teil eines Gesellschaftsanteils oder über das Ausscheiden von Gesellschaftern aus der Gesellschaft sowie über etwaige Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit von schiedsgutachterlichen Entscheidungen sind ebenfalls vor dem Schiedsgericht auszutragen. Das Schiedsgericht ist gleichfalls zuständig für Gestaltungsklagen aus dem Gesellschaftsverhältnis sowie zur Feststellung der Änderung oder Ergänzung des Wortlautes gemäß § 23 des Gesellschaftsvertrages. Schließlich werden auch Streitigkeilen über die Wirksamkeit und Auslegung des Schiedsvertrages sowie etwaiger Nachträge durch das Schiedsgericht entschieden.
Der Antragsteller ist der Ansicht, der Streit über die mögliche Verpflichtung des Antragstellers zur Rückübertragung des Kommanditanteils an den Antragsgegner falle nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Weder die unter § 25 des Gesellschaftsvertrags vereinbarte Schiedsgerichtsklausel noch der auf dieser Grundlage am 26.02.1999 abgeschlossene Schiedsvertrag erfassten diese Streitigkeit, da der Antragsgegner aus dem Kreis der Gesellschafter ausgeschieden sei.
Der Antragsteller b e a n t r a g t,
festzustellen, dass das durch Schiedsantrag des Antragsgegners vom 19.12.2003 eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren unzulässig ist.
Der Antragsgegner b e a n t r a g t,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens folge bereits aus den Regelungen unter § 25 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sowie § 1 Abs. 1 des Schiedsvertrags vom 26.02.1999. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Schiedsgerichtsklausel sei lediglich, dass die Rechtsstreitigkeit dem Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander entstamme. Jedenfalls ergebe sich die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens aus der unter § 25 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags getroffenen Regelung, die sich gleichlautend in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Schiedsvertrages wiederfinde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Feststellung, wonach das von dem Antragsgegner mit Schreiben vom 19.12.2003 seiner Verfahrensbevollmächtigten eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren unzulässig sei, ist gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig.
Der Antrag ist indessen unbegründet. Ein Anspruch des Antragstellers auf die begehrte Feststellung besteht nicht. Das Schiedsgerichtsverfahren ist zulässig. Der Antragsgegner beruft sich zu Recht auf die unter § 25 des Gesellschaftsvertrages sowie unter § 1 des Schiedsvertrags vom 26.02.1999 getroffene Schiedsgerichtsvereinbarung. Der zwischen den Parteien bestehende Streit ist von dem in diesen Regelungen vorgesehenen Schiedsgericht zu entscheiden.
1. Die Reichweite eines Schiedsvertrags richtet sich nach dem Willen der Parteien, die darüber zu bestimmen haben, welche Streitigkeit sie der Entscheidung des Schiedsgerichts unterwerfen wollen. Eine Abrede, die Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten aus einem Vertrag allgemein einem Schiedsgericht zuweist, ist dabei grundsätzlich weit auszulegen (BGH NZG 2002, 83, 84; BGHZ 40, 320, 325; BGHZ 53, 315, 319; Zöller-Geimer, ZPO. § 1029, Rdnr. 65 b).
2. Die nach dieser Vorgabe unter objektiver und redlicher Betrachtung vorgenommene Auslegung der unter § 25 des Gesellschaftsvertrages und § 1 des Schiedsvertrags getroffenen Schiedsgerichtsabrede ergibt, dass sie auch den zwischen den Parteien bestehenden Streit über die Rechtsbeständigkeit der Übertragung des Kommanditanteils des Antragsgegners auf den Antragsteller erfasst.
a) § 25 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags und gleichlautend § 1 Abs. 1 des Schiedsgerichtsvertrags sehen nach ihrem Wortlaut vor, dass über alle Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern untereinander, welche diesen Vertrag, das Gesellschaftsverhältnis, die Gesellschaft oder die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaftern betreffen, ein Schiedsgericht entscheidet, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht.
Nach ihrem reinen Wortlaut lässt sich die Regelung zwar auch so verstehen, dass mit der Bezeichnung der Gesellschafter ausschließlich die aktuellen Gesellschafter gemeint sein könnten. Dagegen spricht aber die Formulierung, wonach alle Streitigkeiten, die zwischen Gesellschaftern oder zwischen der Gesellschaft und Gesellschaftern entstehen können, der Entscheidung des Schiedsgerichts unterfallen sollen. In dieser Formulierung der Schiedsvereinbarung kommt der Wille der Gesellschafter zum Ausdruck, die Vorteile des Schiedsverfahrens, nämlich die kürzere Verfahrensdauer und die Unanfechtbarkeit der Entscheidung, also eine rasche Beilegung der Streitigkeit, für alle erdenklichen Rechtsstreitigkeiten, die ihren Ursprung in dem Gesellschaftsverhältnis haben, für sich nutzbar zu machen, Bei sinngemäßer Auslegung wollten die Gesellschafter weitgefasst alle Streitigkeiten, die ihren Ursprung in dem Gesellschaftsverhältnis haben, der Entscheidung des Schiedsgerichts unterwerfen. Dies spricht bei objektiver und redlicher Auslegung des Schiedsvertrags dafür, dass dazu auch die Streitigkeiten gehören, die über die Wirksamkeit der Übertragung eines Gesellschaftsanteils entstehen, selbst wenn eine der Parteien nicht (mehr) Gesellschafter der KG ist.
Für eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts spricht weiter die unter § 25 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags getroffene Vereinbarung, wonach das Schiedsgericht auch für Streitigkeiten über die Wirksamkeit, Durchführung und Beendigung des Gesellschaftsvertrages gelten soll. Auch bei einem Streit nach erfolgter Kündigung und Liquidation der Gesellschaft könnte sich die Frage stellen, ob noch Gesellschafter im formalen Sinn des Schiedsvertrags betroffen sind. Diese Frage haben die Gesellschafter durch die umfassende Einbeziehung von Streitigkeiten für die Beendigung der Gesellschaft dahin entschieden, dass auch in diesem Fall das Schiedsgericht zu entscheiden hat. Dann liegt die Auslegung nahe, dass die Schiedsvertragsparteien auch einen möglichen Streit über die Wirksamkeit einer Anteilsübertragung und damit über die Frage, ob ein ausgeschiedener Gesellschafter nicht tatsächlich doch noch Gesellschafter ist, dem Schiedsgericht zur Entscheidung zuweisen wollten.
Der Bundesgerichtshof hat in dem Beschluss vom 01.08.2002 - IIl ZB 66/01 -(NJW-RR 2002, 1462) ausgeführt, im Zweifel dürfte der Wille der vertragsschließenden Gesellschafter dahin gehen, sämtliche Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis, auch solche mit ausgeschiedenen Gesellschaftern, intern, nämlich im Wege des Schiedsverfahrens zu erledigen. Der Schiedsvertrag habe auch für frühere Gesellschafter Geltung, sofern es sich um eine aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit handele.
Der Antragsgegner hat dazu ausgeführt, dass es in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall um (Wettbewerbs-) Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis ging, während die Parteien des vorliegenden Verfahrens um die Rechtsbeständigkeit der Gesellschafternachfolge streiten. Der entscheidende Gesichtspunkt in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist aber, dass die Wirkungen des Schiedsvertrags nicht zwangsläufig mit der Gesellschafterstellung enden, sondern der Wille der Parteien im Zweifel dahin geht, sämtliche Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis im Wege des Schiedsverfahrens zu erledigen. Dies muss auch für den vorliegenden Fall gelten. Den Schiedsvertragsparteien war ersichtlich daran gelegen, sämtliche Streitigkeiten, die ihren Ursprung in dem Verhältnis der Gesellschafter haben, und welche den innergesellschaftlichen Rechtsfrieden stören, umgehend durch Schiedsspruch zu erledigen. Dazu gehören auch solche Streitigkeiten zwischen einem ausgeschiedenen Gesellschafter und seinem Rechtsnachfolger.
b) Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergibt sich im übrigen auch noch aus der unter § 25 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sowie gleichlautend unter § 1 Abs. 3 Satz 1 des Schiedsvertrags getroffenen Vereinbarung, wonach Streitigkeiten über die Rechtsnachfolge in einem Gesellschaftsanteil oder Teil eines Gesellschaftsanteils oder über das Ausscheiden von Gesellschaftern aus der Gesellschaft ebenfalls vor dem Schiedsgericht auszutragen sind.
Nach dieser Regelung müssen auch die früheren Gesellschafter das Schiedsgericht anrufen, wenn Streit über die Rechtsnachfolge oder das Ausscheiden eines Gesellschafters besteht. Gerade das ist Gegenstand des beabsichtigten Schiedsverfahrens. Die Parteien streiten über die Rechtsbeständigkeit der Abtretung des Kommanditanteils und damit über die Gesellschafterstellung des Antragstellers als Rechtsnachfolger nach dem Antragsgegner.
Der zwischen den Parteien bestehende Streit wird weiter von dem Begriff des „Ausscheidens eines Gesellschafters“ im Sinne des § 25 Abs. 2 S. 1 des Gesellschaftsvertrags sowie des gleichlautenden § 1 Abs. 3 S. 1 des Schiedsvertrags erfasst. Sollte nämlich die Abtretung des Kommanditanteils ohne Rechtsgrund erfolgt sein, dann fehlt es auch an einem Rechtsgrund für das Ausscheiden des Antragsgegners aus der Gesellschaft.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach § 3 ZPO.
Ein gemäß § 574 Abs. 2 ZPO gerechtfertigter Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht.

U R T E I L
Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. März 2009 verkündete Zwischenurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Berufungsstreitwert: 15.229,97 € (8.818,55 € + 6.411,42 €).
G r ü n d e
Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klage zulässig ist, weil eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vorliegt. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen im Ergebnis keine der Beklagten günstigere Entscheidung.
I.
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Verfügung des Vorsitzenden vom 10.12.2009. Dieser hat im Wesentlichen ausgeführt:
1. Die Beklagte hat die Einrede des Schiedsvertrags mit Schriftsatz vom 13. August 2008 rechtzeitig "vor Beginn der mündlichen Verhandlung" (§ 1032 Abs. 1 ZPO) erhoben; hierauf hat bereits das Landgericht mit Beschluss vom 1. September 2008 zutreffend hingewiesen. Das Versäumnisurteil vom 4. Juli 2008 ist im schriftlichen Vorverfahren ergangen; durch den Einspruch ist der Prozess in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342 ZPO), d.h. in ein Stadium vor Beginn der mündlichen Verhandlung.
2. Die Schiedsvereinbarung ist indessen unwirksam, weil an ihr ein Verbraucher beteiligt ist und sie nicht in einer von den Parteien eigenhändig unterschriebenen Urkunde enthalten ist, die keine anderen Vereinbarungen als solche enthält, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen (§ 1031 Abs. 5 ZPO).
Der Kläger ist Verbraucher im Sinne von § 13 BGB und nicht Unternehmer nach § 14 BGB. Denn er hat den Mietvertrag vom 9. Januar 2007 nicht in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen. Eine gewerbliche Tätigkeit stellt eine planmäßige und auf Dauer angelegte, wirtschaftlich selbstständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb dar. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGHZ 63, 32, 33; 74, 273, 276; zuletzt zu § 1 VerbrKrG a.F. BGHZ 149, 80, 86), die auch dann grundsätzlich dem privaten Bereich zuzurechnen ist, wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer geschäftsmäßigen Organisation, liegt eine gewerbliche Betätigung vor (BGHZ 104, 205, 208; 119, 252, 256). Die Höhe der verwalteten Werte ist dabei nicht maßgeblich.
Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen. Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, etwa wegen der Unterhaltung eines Büros oder eines planmäßigen Geschäftsbetriebes, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (BGHZ 149, 80, 87). Damit steht die Rechtsprechung des 10. Zivilsenats des OLG Düsseldorf nicht ausreichend in Einklang (etwa OLGR 2005, 187; WuM 2003, 621), nach der bei der Vermietung mehrerer Einheiten in Ausübung eigener Vermögensverwaltung ohne weiteres eine gewerbliche Tätigkeit anzunehmen sei. Dem hat sich Heinrichs (Palandt/Heinrichs BGB, 66. Auflage, § 14 Rn. 2) angeschlossen: Wer etwa als Vermieter im Wettbewerb mit anderen planmäßig Leistungen gegen ein Entgelt anbiete, sei Unternehmer. Kritisch zur o.a. Rechtsprechung meint Ellenberger (Palandt/Ellenberger, 69. Auflage, aaO.), es fehle in den Entscheidungen an ausreichenden Feststellungen.
Im Streitfall ist der Kläger als Verbraucher zu betrachten. Er ist mit der Vermietung als Testamentsvollstrecker eines Nachlasses betraut, der einer Erbengemeinschaft, der er selbst angehört, angefallen ist. In dieser Eigenschaft verwaltet der Kläger fremdes, teilweise eigenes Vermögen und übt damit eine Tätigkeit aus, bei der eine Vermutung dafür spricht, dass es sich um eine private und nicht um eine gewerbliche Angelegenheit handelt. Wenn die Beklagte gleichwohl eine gewerbliche Tätigkeit annehmen will, muss sie die hierfür maßgeblichen Tatsachen vortragen und beweisen. Dafür genügt nicht, dass der Kläger insgesamt acht Einheiten, davon drei Gewerbeeinheiten vermietet. Denn auch eine Verwaltung in dieser Größenordnung ist als private Nebenbeschäftigung möglich und erfordert nicht zwingend einen planmäßigen Geschäftsbetrieb. Dass der Kläger einen solchen unterhält, ist nicht erkennbar, auch wenn die von dem Kläger angegebenen 2 - 3 Stunden monatlich jedenfalls in Sondersituationen überschritten werden dürften. So ergibt sich etwa aus der Aufstellung über Sonderwerbungskosten, dass der Kläger 2007 - wohl im Zusammenhang mit dem Konkurs einer Mieterin - mehr als ein Mal pro Woche im Objekt gewesen ist. Dem Vortrag des Klägers, die bestehenden Mietverträge dauerten bereits 5 bis 25 Jahre an, so dass auch deshalb der zeitliche Aufwand nur gering sei, hat die Beklagte zudem nicht widersprochen. Auch ist ihr im Verlauf ihres Kontakts mit dem Kläger offenbar nicht bekannt geworden, dass dieser ein Büro unterhielte. Werbende Maßnahmen, die sich in der Anheftung eines Zettels erschöpfen, genügen für die Bewertung als unternehmerische Tätigkeit schließlich ebenso wenig wie die Tatsache, dass der Kläger eine bereits von dem Erblasser ausgesetzte Vergütung für seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker erhält. Der sonstige Vortrag der Beklagten zu dem mit der Vermögensverwaltung verbundenen Aufwand des Klägers erschöpft sich überwiegend in Spekulationen. Was sich aus einem Verfahren 3 IV 443/07 AG Moers für die Unternehmereigenschaft des Klägers ergeben soll, hätte die Beklagte vortragen müssen.
3. Die Berufung des Klägers auf die Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO ist nicht deshalb treuwidrig (§ 242 BGB), weil er selbst den Vertrag formuliert hat. Denn den Parteien steht es grundsätzlich frei, auch ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen (vgl. BGH, NJW 1992, 834). Widersprüchliches Verhalten ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, a.aO. m.w.N.). Derartige Umstände liegen hier nicht vor; weder hat der Kläger einen besonderen Vertrauenstatbestand bezüglich des Bestands der Schiedsklausel geschaffen, noch hat etwa die Beklagte im Hinblick auf die Klausel irgendwelche Dispositionen getroffen.
II.
Dieser Beurteilung folgt der Senat. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beklagten im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. Dezember 2009 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Wer als Testamentsvollstrecker einer Erbengemeinschaft, der er selbst angehört, tätig ist, verwaltet kein fremdes Vermögen. Die steuerrechtliche Behandlung von Einkünften des Testamentsvollstreckers hat auf dessen zivilrechtliche Qualifizierung als Unternehmer oder Verbraucher (vgl. BGH NJW 2009, 3780; ferner Senat NZM 2006, 262 zur steuerrechtlichen Wertung) keinen Einfluss. Zu Art und Umfang der Tätigkeit des Klägers trägt die Beklagte nichts Neues vor. Dass sich der Kläger für seine Tätigkeit einen PC nebst Kopierer und Drucker zugelegt hat, spricht ebenso wenig für eine unternehmerische Tätigkeit wie die bereits in der Verfügung gewürdigte Tatsache, dass er zumindest in 2007 mehr als 2 – 3 Stunden monatlich mit der Verwaltung des Objekts beschäftigt war. Der Vortrag der Beklagten zu weitergehenden Werbemaßnahmen des Klägers erschöpft sich in Spekulationen.
III.
Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Bewertung einer Tätigkeit als unternehmerische hat anhand der Umstände des jeweils vorliegenden Einzelfalls zu erfolgen; grundsätzliche Bedeutung § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt der Rechtssache daher nicht zu, weil keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist (vgl. BGHZ 151, 221). Aus dem gleichen Grund erfordert auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

T e n o r :
Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. Januar 2006 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen, wobei der Tenor der Entscheidung wie folgt neu gefasst wird:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.112,91 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % für die Zeit vom 12.01.2000 bis zum 13.06.2005 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14.06.2005 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten erster Instanz hat die Beklagte 5/64 zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten aller Kläger erster Instanz hat die Beklagte die auf den Kläger B. entfallenden Kosten ( 5/64 ) zu tragen. Die übrigen erstinstanzlichen Kosten entfallen zu 38/64 auf das Verfahren 17 U 40/06 und zu 21/64 auf das Verfahren 17 U 258/06. Die Beklagte hat ihre eigenen Kosten und die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
A.
Der Kläger (B.) verlangt von der Beklagten, bei der es sich um ein US-amerikanisches Brokerhaus mit Sitz in C./USA handelt, Schadensersatz für Verluste aus Börsentermin- und -optionsgeschäften, die die Beklagte für ihn ausgeführt hat.
Der geschäftliche Kontakt zwischen dem Kläger, der den Beruf eines Filialleiters ausübt, und der Beklagten kam Ende des Jahres 1999 oder Anfang des Jahres 2000 durch die Vermittlung der in Krefeld ansässigen D. GmbH zustande, die den Kläger durch einen sogenannten Telefonverkäufer für das Anlagegeschäft anwarb. Diese Tätigkeit übt die D. GmbH auf der Grundlage einer mit der Beklagten getroffenen Rahmenvereinbarung aus, nach deren Inhalt die D. GmbH der Beklagten Anleger zum Zwecke der Eröffnung eines Aktienkontos vermitteln sollte, wobei die Kunden nebst anderen Abgaben und Kosten bei jedem Börsengeschäft mit einer Kommission von 45 USD belastet werden sollten, wovon die D. GmbH jeweils 35 USD erhalten sollte (vgl. Schreiben der E. AG vom 18.03.1998, Anlage K 12a zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005).
Im zeitlichen Vorfeld des Vertragsschlusses übersandte die D. GmbH dem Kläger neben den vorgenannten Vertragsunterlagen ein Informationsschreiben vom 13.12.1999 (Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005) sowie ein Informationsblatt, das die Überschrift "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" trägt (Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005). Außerdem übermittelte die D. GmbH dem Kläger die Broschüre "Putting the investor first" (Anlage K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005).
Auf Vermittlung der D. GmbH unterzeichnete der Kläger am 03.01.2000 ein von der Beklagten in englischer Sprache verfasstes Vertragsformular (Bl. 109 bis 114 GA; Übersetzung Anlage BB 6 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.9.2006), auf dessen Grundlage die Anlagegeschäfte abgewickelt wurden. In dem Dokument ist in Ziffer 20 die Wahl des Rechts des Staates New York vorgesehen. Ziffern 28 und 29 enthalten eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Der Vertrag, der im Unterschriftsblock eine Unterschrift der Beklagten nicht vorsieht, enthält nur die Unterschrift des Klägers und nicht der Beklagten. Zugleich unterzeichnete der Kläger am 03.01.2000 eine in englischer Sprache verfasste Vollmachtsurkunde (Bl. 115 GA), durch die die D. GmbH bevollmächtigt wurde, für ihn einzelne Anlagegeschäfte zu tätigen.
Auf der Grundlage des geschlossenen Vertrages überwies der Kläger am 11.01.2000 einen Betrag von 5.300 USD an die Beklagte, die den Betrag zunächst auf einem für den Kläger eingerichteten Konto verbuchte (Bl. 88 d.A., Überweisungsauftrag des Klägers, Anlage K 23a zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005). In der Folgezeit wurden mit dem Betrag Anlagegeschäfte getätigt, die insbesondere den Kauf und Verkauf von Call-Optionen auf den Erwerb von Aktien und Beteiligungen an US-amerikanischen Unternehmen zum Gegenstand hatten. Im Zuge dieser Geschäftsbeziehungen fielen Kommissionsbelastungen für getätigte Transaktionen sowie sonstige Vermittlungsgebühren in erheblicher Höhe an. Irgendwelche Auszahlungen erhielt der Kläger nicht.
Ursprünglich haben zusammen mit dem Kläger die Klägerin F. die Zahlung von 37.967,15 € nebst Zinsen und der Kläger G. einen Betrag von 21.365,03 € nebst Zinsen geltend gemacht. Nach Trennung in drei Verfahren in der Berufungsinstanz wird das Verfahren gegen die bisherige Klägerin F. unter dem ursprünglichen Aktenzeichen 17 U 40/06 weitergeführt. Das Berufungsverfahren gegen den bisherigen Kläger G. hat das neue Aktenzeichen 17 U 258/06 erhalten.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger B. von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes den ihr im Rahmen des Anlagegeschäfts zur Verfügung gestellten Betrag von 5.300 USD, der nach seiner auf den Zahlungstag bezogenen Umrechnung einen Betrag von 5.112,91 € entspricht.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.112,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 12.01.2001 zu zahlen.
2. die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag von 254,85 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sowohl das Fehlen der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte als auch das Fehlen der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichtes Krefeld gerügt und zudem die Einrede des Schiedsvertrages erhoben. In der Sache selbst hat sie insbesondere geltend gemacht, dass sie sich nicht schadensersatzpflichtig gemacht habe und Ersatzansprüche gegen sie im Übrigen verjährt seien.
Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens sowie des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtes im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Durch dieses Urteil hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben, die Beklagte zur Zahlung von 5.112,91 € nebst Zinsen verurteilt und diesbezüglich folgendes zur Begründung ausgeführt: Die Klage sei zulässig, da die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben sei und auch die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede nicht durchgreife. In der Sache sei die Beklagte dem Kläger gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, da sie sich an der von der unmittelbaren Anlagevermittlerin, der D. GmbH, anlässlich des Vertragsschlusses begangenen sittenwidrigen Schädigung des Klägers als Gehilfin beteiligt habe. Eine Verjährung des sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruches habe die Beklagte nicht hinreichend dargetan und bewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihre Rechtstandpunkte aufrecht erhält.
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrages und unter Aufrechterhaltung seiner Rechtstandpunkte das angefochtene Urteil gegen die Angriffe der Berufung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
I.
Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat, ergeben sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Schadensersatzklage.
1. Insbesondere hat die Kammer zu Recht - wie die vom Senat trotz des § 513 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Überprüfung (vgl. BGH NJW 2003, 426; BGH MDR 2004, 707; OLG Düsseldorf (Senat) OLGR 2003, 298) ergeben hat - die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht und die dagegen von der Beklagten erstinstanzlich erhobene Rüge für unbegründet erachtet. Dies folgt in Ansehung der Doppelfunktionalität der zivilprozessualen Gerichtsstandsvorschriften (vgl. BGHZ 134, 116, 117; BGH NJW 1999, 1395, 1396 m.w.Nachw.) aus einer entsprechenden Anwendung des § 32 ZPO. Wegen der Einzelheiten der Begründung kann dabei gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden, gegen die die Beklagte in der Berufungsinstanz auch keine Einwendungen mehr erhoben hat.
An dieser Beurteilung ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil der Erfolgsort der angeblichen unerlaubten Handlung, an den das Landgericht zu Recht angeknüpft hat (vgl. BGH NJW 1994, 1413, 1414; BGH NJW 1996, 1411, 1413) nicht - wie die Kammer konkludent angenommen hat - im Bezirk des Landgerichtes Krefeld, sondern in Halle liegt, von wo aus der Kläger die sein Vermögen schädigende Überweisung des für das Anlagegeschäft bestimmten Betrages von 5.300 USD getätigt hat. Denn auch dieser Ort, an dem das Vermögen des Klägers geschädigt worden sein soll und auf den bei einem Vermögensdelikt, wie es hier in Rede steht, maßgebend abzustellen ist (vgl. BGHZ 40, 391, 395; BayObLGZ 1995, 301, 303; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 32 ZPO, Rdn. 16), liegt in der Bundesrepublik Deutschland und begründet daher die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.
2. Ob innerhalb der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich das erkennende Landgericht Krefeld örtlich zuständig war, ist gemäß § 513 Abs. 2 ZPO einer Überprüfung durch den Senat entzogen.
3. Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht gemäß § 1032 Abs. 1, 1025 Abs. 2 ZPO die von der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsvertrages entgegen. Denn die von den Parteien möglicherweise geschlossene Schiedsvereinbarung ist unwirksam.
a. Allerdings ergibt sich die Unwirksamkeit der Schiedsabrede nicht - wie das Landgericht meint - unmittelbar aus § 1031 Abs. 5 ZPO. Diese Vorschrift findet auf die in Rede stehende Schiedsvereinbarung, die in Nr. 28 und 29 des mit der Überschrift "Cash and Margin Agreement" versehenen Abschnitts der vom Kläger am 03.01.2000 unterzeichneten Vertragsurkunde (Bl. 109 bis 114 GA) enthalten ist und die ein ausländisches Schiedsverfahren vorsieht, gemäß §§ 1025 Abs. 1, 1043 Abs. 1 ZPO keine unmittelbare Anwendung.
b. Die streitgegenständliche Schiedsklausel ist unabhängig von der Frage, nach welchem Recht ihre Wirksamkeit im Übrigen zu beurteilen ist, schon deshalb unwirksam, weil sie in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen entspricht, die nach dem unmittelbar anzuwenden internationalen Kollisionsrecht, nämlich nach Artikel V Abs. 1 lit. a UNÜ in Verbindung mit Artikel II Abs. 1 u. 2 UNÜ sowohl im deutschen als auch im US-amerikanischen Schiedsvertragsrecht gelten und verbindlich sind. Nach diesen Vorschriften, die nicht nur im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren, sondern nach der Regelungsstruktur des UN-Übereinkommens auch im Einredeverfahren zu beachten sind (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, Kommentar zur ZPO, Anh. zu § 1061 ZPO, Rdn. 40; MünchKommZPO/Gottwald, Kommentar zur ZPO, Artikel V UNÜ, Rdn. 9; a.A.: Sieg, RIW 1998, 102, 105), ist eine Schiedsabrede oder eine Schiedsklausel in einem Vertrag nur im Falle ihrer Schriftlichkeit wirksam, wobei dieses Formerfordernis nur dann eingehalten ist, wenn der Vertrag oder die Abrede von beiden Parteien unterzeichnet oder in zwischen den Parteien gewechselten Briefen oder Telegrammen enthalten ist (Artikel II Abs. 1 u. 2 UNÜ). Dieses Formerfordernis ist hier nicht erfüllt.
Im vorliegenden Fall ist die Schiedsklausel, auf die sich die Beklagte beruft, in dem von Kläger am 03.01.2000 unterzeichneten Vertragsformular enthalten. Dieses Vertragsformular ist jedoch nur vom Kläger, nicht jedoch auch von einem Vertreter der Beklagten unterzeichnet, dessen Unterschrift im Formular auch nicht vorgesehen war. Einen sich inhaltlich auf eine Schiedsabrede oder Schiedsklausel beziehenden Schriftwechsel hat es unstreitig nicht gegeben.
c. Die streitgegenständliche Klausel wird auch nicht nach deutschem Recht wirksam.
Das UNÜ lässt die Anwendung nationalen Rechts zu, soweit es der Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs günstiger ist (Art. VII Abs. 1 UNÜ). Art. VII bezieht sich nicht nur Schiedssprüche, sondern auch auf Schiedsverträge. Das deutsche Gericht ist deshalb befugt, auch ohne dass sich die Parteien darauf berufen, auf das anerkennungsfreundlichere innerstaatliche Recht in toto zurückzugreifen; denn es hat das Recht - völkerrechtliche Verträge ebenso wie (originär-) nationales Recht - von Amts wegen zu beachten (BGH NJW 2005, 3499-3501; BGH Beschluss vom 25. September 2003 - III ZB 68/02 - SchiedsVZ 2003, 281, 282 m.w.N.). Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, entspricht aber die Schiedsvereinbarung nicht den Erfordernissen der deutschen Vorschriften in §§ 1031 I und § 1031 V 1 ZPO.
d. Die Schiedsvereinbarung wird auch nicht nach dem Kollisionsrecht des Vertrages wirksam, weil auch das so bestimmte Formstatut zu deutschem Recht führt.
Die durch den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotene Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts gilt nicht nur für die Bestimmungen zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen. Sie umfasst ferner die (nationalen) Kollisionsregeln und das danach als Statut der Schiedsvereinbarung berufene nationale Recht. Unterliegt die Schiedsvereinbarung nach dem - durch den lex fori-Grundsatz bestimmten - internationalen Privatrecht des Exequaturstaates einem nationalen Recht, das liberalere Formvorschriften hat als diejenigen des Art. II Abs. 1 und 2 UNÜ zulässt, ist dieses anerkennungsfreundlichere nationale Recht gemäß Art. VII Abs. 1 UNÜ maßgeblich (BGH NJW 2005, 3499-3501; vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1031 Rn. 24; Schwab/Walter aaO Kap. 44 Rn. 12).
Kollisionsrecht ist hier das (deutsche) EGBGB als lex fori. Danach käme es grundsätzlich für das Recht, dem die Schiedsvereinbarung unterliegt - und dessen Form regiert (vgl. Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB ) - auf die Parteivereinbarung an (vgl. BGHZ 40, 320 , 322 ff; BGH 71, 131, 137; BGH , Urteil vom 25. Mai 1970 - VII ZR 157/68 - AWD 1970, 417, 418; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit 2. Aufl. 1989 Rn. 253 m.w.N.). Dieses Recht muss jedoch nicht bestimmt werden. Denn abweichend von Art. 11 EGBGB gilt nach dem seit 1.10.1994 in Kraft getretenen Art. 29 III 2 EGBGB bei Verbraucherverträgen unabhängig von Art. 11 für die Form das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, hier also deutsches Recht. Art 29 III 2 EGBGB ist anwendbar.
aa. Die Anwendbarkeit ist nicht durch Art 29 IV Nr. 2 EGBGB deswegen ausgeschlossen, weil es sich bei dem Vertrag der Parteien um einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen, hier als Broker, handelt, die ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die dem Kläger geschuldeten Dienstleistungen mussten nicht ausschließlich in einem anderen Staat als Deutschland erbracht werden. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfasst nur ganz im Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen von Beherbergungsverträgen ausländischer Hotels oder Unterrichtsverträge, wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland zu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr. RegE Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, S. 80). Auch örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter fallen. Darum geht es hier aber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen nicht auf die USA beschränkt, sondern durfte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt, der keinerlei Einschränkung vorsah, auch an Börsen in anderen Staaten, etwa in Deutschland, Geschäfte tätigen.
Die Ausnahme des Art. 29 IV Nr. 2 EGBGB greift ferner nicht ein, wenn Dienstleistungen vom Ausland aus in das Inland erbracht werden, wie es typischerweise für ausländische Broker gilt, welche inländische Kunden beraten (Münchener Kommentar/Martiny, 4. Aufl. Art. 29 Rn 30). Das gilt auch im hier zu beurteilenden Fall, weil die Beklagte bestimmte Dienstleistungspflichten gerade in Deutschland erbrachte, weil sie - zusätzlich zur gebotenen Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften - die Aufklärung nach dem deutschen Börsengesetz in Deutschland erbringen musste und auch zu erbringen versucht hat. Ferner ist die Beklagte verpflichtet, über die laufenden Transaktionen ihren Kunden in Deutschland zu informieren, die Geschäfte ihm gegenüber abzurechnen und etwaige Gewinne oder verbliebene Restguthaben an den Kläger nach Deutschland zurückzuzahlen.
bb. Der Vertrag der Parteien ist auch ein Verbrauchervertrag. Es ist nach dem übereinstimmenden Parteivortrag davon auszugehen, dass die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen, hier von Brokergeschäften, geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern seiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Dem Vertragsschluss ging auch ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland ( Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB ) voraus. Die Beklagte hat die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur Werbung deutscher Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer Informationsbroschüre, u.a. an ihn, den Kläger, veranlasst. Dieses ergibt sich aus dem Rahmenvertrag der Beklagten vom 18.3.1998 mit der Firma D. GmbH, nach deren Inhalt die D. GmbH der Beklagten Anleger zum Zwecke der Eröffnung eines Aktienkontos vermitteln sollte.
II.
Die vom Kläger erhobene Schadensersatzklage ist in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang auch begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens in Höhe von 5.112,91 € nebst der vom Landgericht zugesprochenen Zinsen zu.
1. Auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis der Parteien findet, jedenfalls soweit hier ein Anspruch aus dem Recht der unerlaubten Handlung geltend gemacht wird, deutsches Recht Anwendung.
a. Nach dem in Artikel 40 Abs. 1 EGBGB normierten Tatortprinzip unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung entweder dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat, oder wahlweise dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist. Als Erfolgsort ist dabei der Ort anzusehen, an dem die Rechtsgutverletzung eingetreten ist, wobei bei reinen Vermögensschäden - wie sie hier in Rede stehen - der Lageort des angeblich geschädigten Vermögens maßgebend ist (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 65. Aufl., Artikel 40 EGBGB, Rdn. 4 m.w.Nachw.; vgl. dazu auch EuGH RIW 2004, 625 betreffend Artikel 5 Nr. 3 EuGVÜ). Im vorliegenden Fall ist - wie bereits oben in anderem Zusammenhang erörtert - der Erfolg des der Beklagten vorgeworfenen Delikts in der Bundesrepublik Deutschland eingetreten, weil der Kläger von seinem Wohnort in Halle aus den für die Geldanlage bestimmten Betrag in Höhe von 5.300 USD am 11.01.2000 an die Beklagte überwiesen hat.
b. An der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts ändert sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nichts im Hinblick auf die Vorschrift des Artikel 41 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, wonach das in Artikel 40 EGBGB normierte Tatortprinzip dann nicht anzuwenden ist, wenn das vorgeworfene Delikt mit einer anderen Rechtsordnung eine wesentlich engere Verbindung aufweist, die sich namentlich aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben kann.
Dabei kann dahin stehen, ob auf das zwischen den Parteien durch Abschluss des Vertrages vom 03.01.2000 begründete Schuldverhältnis nach den hierfür maßgebenden Vorschriften der Artikel 27 bis 29 EGBGB deutsches oder - wie die Beklagte meint - US-amerikanisches Recht, namentlich das Recht des US-Bundesstaates New York, Anwendung findet. Selbst wenn Letzteres der Fall sein sollte, ändert das hier nichts an der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts, da die Voraussetzungen des Artikel 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht gegeben sind. Zweifelhaft ist bereits, ob ein Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis im Sinne des Artikel 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB auch dann vorliegt, wenn das in Rede stehende Delikt nicht bei der Abwicklung eines vertraglichen Schuldverhältnisses, sondern - wie es hier allenfalls in Betracht kommt - bei dessen Anbahnung begangen worden sein soll und das Delikt gerade darin bestehen soll, dass der Geschäftspartner - wie hier der Kläger - durch eine unerlaubte Handlung zu dem Vertragsschluss bestimmt worden ist. Aber auch dies braucht nicht abschließend entschieden zu werden. Denn der vorliegende Fall weist insoweit eine weitere Besonderheit auf, als hier eine (zweigliedrige) Kette von Anlagevermittlungsverträgen gegeben ist, nämlich zunächst der Anlagevermittlungsvertrag zwischen dem Kläger und der D. GmbH, die sodann ihrerseits den weiteren Anlagevermittlungsvertrag mit der Beklagten vermittelt hat. Das in Rede stehende, gegebenenfalls als deliktisch zu wertende Verhalten der D. GmbH bzw. deren gesetzlichen Vertreters, an dem sich wiederum die Beklagte als Gehilfin beteiligt haben soll, ist deshalb in erster Linie bei der Anbahnung jenes, zwischen dem Kläger und der D. GmbH begründeten vertraglichen Schuldverhältnisses, das sowohl zeitlich wie sachlich im Vordergrund stand, begangen worden. Auf jenes Schuldverhältnis findet aber Artikel 41 EGBGB von vornherein keine Anwendung, weil die Parteien jenes Vertrages beide ihren Wohnsitz bzw. Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hatten, diesbezüglich also überhaupt kein Auslandsbezug im Sinne des Kollisionsrechts gegeben ist.
2. Nach den somit anwendbaren Vorschriften des deutschen Deliktsrechts ist die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Ihre Haftung ergibt sich aus § 826 BGB in Verbindung mit § 830 Abs. 2 BGB, da sie bzw. ihr vertretungsberechtigtes Organ der D. GmbH bei der von dieser bzw. von deren Geschäftsführer vorsätzlich begangener sittenwidrigen Schädigung des Klägers vorsätzlich Hilfe geleistet hat.
a. Seitens der D. GmbH bzw. deren Geschäftsführers, dessen Verhalten sich die D. GmbH in entsprechender Anwendung des § 31 BGB unmittelbar zurechnen lassen muss, ist eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 826 BGB begangen worden.
aa. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat in ebenfalls ständiger Rechtsprechung folgt, fügt der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Börsentermin- oder -optionsgeschäfte der vorliegenden Art vermittelt, dem Optionserwerber in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise dann vorsätzlich Schaden zu, wenn er veranlasst oder bewusst nicht verhindert, dass die Gesellschaft den in die Einzelheiten nicht eingeweihten Optionskäufer über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des Börsentermin- oder -optionsgeschäftes nicht ordnungsgemäß aufklärt (vgl. BGHZ 105, 108, 109; BGH WM 1988, 291, 292; BGH WM 1992, 1935; BGH NJW 2002, 2777; BGH NJW-RR 2003, 923; BGH NJW-RR 2004, 203, 206; vgl. auch Senatsurteile vom 26.01.2001 - 17 U 122/00 - und Senatsurteil vom 05.07.2002 - 17 U 200/01).
Der Geschäftsführer der D. GmbH war aufgrund seiner Funktion verantwortlich dafür, dass die von dem von ihm geleiteten Unternehmen geworbenen Anlagekunden entsprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit Börsentermin- und -optionsgeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt wurden. Er hatte insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass die Aufklärung in dem den Kunden zur Verfügung gestellten Informationsmaterial umfassend und entsprechend den rechtlichen Anforderungen erfolgte. Diesen Verpflichtungen, denen der Geschäftsführer der D. GmbH sich unter keinen Umständen entziehen konnte, ist er nicht nachgekommen. Er hat vielmehr veranlasst, dass Informationsmaterial in Verkehr gebracht und auch dem Kläger übergeben wurde, das keine umfassende sachgerechte Risikoaufklärung über Anlagegeschäfte der vorliegenden Art enthielt.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sowie der ständigen Rechtsprechung des Senats muss bei der Vermittlung von Waren- und Börsentermingeschäften, zu denen auch Aktienoptionsgeschäfte der vorliegenden Art gehören (vgl. BGH NJW 1999, 720; BGH NJW 2000, 359; BGH NJW 2001, 1863) und bei denen es sich um hochspekulative Geldanlagen handelt, der Anlageinteressent grundsätzlich über die wesentlichen Grundlagen sowie die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der Waren- oder Börsentermingeschäfte aufgeklärt werden, sofern er nicht ausnahmsweise als erfahrener Anleger einer Aufklärung nicht bedarf (vgl. BGH WM 1991, 127, 128; BGH NJW 1992, 1879, 1880; BGH WM 1994, 149, 150; BGH WM 1994, 453, 454; BGH NJW-RR 2003, 923, 924; BGH NJW-RR 2004, 2003, 2004 ff.; vgl. auch Senatsurteile vom 26.01.2001 - 17 U 122/00 - und vom 05.07.2002 - 17 U 200/01). Zu der notwendigen Aufklärung gehört es u.a., dass ihm die Höhe der Optionsprämie genannt und er ferner darauf hingewiesen wird, dass die Börsenprämie den Rahmen eines Risikobereiches kennzeichnet, der vom Markt noch als vertretbar angesehen wird, weil die Option nach Einschätzung der Kursentwicklung durch den Börsenhandel eine Gewinnchance hat, die den Optionspreis wert ist. In diesem Zusammenhang muss der Kunde auch darüber aufgeklärt werden, dass jeder Aufschlag auf die Börsenprämie - wie etwa zusätzliche Kommissionen, Provisionen oder Gebühren - die Gewinnaussichten verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel für realistisch angesehene notwendig ist, um überhaupt in die Gewinnzone zu kommen. Dieser Hinweis ist geboten, um dem Kunden deutlich zu machen, dass es sich bei dem Aufschlag auf die Börsenprämie nicht nur um eine Erhöhung des Preises für das selbe Kaufobjekt handelt, sondern dass sich dadurch die Grundlagen des Geschäftes entscheidend verändern und verschlechtern können.
Diese Aufklärung muss dabei, will sie ihren Zweck nicht verfehlen, grundsätzlich schriftlich und darf nicht ausschließlich fernmündlich erfolgen (vgl. BGHZ 105, 108, 110 f.; BGH NJW 1991, 1947, 1948; BGH NJW 1992, 1879, 1880; BGH NJW-RR 2004, 203, 204 m.w.Nachw.). Wichtige Hinweise, wie etwa solche auf die geschäftsspezifischen Risiken und auf die Verschlechterung der Gewinnaussichten durch höhere als die üblichen Gebühren dürfen dabei drucktechnisch oder durch ihre Plazierung nicht in den Hintergrund treten (vgl. BGHZ 105, 108, 114; BGH NJW 1992, 1879, 1880), sondern müssen schriftlich und in einer für den flüchtigen Leser auffälligen Form erfolgen, wobei die Hinweise weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden dürfen (vgl. BGH WM 1994, 149, 150; BGH WM 1994, 453, 454; BGH WM 1994, 1746, 1747).
Diesen Anforderungen wird das dem Kläger von der D. GmbH zur Verfügung gestellte Informationsmaterial nicht gerecht.
Das Informationsblatt "Wichtige Informationen zu Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" entspricht im Wesentlichen dem banküblichen Informationsblatt zu § 53 Abs. 2 BörsG a.F. und genügt insofern den Anforderungen zur Herstellung der Termingeschäftsfähigkeit (vgl. BGH NJW 1995, 1554, 1555; BGH NJW 1996, 2511, 2512; BGH NJW 1997, 2171, 2172). Es leistet aber nur die erforderliche Grundaufklärung über die Funktionsweise und Risiken der verschiedenen Arten von Börsentermingeschäften. Bei erfahrenen Anlegern mag dies nach Lage des Falles ausreichen (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172 m.w.Nachw.), bei unerfahrenen Kunden - wie dem Kläger - reicht diese Aufklärung jedoch in der Regel nicht aus. In diesem Sinne unerfahren war auch der Kläger, obwohl er - wie er selbst im Vertrag mit der Beklagten angegeben hat (Bl. 109 GA) - zuvor bereits ein Jahr lang Optionsgeschäfte getätigt und drei Jahre lang mit sog. "stocks" und "bonds" gehandelt hat. Die Beklagte hat - abgesehen von der inhaltlich wenig aussagekräftigen Zeitangabe - weder etwas zum Umfang dieser vom Kläger getätigten Börsengeschäfte noch etwas dazu dargelegt, ob und inwieweit dem Kläger hierbei die Zusammenhänge von Börsenoptionsgeschäften überhaupt bewusst geworden sind und ob und ggf. inwieweit er dabei Erfahrungen gesammelt hat, die ihn in die Lage versetzten, die hier besonders gegebene Gefahrenlage, die durch die hohen Aufschläge der Beklagten entstand, zu überschauen und wenigstens einigermaßen richtig einzuschätzen. In Ermangelung solcher Erkenntnisse bedurfte es deshalb auch hier zusätzlich einer anleger- und objektgerechten individuellen Aufklärung, um den durch die individuellen Bedürfnisse des Anlegers und die Besonderheiten der konkreten Geschäfte bedingten Informationsbedarf zu decken; dies gilt namentlich deshalb, weil es sich hier infolge der von der Beklagten erhobenen Kommissionen, Provisionen und sonstigen Kosten- und Gebührenaufschläge um ganz besonders risikoreiche Börsentermingeschäfte handelt (vgl. BGH NJW 1996, 2511, 2512; BGH NJW 1997, 2171, 2172; vgl. auch Senatsurteil vom 05.07.2002 - 17 U 200/01).
Diese notwendige individuelle Aufklärung wird auch nicht durch den Prospekt der D. GmbH mit dem Titel "Putting the investor first" erfüllt. Der Senat hat sich bereits in seiner Entscheidung vom 05.07.2002 (17 U 200/01), die den Parteien bekannt ist (vgl. Anlage K 14 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005), eingehend mit dem Inhalt eines im Wesentlichen gleichlautenden Prospektes der D. GmbH auseinandergesetzt und entschieden, dass der Prospekt sowohl in formeller wie inhaltlicher Hinsicht nicht die erforderliche Aufklärung des Kunden gewährleistet. An dieser Auffassung hält der Senat fest, wobei wegen der Einzelheiten sowohl auf die Ausführungen in jener Entscheidung als auch gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an die daran anknüpfenden Erwägungen des Landgerichtes in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen wird. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Inhalt des vorliegend zu beurteilenden Prospektes den an eine ordnungsgemäße Aufklärung zu stellenden Anforderungen nicht gerecht wird. Zwar werden in der Broschüre durchaus eine Reihe von Risiken dargestellt und erläutert. Es fehlt jedoch jedweder drucktechnisch hervorgehobene Hinweis mit markantem und einfach verständlichem Inhalt, in dem hinreichend klar und deutlich darauf aufmerksam gemacht wird, dass die verlangten Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Hinzu kommt, dass in dem Prospekt die Risikohinweise durch Werbeaussagen entkräftet werden. Dies geschieht - wie das Landgericht zutreffend angemerkt hat - sowohl durch die Formulierungen im Vorwort des Prospektes als auch beispielsweise dadurch, dass gegen Ende unter der Überschrift "Selbsterkenntnis" (S. 19 - Punkt 6.3) u.a. folgendes Resümee gezogen wird:
"... Die Spekulation ist Spiel. Dieses Spiel in der wirklichen Welt der Wirtschaft hat einen hohen Unterhaltungswert und Reiz. Es ist auch lehrreich. ..."
In dieser Aussage liegt eine derartige Verharmlosung der Risiken, dass sie angesichts der tatsächlichen Chancen- und Risikoverteilung der von der D. GmbH bzw. der Beklagten angebotenen Anlagegeschäfte geradezu einer Verhöhnung des Kunden nahe kommt.
Auch die übrigen dem Kläger übermittelten Unterlagen haben nicht zu einer weiteren sachgerechten Aufklärung geführt. Sie gehen inhaltlich nicht über die Darstellungen im Prospekt der D. GmbH hinaus und lassen ebenfalls die oben näher beschriebene notwendige Aufklärung vermissen.
Insgesamt enthält das Informationsmaterial damit keine ausreichenden Warnhinweise, wobei die mit den Börsentermin- und -optionsgeschäften verbundenen Risiken darüber hinaus auch noch durch die übrigen Werbetexte des Prospektes verschleiert und beschönigt werden. Die Warnungen bleiben so im Abstrakten stehen und verfehlen damit ihren eigentlichen Zweck, dem Kunden die Gefährlichkeit gerade des von ihm einzugehenden konkreten Geschäftes nahezubringen (vgl. BGHZ 105, 108, 113 f; BGH WM 1991, 1410, 1412; BGH NJW 1994, 512, 513 = WM 1994, 149, 150; BGH NJW-RR 2004, 203, 204 m.w.Nachw.).
bb. Eine ausführliche Aufklärung über die wirtschaftlichen und technischen Zusammenhänge von Termin- und Optionsgeschäften der vorliegenden Art war hier auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger nicht aufklärungsbedürftig gewesen wäre. Zwar kann im Einzelfall der Umfang von Aufklärungspflichten von der Person des potentiellen Kunden, insbesondere seinen Erfahrungen mit solchen Geschäften, sowie den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängen (vgl. BGH WM 1991, 982, 984; BGH WM 1992, 479, 481; BGH WM 1996, 1214, 1216; BGH WM 1997, 309, 311). Diese Voraussetzungen, die zu einem Wegfall und jedenfalls zu einer Verminderung der Aufklärungspflichten führen können, waren hier jedoch nicht gegeben. Der Kläger, der den Beruf eines Filialleiters ausübt, hatte zwar nicht aufgrund dieser Tätigkeit, aber durch den einjährigen Handel mit Optionen und den dreijährigen Handel mit sog. "stocks" und "bands" eine gewisse Börsenerfahrung. Wie bereits oben ausgeführt worden ist, bleibt aber nicht nur der genaue Umfang dieser Erfahrungen unklar; darüber hinaus sind - und dies ist entscheidend - keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger bei den zuvor getätigten Geschäften irgendwelche Kenntnisse oder Erfahrungen hinsichtlich der Anlagerisiken in der speziellen Anlageform von Börsentermin- und -optionsgeschäften der vorliegenden Art gewonnen hat.
cc. Der Geschäftsführer der D. GmbH hat auch vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB gehandelt. Er hat bewusst und gewollt die von der D. GmbH selbst oder in deren Auftrag erstellten Prospekte sowie das sonstige Informationsmaterial in Verkehr gebracht und dadurch bewusst veranlasst, dass deren Kunden - unter ihnen der Kläger - nicht in gehöriger Weise aufgeklärt worden sind. Dabei waren ihm alle die Sittenwidrigkeit der mangelhaften Aufklärung begründenden Tatsachen insbesondere der Inhalt und die Gestaltung der verwendeten Unterlagen, bekannt. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer der D. GmbH sich über die Reichweite der Aufklärungspflichten geirrt haben könnte, sind weder dargetan worden noch sonst ersichtlich.
Abgesehen davon, würde ein derartiger Irrtum hier ein vorsätzliches Handeln des Geschäftsführers der D. GmbH auch nicht ausschließen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Haftung wegen einer unerlaubten Handlung grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraussetzt (sogenannte Vorsatztheorie, vgl. BGHZ 67, 279, 280; BGHZ 118, 201, 208; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 BGB, Rdn. 11). Dieser Grundsatz erfährt jedoch beim Tatbestand des § 826 BGB insofern eine Einschränkung, als gerade nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich ist, sondern es vielmehr ausreicht, dass der Täter die Tatumstände kennt, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH WM 1962, 579; BGHZ 74, 281, 284 f; Palandt/Sprau, a.a.O., § 826 BGB Rdn. 11; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 BGB, Rdn. 11; zum Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflichten vgl. auch BGHZ 124, 151, 163; BGH 2002, 2777, 2778; BGH NJW-RR 2003, 923, 924; BGH NJW-RR 2004, 203, 206). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Dem Geschäftsführer der D. GmbH kann - wie sich aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ergibt - nicht verborgen geblieben sein, dass die Geschäfte, die die D. GmbH vermittelte, für die Kunden in hohem Maße risikoreich waren. Wer sich - wie der Geschäftsführer der D. GmbH - in einer solchen Situation entschließt, in einer derartigen Gesellschaft das Amt des Geschäftsführers zu übernehmen, der weiß auch bei laienhaftem Verständnis, dass er seine Kunden sachgerecht und umfassend über die Risiken von Geschäften der in Rede stehenden Art aufklären muss, will er nicht von vornherein eine als sittenwidrig zu bewertende Schädigung der Kunden in Kauf nehmen. Dies gilt umso mehr dann, wenn er es - wie hier - durch die Erhebung außergewöhnlich hoher Provisionen und Kosten selbst veranlasst, dass die Kunden bei den geschäftlichen Transaktionen aller Wahrscheinlichkeit nach Verluste erleiden werden. Aus diesen einfachen und auch von jedem Laien zu treffenden Erwägungen ergibt sich für jeden billig und gerecht Denkenden die Erkenntnis, dass es notwendig ist, sich selbst über das erforderliche Maß der notwendigen Kundenaufklärung zu unterrichten. Tut er dies gleichwohl nicht in der gebotenen Weise, so verschließt er sich bewusst dieser Erkenntnis und handelt schon deshalb sittenwidrig (vgl. Senatsurteile vom 26.01.2001 - 17 U 122/00 - und vom 05.07.2002 - 17 U 200/01).
Aus dem Verhalten des Geschäftsführers der D. GmbH folgt zugleich, dass er eine Schädigung des Klägers zumindest billigend in Kauf genommen hat. Unerheblich ist dabei, dass er selbst womöglich keinen persönlichen Kontakt zum Kläger hatte und möglicherweise von dessen Identität nichts wusste. Denn dadurch, dass er es in grob anstößiger Weise unterließ und veranlasste, dass die notwendige Aufklärung der Kunden der D. GmbH unterblieb, hat er bzgl. aller potentiellen und tatsächlichen Anleger billigend in Kauf genommen, dass diese gerade wegen der unzureichenden Aufklärung zu Geschäftsabschlüssen veranlasst wurden und dabei Vermögenseinbußen der vorliegenden Art erlitten.
dd. Durch dieses vorsätzlich begangene sittenwidrige Verhalten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der darin besteht, dass dieser sich infolge des deliktischen Verhaltens auf die Anlagevermittlung durch die D. GmbH und die Beklagte eingelassen hat, aufgrund deren das von ihm dafür eingesetzte Kapital in Verlust geraten ist.
b.
Zu dieser von der D. GmbH bzw. von deren Geschäftsführer vorsätzlich begangenen sittenwidrigen Schädigung des Klägers hat die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet.
aa. Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGH NJW 1998, 377; BGH NJW 2004, 3423, 3425). Da in Fällen der vorliegenden Art sich nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlung oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen, ist es entscheidend, ob sich aus den gesamten Umständen des konkreten Einzelfalles ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGHZ 138, 89, 102 f; BGH NJW 2004, 2423, 2425).
bb.
Im vorliegenden Fall steht aufgrund der Umstände zur Überzeugung des Senats - ebenso wie zu der des Landgerichts - fest, dass hier sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen für eine Beteiligung der Beklagten an der sittenwidrigen Schädigung des Klägers gegeben sind.
Eine objektive Förderung der Tat ergibt sich - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - bereits aus dem Umstand, dass nach dem Gesamtkonzept der Geschäftstätigkeit, wie es auch in dem Prospekt "Putting the investor first" ansatzweise erläutert wird (vgl. z.B. Abschnitte 7 und 10 des Prospektes), die Abwicklung der von der D. GmbH in sittenwidriger Weise angebahnten Anlagevermittlung und auch die Anlageschäfte selbst ohne die Mitwirkung der Beklagten als in den USA tätiges Brokerhaus nicht möglich gewesen wäre. Sie - die Beklagte - war es, die die einzelnen Börsentermin- und -optionsgeschäfte tätigte und die das Kundenkonto für die Geldanlagen führte. Sie war es auch, die die anlässlich der einzelnen Anlagegeschäfte entstehenden Kommissionen und sonstigen Kosten vereinnahmte und jeweils die auf die D. GmbH anfallenden Provisionsanteile an diese abführte (vgl. u.a. das Schreiben der E. AG vom 18.03.1998, Anlage K 12a zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005). Damit steht fest, dass der gesamte Vorgang der Anlagegeschäfte durch die Mitwirkung der Beklagten geprägt war.
Ebenso steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte bzw. deren vertretungsberechtigtes Organ, dessen Verhalten sich die Beklagte in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zurechnen lassen muss, sich vorsätzlich an der sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt hat.
Durch die gesamte Konstruktion der Anlagevermittlungsgeschäfte, insbesondere durch die Provisionsbeteiligung der D. GmbH an den bei den einzelnen Anlagegeschäften anfallenden Kommissionen sowie durch die Bevollmächtigung der D. GmbH, die einzelnen Anlagegeschäfte für den Kläger tätigen und steuern zu können, ergab sich die naheliegende, ja geradezu aufdrängende Gefahr, dass die D. GmbH im eigenen Provisionsinteresse unter Außerachtlassung der Anlegerinteressen möglichst häufig Käufe und Verkäufe von Optionen oder sonstige Anlagegeschäfte veranlasste. Sowohl die vorgenannten gefahrauslösenden Umstände als auch die sich daraus für den Kläger als Kunden ergebenden Gefahren waren der Beklagten ebenso bekannt wie die exorbitant hohen Verlustrisiken, die sich für den Kläger ohnehin bei Anlagegeschäften der vorliegenden Art namentlich wegen der vereinbarten Kommissionen, Provisionen und sonstigen Aufschläge ergaben.
Die Beklagte macht insoweit selbst nicht geltend, dieser Gefahr in irgendeiner Weise durch geeignete Schutzmaßnahmen entgegengewirkt zu haben obwohl die vorbeschriebene, bzgl. der Anlegerinteressen bestehende Gefahrensituation für die Beklagte die Verpflichtung begründete, Vorsorge gegen den Missbrauch der Vertragskonstruktion durch die D. GmbH zu treffen, insbesondere die Seriosität der D. GmbH zu überprüfen (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Dafür reichte die Prüfung einer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz nicht aus, weil es sich hier nur um gesetzliche, formale Mindestvorschriften handelt. Vielmehr wäre eine weitergehende Überprüfung schon aufgrund der zwischen der Beklagten und der D. GmbH getroffenen Vereinbarung über die Beteiligung an den vereinnahmten Kommissionen, die eine vom Anleger kaum zu kontrollierende Möglichkeit des churning (Spesenreiterei) beinhaltete und für die D. GmbH die Möglichkeit eröffnete, ohne Rücksicht auf die Anlage- und Investmentziele des Anlegers durch eine übermäßige Anzahl von Transaktionen Provisionen zu erzielen, geboten gewesen. Wegen dieser Umstände hätte sich der Beklagten hinsichtlich der Seriosität der D. GmbH die Frage aufdrängen müssen, ob der Kläger von der D. GmbH in ausreichender Weise aufgeklärt worden ist. Dies gilt umso mehr, als es angesichts des Umstandes, dass das mit den Anlagegeschäften verbundene Risiko so exorbitant hoch war, dass ein Verlust kaum vermeidbar und eine Gewinnerzielung nahezu ausgeschlossen war, kaum verständlich ist, dass jemand, der hierüber eindeutig und unmissverständlich ohne jegliche Verharmlosungen und Beschönigungen aufgeklärt worden ist, überhaupt entsprechende Anlagen tätigt. Ein Brokerhaus - wie die Beklagte - aber, das unter den gegebenen Umständen die naheliegende Gefahr der praktizierten Provisionsbeteiligung und -abführung für den Anleger kennt und sie gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahme praktiziert, nicht einmal die Seriosität des Beratungsunternehmens überprüft, leistet zumindest bedingt vorsätzliche Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des beratenden Anlegevermittlers (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Ob die Hilfeleistung dabei der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ist für seine Haftung unerheblich (vgl. BGHZ 70, 277, 286; BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Diese Betrachtungsweise wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Abrede über die Provisionsbeteiligung durch die D. GmbH offengelegt war und - wie die Beklagte geltend macht - derartige Provisionsabreden absolut üblich sein mögen. Die Gefahr, dass die vorliegend getroffene Vereinbarung dem Berater die vom Anleger nicht zu kontrollierende Möglichkeit einer Spesenreiterei bot, bestand nämlich gleichwohl. Gleiches gilt angesichts des Vorgesagten hinsichtlich der nicht ausreichenden Risikoaufklärung, die auch für die Beklagte als geschäftserfahrene Brokerin auf der Hand lag.
c.
Aufgrund ihrer Beteiligung an der von der D. GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung des Klägers ist die Beklagte - ebenso wie die Haupttäterin - gemäß §§ 830 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, 840 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Im Rahmen des Schadensersatzes hat sie den Kläger so zu stellen, wie dieser stünde, wenn die mit ihrer Beteiligung veranlasste sittenwidrige Schädigung des Klägers nicht begangen worden, dieser also vor Abschluss der Anlagevermittlungsgeschäfte ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre.
Dabei ist vor dem geschilderten Hintergrund darauf rückzuschließen, dass der Kläger von den Börsentermin- und -optionsgeschäften abgesehen hätte, wenn er von der D. GmbH in der gebotenen Weise aufgeklärt worden wäre. Diese tatsächliche Kausalitätsvermutung ist im vorliegenden Fall von der Beklagten nicht widerlegt worden. An einem entsprechenden substantiierten und schlüssigen Vortrag der Beklagten des Inhalts, dass der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlagegeschäfte getätigt hatte, fehlt es.
Der Kläger kann somit von der Beklagten die Erstattung des Geldeinsatzes beanspruchen, den er für die Börsentermin- und -optionsgeschäfte aufgewendet hat. Er hat der Beklagten zu diesem Zweck einen Betrag von 5.300 USD zur Verfügung gestellt, ohne nach der Beendigung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten etwas zurückzuerhalten. Bei der Bemessung des sich daraus ergebenden Verlustes in deutscher Währung ist zu berücksichtigen, dass in Anbetracht der Gesamtumstände nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass der Kläger anlässlich der Zahlung an die Beklagte einen entsprechenden DM- bzw. Eurobetrag in US-Dollar gewechselt hat, unter Berücksichtigung des von der H.-Bank anlässlich der Überweisung in Ansatz gebrachten Wechselumrechnungskurses von 1 USD = 1,9931 DM (1,0190 €) (vgl. Anlage K 23 a zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005) ergibt sich ein Verlustbetrag von 5.200,67 €, wobei dem Kläger aber nach § 308 ZPO nicht mehr zugesprochen werden darf, als er beantragt hat; dies ist ein Betrag von 5.112,91 €.
3.
Der Schadensersatzanspruch ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht verjährt.
Für die Zeit vor dem 1.1.2002 richtet sich der Beginn der Verjährung gemäß Art. 229 § 6 I 2 EGBGB nach der bis zu diesem Tag gültigen Fassung des Gesetzes. Nach § 852 BGB a.F. verjährte ein Anspruch aus § 826 BGB in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, an dem der Anspruchsberechtigte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Auch für die Zeit nach dem 1.1.2002 finden auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 I 1 EGBGB die neuen Verjährungsregeln Anwendung. Nach § 199 I BGB n.F. beginnt die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB n.F.) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müsste.
Von der Person des Ersatzpflichtigen hat der Geschädigte dann Kenntnis erlangt, wenn ihm außer dessen Name auch dessen Anschrift bekannt ist (vgl. BGH NJW 2001, 1721 f; BGH NJW-RR 2003, 923, 924). Kenntnis vom Schaden hat er dann, wenn er aufgrund seines Informationsstandes in der Lage ist, eine auf eine deliktische Anspruchsgrundlage gestützte Klage schlüssig zu begründen (BGH NJW 1994, 3092, 3093). In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem Schadensersatz wegen einer unzureichenden Aufklärung über die Risiken von Börsentermin- und -opitonsgeschäften verlangt wird, gehört dazu die Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH NJW-RR 2002, 774; BGH NJW 2002, 2777; BGH NJW-RR 2003, 923, 924). Wenn - wie hier - bei jedem einzelnen Anlagegeschäft Kommissionen, Provisionen und sonstige Entgelte in erheblichem Ausmaß erhoben werden, so ergibt sich - wie oben im einzelnen ausgeführt worden ist die besondere Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen der vorgenannten Entgelterhebungen auf die Gewinnchancen des Anlegers daraus, dass unter den gegebenen Umständen nicht nur eine Gewinnerzielung im Ergebnis nahezu ausgeschlossen, sondern - im Gegenteil - das Risiko eines Totalverlustes des Kapitals so exorbitant hoch ist, dass der Anleger praktisch keine Chance hat. Erst die positive Kenntnis von diesen die Aufklärungspflicht begründenden Zusammenhängen ermöglicht dem Anleger die ausreichende Geltendmachung des Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (vgl. BGH NJW 2002, 2777; BGH NJW-RR 2003, 923, 924), wobei hier bzgl. einer Anspruchsgeltendmachung gegen die Beklagte hinzukommen muss, dass der Kläger auch von den Umständen Kenntnis hatte, die eine Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der D. GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung begründeten.
Dass hier eine solche Kenntnis mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung gegen die Beklagte, also mehr als drei Jahre vor der am 14.06.2005 erfolgten Zustellung oder - soweit man auf § 167 ZPO abstellen könnte - mehr als drei Jahre vor dem Eingang der Klageschrift am 27.12.2004 bestand, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte weder dargetan noch bewiesen.
a.
Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger selbst bereits vor dem 14.06.2002 Kenntnis von den vorgenannten Umständen hatte.
aa. Soweit die Beklagte diesbzgl. behauptet, ein I. habe den Kläger bereits vor dem Jahre 2001 auf etwaige Ansprüche gegen die Beklagte aufmerksam gemacht, reicht ihr Vorbringen inhaltlich nicht aus, um eine den Lauf der Verjährung in Gang setzende Kenntnis des Klägers in dem von der Beklagten genannten Zeitraum annehmen zu können. Wie nämlich bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, könnte dies nur dann bejaht werden, wenn der als Zeuge benannte I. bei dieser Gelegenheit gegenüber dem Kläger die Sachverhaltselemente klar herausgestellt hätte, aus denen sich die Tatumstände für eine Haftung der Beklagten ergeben (vgl. BGH NJW 1994, 3092, 3093). Er hätte ihn also sowohl über die die sittenwidrige Schädigung begründenden Aufklärungsmängel und die Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, als auch über die Umstände aufklären und informieren müssen, die die Teilnahme der Beklagten an dem von der D. GmbH als Haupttäterin begangenen Delikt betreffen. Für eine derartig umfassende Inkenntnissetzung des Klägers durch I. lässt sich dem Vorbringen der Beklagten indessen nichts Konkretes entnehmen.
bb. Soweit die Beklagte darüber hinaus geltend macht, der Kläger sei - wie auch die übrigen von der D. GmbH geworbenen Anleger - im Jahre 2002 seitens der Staatsanwaltschaft Krefeld mit der Bitte angeschrieben worden, einen Fragebogen auszufüllen (Bl. 226-228 GA), ist nicht einmal ansatzweise erkennbar, wieso dieser Umstand ihm die Kenntnisse und Erkenntnisse vermittelt haben soll, auf die nach den oben beschriebenen Umständen abzustellen ist. Das Schreiben enthielt keinerlei für den Kläger bedeutsame Tatsachenmitteilung, sondern diente - umgekehrt - der Tatsachenermittlung durch die Staatsanwaltschaft in einem Ermittlungsverfahren, welches im übrigen - wie sich aus dem Schreiben ergibt - nicht einmal die hier streitgegenständlichen Vorgänge sondern die angebliche Weitergabe von Kundendaten seitens der D. GmbH und den darauf gestützten Verdacht des nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbaren Bankrotts zum Gegenstand hatte.
cc. Ebenso unerheblich ist auch der Hinweis der Beklagten auf das Schreiben der D. GmbH vom 22.02.2001 (Bl. 229, 230 GA), welches auch der Kläger erhalten haben soll und in dem "enorme Schwierigkeiten mit unserem jetzigen Broker E.." behauptet wurden. Wieso diese floskelhafte Bemerkung dem Kläger Tatsachenkenntnisse und Erkenntnisse bezüglich der die Aufklärungspflicht begründenden Zusammenhänge vermittelt haben soll, ist nicht ersichtlich.
b.
Im Ergebnis gleiches gilt auch für eine etwaige Kenntnis der vom Kläger beauftragten Rechtsanwälte, deren Wissen sich der Kläger ggf. entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss (vgl. BGHZ 83, 293, 296; BGH NJW 1989, 2323; BGH NJW 1994, 1150, 1151; BGH NJW-RR 2003, 923, 924).
Dabei braucht hier nicht aufgeklärt und entschieden zu werden, wann denn die vom Kläger beauftragten Rechtsanwälte - etwa aufgrund der Vertretung anderer Anleger - eine ausreichende Kenntnis von den maßgebenden Umständen erlangt haben. Denn eine Wissenszurechnung der beauftragten Rechtsanwälte kann - wie das Landgericht zutreffend entschieden hat - erst von dem Zeitpunkt an erfolgen, zu dem der Kläger sie entweder umfassend mit der Aufklärung des Sachverhalts und der Geltendmachung aller in Betracht kommenden Ansprüche gegen alle Beteiligten oder aber speziell mit der Geltendmachung der Ansprüche gegen die Beklagte mandatiert hat. Dass dies hier mehr als drei Jahre vor Klageerhebung gegen die Beklagte geschehen ist, hat diese hingegen nicht schlüssig dargelegt.
Der Kläger seinerseits behauptet unter Vorlage einer Kopie der entsprechenden Vollmacht (Anlage K 30 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005), er habe die Rechtsanwaltskanzlei, in der auch seine jetzige Prozessbevollmächtigte tätig ist, am 27.11.2004 mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagte beauftragt.
Dies hat die Beklagte zwar bestritten, ihrerseits aber nicht - wie es aufgrund der ihr obliegenden Darlegungslast notwendig wäre - substantiiert und schlüssig dargetan, dass eine solche Mandatierung bereits zuvor, und zwar mehr als drei Jahre vor der Klageerhebung erfolgt ist. Sie hat weder einen konkreten, vor dem 27.11.2004 liegenden Zeitpunkt benannt, zu dem die Mandatierung erfolgt sein soll, noch hat sie ein zeitlich eingrenzbares Sachverhaltsgeschehen geschildert, welches auf eine solche frühere Beauftragung der Rechtsanwälte durch den Kläger schließen ließe.
Stattdessen gibt sie sich der Spekulation hin, der Kontakt des Klägers zu den von ihm beauftragten Rechtsanwälten sei durch I. vermittelt worden, wobei sie jedoch weder irgendwelche aufklärungsfähigen Angaben zum Zeitpunkt dieser angeblichen Vermittlung gemacht noch die Behauptung des Klägers, ein I. sei ihm unbekannt, zum Anlass genommen hat, wenigstens ihre diesbezügliche gegenteilige Behauptung zu substantiieren.
Ebenso spekulativ und substanzlos ist auch die weitere, erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellte Erwägung, es liege "auf der Hand", dass sich die jetzigen anwaltlichen Vertreter des Klägers im Jahre 2000, nämlich sogleich nach einer für einen anderen Mandanten genommenen Einsicht in die staatsanwaltlichen Ermittlungsakten des gegen die Verantwortlichen der D. GmbH eröffneten Ermittlungsverfahrens (vgl. Schreiben der Rechtsanwälte M. pp. vom 12.09.2000 und 20.10.2000, Bl. 231-235 GA), an den Kläger gewandt hätten, um einen möglichen Zeugen zu gewinnen. Für ein derartiges Vorgehen der Rechtsanwälte schildert weder die Beklagte irgendwelche Anhaltspunkte noch lassen sich solche dem sonstigen Sachverhalt entnehmen.
Ebenso substanzlos bleibt auch ihr weiterer Vortrag, der Kläger sei bereits im zeitlichen Vorfeld seines Vorgehens gegen sie - die Beklagte - anwaltlich beraten gewesen, als er zunächst versucht habe, gegen den ehemaligen Geschäftsführer der D. GmbH vorzugehen, dem er entsprechend der üblichen Vorgehensweise seiner Prozessbevollmächtigten einen Vergleich angeboten habe. Auch bei diesem Vorbringen fehlen nicht nur jegliche Angaben zu einer genaueren zeitlichen Eingrenzung; vielmehr ist dem Vorbringen auch nicht zu entnehmen, wer denn - der Kläger selbst oder seine Rechtsanwälte - das Vergleichsangebot eigentlich konkret unterbreitet haben soll. Unter diesen Umständen bleibt die Behauptung, der Kläger sei zu jener Zeit - wann auch immer dies gewesen sein soll - bereits anwaltlich beraten gewesen, bloße Spekulation. Hinzu kommt, dass es für eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 Abs. 1 BGB auch nicht ausreichen würde, wenn der Kläger seine Rechtsanwälte seinerzeit nur mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen den ehemaligen Geschäftsführer der D. GmbH, nicht aber auch mit einer umfassenden Aufklärung des Sachverhalts sowie der Geltendmachung von Ansprüchen entweder gegen alle Beteiligten oder speziell gegen die Beklagte mandatiert hätte. Auch hierzu fehlen - trotz entsprechender Hinweise des Landgerichts im angefochtenen Urteil - auch in der Berufungsinstanz jegliche konkrete Angaben.
4. Der Zinsanspruch ergibt sich in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang für die Zeit vor der Klageerhebung aus §§ 849, 246 BGB und für die Zeit danach aus §§ 291, 288 BGB.
III.
Der Tenor wurde zum Zwecke der sprachlichen Klarstellung neu formuliert. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt die erst in zweiter Instanz erfolgte Trennung der ursprünglich drei Verfahren. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Wert der Beschwer der Beklagten beträgt weniger als 20.000,00 € (§ 26 Nr. 8 EGZPO, die Fassung nach dem 2. Gesetz zur Modernisierung der Justiz, BGBl. 2006 I 3416, war zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht in Kraft).
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Dies gilt auch im Hinblick auf die im Ergebnis anderen Entscheidungen des 22. Zivilsenats des hiesigen Oberlandesgerichts vom 08.11.2002. Sollte sich jenes Urteil tatsächlich mit dem selben, von der D. GmbH auch im Streitfall verwendeten Informationsmaterial beschäftigt haben, so läge zwar eine Differenzentscheidung zu der Frage vor, ob dieses Informationsmaterial eine ausreichende, den strengen Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügende Aufklärung enthält. Eine Revisionszulassung etwa zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist indes gleichwohl nicht angezeigt, weil der Bundesgerichtshof in seiner am 15.07.2003 ergangenen Entscheidung über die in jenem Verfahren eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (XI ZR 442/02; Anlage K 15 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2005) die Frage bereits geprüft und im Sinne der Rechtsauffassung des erkennenden Senats entschieden hat.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 5.112,91 € festgesetzt

URTEIL:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. März 1998 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet. Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.
TATBESTAND:
Der Kläger war Gesellschafter der am 19. April 1994 gegründeten Beklagten. Weitere Gesellschafter sind Dr. N... und Dr. W.... Am Stammkapital von 150.000,-- DM waren die Gesellschafter zu gleichen Teilen beteiligt. Jeder der drei Gesellschafter wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 19. April 1994 zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Diese schloss mit allen drei Geschäftsführern gleichlautende Anstellungsverträge mit Wirkung ab 1. Juli 1994.
Nach Abschnitt VI des am 19. April 1994 notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages in der Fassung vom 11. November 1994 wurde die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet und konnte von jedem Gesellschafter erstmals zum 31. Dezember 1996 mit einer Frist von 12 Monaten zum Schluss eines jeden Kalenderjahres gekündigt werden. Die Kündigung war nach dem Gesellschaftsvertrag durch Einschreiben der Geschäftsführung und allen Gesellschaftern gegenüber zu erklären. Sie führte nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern diese sollte unter Ausscheiden des Kündigenden von den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werden.
Hinsichtlich der Gesellschafterversammlung heißt es in dem Gesellschaftsvertrag unter Abschnitt VIII:
"1. Die Beschlüsse der Gesellschafter werden in Gesellschafterversammlungen gefasst. Soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag keine andere Mehrheit zwingend vorschreibt, beschließen die Gesellschafter mit 3/4 der abgegebenen Stimmen. ...
2. ...
3. Gesellschafterversammlungen finden am Sitz der Gesellschaft statt, sofern die Versammlung nicht etwas anderes beschließt. Zur Versammlung sind die Gesellschafter mittels eingeschriebenen Briefs unter Angabe der Tagesordnung einzuladen. Zwischen dem Tag der Absendung des Einladungsschreibens und dem Tage der Versammlung müssen mindestens zwei Wochen liegen...
Eine Gesellschafterversammlung ist nur beschlussfähig, wenn mindestens 75 % des Stammkapitals vertreten sind. Ist die Gesellschafterversammlung nicht beschlussfähig, so ist unter Beachtung des vorgehenden Abschnitts mit derselben Tagesordnung eine neue Versammlung einzuberufen, die ohne Rücksicht auf die Zahl der erschienen oder vertretenden Gesellschafter beschlussfähig ist, falls hierauf in der Einberufung hingewiesen wird."
Nach Abschnitt IX des Gesellschaftsvertrages konnten die Gesellschafter die Einziehung eines Geschäftsanteils grundsätzlich nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters beschließen, ohne dessen Zustimmung u.a. dann, wenn der Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis gekündigt hatte oder er aus irgendeinem anderen Grund aus der Gesellschaft ausschied. Abschnitt XI der Satzung der Beklagten regelte das Ausscheiden des tätigen Gesellschafters u.a. wie folgt:
"1. ...
2. Sollte ein Gesellschafter seinen Anstellungsvertrag kündigen oder sollte der Anstellungsvertrag aus einem sonstigen Grunde aufgelöst werden, so ist der Gesellschafter verpflichtet, seinen Geschäftsanteil den übrigen Gesellschaftern in dem Verhältnis, in dem deren Geschäftsanteile zueinander stehen, zum Kauf anzubieten. Das Angebot ist spätestens innerhalb von vier Wochen nach der Beendigung des Anstellungsvertrages den übrigen Gesellschaftern in notarieller Form anzutragen. ... Die Höhe des Kaufpreises und dessen Zahlung ist gemäß Abschnitt XII. zu bestimmen.
3. ...
4. Sollte ein Gesellschafter, dessen Anstellungsverhältnis endet, seinen Anteil nicht gemäß den vorstehenden Bestimmungen anbieten, so kann er gemäß Abschnitt IX Abs. 2 - 3 des Gesellschaftsvertrages eingezogen werden."
Abschnitt XV des Gesellschaftsvertrages sah die Vereinbarung einer Schiedsgerichtsklausel vor und hat folgenden Wortlaut:
"Es soll über alle Streitigkeiten, die sich zwischen der Gesellschaft auf der einen und den Gesellschaftern auf der anderen Seite sowie zwischen den Gesellschaftern untereinander auf Grund des Gesellschaftsvertrages - auch über dessen Rechtswirksamkeit - ergeben, zunächst ein Schiedsgericht entscheiden. Die Vereinbarung hierzu treffen die Beteiligten in separater Urkunde."
Den Schiedsvertrag, der die Zusammensetzung des Schiedsgerichts und die Vergütung der Schiedsrichter regelte, schlossen der Kläger und seine beiden Mitgesellschafter im Anschluss an die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages in separater Urkunde in notarieller Form ab, wobei eingangs die Zuständigkeit des Schiedsgerichts entsprechend Abschnitt XV des Gesellschaftsvertrages festgelegt wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages und des Schiedsvertrages wird auf die Anlagen K 1 und K 2 Bezug genommen.
Nach zunächst erfolgreicher Zusammenarbeit der Gesellschafter kam es zwischen ihnen zu Meinungsverschiedenheiten; die Gesellschafter sind nunmehr zerstritten. Der Kläger einerseits und die Gesellschafter Dr. N... und Dr. W... andererseits waren in der Vergangenheit bestrebt, die Gesellschaft ohne die jeweils andere Seite fortzufü hren. Einigungsbemühungen scheiterten an den beiderseitig geltend gemachten Abfindungsforderungen. Die Meinungsverschiedenheiten traten insbesondere in der Gesellschafterversammlung der Beklagte vom 22. September 1995 zutage, die sich unter anderem mit der Gewinnverteilung für das Geschäftsjahr 1994 hätte befassen sollen. Die Gesellschafter Dr. N... und Dr. W... kündigten daraufhin unter dem 9. und 11. Oktober 1995 ihre Anstellungsverträge bei der Beklagten zum 31. Dezember 1996. Mit gleichlautenden Schreiben vom 17. Oktober 1995 erklärten beide, die jeweils andere Kündigung werde als formunwirksam gemäß § 2 Ziffer 1 des Anstellungsvertrages zurückgewiesen, weil sie nicht per Einschreiben zugestellt worden sei.
Hiernach lud Dr. W... als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer zu einer Gesellschafterversammlung am 6. November 1995 ein. Die mitgeteilte Tagesordnung sah u.a. die Antragstellung und Beschlussfassung über eine Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers vor. Für den Fall, dass die Versammlung nicht beschlussfähig sein werde, wurde gleichzeitig zu einer zweiten Versammlung am 24. November 1995 eingeladen. Die Versammlung vom 6. November 1995 wurde nicht durchgeführt. In der Gesellschafterversammlung vom 24. November 1995 wurden verschiedene Vorwürfe gegen den Kläger erhoben. Mit den Stimmen der beiden anderen Gesellschafter wurde beschlossen, dass die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung widerrufen und die Geschäftsführung beauftragt werde, den Anstellungsvertrag des Klägers mit sofortiger Wirkung zu kündigen, was sodann auch mit Schreiben der Beklagten vom 27. November 1995 geschah.
Mit Schreiben vom 27. November 1995 sprach die Beklagte gegenüber Rechtsanwalt Dr. S... unter Bezugnahme auf die vorgenannten Gesellschafterbeschlüsse die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers aus. Im Auftrage der Beklagten sprach der sie vertretende Rechtsanwalt Dr. R..., der auch Dr. N... und Dr. W... anwaltlich vertrat, mit Anwaltsschreiben vom 4. Dezember 1995 erneut die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers aus.
Der Kläger hielt die Gesellschafterbeschlüsse vom 24. November 1995 und die nachfolgenden fristlosen Kündigungen seines Anstellungsvertrages für unwirksam. Er erwirkte vor dem Landgericht Düsseldorf im Verfahren 31 O 228/95 durch Beschluss vom 14. Dezember 1995 und diesen im Wesentlichen bestätigendes - rechtskräftiges - Urteil vom 25. Januar 1996 (Anlage K 18) eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Beklagten untersagt wurde, die betreffenden Beschlüsse vom 24. November 1995 zu vollziehen. Einschränkend sprach das Landgericht aus, dass diese Anordnungen nur bis zur Entscheidung über das vom Kläger eingeleitete Schiedsgerichtsverfahren bzw. bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger vor dem Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 31 O 229/95 erhobene Klage auf Feststellung des Fortbestandes seines Anstellungsvertrages Bestand haben sollen. Durch rechtskräftiges Urteil vom 19. Juni 1996 (Anlage K 19) stellte das Landgericht Düsseldorf in dem angesprochenen Rechtsstreit 31 O 229/95 fest, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 27. November 1995 nicht aufgelöst worden sei.
Mit einer im April 1996 vor dem Schiedsgericht gegen die Beklagte und die Gesellschafter Dr. N... und Dr. W... erhobenen Klage beantragte der Kläger u. a., die in der Gesellschafterversammlung vom 24. November 1995 gefassten Beschlüsse über den Widerruf seiner Bestellung zum Geschäftsführer und über die Beauftragung der Geschäftsführung, den mit ihm geschlossenen Anstellungsvertrag fristlos zu kündigen, für nichtig zu erklären. Außerdem hatte er die Feststellung begehrt, dass die von den Gesellschaftern Dr. N... und Dr. W... ausgesprochenen Kündigungen ihrer Anstellungsverträge rechtswirksam seien. Durch Schiedsspruch vom 23. Juli 1996 (Anlage K 20) sah das Schiedsgericht die Beschlussfassung über den Widerruf der Geschäftsführerbestellung des Klägers wie auch die weiteren Anträge als nicht schiedsfähig an.
Auf eine vom Kläger im Jahre 1997 gegen die Gesellschafter Dr. N... und Dr. W... erhobene Klage hat das Landgericht Düsseldorf diese in dem Rechtsstreit 37 O 6/97 mit Urteil vom 17. November 1997 (Bl. 219 - 231 GA) verurteilt, dem Kläger ihre Geschäftsanteile an der Beklagten zu verkaufen. Diese Entscheidung hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - durch Urteil vom 25. Februar 1999 (6 U 2/98) abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen.
Mit seiner vorliegenden Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage wendet sich der Kläger gegen zwei in einer Gesellschafterversammlung vom 23. Juli 1997 gefasste Beschlüsse, denen zufolge sein Geschäftsanteil eingezogen und sein Abfindungsanspruch mit Gegenansprüchen verrechnet worden ist. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Beschlüsse formal ordnungsgemäß gefasst und materiell gerechtfertigt sind. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Anwaltsschreiben vom 13. Juni 1997 (Anlage K 25) lud die Beklagte durch Rechtsanwalt Dr. R..., dem Dr. W... Vollmacht (Anlage K 27) erteilt hatte, zu einer Gesellschafterversammlung am 7. Juli 1997 und für den Fall, dass die Versammlung nicht beschlussfähig sei, auf den 23. Juli 1997 in die Kanzleiräume von Dr. R... ein. Angekündigt wurden als Tagesordnungspunkte die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers, Erklärungen zur Einziehung und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Kläger. Mit Schreiben vom 3. Juli 1997 (Anlage K 26) teilte der anwaltliche Vertreter der Beklagten mit, dass die Gesellschafterversammlung vom 7. Juli nicht stattfinde, "da wohl nicht alle Beteiligten zu der Gesellschafterversammlung" erschienen; die zweite Versammlung am 23. Juli finde statt.
Mit weiterem Schreiben vom 3. Juli 1997 (Anlage K 28) machte die Beklagte gegenüber dem Kläger Zahlungsansprüche in Höhe von insgesamt 81.626,72 DM mit Zahlungsfrist 15. Juli 1997 geltend.
Hinsichtlich der Gesellschafterversammlung am 23. Juli 1997 bevollmächtige der Kläger Rechtsanwalt Dr. S... per Telefax, ihn bei der Gesellschafterversammlung zu vertreten und seine Stimmrechte auszuüben, wobei die Vollmacht die Befugnis ausschloss, an den Kläger gerichtete Willenserklärungen entgegenzunehmen.
Anlässlich der am 23. Juli 1997 durchgeführten Versammlung verlies Rechtsanwalt Dr. S... vor Eintritt in die Tagesordnung die Kanzleiräume von Dr. R...; die Gründ dafür sind zwischen den Parteien streitig. Ausweislich des Protokolls über die Gesellschafterversammlung vom 23. Juli 1997, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 29 verwiesen wird, fasste die Beklagte sodann die mit der vorliegenden Klage zur Überprüfung gestellten Beschlüsse.
Noch mit Schreiben 23. Juli 1997 (Anlage K 31) kündigte die Beklagte dem Kläger die Einziehung seines Geschäftsanteils an. Das Protokoll über die Gesellschafterversammlung wurde dem Kläger mit Schreiben vom 28. Juli 1997 (Anlage K 29) übersandt. Mit Schreiben vom 6. August 1997 (Anlage K 30) beanstandete Dr. S... dessen Inhalt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der vorliegende Streit der Parteien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schiedsfähig sei, und außerdem vorgetragen:
Die am 23. Juli 1997 gefassten Beschlüsse seien nichtig. Eine wirksame Einladung zu der Versammlung habe es nicht gegeben, auch sei ihm die Teilnahme an der Versammlung versagt worden und die gefassten Beschlüsse seien willkürlich und in sittenwidriger Weise gefasst worden, um ihn um seinen Anteil zu bringen. Die Einladung sei unzulässig gewesen, weil Dr. W... nicht mehr zu der Gesellschafterversammlung habe einladen dürfen. Nach der Kündigung seiner Gesellschafterstellung habe ihm eine Geschäftsführungsbefugnis nicht mehr zugestanden. Vielmehr hätte Dr. W... seinen Anteil an ihn, den Kläger, abtreten müssen. Die von ihm erklärte Kündigung sei wirksam. Die Zurückweisung seines anwaltlichen Vertreters am 23. Juli 1997 sei rechtswidrig gewesen. Im Übrigen hätten die Beklagten ihm bereits seit 1996 jegliche Informationen vorenthalten. Die Versammlung vom 23. Juli 1997 sei auch nicht satzungsgemäß einberufen worden. Auch der Ort der Versammlung der Anwaltskanzlei des Bevollmächtigten der Beklagten sei unzulässig gewesen.
Inhaltlich seien die gefassten Beschlüsse nichtig. Die Einziehung sei unzulässig gewesen. Eine hinreichende Ankündigung habe es nicht gegeben. Er hätte mitwirken müssen. Der Ausschluss der Abfindung sei unzulässig. Die angeblichen Forderungen der Beklagten gegen ihn, mit welchen gegen das Abfindungsguthaben aufgerechnet werden solle, habe es nicht gegeben. Insoweit fehle auch ein Gesellschafterbeschluss. Aus diesem Grund fehle es an einer Grundlage für die beschlossene Einziehung und deren Verrechnung.
Der Beschluss über das Einziehungsentgelt sei nichtig, weil die Höhe des Einziehungsentgelts nicht nach dem finanzamtlichen Feststellungsbescheid über den gemeinen Wert der Gesellschaft, sondern auf der Grundlage der Bilanz der Gesellschaft zu ermitteln sei. Einen Grund für die Einziehung habe es nicht gegeben. Die Gesellschafter hätten verhindert, dass er für die Beklagte weiter aktiv habe tätig werden können. Sie hätten ihm den Zutritt zu den Geschäftsräumen verwehrt und die Schlösser zu den Geschäftsräumen ausgetauscht.
Sein Anstellungsvertrag sei zu keiner Zeit gekündigt oder aufgelöst worden. Aus diesem Grund habe es keine Verpflichtung gegeben, den Geschäftsanteil den Gesellschaftern der Beklagten anzubieten. Die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung sei rechtskräftig festgestellt worden. Eine ordnungsmäßige befristete Kündigung sei im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Eine unwirksame Kündigung brauche nicht angegriffen zu werden, sie werde nicht dadurch wirksam, dass sie nicht angegriffen werde. Er sei auch nicht wirksam als Geschäftsführer der Beklagten abberufen worden.
Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass die von der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. Juli 1997 gefassten Beschlüsse
1. sein (des Klägers) Anteil im Nennbetrag von 50.000,-- DM wird eingezogen. Die Geschäftsanteile der Herren Dr. N... und Dr. W... werden um jeweils 25.000,-- DM heraufgesetzt. Die Geschäftsführung wird beauftragt, die Einziehung zu erklären und das Entgelt gemäß den Regelungen des Gesellschaftsvertrages festzusetzen (Punkt 1 der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. Juli 1997), die im Schreiben vom 3. Juli 1997 geltend gemachten Forderungen der Beklagten gegen den Kläger sind berechtigt. Die Geschäftsführung wird beauftragt, (sie) mit dem Einziehungsentgelt zu verrechnen und die Restforderung, wenn notwendig, gerichtlich durchzusetzen (Punkt 2 der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.7.1997),
hilfsweise, die (vorgenannten) von der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. Juli 1997 gefassten Beschlüsse für nichtig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Einrede des Schiedsvertrages erhoben. Außerdem hat sie vorgetragen:
Die Einladung zur Gesellschafterversammlung sei formal in Ordnung. Dr. W... sei Geschäftsführer der Beklagten und so im Handelsregister eingetragen gewesen. Jeder Ort in D... sei als Ort für die Gesellschaftersammlung geeignet gewesen. Auch die Einladung zu der zweiten Versammlung sei ordnungsgemäß. Die erste Versammlung sei nicht abgesagt worden, vielmehr habe ihr Vertreter den Bevollmächtigten des Klägers lediglich aus Gründen der Höflichkeit davon unterrichtet, dass die erste Versammlung wohl nicht abgehalten werde.
Die Versammlung sei auch ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das Protokoll sei inhaltlich richtig. Der Vertreter des Klägers sei an einer Teilnahme nicht gehindert worden, er habe vielmehr grundlos die Versammlung verlassen. Da der Vertreter des Klägers nur eine eingeschränkte Vollmacht gehabt habe und eine Willenserklärung nicht habe entgegennehmen dürfen, sei eine Versammlung und Verhandlung mit ihm nicht möglich gewesen. Auch die Schriftform für die Vollmacht sei nicht gewahrt gewesen. Dennoch habe man beschlossen, den Vertreter des Klägers hilfsweise als Bevollmächtigten zuzulassen.
Die Beschlüsse seien wirksam gefasst worden und inhaltlich in Ordnung. Der Anstellungsvertrag mit dem Kläger sei bereits wirksam beendet gewesen. Am 24. November 1995 sei er wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Dies sei im Handelsregister eingetragen worden. Die Abberufung sei nicht angegriffen und damit wirksam geworden. Die Abberufung bewirke nach dem Gesellschaftsvertrag die Kündigung des Anstellungsverhältnisses zum nächstzulässigen Zeitpunkt, also jedenfalls zum 31. Dezember 1996. Hieraus folge ihr Einziehungsrecht. Zudem sei das Anstellungsverhältnis am 4. Dezember 1995 wirksam und vom Kläger nicht angegriffen gekündigt worden. Die Einziehung sei ordnungsgemäß vorgenommen worden. Sämtliche Voraussetzungen hätten vorgelegen. Sie habe die Aufrechnung mit Forderungen erklärt, die ihr gegenüber dem Kläger zugestanden hätten.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht entschieden, dass die streitgegenständlichen Beschlüsse nichtig seien. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede sei unbegründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Streit der Parteien nicht schiedsfähig. Die Klage sei daher zulässig. Sie sei auch begründet. Die beanstandeten Beschlüsse litten zwar nicht an einem zur Beschlussnichtigkeit führenden Mangel, auf die begründete Anfechtung durch den Kläger sei jedoch gleichwohl ihre Nichtigkeit auszusprechen. Die Gesellschafterversammlung vom 23. Juli habe unter Einberufungsmängeln gelitten und der Beschluss sei unter Verstoß gegen die Treubindung der übrigen Gesellschafter gefasst worden. Dr. W... sei zwar einberufungsbefugt gewesen. Der Beschluss sei jedoch anfechtbar, weil keine ordnungsgemäße Einberufung vorgelegen habe und eine Kausalität für das Abstimmungsergebnis nicht auszuschließen sei. Voraussetzung für eine Gesellschafterversammlung ohne 75 %ige Beteiligung sei nach der Satzung, dass zunächst eine beschlussunfähige erste Gesellschafterversammlung stattgefunden habe und die Beschlussunfähigkeit festgestellt werde. Daran fehle es. Außerdem sei die gewählte Form der Eventualeinberufung unzulässig. Eine Einberufung sei erst nach dem Scheitern der ersten Versammlung zulässig gewesen. Die angefochtenen Beschlüsse seien auch inhaltlich unwirksam. Sie seien satzungswidrig gefasst worden und verstießen gegen die Treuepflicht. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag, abändernd die Klage abzuweisen.
Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend, dass die in Rede stehenden Beschlüsse nicht zu beanstanden seien. Das Urteil der 7.Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf sei nicht rechtskräftig geworden. Damit sei der Entscheidung des Landgerichts im zweiten Fall bereits die Grundlage entzogen. Aber die Einberufung zu der Gesellschafterversammlung sei ordnungsgemäß und ein etwaiger Verstoß gegen Formvorschriften wäre irrelevant. Der Kläger habe selbst nicht daran gedacht, an der ersten Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Ein weiterer Gesellschafter sei verhindert gewesen. Um ein unnötiges Erscheinen des Bevollmächtigten des Klägers zu verhindern, sei es zu dem Schreiben vom 3. Juli gekommen, das weder eine Absage noch eine Aufhebung der Versammlung zum Inhalt gehabt habe. Dazu hätte es auch an einer Vollmacht gefehlt. Es sei lediglich aus Höflichkeit gefasst worden. Am 7. Juli sei auch niemand zu der Versammlung erschienen. Insoweit habe es auch keine Beanstandungen des Klägers gegeben. Zu der zweiten Versammlung sei der Bevollmächtigte des Klägers mit einer nur eingeschränkten Vollmacht in der Kanzlei ihres Vertreters erschienen. Er habe diese Versammlung dann wieder verlassen. Auch bei einer ordnungsgemäßen Einladung wäre die Versammlung im Übrigen nicht anders als tatsächlich verlaufen. Die Teilnahme sei dem Vertreter des Klägers auch nicht verwehrt worden. Bei dieser Sachlage sei eine besondere Einladung nach dem Scheitern der ersten Versammlung entbehrlich gewesen.
Außerdem sei der vom Kläger beschrittene Rechtsweg nicht zulässig. Es bestehe eine wirksame Schiedseinrede. Die vorliegende Beschlussmängelstreitigkeit sei schiedsfähig.
Mit dem Antrag, die Berufung zurückzuweisen, verteidigt der Kläger das angefochtene Urteil. Er tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen und trägt unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor:
Der von ihm eingeschlagene Klageweg sei zulässig. Die Schiedsgerichte seien nicht zur Entscheidung berufen.
Die Kündigung ihrer Anstellungsverträge durch die Gesellschafter-Geschäftsführer im Oktober 1995 führe zu deren Verpflichtung, ihm ihre Geschäftsanteile zum Kauf anzubieten. Daran ändere die Auffassung des 6. Zivilsenats, wonach für diese Frage das Schiedsgericht zuständig sei, nichts. Damit hätten die Gesellschafter Dr. N... und Dr. W... nicht mehr die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers beschließen dürfen. Die Gesellschafterversammlung vom 23. Juli 1997 leide an einem Ladungsmangel und es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Verfahrensverstoß kausal für das Abstimmungsverhältnis sei. Dr. R... habe die Gesellschafterversammlung zum 7. Juli 1997 einberufen, wobei eine Eventualeinberufung zum 23. Juli 1997 ausgesprochen worden sei. Mit Schreiben vom 3. Juli 1997 habe Dr. R... mitgeteilt, dass die Versammlung vom 7. Juli 1997 nicht stattfinde. Damit sei zugleich die Eventualeinberufung entfallen. Die Gesellschafterversammlung vom 23. Juli 1997 sei nicht beschlussfähig gewesen und habe nicht mit einfacher Mehrheit entscheiden können. Sein Bevollmächtigter sei an der Teilnahme gehindert worden. Wäre er zugelassen worden, so könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschlüsse jedenfalls nicht so gefasst worden wären.
Während des Berufungsverfahrens haben die Gesellschafter Dr. N... und Dr. W... ihre Geschäftsführerämter niedergelegt. Durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 24. März 2000 ist Rechtsanwalt P... zunächst zum Notgeschäftsführer der Beklagten bestellt worden (Bl. 262 -264 GA). Durch rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 30. August 2000 (501 IN 51/00) ist der Antrag der Beklagten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse zurückgewiesen worden. Mit Beschluss vom 5. Juli 2002 ist Rechtsanwalt P... vom Amtsgericht Düsseldorf zum Notliquidator der Beklagten bestellt worden (Bl. 291 - 294 GA).
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung, den Hinweisbeschluss vom 4. Juli 2003 sowie auf die in den mündlichen Verhandlungen erteilten und protokollierten Hinweise des Senats Bezug genommen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Klage zulässig ist. In der Sache hat es den Streit völlig richtig entschieden. Das Berufungsvorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen.
Über die bereits erteilten und protokollierten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:
I.
Die Klage ist zulässig.
1.
Sie ist nicht wegen nachträglichen Wegfalls der Parteifähigkeit der Beklagten unzulässig geworden.
a)
Die verklagte GmbH ist weiterhin existent und im Rechtsstreit parteifähig (§ 50 ZPO), was der erkennende Senat von Amts wegen zu prüfen hat (§ 56 ZPO). Die Parteifähigkeit ist Prozessvoraussetzung. Als solche muss sie noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, selbst noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Andernfalls muss die Klage als unzulässig abgewiesen werden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 50 Rdnr. 5).
b)
Der Parteifähigkeit der Beklagten steht nicht entgegen, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt worden ist. Zwar ist die Gesellschaft auf Grund der rechtskräftigen Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gemäß § 60 Abs. 1 Ziffer 5 GmbHG aufgelöst. Die Beklagte ist damit jedoch weiterhin existent und im Rechtsstreit parteifähig. Als GmbH gehört sie zu den juristischen Personen des Handelsrechtes. Diese verlieren die Existenz und verfahrensrechtlich die Parteifähigkeit erst, wenn sie erlöschen. Unter Erlöschen ist die Vollbeendigung der Gesellschaft nach Abwicklung zu verstehen. Daran fehlt es hier. Die Beklagte befindet sich, nachdem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse vom Insolvenzgericht abgelehnt worden ist, noch im Stadium der Auflösung. Das ergibt sich unmittelbar aus §§ 60 ff GmbHG. Danach wird die GmbH auch durch die rechtskräftige Abweisung des Insolvenzantrages mangels Masse aufgelöst. Diese von Amts wegen getroffene Anordnung hat zur Folge, dass die Gesellschaft mit dem Ziel der Vollbeendigung zu liquidieren ist, und zwar in der üblichen Weise, also nach §§ 66 ff GmbHG. Die beklagte GmbH besteht somit als Abwicklungsgesellschaft weiter. In der Phase der Abwicklung bleibt sie eine umfassend rechts- und parteifähige Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit.
c)
Zwar hat der Notliquidator der Beklagten im Verhandlungstermin am 14. März 2003 erklärt, dass Vermögen der Beklagten nicht mehr vorhanden sei. Auch damit hat die Beklagte ihre Rechts- und Parteifähigkeit aber noch nicht verloren.
aa)
In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits schon deswegen nicht von der völligen Vermögenslosigkeit der Beklagten, dem Fehlen von jeglichem weiteren Abwicklungsbedarf und damit von ihrer Parteiunfähigkeit ausgegangen werden darf, weil ihr ein durch das mögliche Obsiegen bedingter Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger im vorliegenden Verfahren zustehen könnte (vgl. hierzu einerseits: OLG Koblenz v. 1.4.1998 - 1 U 463/97, ZIP 1998, 967; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 50 Rdnr. 34c; vgl. a. BGH v. 21.10.1985 - II ZR 82/85, NJW-RR 1986, 394 = WM 1986, 145; andererseits: BGH v. 5.4.1979, II ZR 73/78, BGHZ 74, 212, 213 f = NJW 1979, 1592; BGH v. 29.9.1981 - VI ZR 21/80, NJW 1982, 238; OLG Rostock v. 28.6.2001 - 1 U 203/99, ZIP 2001, 1590, 1592). Ebenso muss hier nicht entschieden werden, ob es in Fällen schwebender Passivprozesse - gerade wegen des verfahrensbedingten Abwicklungsbedarfs - ohnehin an einer Vollbeendigung der Abwicklung fehlt und die aufgelöste Gesellschaft ihre Parteifähigkeit in jedem Falle behält (vgl. BAG v. 9.7.1981 - 2 AZR 329/79, NJW 1982, 1831; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 50 Rdnr. 5; Musielak/Weth, ZPO, 3. Aufl., § 50 Rdnr. 18 m. w. N.; a. A. BGH v. 29.9.1981 - VI ZR 21/80, NJW 1982, 238; v. 5.4.1979, II ZR 73/78, BGHZ 74, 212, 213 ff = NJW 1979, 1592). Schließlich kann auch dahinstehen, ob schon deshalb von der Parteifähigkeit der Beklagten auszugehen ist, weil der Kläger vorliegend nicht einen Zahlungsanspruch gegen sie geltend macht (vgl. zur Geltendmachung von Ansprüchen, deren Erfüllung kein Aktivvermögen voraussetzen: BAG v. 9.7.1981 - 2 AZR 329/79, NJW 1982, 1831; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 50 Rdnr. 5; Musielak/Weth, a. a. O., § 50 Rdnr. 18; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Aufl., § 74 Rdnr. 19; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., § 65 Rdnr. 34).
bb)
Auf alles das kommt es letztlich nicht an, weil die Vermögenslosigkeit allein nicht zur Beendigung der GmbH führt. Nach weitverbreiteter, heute wohl als herrschend zu bezeichnender und vom Senat geteilter Meinung, für die vor allem Gründe der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sprechen, setzt die Vollbeendigung die Vermögenslosigkeit und die Eintragung der Löschung voraus (vgl. z. B. BAG v. 4.6.2003 - 10 AZR 448/02, GmbHR 2003, 1009, 1110; v. 22.3.1998 - 3 AZR 350/86, AP ZPO § 50 Nr. 6 = NJW 1988, 2637 = GmbHR 1989, 123; OLG Stuttgart, v. 28.2.1986 - 2 U 148/85, ZIP 1986, 846, 847; v. 30.9.1998 - 20 U 21/98, ZIP 1998, 1880, 1882; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 74 Rdnr. 13 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner, GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rdnr. 54; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a. a. O., § 60 Rdnr. 6; Michalski/Nerlich, GmbHG, § 74 Rdnr. 31 ff.; Roth/Altmeppen, a. a. O., § 65 Rdnr. 19 u. 23; zur Gegenauffassung vgl. nur Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 50 Rdnr. 4 m. w. N.). Die Gesellschaft erlischt danach nicht allein dadurch, dass sie vermögenslos wird, vielmehr muss die Eintragung des Erlöschens hinzukommen. Die Löschung der Beklagten ist bislang unstreitig aber nicht erfolgt.
2.
Die Klage ist auch nicht auf Grund der von der Beklagten erhobenen Einrede des Schiedsvertrages unzulässig. Der von der Beklagten - im Hinblick auf die von den Beteiligten in rechtswirksamer Weise getroffenen Schiedsvereinbarung - erhobenen Rüge der Zuständigkeit des vereinbarten Schiedsgerichts für die hier zu entscheidenden Streitigkeiten der Parteien muss aus den bereits im Hinweisbeschluss des Senats vom 4. Juli 2003 aufgeführten Gründen der Erfolg versagt bleiben, auch wenn der Senat weiterhin - entgegen dem Landgericht - die Auffassung vertritt, dass der vorliegende Streit der Parteien schiedsfähig war.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
a)
Die Frage, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, weil die Beklagte sich auf den Abschluss einer Schiedsvereinbarung beruft, beurteilt sich nach § 1027 a ZPO in der bis Ende 1997 geltenden Fassung und nicht nach § 1032 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrecht (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224). Denn das vorliegende Verfahren ist am 22. August 1997 und damit vor Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998 anhängig geworden. In gerichtlichen Verfahren, die am 1. Januar 1998 bereits anhängig waren, ist gemäß Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG das bis dahin geltende Recht weiter anzuwenden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl., § 1025 Vorbem Rdnr. 7; Zöller/Geimer, a. a. O., Vor § 1025 Rdnr. 12). Die Wirksamkeit des am 19. April 1994 geschlossenen Schiedsvertrages beurteilt sich gemäß Art. 4 § 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG ebenfalls noch nach altem Recht (vgl. BGH v. 10.5.2001 - III ZR 262/00, NJW 2001, 2176 = MDR 2001, 1071 = DB 2001, 1773; Thomas/Putzo, a. a. O., § 1025 Vorbem Rdnr. 5; Zöller/Geimer, a. a. O., Vor § 1025 Rdnr. 11).
b)
§ 1027 a ZPO a.F. bestimmt, dass das Gericht, das wegen einer Rechtstreitigkeit angerufen wird, für die die Parteien einen Schiedsvertrag geschlossen haben, die Klage als unzulässig abzuweisen hat, wenn sich der Beklagte auf den Schiedsvertrag beruft.
c)
Die Beklagte hat die Einrede des Schiedsvertrages ausdrücklich und rechtzeitig erhoben.
aa)
Bei der vorliegenden Streitigkeit handelt es sich auch um eine solche, für die - von allen drei Gesellschaftern der Beklagten - ein Schiedsvertrag geschlossen worden ist.
bb)
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist eine Streitigkeit zwischen der Gesellschaft und dem Kläger als Gesellschafter auf Grund des Gesellschaftsvertrages. Die Parteien streiten darüber, ob die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. Juli 1997, wonach der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen werden soll und die im Schreiben vom 3. Juli 1997 geltend gemachten Forderungen der Beklagten bestehen und mit dem Einziehungsentgeltanspruch des Klägers verrechnet werden sollen, nichtig oder anfechtbar sind. Die vorliegende Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Klägers betrifft damit eine Streitigkeit zwischen der Gesellschaft auf der einen und dem Kläger als ihrem Gesellschafter auf der anderen Seite auf Grund des Gesellschaftsvertrages. Eine solche Streitigkeit ist nach dem Wortlaut des notariellen
Gesellschaftsvertrages und des im Wesentlichen gleichlautenden Wortlauts des zeitgleich in separater Urkunde ebenfalls notariell abgeschlossenen Schiedsvertrages durch ein Schiedsgericht zu entscheiden.
cc)
Die Schiedsvereinbarung vom 19. April 1994 ist wirksam und sie erfasst die vorliegende Streitigkeit auch.
(1)
Grundsätzlich sind auch in GmbH-Satzungen Schiedsabreden zulässig und wirksam. Das ist heute allgemeine Meinung (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., Anh. § 47 Rdnr. 77 ff; Michalski, a. a. O., § 13 Rdnr. 91 ff u. Michalski/Römermann, a. a. O., Anh. § 47 Rdnr. 553 ff). Der jeweilige Streit muss jedoch schiedsfähig sein, was stets gesondert zu prüfen ist.
(2)
Die Frage, ob Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung schiedsgerichtlich entschieden werden können, ist allerdings streitig (vgl. zum Streitstand: Baumbach/Hueck/Zöllner, a. a. O., Anh. § 47 Rdnr. 18; Michalski, a.a.O., § 13 Rdnr. 93 u. Michalski/Römermann, a. a. O., Anh. § 47 Rdnr. 553 ff; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, a. a. O., § 47 Rdnr. 143; Scholz/Karsten Schmidt a. a. O., § 45 Rdnr. 150). Der Bundesgerichtshof hat die Schiedsfähigkeit von sog. Beschlussmängelstreitigkeiten nach altem Recht, das hier in Bezug auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung maßgeblich bleibt, in der Vergangenheit zunächst generell abgelehnt (vgl. BGH v. 4.7.1951 - II ZR 117/50, MDR 1951, 674; v. 1.7.1966 - II ZR 34/65, WM 1966, 1132, 1133; v. 28.5.1979 - III ZR 18/77, GmbHR 1979, 202, 204; ebenso OLG Hamm v. 8.12.1986 - 8 U 73/86, GmbHR 1987, 472; v. 29.4.1992 - U 298/91, GmbHR 1992, 759). In seinem vom Landgericht in Bezug genommenen und von den Parteien diskutierten Grundlagenurteil vom 29. März 1996 (II ZR 124/95, BGHZ 132, 278 = NJW 1996, 1753 = MDR 1996, 803 = GmbHR 1996, 437 = WM 1996, 856 = ZIP 1996, 830) hat der Bundesgerichtshof die Schiedsfähigkeit der dort erhobenen Anfechtungsklage zwar im Ergebnis ebenfalls verneint und die von der verklagten GmbH erhobene Einrede des Schiedsvertrages demgemäß als unbegründet angesehen (in gleichem Sinn OLG Celle v. 31.07.1998 - 9 U 1/98, NZG 1999, 167 = GmbHR 1999, 551; vgl. a. OLG Dresden v. 15.11.1999 -2 U 2303/99, GmbHR 2000, 435, 438; zurückhaltender BGH v. 10.5.2001 - III ZR 262/00, NJW 2001, 2176, 2177 = MDR 2001, 1071 = DB 2001, 1773). Er hat dort aber Abschied von vielen früher für maßgeblich erachteten Argumenten gegen die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten genommen und deren Schiedsfähigkeit nicht mehr generell abgelehnt. Seine in der vorgenannten Entscheidung im Einzelnen geäußerten Bedenken leitet er vielmehr aus der für die Entscheidung von Beschlussmängelstreitigkeiten für letztlich unverzichtbar erachteten inter-omnes-Wirkung ab, wie sie auf Grund einer Analogie zu § 248 Abs. 1 Satz 1 und § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG für die einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage stattgebenden Urteile staatlicher Gerichte anerkannt ist. Die Einrede des Schiedsvertrages gegenüber einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage kann nach seiner Auffassung nur in Betracht kommen, wenn der Entscheidung des Schiedsgerichts eine ähnlich umfassende Wirkung beizumessen ist. Damit geht der Bundesgerichtshof aber davon aus, dass Beschlussmängelstreitigkeiten nicht generell schiedsunfähig sind.
(2.1)
So lässt sich der Schiedsfähigkeit solcher Streitigkeiten auch nach Auffassung des
Bundesgerichtshofs zunächst nicht die im GmbH-Recht in entsprechender Anwendung des § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG geltende ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts am Sitz der Gesellschaft entgegenhalten. Die dort getroffene Zuständigkeitsbestimmung regelt als solche nur die sachliche und örtliche Zuständigkeit unter den staatlichen Gerichten für den Fall, dass diese zulässigerweise angerufen werden. Eine Entscheidung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen der Rechtsstreit statt vor den staatlichen Gerichten auch vor einem privaten Schiedsgericht ausgetragen werden kann, ist hiermit nicht verbunden (BGHZ 132, 278, 281 m. w. N.).
(2.2)
Kein Hindernis für die Schiedsfähigkeit der vorliegenden Streitigkeit ergibt sich ferner aus der rechtsgestaltenden Wirkung des im Beschlussmängelstreit ergehenden Urteilsausspruchs. Auch zahlreiche Gestaltungsprozesse, wie z.B. diejenigen nach §§ 127, 133, 140,142 HGB oder sogar nach § 767 ZPO werden als der Entscheidung durch Schiedsgerichte zugänglich angesehen (BGHZ 132, 278, 281 f).
(2.3)
Auch die Bedeutung der in Rede stehenden Rechtsstreitigkeit steht ihrer Schiedsfähigkeit nicht entgegen. Zwar ist das Recht eines jeden Gesellschafters, Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung durch unabhängige Gerichte auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen, zwingender Bestandteil des gesetzlich gewährleisteten Individualrechtsschutzes. Als unverzichtbares Recht der Minderheit kann es im Voraus selbst bei Einverständnis aller Gesellschafter weder im Gründungsstatut noch durch spätere Satzungsänderungen abbedungen werden. Daraus folgt jedoch für das Recht der GmbH angesichts des Fehlens einer § 23 Abs. 5 AktG entsprechenden Norm nicht zwangsläufig, dass dieser Rechtsschutz ausschließlich durch staatliche Gerichte gewährt werden müsste. Jedenfalls unter der Voraussetzung einer gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens, die gewährleistet, dass der Rechtsschutz der überstimmten Minderheit dadurch keine Einschränkung erfährt, wofür vorliegend keine Anhaltspunkte bestehen, hindert es dieser Gesichtspunkt deshalb nicht, dass auch für kassatorische Streitigkeiten die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vorgesehen werden kann (BGHZ 132, 278, 282).
(2.4)
Zu bejahen ist auch die nach § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. erforderliche objektive Vergleichsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten. Die objektive Schiedsfähigkeit fehlt im Wesentlichen nur dann, wenn sich der Staat im Interesse besonders schutzwürdiger, der Verfügungsmacht privater Personen entzogener Rechtsgüter ein Rechtsprechungsmonopol in dem Sinne vorbehalten hat, dass allein der staatliche Richter in der Lage sein soll, durch seine Entscheidung den angestrebten Rechtszustand herbeizuführen (BGH v. 6.6.1991 - III ZR 68/90 - NJW 1991, 2215, 2216; BGHZ 132, 278, 282 f). Nicht schiedsfähig sind damit etwa Ehescheidungs- und Kindschafts-, also der Parteidisposition entzogene Statusverfahren. Dagegen können gegen die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten unter diesem Gesichtspunkt grundsätzlich keine durchgreifenden Bedenken bestehen, weil Gesellschafterbeschlüsse mindestens insofern der privaten Disposition unterliegen, als sie von den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit wieder aufgehoben werden können, und ein Interesse des Staates an einem Entscheidungsmonopol seiner Gerichte im Rechtsstreit über die angestrebte Aufhebung in ihrer Rechtmäßigkeit streitiger Gesellschafterbeschlüsse nicht erkennbar ist (BGHZ 132, 278, 283; vgl. a. OLG Hamm v. 7.3.2000 - 15 W 355/99, GmbHR 2000, 676, 677).
(2.5)
Soweit § 1025 Abs. 1 ZPO a. F. darüber hinaus voraussetzt, dass gerade die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen (sog. Subjektive Vergleichsbefugnis), steht auch dieses Erfordernis der Schiedsfähigkeit von Gesellschafterbeschlüssen als solches nicht entgegen. Zwar ist die Erfüllung dieser Voraussetzung im Beschlussmängelstreit an sich zu verneinen. Denn die in Streitigkeiten dieser Art als Passivpartei fungierende Gesellschaft ist weder Partei der Schiedsvereinbarung noch ist sie dazu berechtigt, im Verein mit dem klagenden Gesellschafter über die Wirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung zu befinden oder ihn abzuändern. Diese Befugnis liegt allein bei der Gesamtheit der Gesellschafter. Auch wenn die Gesellschaft an dem Abschluss der Schiedsvereinbarung nicht als Partei mitgewirkt hat, so ist sie doch an die in ihrer Satzung enthaltene Schiedsklausel für körperschaftsrechtliche Streitigkeiten ohne weiteres gebunden. Es gilt insofern im Grundsatz nichts wesentlich anderes als für sonstige korporationsrechtliche Satzungsregelungen. Keine Gesellschaft hat an ihrem Gründungsakt als Aktivbeteiligter mitgewirkt. Gleichwohl gehört die Bindung der Gesellschaft an die körperschaftsrechtlichen Regelungen ihrer Gründungssatzung zu den elementaren Grundvoraussetzungen des Gesellschaftsrechts. Die bei rein vertragsrechtlicher oder prozessualer Betrachtung fehlende Identität der einen Partei des Schiedsgerichtsverfahrens mit den Parteien der Schiedsgerichtsvereinbarung wird damit durch das Verbandsrecht überbrückt (BGHZ 132, 278, 284 f.).
(3)
Nach den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ 132, 278 aufgestellten Grundsätzen entfällt die Schiedsfähigkeit allerdings, wenn es um Entscheidungen mit Außenwirkung geht oder doch mangels Rechtskrafterstreckung auf alle möglichen Beteiligten die Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht auszuschließen ist. Im Streitfall greifen die vom Bundesgerichtshof gegen die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten geäußerten Bedenken nach Auffassung des Senats allerdings nicht durch. Es geht vorliegend weder um Entscheidungen mit Außenwirkung, noch besteht hier die Gefahr widersprechender Entscheidungen.
(3.1)
Die hier streitigen Fragen der Einziehung des Geschäftsanteils sowie der Geltendmachung von Forderungen gegen einen Gesellschafter betreffen allein die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft.
(3.1.1)
Ob die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. Juli 1997 beschließen durfte, den Geschäftsanteil des Klägers einzuziehen, ist nach der Satzung der Beklagten zu beurteilen. Geregelt ist die Einziehung eines Geschäftsanteils unter Abschnitt XI 4 i.V.m. Abschnitt IX 2 und 3 der Satzung. Es geht der Beklagten darum, dass der Kläger als Gesellschafter ausscheidet und sein Anteil von den Mitgesellschaftern übernommen wird. Dabei handelt es sich um eine innere Angelegenheit der Gesellschaft, der keine Außen- oder Drittwirkung zukommt. Der vom Bundesgerichtshof angesprochene Aspekt des notwendigen Drittschutzes kann hierbei auch unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes keine Rolle spielen. Die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter-Geschäftsführer wird durch die Entscheidung, ob der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen wird, nicht unmittelbar berührt. Unmittelbare Außenwirkung hätte insoweit nur die Abberufung als Geschäftsführer. Darum geht es aber im vorliegenden Fall nicht. Umgekehrt hat denn auch der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem Rechtsstreit 6 U 2/98 entschieden, dass auch die Forderung des Klägers gegenüber den Mitgesellschaftern, ihm ihre Geschäftsanteile anzudienen, eine innere Angelegenheit der Gesellschaft darstellt, die von der Schiedsabrede erfasst wird.
(3.1.2)
Gleiches gilt für den ferner angefochtenen Beschluss. Die Berechtigung der Beklagten, dem Einziehungsentgeltanspruch des Klägers eine Forderung entgegenzusetzen, findet ihre Grundlage ebenfalls allein in dem Gesellschaftsverhältnis. Die von der Beklagten reklamierten, angeblich unberechtigt vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen beruhen zwar auf seinem Anstellungsvertrag. Es handelt sich aber um Ansprüche, die nur in Betracht kommen, wenn auch die Anstellung des Klägers wirksam beendet werden konnte. Es geht der Beklagten nicht isoliert um die Berechtigung von Forderungen gegen den Kläger, sondern um die Beendigung seiner Gesellschafterstellung. Nur in diesem Zusammenhang hält sie dem Anspruch des Klägers auf Entschädigung eine eigene Forderung entgegen.
(3.1.3)
Damit betreffen die hier streitigen Fragen nur die inneren Angelegenheiten der verklagten GmbH und haben keine Außenwirkung auf Dritte, so dass es insoweit auf die einem Schiedsspruch nicht zukommende Außenwirkung nach § 248 AktG nicht ankommt. Das Problem der Rechtskrafterstreckung auf Dritte stellt sich insoweit nicht.
(3.2)
Was bleibt, ist allein das Problem möglicher widersprüchlicher Entscheidungen verschiedener angerufener staatlicher Gerichte und/oder Schiedsgerichte. Hieran hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29. März 1996 die Zulässigkeit der Klage letztlich scheitern lassen.
(3.2.1)
Vorliegend liegt jedoch insoweit die Besonderheit vor, dass es sich bei der Beklagten um eine Drei-Personen-GmbH handelt, in welcher die beiden Mitgesellschafter des Klägers die beiden angefochtenen Beschlüsse mit ihrer Stimmenmehrheit gefasst haben, so dass es - anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - überhaupt nur zu einer möglichen Klage eines Klägers gegen die Beschlüsse kommen kann. Damit entfallen hier die Bedenken, welche der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ 132, 278 gegen die Schiedsfähigkeit von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen geäußert und als entscheidend für seine Beurteilung der dortigen Frage der Schiedsunfähigkeit gewertet hatte.
(3.2.2)
Hinzu kommt, dass die Beklagte bei Klageerhebung 1997 von beiden Mitgesellschaftern vertreten worden ist, also das gesamte Verteidigungsvorbringen der Beklagten von diesen stammen muss, weswegen diese auch mittelbar an dem Rechtsstreit beteiligt gewesen sind, wenn auch ohne förmliche Beteiligung als Partei und nicht mit Rechtskrafterstreckung. Damit beruht die von der Beklagten hier erhobene Schiedseinrede aber auf ihrem Willen mit der notwendigen Folge, dass zumindest nach § 242 BGB auch sie als neben dem Kläger einzig mögliche weitere Beteiligte an sich nicht mit Erfolg einwenden können, der Streit der Parteien sei nicht schiedsfähig, was sie im Übrigen auch gar nicht wollen. Bei dieser Sach- und Rechtslage wäre an sich auch dem Kläger dieser Einwand verwehrt.
(4)
Der vorliegende Streit war deshalb nach Auffassung des Senats schiedsfähig.
dd)
Die von der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsvertrages kann hier gleichwohl nicht durchgreifen.
(1)
Die Beklagte ist zwischenzeitlich nicht nur aufgelöst worden, sondern sie ist nunmehr unstreitig auch vermögenslos. Alles Vermögen ist verteilt. Der seine Rechte damit gegen eine vermögenslose und vor der Löschung stehenden GmbH im Klageweg geltend machende Kläger kann nicht auf das Schiedsverfahren verwiesen werden, weil feststeht, dass das Schiedsverfahren nicht mehr durchführbar ist. Es muss bereits daran scheitern, dass die endgültig vermögenslose GmbH ihren mit notwendigen finanziellen Aufwendungen verbundenen Pflichten und Handlungen zum Einleiten des Schiedsverfahrens nicht mehr nachkommen, namentlich den nach dem Schiedsvertrag auf Anforderung des Schiedsgerichts zu leistenden anteiligen Kostenvorschuss nicht leisten kann, und sich dort auch nicht mehr verteidigen kann. Es ist dem Kläger auch nicht zumutbar, auf eigene (alleinige) Kosten gegen eine solche GmbH ein solches Schiedsverfahren einzuleiten und durchzuführen. Außerdem wäre die Beklagte im Hinblick auf die im Anschluss an diesen Rechtsstreit zu erwartende Löschung in einem Schiedsverfahren auch nicht mehr existent und parteifähig. Unter diesen besonderen Umständen steht der Berufung der Beklagten auf die Schiedseinrede der Treuwidrigkeitseinwand aus § 242 BGB (vgl. zu diesem Einwand: BGH v. 12.11.1987 - III ZR 29/87, BGHZ 102, 199 = NJW 1988, 1215 = MDR 1988, 386 = WM 1988, 478; BGH v. 14.9.2000 - III ZR 33/00, NJW 2000, 3720, 3721; vgl. a. BGH v. 18.11.1998 - VIII ZR 344/97, NJW 1999, 647, 648) entgegen.
(2)
Dass der Kläger die Schiedsvereinbarung nicht gekündigt hat, ist unschädlich.
(2.1)
Nach § 1032 ZPO n. F. hat das Gericht eine Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist. Ist die Schiedsvereinbarung undurchführbar, bedarf es nach der Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts einer Kündigung des Schiedsvertrags nicht (BGH v. 14.9.2000 - III ZR 33/00, NJW 2000, 3720, 3721). Der Gesetzgeber des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes hat das nach bisherigem Recht im Falle der Undurchführbarkeit des Schiedsvertrags bestehende Kündigungserfordernis (vgl. BGHZ 102, 199, 2002 = NJW 1988, 1215) nicht übernommen. Auch den Gesetzgebungsmaterialien ist, soweit ersichtlich, nichts dafür zu entnehmen, dass die Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung im Wege der Kündigung geltend gemacht werden müsste (vgl. die Begr. der BReg. zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Dr 13/5274, S. 37f.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass im Prozess die Schiedseinrede des Beklagten schon dadurch zu Fall gebracht werden kann, dass das Gericht entsprechend dem Klägervortrag feststellt, die Schiedsvereinbarung sei undurchführbar (BGH v. 14.9.2000 - III ZR 33/00, NJW 2000, 3720, 3721).
(2.2)
Auf den vorliegenden "Altfall" findet § 1032 ZPO n. F. zwar keine Anwendung. Unter den hier gegebenen Umständen bedarf es gleichwohl einer Kündigung der Schiedsvereinbarung nicht.
(2.2.1)
Im Hinblick auf die Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, nach welcher die Schiedseinrede des Beklagten schon dann nicht durchgreift, wenn das Schiedsverfahren undurchführbar ist, erscheint bereits fraglich, ob für das hier noch zur Anwendung kommende Schiedsverfahrensrecht alter Fassung an dem Erfordernis einer Kündigung festgehalten werden kann. Das bedarf hier aber letztlich keiner Entscheidung.
(2.2.2)
Eine Kündigung der Schiedsvereinbarung aus wichtigem Grund ist hier jedenfalls deshalb entbehrlich, weil die aufgelöste und vermögenslose Beklagte hier nicht nur den nach dem Schiedsvertrag auf Anforderung des Schiedsgerichts zu leistenden anteiligen Kostenvorschuss nicht leisten könnte, sondern sie in einem anschließenden Schiedsverfahren aller Voraussicht nach auch gar nicht mehr existent und parteifähig ist. Unter diesen Umständen liefe das Beharren auf eine Kündigung des Schiedsvertrages auf eine bloße Förmelei hinaus.
(3.)
Das für jede Klage vorauszusetzende allgemeine Rechtsschutzinteresse kann dem Kläger nicht abgesprochen werden.
(3.1)
Tritt in einem anhängigen gerichtlichen Verfahren mit einer juristischen Person die Situation ein, dass diese Prozesspartei infolge Vermögenslosigkeit vor dem Verlust der Parteifähigkeit infolge ihrer Löschung im Register steht, wird zwar regelmäßig ein berechtigtes Interesse an einer Fortführung dieses Rechtsstreits nicht mehr gegeben und anzuerkennen sein mit der Folge der Unzulässigkeit des Rechtsstreits, um einer Klageabweisung infolge eingetretener Unzulässigkeit zu entgehen.
(3.2)
Der Kläger hat nun aber im Hinblick auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt, auf den der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 4. Juli 2003 (Bl. 320 - 322 GA) hingewiesen hat, ergänzend vorgetragen und besondere Umstände aufgezeigt, welche die Annahme eines fortbestehenden Rechtsschutzinteresses ausnahmsweise rechtfertigen.
(3.2.1)
Nach seinem insoweit nicht bestrittenen und auch nicht bestreitbaren Vortrag hat der Kläger gegen die beiden ehemaligen Mitgesellschafter der Beklagten Schadensersatzansprüche im Hinblick auf die von ihm geltend gemachte Unwirksamkeit der in der hier angegriffenen Gesellschafterversammlung gefassten und danach tatsächlich ausgeführten Beschlüsse. Wenn die am 23. Juli 1997 gefassten Beschlüsse nichtig oder doch durch die hier erklärte Anfechtung vernichtbar sein sollten, wäre der Kläger weiterhin Gesellschafter der Beklagten gewesen. Ohne seine Mitwirkung hätte deren Auflösung nicht beschlossen und deren Vermögen nicht unter den beiden anderen Gesellschaftern verteilt werden dürfen. Ihm stünden seine nicht befriedigten gesellschaftsrechtlichen Ansprüche auf Grund seiner fortbestehenden Gesellschafterstellung zu. Die Auseinandersetzung und die Liquidation wären ordnungsgemäß durchzuführen.
(3.2.2)
Obwohl die beiden ehemaligen Mitgesellschafter des Klägers an dem hier anhängigen Rechtsstreit jedenfalls förmlich nicht beteiligt sind, folgt die Erstreckung der Rechtskraft auf sie aus der im Aktiengesetz - § 248 AktG - angeordneten und im GmbH-Gesetz entsprechend geltenden Rechtskrafterstreckung und Bindungswirkung von gerichtlichen Entscheidungen bei Nichtigkeits- oder Anfechtungsklagen, welche gegen Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen gerichtet sind. Eine in diesem Rechtsstreit der Klage stattgebende Entscheidung, durch die der angefochtene Beschluss für nichtig erklärt würde, würde nach dem im GmbH-Recht entsprechend anwendbaren § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG über die nur zwischen den Parteien wirkende Rechtskraft des § 325 Abs. 1 ZPO hinaus für und gegen alle Gesellschafter und Gesellschaftsorgane wirken, auch wenn sie an diesem Verfahren nicht förmlich als Partei teilgenommen haben (BGHZ 132, 278 = NJW 1996, 1753 = MDR 1996, 803 = GmbHR 1996, 437 = WM 1996, 856 = ZIP 1996, 830). Damit stünde zwischen dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern bindend fest, dass die beanstandeten Beschlüsse nichtig bzw. vernichtbar gewesen wären.
II.
Die damit zulässige Klage ist auch begründet. Mit Recht hat das Landgericht die vom Kläger beanstandeten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu den Tagesordnungspunkten 1 und 2 vom 23. Juli 1997 für nichtig erklärt (§§ 241 ff AktG analog).
1.
Es liegt zwar kein Nichtigkeitsmangel vor, der die Beschlüsse von Anfang an unwirksam sein ließe. Dazu führen nur bestimmte schwere, in § 241 AktG abschließend erfasste Mängel. Solche liegen hier nicht vor. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen kann, dass der zur Gesellschafterversammlung einladende Dr. W..., in dessen Vollmacht Rechtsanwalt Dr. R... gehandelt hat, zur Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht befugt gewesen sei.
a)
Ein Einberufungsmangel mit Nichtigkeitsfolge liegt zwar vor, wenn ein Unbefugter die
Gesellschafterversammlung einberufen hat (§§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 2 AktG analog). Wer befugt ist, bestimmt sich nach § 49 Abs. 1 GmbHG. Danach berufen die Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung ein. In Gesellschaften mit mehreren Gesellschaftern, steht diese Kompetenz jedem einzelnen Gesellschafter zu (Baumbach/Hueck/Zöllner, a. a. O., § 49 Rdnr. 2; Lutter/Hommelhoff, a. a. O., § 49 Rdnr. 3; Rowedder/Koppenstein, a. a. O., § 49 Rdnr. 2). Auch ein nicht rechtswirksam bestellter oder zwischenzeitlich abberufene Geschäftsführer oder ein Geschäftsführer, der sein Amt niedergelegt hat, ist analog § 121 Abs. 2 Satz 2 AktG zur Einberufung befugt, wenn und solange er im Handelsregister eingetragen ist (vgl. AG Syke GmbHR 1985, 27; Lutter/Hommelhoff, a. a. O., § 49 Rdnr. 3a; Scholz/Karsten Schmidt, a. a. O., § 49 Rdnr. 5). Aus Gründen der Rechtssicherheit genügt insoweit der formale Ausweis als Geschäftsführer (a. A. aber Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 49 Rdnr. 7, Baumbach/Hueck/Zöllner, a. a. O., § 49 Rdnr. 2; Rowedder/Koppensteiner, a. a. O., § 49 Rdnr 2, der aber die Einberufungsbefugnis für den mangelhaft bestellten Geschäftsführer bejaht). Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier Dr. W... - der Betreffende sein Amt auch sonst tatsächlich (weiterhin) ausübt (vgl. Scholz/Karsten Schmidt, a. a. O., § 49 Rdnr. 5).
b)
Unerheblich ist auch, dass der noch als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer eingetragene Dr. W... die Gesellschafterversammlung nicht selbst einberufen hat, sondern Rechtsanwalt Dr. R... zu der Einladung bevollmächtigte. Der befugte Geschäftsführer kann sich zur Durchführung der Hilfe eines Dritten bedienen (Lutter/Hommelhoff, a. a. O., § 49 Rdnr. 3). Erforderlich ist nur, dass aus der Einberufung selbst hervorgeht, dass diese auf einem Entschluss des Geschäftsführers beruht und er ihr Urheber ist (Lutter/Hommelhoff, a. a. O., § 49 Rdnr. 3), was hier der Fall war.
2.
Die angefochtenen Beschlüsse sind aber in anfechtbarer Weise zustande gekommen. Sie leiden in mehrfacher Hinsicht an einem formalen Mangel und sie sind auch unter Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zustande gekommen.
a)
Die Beschlüsse leiden schon deshalb an einem die Vorbereitung der Beschlussfassung betreffenden Fehler, weil die Gesellschafterversammlung an einem unzulässigen Ort einberufen wurde. Der Kanzleisitz von Rechtsanwalt Dr. R... war unter den gegebenen Umständen als Versammlungsort unzulässig.
aa)
Abschnitt VIII Ziffer 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass Gesellschafterversammlungen am Sitz der Gesellschaft stattfinden, sofern die Gesellschafterversammlung nicht etwas anderes beschließt. Diese Regelung hat den Zweck, die Gesellschafter vor einer willkürlichen Wahl des Versammlungsortes und einer daraus folgenden Beeinträchtigung ihres Teilnahmerechts zu schützen (vgl. zu § 121 Abs. 4 AktG: BGH v. 28.1.1995 –II ZR 79/84, WM 1985, 567, 568 = GmbHR 1985, 256). Ist - wie hier - der Sitz der Gesellschaft Versammlungsort, so haben grundsätzlich die Geschäftsräume der Gesellschaft den Vorrang, sofern nicht konkrete Gesichtspunkte (z. B. Raumbedarf, Vertraulichkeit) entgegenstehen (vgl. Scholz/Karsten Schmidt, a. a. O., § 48 Rdnr. 4).
bb)
In den Geschäfträumen der Beklagten fand die Gesellschafterversammlung vom 23. Juli 1997 indes nicht statt und es ist auch weder dargetan noch ersichtlich, was gegen eine Versammlung in den Geschäftsräumen gesprochen hätte. Die bisherigen Gesellschafterversammlungen hatten unstreitig in den Geschäftsräumen der Beklagten stattgefunden. Ein Gesellschafterbeschluss, die Versammlung in den Kanzleiräumen von Dr. R... abzuhalten, wurde nicht gefasst.
cc)
Selbst wenn man annimmt, es sei hier zulässig gewesen, einen anderen Ort innerhalb von Düsseldorf auszuwählen, durfte dies jedenfalls der Kanzleisitz des anwaltlichen Vertreters der Beklagten und der Mitgesellschafter des Klägers angesichts des offenkundigen Zerwürfnisses des Klägers mit seinen Mitgesellschaftern nicht sein. Durch die abweichende Festlegung des Ortes darf das Teilnahmerecht der Gesellschafter nicht beeinträchtigt werden (vgl. hierzu BGH v. 28.1.1995 - II ZR 79/84, WM 1985, 567, 568 = GmbHR 1985, 256; OLG Celle v. 12.5.1997 - 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748). In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass die schikanöse Wahl des Versammlungsortes die Teilnahmerechte betroffener Gesellschafter beeinträchtigen kann (Scholz/Karsten Schmidt, a. a. O., § 48 Rdnr. 4). Das gilt zum Beispiel für die Einladung verfeindeter Gesellschafter in die Wohnung des Mitgesellschafters oder eines nahen Angehörigen (OLG Celle v. 12.5.1997 - 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748; Scholz/Karsten Schmidt, a. a. O., § 48 Rdnr. 4). Für die Einladung zerstrittener Mitgesellschafter in die Kanzleiräume des Rechtsanwalts der Gegenpartei kann nichts anderes gelten. Der Kläger hätte sich von vornherein in einer Umgebung befunden, in der sich die Mitgesellschafter, mit denen er im Streit lag, im Gegensatz zu dem Kläger vertraut bewegen konnten. Dies war schikanös und darauf musste sich der Kläger, da unzumutbar, nicht einlassen.
dd)
Die Einberufung an einen falschen Ort führt nur zur Anfechtbarkeit (vgl. OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 - 6 U 27/03, GmbHR 2003, 1006, 1007, dazu EWiR 2003, 929 [Tepfer]; OLG Celle v. 12.5.1997 - 9 U 204/96, GmbHR 1997, 748; vgl. a. BGH v. 30.3.1987 - II ZR 180/86, BGHZ 100, 264 f. = NJW 1987, 2580 = WM 1987,1011 = GmbHR 1987, 424 - Nichtwahrung der Ladungsfrist; v. 8.5.1972 - II ZR 96/70, GmbHR 1972, 177 - fehlende Ankündigung des Tagesordnungspunktes; OLG Hamm v. 6.5.2003 - 27 U 131/02, GmbHR 2003, 1211 - Verweigerung des Zutritts zum Versammlungsraum gegenüber einem Bevollmächtigten). Denn durch die Wahl eines unzulässigen Versammlungsortes wird das Mitwirkungs- und Partizipationsrecht des benachteiligten Gesellschafters verletzt. Der Kläger hatte - wie die Beklagte selbst vorträgt (Bl. 186 GA) - der Einberufung an den gewählten Tagungsort bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 9. Juli 1997 widersprochen. Zwar ist sein Anwalt Dr. S... am 23. Juli 1997 am Kanzleisitz von Dr. R... erschienen. Ein konkludenter Verzicht, die Unzulässigkeit des Versammlungsortes weiter zu rügen, kann hierin jedoch schon deshalb nicht gesehen werden, weil er die Kanzleiräume unstreitig bereits vor Eintritt in die Tagesordnung wieder verließ. Das Geschehen spricht vielmehr gerade dafür, dass ein Treffen am Kanzleisitz des Anwalts der Gegenpartei weder sachgerecht noch zumutbar war.
ee)
Die fehlerhafte Auswahl des Versammlungsortes ist auch nicht deshalb bedeutungslos, weil die angefochtenen Beschlüsse mit den Stimmen der beiden anderen Gesellschafter an einem neutralen Ort ebenfalls gefasst worden wäre. Denn nicht auf eine diesbezügliche Kausalität, sondern auf die Relevanz des Verstoßes ist abzustellen, wenn die verletzte Verfahrensbestimmung das Mitwirkungs- oder Partizipationsrecht des Gesellschafters verletzt (vgl. OLG Düsseldorf v. 31.7.2003 - 6 U 27/03, GmbHR 2003, 1006, 1007).
(1)
Nach der im Schrifttum überwiegend vertretenen Relevanztheorie, der sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12. November 2001 ("Sachsenmilch III"; BGHZ 149, 158 = NJW 2002, 1128 = WM 2002, 179, 181 = MDR 2002, 282) im Ergebnis angeschlossen hat, führt die Verletzung von Mitwirkungs- oder Partizipationsrechten eines Gesellschafters in der Regel zur Anfechtbarkeit des unter Verletzung dieser Rechte gefassten Gesellschafterbeschlusses. ...

U R T E I L
Die Berufungen der Kläger zu 1. bis 3. und des Beklagten zu 2. werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1. zu 40 %, der Kläger zu 2. zu 6 %, der Kläger zu 3. zu 7 % und der Beklagte zu 2. zu 47 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 3. im Berufungsverfahren tragen diese jeweils selbst zu 50 % und zu 50 % jeweils der Beklagte zu 2..
Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. im Berufungsverfahren trägt dieser selbst.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. im Berufungsverfahren tragen die Klägerin zu 1. zu 76 %, der Kläger zu 2. zu 11 % und der Kläger zu 3. zu 13 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. im Berufungsverfahren trägt dieser selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 3. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 3. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.
G r ü n d e :
I.
Die Kläger nehmen die Beklagten im Zusammenhang mit der Vermittlung und Durchführung von Optionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen auf Schadensersatz in Anspruch.
Wegen der Darstellung des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 3. gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. mit Ausnahme eines Teils der beantragten Zinsen stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage teilweise als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger zu 2. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1. und 2. nicht zustehe, da er unstreitig am 25.02.2004 mit der Beklagten zu 1. einen Vergleich geschlossen habe, wonach jegliche Ansprüche des Klägers zu 2. aus den durch die Beklagte zu 1. vermittelten Optionsgeschäften gegen diese und den Beklagten zu 2. ausgeschlossen seien. Dieser Vergleich sei nicht wirksam widerrufen worden.
Der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 3. stünden jedoch fällige Schadensersatzansprüche in Höhe von 365.789,47 € bzw. 64.764,37 € aus vorvertraglichem Verschulden gegen die Beklagte zu 1. zu. Die Beklagte zu 1. habe der ihr als Vermittlerin von Aktienoptionsgeschäften obliegenden besonderen Aufklärungspflichten nicht genügt. Weise das Verhalten eines Wertpapiergeschäfte vermittelnden regulierten Finanzdienstleistungsinstituts die für einen gewerblichen Vermittler von Optionsgeschäften – wie vorliegend – typischen Erscheinungsformen auf, begründe dies eine besondere Schützwürdigkeit des Anlegers. Auch wenn die von der Beklagten zu 1. verwendete Informationsbroschüre "Risiken von Termingeschäften im Überblick" inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen des § 53 Abs. 2 BörsG, jetzt § 37 d WpHG, genügen sollte, bestehe vorliegend ein durch die Eigenarten des vermittelten Geschäfts bedingter Informationsbedarf, der eine zusätzliche Aufklärung erfordere. Weder der Geschäftsbesorgungsvertrag noch das Formblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" genüge den von der Rechtsprechung geforderten Anforderungen an eine ausreichende Risikoaufklärung. Es handele sich um abstrakte und typisierte Risikohinweise, die keine objekt- und anlegergerechte Aufklärung darstellten. Die Kläger zu 1. und 3. seien auch aufklärungsbedürftig gewesen, weshalb die Beklagte zu 1. ihrer Aufklärungspflicht nicht enthoben gewesen sei. Selbst wenn die Klägerin zu 1. – entgegen ihrer eigenen Darstellung – in leitender Position tätig gewesen sei und es sich bei dem Kläger zu 3. um einen vermögenden, spekulativ eingestellten Anleger mit zweijähriger Aktienerfahrung gehandelt haben sollte, habe dies die Beklagte zu 1. nicht von der Verpflichtung entbunden, eine ausführliche Belehrung über die Risiken des Optionshandels durchzuführen. Auf Vorkenntnisse im Optionshandel sei hieraus jedenfalls nicht zu schließen. Dass die Klägerin zu 1. tatsächlich Anlageerfahrung im Optionsbereich und bei Termingeschäften habe, hätten die Beklagten trotz ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises nicht ausreichend substantiiert dargelegt.
Die Aufklärungspflichtverletzung sei auch ursächlich für den Vertragsschluss und damit für den Schaden.
Den Klägern zu 1. und 3. sei ein Schaden in geltend gemachter Höhe entstanden, was durch Vorlage der Kontoauszüge der Beklagten zu 3. und Überweisungsbelege ausreichend belegt sei. Die Kläger träfe auch kein Mitverschulden an der Schadensentstehung gemäß § 254 BGB. Der Vortrag der Beklagten, die Kläger hätten die Konten zur Unzeit aufgelöst, sei unsubstantiiert, worauf sie hingewiesen worden seien. Soweit die Beklagten bezüglich der Klägerin zu 1. den Eintritt eines Schadens bestreiten, da das Geld von dem Konto der L. G... GmbH gezahlt worden sei, sei dies unerheblich. Die insoweit beweispflichtigen Beklagten hätten den Abschluss eines Scheingeschäfts weder substantiiert behauptet noch unter Beweis gestellt.
Die Haftung des Beklagten zu 2. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. folge aus § 826 BGB. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hafte der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, wenn diese die umfassenden Aufklärungspflichten verletze. Da die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Aufklärung bereits vor 2001 bekannt gewesen seien, könne sich der Beklagte zu 2. nicht auf fehlendes Verschulden berufen. Der Vorsatz des Beklagten zu 2. könne auch nicht mit der Begründung verneint werden, er sei mangels Beanstandung durch den Wirtschaftsprüfer in den Prüfberichten für 2001 und 2002 vom 03.07.2002 und 11.07.2003 von einer ausreichenden Aufklärung ausgegangen. Zum Einen hätten beide Prüfberichte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Klägern dem Beklagten zu 2. noch nicht vorgelegen. Zum Anderen überprüfe der Wirtschaftsprüfer nicht die Einhaltung der besonderen Aufklärungspflichten.
Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 3. bestünden demgegenüber nicht.
Das Gericht sei mangels einer weitergehenden internationalen Zuständigkeit nur zur Prüfung der gegen die Beklagte zu 3. gerichteten deliktischen Schadensersatzansprüche berechtigt. Die Geltendmachung von auf andere Anspruchsgrundlagen gestützten Ansprüchen sei unzulässig.
Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO sei durch die von der Beklagten zu 3. mit den Klägern im Rahmen der "Customer’s Agreements" vereinbarten Schiedsvereinbarung nicht wirksam abbedungen. Die Schiedsabrede in Verbindung mit der Rechtswahlklausel sei in Deutschland nicht anzuerkennen, soweit sie Börsentermingeschäfte von Inländern beträfe, weil sie zur Nichtbeachtung des Termineinwandes führen würde (BGH WM 1987, 1153).
Die Beklagte zu 3. hafte den Klägern nicht gemäß § 823 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG auf Schadensersatz. Gegenüber den Klägern treffe die Beklagte zu 3. keine vertraglichen Aufklärungspflichten, gegen die sie habe verstoßen können. Das Kontoeröffnungsformular in englischer Sprache habe den Hinweis enthalten, dass die Beklagte zu 3. nur die Ausführung der Optionsgeschäfte übernommen habe, jedoch keine Beratungsleistungen. Beauftrage der Kunde ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das gemäß § 31 Abs. 2 WpHG verpflichtet sei, ihn zu informieren, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften und erteile diesem Kontovollmacht, sei die depotführende Bank nicht gleichfalls zur Informationserteilung verpflichtet.
Auch ein Anspruch aus §§ 830, 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263/266 StGB komme nicht in Betracht. Ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten zu 3. und der Beklagten zu 1. sei nicht feststellbar. Die Kläger seien für die als Indiz für eine kollusive Zusammenarbeit angeführte Behauptung, die Beklagte zu 3. sei an der round-turn-Gebühr beteiligt worden, beweisfällig geblieben. Es sei auch nicht feststellbar, dass die Beklagte zu 3. überhaupt in direkter Geschäftsverbindung zur Beklagten zu 1. gestanden und deren Geschäftspraktiken inkl. des Informationsmaterials gekannt habe.
Die Behauptung der Kläger, die Beklagten hätten gemeinschaftlich zu Lasten der Kläger Kontenplünderung durch Gebührenschinderei begangen – sog. Churning –, sei nicht substantiiert, worauf die Kläger schriftsätzlich von den Beklagten und vom Gericht in der Sitzung am 28.01.2005 hingewiesen worden seien. Der Tatsachenvortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 bleibe gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt.
Der Zinsanspruch beruhe auf einer entsprechenden Anwendung des § 849 BGB. Der Zinsanspruch der Klägerin zu 1. sei im Hinblick auf die unstreitig erfolgten Rückzahlungen anzupassen gewesen. Der Zinsanspruch des Klägers zu 3. sei aufgrund der Rückzahlung am 26.02.2003 ab diesem Zeitpunkt aus der geltend gemachten Klageforderung in Höhe von 64.764,37 € zuzuerkennen.
Gegen dieses Urteil haben die Kläger zu 1. bis 3. Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts bezüglich der Beklagten zu 3. abzuändern und diese zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. 365.789,47 €, an den Kläger zu 2. 50.353,70 € und an den Kläger zu 3. 64.764,67 € zu zahlen. Der Beklagte zu 2. hat angekündigt zu beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit er – der Beklagte zu 2. – zur Zahlung an die Kläger zu 1. und 3. verurteilt worden sei.
Die Kläger zu 1. bis 3. vertreten die Ansicht, dass das Landgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass es nur zur Prüfung deliktischer Ansprüche gegen die Beklagte zu 3. berechtigt sei.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe ihnen jedoch ein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen unzureichender Aufklärung über Risiken von Börsentermingeschäften aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gegen die Beklagte zu 3. zu.
Die Beklagte zu 3. könne sich nicht darauf berufen, dass in dem Kontoeröffnungsformular eine Beratungsverpflichtung ausgeschlossen worden sei. Da sie – die Kläger – das Formular nur in englischer Sprache erhalten und nicht verstanden hätten, entsprächen die Regelungen nicht dem in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB für allgemeine Geschäftsbedingungen vorgeschriebenen Transparenzgebot und seien damit unwirksam. Soweit das Landgericht seine Auffassung, dass die Beklagte zu 3. ihnen – den Klägern – gegenüber keine Aufklärungspflichten habe, auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes stütze (BGHZ 147, 343 ff.), wonach nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung und zur Information des Anlegers verpflichtet sei, sei dies fehlerhaft. Das vom Landgericht in Bezug genommene Urteil des BGH betreffe die Haftung einer depotführenden Bank. Bei der Beklagten zu 3. handele es sich aber nicht um eine Bank, sondern um ein Brokerhaus. Bei einem gewerblichen Vermittler und Anbieter von Börsentermingeschäften bestehe nach der Rechtsprechung des BGH eine gesteigerte Aufklärungspflicht. Dies sei in diesem Zusammenhang zu gewichten.
Das Landgericht sei ferner zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 3. nicht bestanden habe. Das kollusive Zusammenwirken der beiden liege bereits darin, dass die Beklagte zu 1. als Vermittlerin in Deutschland über keine Börsenzulassung verfüge und die Beklagte zu 3. wiederum keine Erlaubnis gehabt habe, in Deutschland Kunden anzuwerben. Damit seien die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 3. gegenseitig aufeinander angewiesen. Die Beklagte zu 3. habe zudem für jeden Kontrakt den Klägern eine round-turn-Kommission abgezogen. Der Vortrag der Beklagten, nicht die Beklagte zu 3., sondern die Firma B. L. habe den Betrag von 24,-- € letztlich erhalten, werde von ihnen – den Klägern – bestritten und stehe im Widerspruch zu den Ausführungen im Geschäftsbesorgungsvertrag.
Das Landgericht habe im Übrigen den Vortrag zum Vorwurf des "Churnings" in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 zu Unrecht nicht berücksichtigt. Ein Hinweis auf den fehlenden Sachvortrag zum Vorwurf des Churnings habe das Landgericht ihnen – den Klägern – nicht in der mündlichen Verhandlung am 28.01.2005, sondern erst in der mündlichen Verhandlung am 09.09.2005 erteilt.
Die Kläger zu 1. bis 3. b e a n t r a g e n,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14.10.2005 teilweise abzuändern und die Beklagte zu 3. zu verurteilen,
an die Klägerin zu 1. € 365.789,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen
aus € 5.500,00 vom 11.09.2001 bis zum 09.10.2001, aus € 45.000,00 vom 10.10.2001 bis zum 08.11.2001, aus € 135.827,00 vom 09.11.2001 bis zum 16.11.2001, aus € 167.997,00 vom 17.11.2001 bis zum 23.11.2001, aus € 201.150,00 vom 24.11.2001 bis zum 29.11.2001, aus € 231.150,00 vom 30.11.2001 bis zum 10.12.2001, aus € 245.715,41 vom 11.12.2001 bis zum 21.12.2001, aus € 255.850,82 vom 22.12.2001 bis zum 27.12.2001, aus € 266.076,66 vom 28.12.2001 bis zum 28.12.2001, aus € 281.415,42 vom 29.12.2001 bis zum 01.02.2002, aus € 292.715,42 vom 02.02.2002 bis zum 12.03.2002, aus € 287.071,35 vom 13.03.2002 bis zum 22.08.2002, aus € 295.071,35 vom 23.08.2002 bis zum 29.08.2002, aus € 307.071,35 vom 30.08.2002 bis zum 20.09.2002, aus € 332.071,35 vom 21.09.2002 bis zum 26.09.2002, aus € 357.071,35 vom 27.09.2002 bis zum 30.09.2002, aus € 367.571,35 vom 01.10.2002 bis zum 22.10.2002, aus € 330.789,47 vom 23.10.2002 bis zum 18.11.2002, aus € 355.789,47 vom 19.11.2002 bis zum 22.01.2003, aus € 365.789,47 seit dem 23.01.2003,
an den Kläger zu 2. € 50.353,76 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen
aus € 3.300,00 vom 14.11.2001 bis zum 11.12.2001, aus € 12.100,00 vom 12.12.2001 bis zum 16.01.2002, aus € 15.600,00 vom 17.01.2002 bis zum 19.02.2002, aus € 25.600,00 vom 20.02.2002 bis zum 25.02.2002, aus € 57.111,00 vom 26.02.2002 bis zum 15.03.2002, aus € 77.915,00 vom 16.03.2002 bis zum 09.10.2002, aus € 70.509,00 vom 10.10.2002 bis zum 28.02.2003, aus € 50.353,76 seit dem 01.03.2003,
an den Kläger zu 3. € 64.764,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen
aus € 11.000,00 vom 26.02.2002 bis zum 20.03.2002, aus € 52.300,00 vom 21.03.2002 bis zum 06.08.2002, aus € 61.300,00 vom 07.08.2002 bis zum 26.08.2002, aus € 76.500,00 vom 27.08.2002 bis zum 26.02.2003, aus € 64.764,37 seit dem 27.02.2003.
Die Beklagte zu 3. b e a n t r a g t,
die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Oktober 2005 zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 2. ist in der mündlichen Verhandlung am 25.08.2006 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil, soweit der Beklagte zu 2. verurteilt worden ist, und treten der Berufung des Beklagten zu 2. unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Die Beklagte zu 3. verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Hierzu wiederholt sie insbesondere die von ihr behaupteten Vertragsbeziehungen zur B. L. und das Fehlen jeglicher vertraglicher Bindungen zur Beklagten zu 1. Die Geschäftsbeziehung zu den Kunden der B. L. , also den Klägern, beschränke sich auf den Kontoführungsservice. Sie nehme – was zwischen den Parteien unstreitig ist – keinen Kontakt zu den Anlegern auf und führe auch keine Beratung durch. Sie – die Beklagte zu 3. – erhebe von der B. L. nur Abwicklungsgebühren gemäß dem "Pricing Agreement" (Anlage C 8). An den Vermittlungsprovisionen, die sie zu Gunsten der B. L. von den Konten der Kläger abgebucht habe, sei sie nicht beteiligt.
Die Beklagte zu 3. vertritt die Ansicht, dass den Klägern keine Ansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zustehen. Sie habe als Depot- und Clearingstelle für die B. L. nicht die Informationspflichten des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG bzw. des § 53 Abs. 2 Satz 1 BörsG zu erfüllen gehabt. Zudem sei unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon auszugehen, dass bei einer gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur das Kundennähere zur Erteilung entsprechender Hinweise verpflichtet sei. Entgegen der Ansicht der Kläger gelte die Befreiung von der Auskunftspflicht nicht nur für Banken, sondern für jedes nachgelagerte Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Auf die Verletzung von Aufklärungspflichten könnten sich die Kläger auch deshalb nicht berufen, weil sie in dem Kontoführungsvertrag und in der Offenlegungserklärung darauf hingewiesen habe, dass allein der Vermögensverwalter für die Erbringung von Beratungsleistungen verantwortlich sei. Dass die Hinweise in Englisch erteilt worden seien, sei unbeachtlich, da von Anlegern, die Wertpapiergeschäfte in den Vereinigten Staaten abwickeln lassen, erwartet werden könne, dass sie englische Dokumente verstehen oder sich diese übersetzen lassen.
Entgegen dem Vortrag der Kläger entbehre die Annahme eines "kick back" zwischen ihr – der Beklagten zu 3. – und der B. L. bzw. der Beklagten zu 1. jeglicher Grundlage. Sie habe keinen Gebührenanspruch gegen die Kläger. Schuldner ihrer Abwicklungsgebühren sei allein die B. L.
Auch eine Teilnahme an einem von der Beklagten zu 1. praktizierten Churning sei zu verneinen. Der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 29.09.2005 enthaltene neue Vortrag bleibe gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
Der Vorwurf der Teilnahme an einem Churning sei auch ungerechtfertigt. Die Angaben der Kläger zu der Anzahl und der Häufigkeit der von der Beklagten zu 1. vermittelten Optionsgeschäfte seien unzutreffend. Die Kläger hätten auch nicht dargelegt, dass die vermittelten Geschäfte nicht in ihrem Interesse und unvorteilhaft gewesen seien. Auch ein Mittäter– oder Gehilfenvorsatz sei nicht gegeben, da die Beklagte zu 1. zu ihr – der Beklagten zu 3. – keine eigene Geschäftsbeziehung unterhalten habe.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 21. August 2006 darauf hingewiesen, wie er die Sach- und Rechtslage beurteilt. Im Anschluss daran haben die Parteien noch ergänzend vorgetragen.
II.
1. Berufungen der Kläger zu 1. bis 3.
Die zulässigen Berufungen der Kläger zu 1. bis 3., gerichtet darauf, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zu 3. antragsgemäß zur Zahlung verurteilt wird, sind unbegründet.
Die Entscheidung richtet sich gemäß Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche der Kläger zu 1. und 2. nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften des Schuldrechts und bezüglich des Klägers zu 3. nach den ab dem 01.01.2002 geltenden Vorschriften des Schuldrechts.
a) Es ist im Berufungsrechtszug davon auszugehen, dass die Klage nur zulässig ist, soweit sie auf deliktische Ansprüche gestützt wird und mangels Vorliegens der weitergehenden internationalen Zuständigkeit des Landgerichts hinsichtlich anderer Anspruchsgrundlagen unzulässig ist. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, die mit der Berufung nicht angegriffen werden, wird insoweit Bezug genommen. Die Kläger stellen in der Berufungsbegründung ausdrücklich klar, dass sie ihre Klage gegen die Beklagte zu 3. allein auf deliktische Ansprüche stützen.
b) Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist aus den im angefochtenen Urteil dargelegten Gründen durch die von der Beklagten zu 3. mit den Klägern im Rahmen der "Customer’s Agreements" getroffene Schiedsvereinbarung nicht wirksam abgedungen. Eine Schiedsabrede, die sich auf einen Vertrag über die Durchführung von Börsentermingeschäften mit einem nicht termingeschäftsfähigen Anleger bezieht und die dazu führt, dass ein ausländisches Schiedsgericht unter Anwendung ausländischen Rechts über den Vertrag entscheidet, ist unwirksam (BGH WM 1987, 1153; BGH WM 1996, 1489 (1492 f.)).
c) Den Klägern steht gegen die Beklagte zu 3. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG kein Anspruch auf Schadensersatz zu.
Der Beklagten zu 3. oblagen gegenüber den Klägern keine vertraglichen Aufklärungspflichten, gegen die sie hätte verstoßen können. Die Kontoführungsverträge einschließlich der Ausführung der Optionsgeschäfte gemäß den Aufträgen der von den Klägern bevollmächtigten Beklagten zu 1. begründeten zwar die Pflicht, die Aufträge zu den bestmöglichen Bedingungen auszuführen, jedoch keine eigene Aufklärungspflicht der Beklagten zu 3.
Hierbei kann dahin stehen, ob sich die Beklagte zu 3. darauf berufen kann, dass das Kontoführungsformular und die beigelegten "disclosure Statement" (Anlage C 6, Übersetzung C 6 a) in englischer Sprache den Hinweis enthalten, dass die Beklagte zu 3. nur die Ausführung der Optionsgeschäfte übernimmt, jedoch keine Beratungsleistungen. Bei den Bestimmungen in dem Schriftstück ("disclosure Statement") handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. Fraglich ist bereits, ob diese Vertragsbedingungen Vertragsbestandteil geworden sind, oder ob davon auszugehen ist, dass die Kläger aufgrund der Abfassung in englischer Sprache hiervon nicht ausreichend Kenntnis nehmen konnten im Sinne von § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB bzw. § 1 Ziff. 2 AGBG, so dass sie nicht in den Vertrag einbezogen sind. Dies kann jedoch im Ergebnis dahin stehen.
Aus der unstreitig erfolgten Beauftragung der Beklagten zu 3. mit der Ausführung von Optionsgeschäften resultieren jedenfalls keine Aufklärungspflichten gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG.
Vorliegend erfolgte die Auftragserteilung bezüglich der Optionsgeschäfte bei der Beklagten zu 3. nicht unmittelbar durch die Kläger selbst, sondern diese erteilten der Beklagten zu 1. einen Auftrag, den diese – so die Behauptung der Kläger – unmittelbar an die Beklagte zu 3. weiter gab oder – dem Vortrag der Beklagten zufolge – den die Beklagte zu 1. durch Einschaltung eines weiteren Vermittlers, der Firma B. L. , an die Beklagte zu 3. weiterleitete.
Beauftragt aber der Kunde – wie vorliegend die Kläger – ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wie die Beklagte zu 1., das seinerseits gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG zur Information verpflichtet ist, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften und erteilt diesem Kontovollmacht, ist die depotführende Bank nicht gleichfalls zur Informationserteilung verpflichtet. Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere – hier die Beklagte zu 1. – zur Befragung und dementsprechenden Aufklärung verpflichtet (BGHZ 147, 343 (353) m.w.N.). Im Fall der Vertretung eines Anlegers kommt es nämlich nicht auf dessen Kenntnisse und Erfahrungen bei Wertpapiergeschäften an, sondern auf die seines Bevollmächtigten als Entscheidungsträger (BGH a.a.O.). Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung die Ansicht vertreten, die vom Landgericht zitierte Entscheidung des BGH (BGHZ 147, 343 ff.) sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da es sich in dem vom BGH entschiedenen Fall um die Haftung einer depotführenden Bank gehandelt habe und nicht - wie vorliegend bei der Beklagten zu 3. - um ein Brokerhaus, vermag der Senat dem in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Den Klägern ist zwar darin zuzustimmen, dass der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hinsichtlich der Postulation von Aufklärungspflichten über die Risiken von Börsentermingeschäften danach differenziert, ob es sich um eine Bank oder um einen gewerblichen Anbieter handelt (vgl. nur BGH NJW 1998, 2675 (2675 f.) m.w.N.; BGHZ 124, 151 (154 ff.) m.w.N.). Dies ist aber für die vorliegende Fragestellung ohne Relevanz. Es geht nicht um die Frage, ob die Kläger durch die Beklagte zu 1. als kundennäheres Unternehmen in gesteigertem Maße aufgeklärt werden mussten und in welchem Umfang die Beklagte zu 3. als Broker gegenüber ihren direkten Kunden aufklärungspflichtig wäre. Entscheidungserheblich ist im vorliegenden Zusammenhang allein, dass eine zusätzliche weitere Aufklärung durch die Beklagte zu 3. nicht zu verlangen ist.
Die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ 147, 343 (353) ausgesprochene Befreiung von der Auskunftspflicht gilt – entgegen der Auffassung der Kläger – nicht nur für Banken, sondern für jedes nachgelagerte Wertpapierdienstleistungsunternehmen, mithin auch für die Beklagte zu 3. Die Entscheidung des BGH beruht auf der Erwägung, dass sich das Ausmaß und die Erforderlichkeit der Aufklärung in Fällen der Vertretung eines Anlegers durch ein zwischengeschaltetes Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach den Kenntnissen des Vermögensverwalters als Vertreter richtet. Ob dieser Vermögensverwalter – hier die Beklagte zu 1. – gegenüber einer Bank oder einem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen auftritt, hat auf das Informationsinteresse und –bedürfnis des Anlegers keinen Einfluss. Dessen Aufklärungsbedarf ist durch das kundennähere Unternehmen zu befriedigen.
Ferner lassen die Kläger bei ihrer Beurteilung den abweichenden Sachvortrag der Beklagten zu ihrem Vertragsverhältnis mit der B. L. GmbH unberücksichtigt.
Aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten zu 3) bestand auch aufgrund der Einschaltung dieses in Deutschland ansässigen "Zwischenvermittlers" keine Verpflichtung der Beklagten zu 3) zu umfassender Risikoaufklärung der einzelnen Kontoinhaber (vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen der Beklagten zu 3) in der Berufungserwiderung sowie die Angaben des Beklagten zu 2) im Rahmen seiner Anhörung am 28. Januar 2005).
Soweit die Kläger den Sachvortrag der Beklagten im Hinblick auf die tatsächlich bestehenden Vertragsverhältnisse aller Beteiligten (also auch hinsichtlich der zwischengeschalteten B. L. GmbH) bestreiten, liegt kein schlüssiger Klägervortrag für eine abweichende Tatsachenfeststellung vor, für die im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung die Kläger darlegungs- und beweispflichtig sind. Ob und in welcher Hinsicht bei abweichender Tatsachenfeststellung eine abweichende rechtliche Bewertung zugunsten des klägerischen Begehrens getroffen werden könnte, kann daher dahinstehen.
d) Die Kläger haben weiterhin gegen die Beklagte zu 3. keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 830 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263/266 StGB.
Es ist insoweit zwar davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 3. Tatbeiträge der Beklagten zu 1. im Rahmen einer gemeinsamen unerlaubten Handlung zurechnen lassen müsste. Bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Broker und Vermittler muss sich der Broker gemäß § 830 BGB die Handlungen des Vermittlers zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1999, 540 (541)).
Im vorliegenden Fall kann ein solches kollusives Zusammenwirken jedoch nicht festgestellt werden. Daher können die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1. und eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten zu 3. jedenfalls nicht zugerechnet werden. Die insoweit beweispflichtigen Kläger haben eine Teilnahme bzw. Beteiligung der Beklagten zu 3. an einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1. nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 3. Einfluss auf die Geschäftspraktiken der Beklagten zu 1. hatte, deren Informationsmaterial kannte, mit dieser im Rahmen der Anlagevermittlung aktiv zusammengearbeitet oder Einfluss auf deren Anlageempfehlungen ausgeübt hat.
Soweit die Kläger in der Berufungsinstanz vorbringen, das kollusive Zusammenwirken ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte zu 1. als Vermittlerin in Deutschland über keine Börsenzulassung in den USA verfüge und die Beklagte zu 3. wiederum keine Erlaubnis besitze, in Deutschland Kunden anzuwerben, was zu einer gegenseitigen Abhängigkeit führe, rechtfertigt dies ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte nicht die Annahme einer kollusiven Zusammenarbeit.
aa) Die Kläger können sich als Indiz für ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten zu 3. und der Beklagten zu 1. nicht darauf berufen, die Beklagte zu 3. sei an der round-turn-Gebühr beteiligt gewesen.
Nach Ziff. 4 der zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1. geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge (Anlage B 1) wird pro Optionskontrakt eine Kommission in Höhe von 125 $ pro Markthandlung erhoben, wovon die Beklagte zu 1. 101 $ erhält und 24 $ bei dem kontoführenden Institut verbleiben sollen. Die insoweit beweispflichtigen Kläger haben jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte zu 3. Kenntnis von dieser von der Beklagten zu 1. mit den Kunden (hier Klägern) getroffenen Abrede hatte und tatsächlich an der round-turn-Gebühr partizipiert hat. Da die Beklagte zu 3. unstreitig an dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und den Klägern nicht beteiligt war, kann aus einer in diesem Vertragsverhältnis getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht mit der nötigen Sicherheit geschlossen werden, dass die Beklagte zu 3. tatsächlich eine Kommission in Höhe von 24 $ erhalten hat und insoweit an der round-turn-Gebühr beteiligt war. Vor allem steht einer Beteiligung der Beklagten zu 3. an der im Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1. vereinbarten round-turn-Gebühr der Inhalt der "Fully disclosed clearing Agreement" (Anlage C 4, deutsche Übersetzung Anlage C 4 a; Bl. 267 ff. GA) entgegen. Nach Ziff. 18.3 der "Fully disclosed clearing Agreement" bucht die Beklagte zu 3. auf Weisung der B. L. lediglich die von der Beklagten zu 1. vorgegebenen Transaktionskosten von den Konten der Kläger ab. Sie selbst erhält aber nur von der B. L. die in dem "pricing Agreement" enthaltenen Gebühren, die sie bei Überweisung der Kommissionen an die B. L. von dem zu transferierenden Betrag einbehält. Danach erhält die Beklagte zu 3. von den Klägern selbst keinerlei Gebühren. Da der Inhalt dieser vertraglichen Vereinbarungen in den "Fully disclosed Agreement" dem Inhalt der Vertragsabreden in den zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1. geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen widerspricht, vermögen die Kläger durch Vorlage des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht zu beweisen, dass die Beklagte zu 3. tatsächlich an der round-turn-Gebühr beteiligt war.
bb) Die Kläger haben schließlich auch zu einem "Churning" im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne, mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB nicht substantiiert vorgetragen. Unter "Churning" versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH ZIP 2004, 1699 (1700) m.w.N.; BGH VersR 1995, 482 (483)).
Vor dem Landgericht haben die Kläger diesen Vorwurf nicht durch entsprechenden Sachvortrag, insbesondere Indizien, ausreichend untermauert, sondern nur pauschal ein "Churning" behauptet. Erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 haben die Kläger im Einzelnen dargelegt, dass eine große Anzahl getätigter Transaktionen innerhalb kurzer Zeit erfolgt sei und ein hoher Prozentsatz des eingesetzten Kapitals für Spesen und Provisionen verbraucht worden sei. Das Landgericht hat den Tatsachenvortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen.
Der in dem vorbezeichneten nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltene neue Sachvortrag konnte auch im Berufungsrechtszug keine Berücksichtigung finden. Er war nicht nach § 531 Abs. 1 ZPO zuzulassen. Die Nichtberücksichtigung von Vorbringen nach Verhandlungsschluss in erster Instanz unterliegt nicht dem § 531 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 296 a Rdnr. 3; BGH NJW 1983, 2031).
Das in dem Schriftsatz vom 29.09.2005 enthaltene neue Vorbringen war auch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Es ist zum Einen nicht ersichtlich, warum das Nichtvorbringen dieser Umstände in erster Instanz vor Schließen der mündlichen Verhandlung nicht auf einer Nachlässigkeit beruht im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Die Kläger tragen insoweit nicht vor, warum sie ein entsprechendes Tatsachenmaterial nicht früher hätten beibringen können.
Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die ein Churning möglicherweise stützenden Tatsachen infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht rechtzeitig vorgebracht worden sind (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In Betracht kommt vorliegend allein eine Verletzung von Aufklärungspflichten im Sinne von § 139 ZPO durch das Landgericht. In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils führt das Landgericht jedoch aus, dass es die Kläger in der Sitzung vom 28.01.2005 darauf hingewiesen habe, dass der Vorwurf des "Churnings" im Sinne einer Kontenplünderung durch Gebührenschinderei nicht durch entsprechenden Sachvortrag, insbesondere Indizien, ausreichend substantiiert sei. Die Kläger räumen dies in der Berufungsbegründung ein, machen jedoch geltend, die Hinweise seien erst in der mündlichen Verhandlung am 09.09.2005 erteilt worden. Darauf kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist, dass sie auf die Hinweise ausweislich des Verhandlungsprotokolls (Bl. 422 GA) keine Schriftsatzfrist beantragt haben (§ 139 Abs. 5 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist dem Landgericht aber eine Verfahrensrechtsverletzung gemäß § 139 ZPO nicht vorzuwerfen.
e)
Die Ausführungen der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2006 haben dem Senat keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.
2. Berufung des Beklagten zu 2.
Die Berufung des Beklagten zu 2., mit der er begehrt, das Urteil des Landgerichts abzuändern, soweit er zur Zahlung verurteilt wurde, war durch Versäumnisurteil gemäß § 539 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 2 und 10, 711 ZPO.
Streitwert für die Berufungsinstanz:
Berufung Klägerin zu 1.: bis 366.000 €
Berufung Kläger zu 2.: bis 51.000 €
Berufung Kläger zu 3.: bis 65.000 €
Berufung Beklagter zu 2.: bis 431.000 €.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

U R T E I L
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 15. April 2005 1 O 391/04 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger ist Facharzt für Allgemeinmedizin. Ab 01. April 2002 erhielt er die Zulassung, als Vertragsarzt im Planungsbereich Wesel tätig zu werden. Unter dem 14. Februar 2002 schlossen der Kläger und Frau A. einen Gemeinschaftsarztpraxisvertrag ab, wonach die Vertragsparteien ab dem 01. April 2002 die bis dahin von Frau A. mit einem Partner betriebene Praxis als Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortführen wollten. Gemäß § 4 brachte Frau A. das materielle und immaterielle Betriebsvermögen in die Praxis ein, welches mit 230.081,34 € bewertet wurde. Der Kläger erbrachte im Gegenzug eine Zahlung in Höhe von 115.040,67 € an Frau A., wobei je die Hälfte auf den materiellen und den immateriellen Praxiswert entfielen. Nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 - 3 des Gesellschaftsvertrags konnte ein Gesellschafter unter anderem durch ordentliche Austrittskündigung, außerordentliche Austrittskündigung oder Ausschließung ausscheiden. Für diese drei Gründe sah § 25 Abs. 3 Satz 1 vor, dass der verbleibende Gesellschafter eine ordentliche Anschlusskündigung erklären kann und die Gesellschaft dann aufgelöst und nach § 32 auseinandergesetzt würde. Die Zahlung einer Abfindung nach § 29 wurde für diesen Fall ausgeschlossen. Das Recht des Klägers zur außerordentlichen Kündigung wurde für die Zeit, in der Frau A. Gesellschafterin war, in § 26 Abs. 2 ausgeschlossen. § 32 sah für die Auseinandersetzung eine Realteilung vor. Zum Auseinandersetzungsstichtag sollte eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung erstellt werden; Zahlungsansprüche sollten mit der Festsetzung in der Abrechnung fällig sein. Das immaterielle Gesellschaftervermögen sollte durch Übernahme der dem jeweiligen Gesellschafter folgenden Patienten auseinandergesetzt werden. Schließlich sah § 37 für Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit dem Vertrag ein Schiedsgerichtsverfahren vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf Bl. 17-53 GA Bezug genommen.
Nachdem es zu Differenzen zwischen dem Kläger und Frau A. gekommen war, suchte der Kläger am 06. September 2002 die Rechtsanwaltssozietät auf, in der auch der Beklagte tätig ist. Er suchte anwaltlichen Rat, wie er ohne Schaden aus der Gesellschaft aussteigen könne. Zunächst übernahm der Sozius Rechtsanwalt B. die Beratung. Der Kläger teilte diesem mit, dass A. - wovon er vor Vertragsschluss nichts gewusst habe - Schwarzgeldzahlungen an nicht ärztliche Mitarbeiter der Praxis leiste und Abrechnungsbetrug zu Lasten der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein begehe und dass dies bereits vor Gründung der Gemeinschaftspraxis der Fall gewesen wäre. Weiter teilte er Rechtsanwalt B. mit, dass Frau A. eine leistungsmindernde Herzerkrankung verschwiegen habe. Auf Anraten des Rechtsanwalts B. mahnte der Kläger Frau A. wegen dieser und weiterer Verstöße ab. Nachdem auf einer Gesellschafterversammlung vom 23. September 2002 keine Möglichkeit für die gemeinsame Fortsetzung des Praxisbetriebs gefunden worden war, beriet nunmehr der Beklagte den Kläger, der jetzt endgültig aus der Gemeinschaftspraxis ausscheiden wollte. Auf Anraten des Beklagten erklärte der Kläger mit Schreiben vom 24. Oktober 2002 die Anfechtung des Gesellschaftsvertrags wegen arglistiger Täuschung "bezüglich der rechtmäßig zu erzielenden Umsätze und Gewinne" und hilfsweise die außerordentliche Kündigung wegen "Abrechnungsbetruges, unerlaubter gewerblicher Tätigkeit und Aufforderung zur Schwarzgeldzahlung".
Frau A. wies die Anfechtung und die Kündigung unter dem 30. Oktober 2002 zurück und erklärte hilfsweise ihrerseits gemäß § 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags die Anschlusskündigung. Der Kläger stellte durch Schreiben vom 24. Oktober 2002 seine Kassenarztzulassung ruhend, was von dem Beklagten unter dem 25. Oktober 2002 als sinnvoll bewertet wurde. Ab dem 01. Januar 2003 arbeitet der Kläger als Krankenhausassistenzarzt. Zuvor verzichtete er auf seine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2002 nahm der Kläger, vertreten durch den Beklagten, Frau A. im Wege der Schiedsklage auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Im Termin zur mündlichen Verhandlung des Schiedsverfahrens vom 23. Juli 2003 machte er Zahlung iHv. 183.852,52 € und die Feststellung geltend, dass die noch ausstehenden Regressforderungen der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein an die Gemeinschaftspraxis für die Abrechnung der ersten drei Quartale 2002 ausschließlich Frau A. zur Last fallen. Durch Schiedsspruch vom 24. September 2003 wies das Schiedsgericht die Zahlungsklage als derzeit unbegründet und die Feststellungsklage als unzulässig zurück. Das Schiedsgericht begründete dies damit, dass die Zahlungsansprüche einer Durchsetzungssperre unterfielen, da die Gesellschaft infolge der Anschlusskündigung aufgelöst werden müsse. Da dem Kläger aus dem Praxisbetrieb auch Vorteile erwachsen seien, ließe sich jedenfalls derzeit auch kein Mindestanspruch beziffern. Der Feststellungsantrag sei mangels hinreichender Bestimmtheit der Regressforderungen unzulässig.
Der Kläger wurde mit den Kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von 19.951,02 € (Kosten des Schiedsgerichts: 13.423,36 €; Rechtsanwaltsgebühren der Gegenseite : 4.277,66 €; an den Beklagten gezahlter Vorschuss: 2.250,-- €) belastet. Der Beklagte stellte unter dem 20. Oktober 2003 seine außergerichtliche und gerichtliche Tätigkeit für den Kläger mit insgesamt 5.895,18 € zuzüglich 45,95 € Auslagen in Rechnung, auf die der Kläger den Vorschuss von 2.250,-- € gezahlt hatte. Der Restbetrag ist Gegenstand der Widerklage des Beklagten. Der Kläger hat behauptet, er habe sich von Anfang an in die anwaltliche Beratung begeben, um aus der Gemeinschaftspraxis auszusteigen. Diesen Wunsch habe er mit der Bedingung verknüpft, dass für ihn kein Schaden entstünde. Der Beklagte habe ihm erläutert, er sei infolge der Anfechtung finanziell so zu stellen, wie wenn der Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Dabei habe er die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Wirkung der Anfechtung bei in Vollzug gesetzten Gesellschaften übersehen. Er hat die Ansicht vertreten, wegen der Durchsetzungssperre habe der Beklagte zunächst auf die Klärung des Auflösungszeitpunktes der Gesellschaft und anschließend auf die Erstellung einer Auseinandersetzungsabrechnung hinwirken müssen.
Weiter hat er behauptet, dass der Beklagte hinsichtlich der Kündigungswirkung die vertraglich vorgesehene Realteilung übersehen habe. Wäre der Kläger hierauf hingewiesen worden, hätte er auf die Kassenarztzulassung nicht verzichtet. Diesen Verzicht habe er nach Rücksprache mit dem Beklagten erklärt. Er habe den Beklagten auch darüber informiert, dass nach Mitteilung der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein die Zulassung nur drei Monate zum Ruhen habe gebracht werden dürfen. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Beklagte ihm zur Durchführung eines Praxisnachfolgeverfahrens nach §§ 99 SGB V habe raten müssen, da er nur auf diese Weise durch den Verkauf seines Praxisanteils an den öffentlich-rechtlich zu bestellenden Nachfolger den immateriellen Wert seines Praxisanteils habe realisieren können. Er hat behauptet - was vom Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten worden ist - im Zuge dieser Vorgehensweise hätte er einen Verkehrswert von 57.520,34 € realisieren können.
Der Kläger hat die Aufrechnung gegenüber dem mit der Widerklage geltend gemachten Honoraranspruch des Beklagten in Höhe von 2.111,21 € erklärt, soweit sich das Honorar auf der Tätigkeit des Beklagten im Schiedsgerichtsverfahren bezieht. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 19.951,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06. August 2004 zu zahlen; festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die aus der fehlerhaften anwaltlichen Beratung durch den Beklagten im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Klägers aus der gemeinsam mit Frau C. betriebenen Gemeinschaftspraxis, L. Str., M., entstanden sind oder zukünftig entstehen werden.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat er beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an die Partnerschaftsgesellschaft D., 3.691,13 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. November 2003 zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, der Kläger sei zunächst an einer Fortsetzung der Gemeinschaftspraxis interessiert gewesen. Nach Erhalt eines Schreibens der Bevollmächtigten von Frau A. vom 24. Oktober 2002 sei er fest entschlossen gewesen, die Arbeit in der Gemeinschaftspraxis zu beenden. Der Beklagte habe ihn auf § 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags und darauf, dass der Anfechtung keine Rückwirkung zukomme, hingewiesen. Auch die Realteilung habe er dem Kläger erläutert und ihm hierzu geraten. Der Kläger habe jedoch in dem Planungsbereich Wesel nicht mehr selbständig praktizieren wollen und sich zur Beendigung der Gesellschaft eigenverantwortlich entschlossen. Er habe dem Kläger erklärt, ihm helfen zu wollen, ohne größeren Schaden die Gemeinschaftspraxis verlassen zu können, wobei dem Kläger insbesondere an der Rückzahlung des Kaufpreises gelegen gewesen sei. Er habe den Kläger auch darauf hingewiesen, dass es zur Bezifferung der Zahlungsansprüche einer Abschichtungsbilanz bedürfe. Der Kläger habe erklärt, für diese sorgen zu wollen. Die von ihm mit Schreiben vom 27. Januar 2003 überreichte Aufstellung sei jedoch ungenügend gewesen, worauf er den Kläger hingewiesen habe. Dieser habe daraufhin kurz vor dem Termin im Schiedsgerichtsverfahren eine betriebswirtschaftliche Auswertung vorgelegt Um gegebenenfalls eine Realteilung zu ermöglichen, sei ausdrücklich nur das Ruhen der Kassenarztzulassung vereinbart worden; die Rückgabe der Zulassung sei ohne Wissen des Beklagten erfolgt. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er habe darauf vertrauen dürfen, dass dem Kläger die kassenarztrechtliche Lage bekannt sei. Er hat schließlich behauptet, den Kläger über den Wert einer kassenärztlichen Zulassung unterrichtet zu haben. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, mangels Ausschlusskündigung finde § 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags keine Anwendung. Vielmehr bewende es bei der Regelung des § 723 BGB. Im Übrigen sei es möglich gewesen, die Gesellschaft rückabzuwickeln, jedenfalls aber Schadensersatzansprüche auf der Grundlage einer Abschichtungsbilanz bzw. auch ohne eine solche Bilanz als Mindesbeträge geltend zu machen. Dem Kläger sei wegen der Kosten für das Schiedsgerichtsverfahren kein Schaden entstanden, da das Verfahren noch nicht beendet sei.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 15. April 2005 bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Der Widerklage hat es in Höhe von 1.579,92 € entsprochen und sie im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung. Das angestrengte Schiedsgerichtsverfahren sei für den Beklagten erkennbar ohne Aussicht auf Erfolg gewesen. Die gegen Frau A. geltend gemachten Ansprüche unterlägen im Abwicklungsstadium der GbR einer Durchsetzungssperre. Denn die Anfechtung des Gesellschaftsvertrags durch den Kläger habe nur Wirkung für die Zukunft entfaltet, da die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar seien. Daher sei die Anfechtung als Kündigung aus wichtigem Grund anzusehen, die wegen der ordentlichen Anschlusskündigung der Frau A. gemäß § 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags die Folge habe, dass die GbR aufzulösen sei. Ansprüche bestünden nur im Rahmen der zu erstellenden Auseinandersetzungsrechnung.
Einzelforderungen könnten allenfalls dann ausnahmsweise vor Feststellung der Schlussrechnung geltend gemacht werden, wenn die Mindesthöhe des Auseinandersetzungsguthabens schon feststehe. Das sei jedoch vom Schiedsgericht zu Recht verneint worden. Dieses habe nachvollziehbar ausgeführt, dass dem Kläger durch die Beteiligung an der Praxis auch Vorteile entstanden seien, die er zur substantiierten Darlegung eines Schadens den Nachteilen hätte gegenüberstellen müssen. Auch der vom Kläger entrichtete Kaufpreis und ein angemessener Arbeitslohn könnten ohne Erstellung einer solchen Gegenüberstellung als Einzelforderungen nicht schon vor Erstellung der Auseinandersetzungsabrechnung ausgekehrt werden.
Der vor dem Schiedsgericht verfolgte Feststellungsantrag sei mangels Bestimmtheit bereits unzulässig gewesen, da die Art der Regressforderung nicht klar bestimmt worden sei. Regressansprüche hätten sich auch aus - unbewussten - Abrechnungsfehlern des Klägers selbst ergeben können. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei das Schiedsgerichtsverfahren infolge des Schiedsspruchs auch beendet, obwohl die Ansprüche dort als "derzeit unbegründet" abgewiesen worden seien. Wegen der anfänglichen Aussichtslosigkeit des Schiedsgerichtsverfahrens habe der Beklagte dem Kläger dessen sinnlos aufgewandte Kosten zu erstatten.
Der Feststellungsantrag sei zulässig, da unsicher sei, ob der Kläger im Hinblick aus der andauernden Auseinandersetzung mit Frau A. noch Ersatz wegen des Verlustes des immateriellen Wertes der Praxis erlangen könnte. Zum Ersatz dieses Schadens sei ihm aber der Beklagte ebenfalls wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung aus § 280 Abs. 1 ZPO verpflichtet. Dem Kläger könne ein Schaden daraus entstehen, dass er von der Neuausschreibung seines Vertragsarztsitzes abgesehen habe. Der Beklagte habe ihn dahingehend beraten müssen, dass er auf die Erhaltung des Vertragsarztsitzes angewiesen sei, um im Rahmen eines Praxisnachfolgeverfahrens den immateriellen Wert seines Praxisanteils verwerten zu können. Denn der Beklagte sei zur umfassenden Beratung verpflichtet gewesen und habe ihm diejenigen Schritte anraten müssen, die zur Verfolgung seiner Ziele geeignet seien und Nachteile für den Kläger vermieden hätten. Unstreitig habe der Beklagte jedoch nicht dargelegt, wie der immaterielle Wert hätte realisiert werden können. Der Beklagte habe auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger diesen Teil der Angelegenheit selber regeln würde, da bei dem Kläger als Mediziner die erforderlichen rechtlichen Kenntnisse nicht vorauszusetzen gewesen seien. Der Beratungspflicht stehe nicht entgegen, dass über die Zulassung als Vertragsarzt öffentlich-rechtlich entschieden werde, da im Rahmen des Praxisnachfolgeverfahrens der Praxisanteil veräußert werde, nicht die Vertragsarztzulassung. Bei ordnungsgemäßer Beratung sei nach den Grundsätzen des beratungskonformen Verhaltens auch davon auszugehen gewesen, dass der Kläger nicht auf seine Zulassung verzichtet hätte, sondern eine Ausschreibung vorgenommen hätte. Die Möglichkeit, sich erneut um eine Zulassung zu bewerben, wäre für die Realisierung des immateriellen Werts des Praxisanteils nicht zielführend gewesen.
Die Widerklage sei nur in Höhe von 1.579,92 € begründet. Insoweit sei der Kläger zu Zahlung einer Besprechungsgebühr nach einem Wert von 187.716,74€ verpflichtet, da schlüssig dargelegt sei, dass bereits bei den Besprechungen mit den Anwälten der Frau A. alle Punkte, die Gegenstand des Schiedsgerichtsverfahrens gewesen seien, zur Sprache gekommen seien. In Höhe weiterer 2.111,21 € sei der Gebührenanspruch infolge der von dem Kläger erklärten Aufrechnung mit seinem Schadensersatzanspruch untergegangen. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 08. und 16. Februar sowie vom 02. März 2005 (Kläger) bzw. vom 08. und 22. Februar sowie 11. März 2005 (Beklagter) seien kein Grund gewesen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, da sie nur Rechtsansichten bzw. nicht entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag enthielten.
Der Zinsanspruch des Klägers sei nur in der ausgeurteilten Höhe begründet, da § 288 Abs. 2 BGB auf Schadensersatzansprüche nicht anwendbar sei.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerechten Berufung, mit der er die Abweisung der Klage und die vollständige Stattgabe der Widerklage verfolgt. Er bezweifelt, dass eine etwaige Beratungspflichtverletzung kausal für einen Schaden des Klägers geworden sei und vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass Schadensersatz- und Auseinandersetzungsansprüche nur bei berechtigter Anfechtung bzw. Kündigung bestanden hätten, deren Gründe indes weder unstreitig noch bewiesen seien. Er behauptet, den Kläger auf die Durchsetzungssperre hingewiesen zu haben; dieser habe aber an sein Geld kommen wollen Er hält an seiner Auffassung fest, dass das Schiedsgericht falsch entschieden habe, da die Ansprüche des Klägers auf Verschulden bei Vertragsverhandlungen beruhten und deshalb der Durchsetzungssperre nicht unterfielen. Jedenfalls habe das Schiedsgericht als "minus" zum geltend gemachten Leistungsantrag feststellen müssen, dass die geltend gemachten Einlagen und Auslagen des Klägers bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen seien. Wegen des im Schiedsgerichtsverfahren geltend gemachten Feststellungsantrags habe das Schiedsgericht seine Hinweispflicht verletzt.
Der Beklagte bestreitet, dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, seinen Praxisanteil zu verkaufen, da die Frage der Auseinandersetzung - insoweit unbestritten - zwischen dem Kläger und Frau A. im Streit gestanden habe und sich bei pflichtgemäßer Aufklärung über die gegen Frau A. erhobenen Vorwürfe kein Kaufinteressent gefunden hätte. Deshalb sei auch - was vom Kläger nicht bestritten wird - der Zeuge E., der - ebenfalls unbestritten - die Praxis im August 2003 von Frau A. erworben habe, über die Vorwürfe nicht unterrichtet worden. Der Beklagte wiederholt seine Behauptung, dass der Kläger eigenmächtig und ohne ihn zu informieren die Kassenarztzulassung zurückgegeben habe. Ein etwaiger good will habe sich jedenfalls bis zur Klärung der vollständigen Auseinandersetzung verflüchtigt. Er ist im Übrigen der Ansicht, der Feststellungsantrag sei zu unbestimmt.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und
den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Partnerschaftsgesellschaft D., weitere 2.111.21 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. November 2003 zu zahlen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er vertritt die Ansicht, dass die Schiedsgerichtsentscheidung zutreffend gewesen sei; jedenfalls aber könne der Beklagte sich hinsichtlich seiner Beratungsfehler nicht mit Bezug auf eine angeblich falsche Schiedsgerichtsentscheidung entlasten. Der Geltendmachung von Ersatzansprüchen habe die Klärung, ob und zu welchem Zeitpunkt eine Auflösung der Gesellschaft erfolgt sei, zwingend vorangehen müssen. Eine entsprechende Umdeutung der im Schiedsverfahren geltend gemachten Leistungsanträge habe sich bereits mangels Benennung eines Auflösungszeitpunkts verboten. Die Durchsetzungssperre finde allenfalls bei stillen Gesellschaften keine Anwendung, sehr wohl aber bei einer GbR.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
1.
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 19.951,02 € verurteilt. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen entsprechenden Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen anwaltlicher Falschberatung. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Geltendmachung der Zahlungsansprüche und des Feststellungsanspruches in dem Schiedsgerichtsverfahren erkennbar keine Aussicht auf Erfolg hatte. Auch nach Auffassung des Senats stellt sich der Schiedsspruch vom 24 September 2003 als richtig dar, was der Beklagte bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. Der Beklagte ist daher zur Erstattung der dem Kläger entstandenen Kosten verpflichtet.
a.
Ansprüche des Klägers auf Erstattung seiner Einlage iHv. 115.040,67 €, von Finanzierungskosten iHv. 7.195,90 €, Arbeitslohn iHv. 65.450,00 €, Erstattung des Vertragsarztsitzes iHv. 57.520,30 € sowie Auslagen iHv. 1.345,65 € abzüglich der Entnahmen iHv. insgesamt 62.700,-- €, wie sie zuletzt Gegenstand des schiedsgerichtlichen Verfahrens waren (vgl. Bl. 5 und 9 des Schiedsspruchs = Bl. 82 und 86 GA), waren zum Zeitpunkt der Geltendmachung im Schiedsverfahren ersichtlich (noch) nicht begründet.
aa.
Mit dem Beklagten ist davon auszugehen, dass die Ansprüche überhaupt nur dann entstanden sein könnten, wenn die seitens des Klägers gegen Frau A. erhobenen Vorwürfe inhaltlich zutreffend gewesen wären. Soweit der Beklagte indes in der Berufungsbegründung mit Bezug hierauf seine Haftung in Frage stellen will, ist dies aus Sicht des Senats nicht nachvollziehbar. Denn der Beklagte hat nicht bestritten, dass die von dem Kläger gegen Frau A. erhobenen Vorwürfe inhaltlich zutreffend waren. Aus seinem Vorbringen ergibt sich auch kein Anhaltspunkt dafür, dass hinsichtlich der Vorwürfe ein Beweisrisiko bestanden habe. Vielmehr geht aus den Schriftsätzen, die der Beklagte im Schiedsverfahren gefertigt hat, hervor, dass die Vorwürfe gegen die Beklagte mit umfangreichen Beweismitteln zu untermauern waren. Dass ein ernstzunehmendes Beweisrisiko bestanden habe, lässt sich der Berufungsbegründung nicht entnehmen, da der Beklagte nur auf die Selbstverständlichkeit hinweist, dass bestrittene Vorwürfe gegebenenfalls vom Kläger hätten bewiesen werden müssen. Es würde auch an seiner Haftung im Ergebnis nichts ändern. Denn zum einen sähe er sich so dem Vorwurf ausgesetzt, ein möglicherweise aus tatsächlichen Gründen aussichtsloses Schiedsverfahren angestrengt zu haben. Zum anderen hätte er in diesem Fall den Kläger auf die Risiken der Beweislage hinweisen müssen; dass er dies getan hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
bb.
Wie das Schiedsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterlagen die Zahlungsansprüche im Hinblick auf das Abwicklungsstadium, in das die GbR zwischen dem Kläger und Frau A. eingetreten war, einer Durchsetzungssperre.
(1)
Die von dem Kläger unter dem 24. Oktober 2002 erklärte Anfechtung des Gesellschaftsvertrags hat - unterstellt, ein Anfechtungsgrund lag vor - nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Folge gehabt, dass der Gesellschaftsvertrag als anfänglich unwirksam anzusehen sei mit der Folge, dass das gesamte Gesellschaftsverhältnis rückabzuwickeln wäre. Es entspricht vielmehr ständiger Rechtsprechung des BGH und der nahezu einhelligen Auffassung der Literatur, dass die Anfechtungsfolgen wegen der Rückwirkung auf den Abschluss von Gesellschaftsverträgen grundsätzlich nicht passen. Die Anfechtung entwickelt daher nur Wirkung ex nunc. Das wird von Beklagtenseite auch grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen und muss im Hinblick auf die inhaltlich überzeugenden Ausführungen des Schiedsgerichts und des Landgerichts zu dieser Frage hier nicht mehr vertieft werden.
Da die Parteien des Gesellschaftsvertrags den Abschluss eines solchen Vertrags angestrebt hatten und die Gesellschaft auch in Vollzug gesetzt worden ist, finden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung. Ein Vorrang sonst schutzwürdiger Interessen ist nicht gegeben. Insbesondere ist die Anwendung dieser Grundsätze nicht ausgeschlossen, weil der Kläger arglistig getäuscht worden sei. Denn auch Fälle, in denen der Beitritt aufgrund arglistiger Täuschung erfolgt und deshalb die Anfechtung erklärt worden ist, unterfallen den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974, Az: II ZR 27/73, www.jurisweb.de Rdn. 24 = BGHZ 63, 338ff.; BGH NJW 2001, 2718[2720]), da den Belangen des getäuschten Gesellschafter mit anderen Ansprüchen - z.B. § 826 BGB, Vertragsanpassung u.ä. - ausreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. Münchener Kommentar zum BGB - Ulmer, 4. Aufl, Rdn. 340 zu § 705 BGB m.w.Nw.).
(2)
Als Rechtsfolge der fehlerhaften Gesellschaft sind nach Beendigung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die früheren Gesellschafter grundsätzlich gehindert, ihre jeweiligen Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegeneinander isoliert geltend zu machen. Diese jeweiligen Forderungen sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, .... 52 ein Zahlungsanspruch besteht nur hinsichtlich des abschließenden Saldos (st. Rspr. vgl. BGHZ 37, 299, 304 f.; BGH ZIP 1993, 919 f. = WM 1993, 1340 m. Anm. Müller, BGH ZIP 1993, 1307 m. Anm. Crezelius EWiR 1993, 971; BGH NJW 1995, 188;).
Dieser Durchsetzungssperre unterfallen grundsätzlich alle gesellschaftsvertraglichen Ansprüche und insbesondere auch Schadensersatzansprüche (Ulmer in: Münchener Kommentar zum BGB, Rdn. 52 zu § 730 BGB), also auch Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. So hat der BGH mit Urteil vom 29. Juni 1970 (II ZR 158/69, www.jurisweb.de Rdn. 40 = NJW 1971, 375[377]) entschieden, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch Anwendung finden, wenn ein Gesellschafter durch betrügerisches Verhalten des allein vertretungsberechtigten Gesellschafters zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags bestimmt worden ist. Denn wie bereits ausgeführt, wird den Interessen des Gesellschafters in den Fällen, in denen sich Mitgesellschafter ihm gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben, durch die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund und dem hieraus folgenden Schadensersatzanspruch bei der Auseinandersetzung ausreichend Rechnung getragen (BGH a.a.O.). Diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden vergleichbar, da das betrügerische Verhalten vor Vertragsschluss Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragssschluss ebenso begründen kann wie der hier streitgegenständliche Vorwurf, nicht über alle vertragsrelevanten Umstände aufgeklärt zu haben. Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, die vom BGH entwickelten Grundsätze zur Durchsetzungssperre der Ansprüche stiller Gesellschafter (vgl. BGH Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, NJW-RR 2004, 1407[1408]; NJW-RR 2005, 627; BGH NJW 2005, 1784 [1786]) seien entsprechend anwendbar, verkennt er, dass - worauf der Kläger mehrfach hingewiesen hat - die Entscheidungen sich auf die "Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts" stützen, also auf die GbR in der Form, wie sie der Kläger mit Frau A. praktizierte, gerade nicht anwendbar sind. Dass die GbR vorliegend zweigliedrig war, steht dem nicht entgegen, da die dargestellten Grundsätze nach der Rechtsprechung des BGH auch für die zweigliedrige GbR gelten (BGH NJW 1992, 2757[2758]; NJW 1999, 3557).
Im Übrigen kann der Beklagte sich bei der Beurteilung, ob das von ihm angestrengte Schiedsverfahren Aussicht auf Erfolg hatte, auf die Rechtsprechung des BGH zur stillen Gesellschaft bereits deshalb nicht stützen, weil sie erstmals aus dem Jahr 2004 datiert und sich gegensätzlich zu der bis dahin herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung verhielt (vgl. Nachweise in den genannten Entscheidungen). Diese Rechtsprechung konnte mithin für das in den Jahren 2002/2003 laufende Schiedsverfahren noch keine Berücksichtigung finden. Zumindest aber war der Beklagte gehalten, den für den Kläger sichersten Weg zur Durchsetzung der Rechtsschutzziele zu wählen und sich mithin auf dem Boden der bis zum Jahr 2003 geltenden Rechtsprechung zu bewegen (BGH NJW 1993, 3324; NJW-RR 1990, 205). Die Schadensersatzpflicht besteht auch dann, wenn der Rechtsanwalt eine später als unrichtig erkannte Rechtsprechung der zuständigen Gerichte nicht beachtet hat (BGHZ 145, 256 = NJW 2001, 146 = ZIP 2000, 2168[2171]). Dass für das Schiedsgericht bzw. den Beklagten die Rechtsprechung des BGH aus den Jahren 2004 und 2005 absehbar war, ist nicht zu erkennen. Insbesondere nehmen die von dem Beklagten gefertigten Schriftsätze aus dem Schiedsverfahren, soweit sie vorgelegt worden sind, diese Rechtsprechung nicht vorweg. Vor diesem Hintergrund war die Durchsetzungssperre beachtlich.
Der Kläger war auch nicht ausnahmsweise berechtigt, trotz der Durchsetzungssperre bereits isolierte Zahlungsansprüche geltend zu machen. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der einzelne Gesellschafter Ansprüche schon vor Erstellung einer abschließenden Auseinandersetzungsrechnung jedenfalls dann isoliert geltend machen kann, wenn die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinandersetzungsverfahrens, der durch die genannte Rechtsprechung des BGH begegnet werden soll (vgl. BGHZ 37, 299, 304 f.; Ulmer a.a.O. § 730 Rdn. 49), nicht besteht. Das ist u.a. dann der Fall, wenn bereits vor Abschluss der Auseinandersetzung feststeht, dass einem Gesellschafter ein bestimmter Betrag in jedem Fall zusteht, oder wenn es nur noch um die Verteilung des letzten Aktivpostens geht (vgl. BGH.NJW 1995, 188).
Beide Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Insbesondere von einem Mindestbetrag ist bereits deshalb nicht auszugehen, weil - wie das Schiedsgericht zutreffend ausgeführt hat - dem Kläger auch Vorteile aus der Tätigkeit in der Gemeinschaftspraxis erwachsen sind. Insoweit kann der Beklagte nicht pauschal darauf verweisen, dass die Praxis einen Wertzuwachs erlangt habe. Denn zumindest war vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass die Bewertung des Gesellschaftsvermögens zwischen den Vertragsparteien streitig war, ein Mindestbetrag der Höhe nach nicht feststellbar. Bezeichnenderweise nennt auch der Kläger keine Mindestsumme, die sich unabhängig von der weiteren Auseinandersetzung zu seinen Gunsten hätte ergeben sollen. Die von ihm im Schiedsverfahren genannten Beträge sind es jedenfalls aus den genannten Gründen nicht, wobei darauf hinzuweisen ist, dass der immaterielle Wert des Praxisanteils des Klägers offenbar zweimal in der Schiedsgerichtsklage geltend gemacht worden ist. Denn er machte zum einen die Erstattung der Einlage in Höhe von 115.040,67 € geltend, die sich zu 50% auf den immateriellen Wert bezog, und zum anderen einen Betrag von 57.520,30 € für die Erstattung des Vertragsarztsitzes, was der Sache nach ebenfalls auf eine Erstattung des immateriellen Wertes hinauslief. In Höhe von 57.520,30 € war die Schiedsklage daher schon aus diesem Grund unschlüssig.
(3)
Soweit der Beklagte sich offenbar darauf berufen möchte, das Schiedsgericht habe die Zahlungsansprüche unter allen rechtlichen Gesichtspunkten prüfen müssen und mithin auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes, vermag dies deshalb nicht zu überzeugen, weil die Ansprüche jedenfalls zunächst auf die Rückabwicklung des Gesellschaftsvertrags gestützt worden sind. Dem Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass das Schiedsgericht an diese rechtliche Beurteilung
nicht gebunden war. Unabhängig von der Frage, ob Frau A. dem Kläger dem Grunde nach auf Schadensersatz haftete, konnte aber ein Schaden jedenfalls der Höhe nach nicht bestimmt werden. Denn im Wege der Vorteilsausgleichung hätte der Kläger sich die Vorteile, die ihm aus der Tätigkeit im Rahmen der Gemeinschaftspraxis erwuchsen, anrechnen lassen müssen. An einer Bezifferung dieser Vorteile fehlte es indes; diese wäre nur durch Vorlage der Auseinandersetzungsbilanz möglich gewesen.
(4)
Die Durchsetzungssperre greift unabhängig von der Frage, ob gemäß der Regelung in § 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrag Frau A. wirksam die Anschlusskündigung erklärt hat oder der Kläger infolge der Kündigung gemäß § 29 des Gesellschaftsvertrags Anspruch auf Abfindung gehabt hätte oder ob statt der gesellschaftsvertraglichen Regelungen die gesetzlichen Vorschriften der §§ 723, 730-735 BGB anzuwenden sind.
In ersterem Fall greift nach § 32 des Gesellschaftsvertrags die Realteilung. Im zweiten Fall fehlt es an der nach § 29 erforderlichen Ermittlung des Abfindungsguthabens. Im letzteren Fall schließlich gelten die dargelegten Grundsätze unmittelbar. Da - wie dargelegt - die Durchsetzungssperre auch bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen GbR Geltung hat, kann der ausscheidende Gesellschafter auch hier keine isolierten Ansprüche geltend machen, sondern nur den aus der Schlussabrechnung folgenden Anspruch (BGH NJW 1992, 2757[2758]; NJW 1999, 3557).
(5)
Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Schiedsgericht habe die gebotene Umdeutung der Leistungsanträge in Feststellungsanträge unterlassen. Insoweit ist dem Beklagten zuzugeben, dass die Geltendmachung isolierter Zahlungsansprüche, denen die Durchsetzungssperre entgegensteht, einen Feststellungsantrag des Inhalts umfasst, dass die geltend gemachten Ansprüche in die vorzunehmende Auseinandersetzungsabrechnung mit aufzunehmen sind (BGH Urteil vom 24. Oktober 1994, Az: II ZR 231/93 www.jurisweb.de Rdn. 8 = NJW 1995, 188). Das Schiedsgericht hat dies auch zutreffend erkannt und sich unter Ziff. V der Entscheidungsgründe mit der Frage, ob eine Umdeutung in Betracht komme, befasst. Es hat jedoch ausgeführt, dass die geltend gemachten Zahlungsansprüche jedenfalls derzeit unbegründet seien, so dass sie auch in eine Auseinandersetzung nicht einzustellen gewesen wären. Den diesbezüglichen Ausführungen (Bl. 17/18 des Schiedsspruchs = Bl. 94/95 GA) ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Die Ausführungen des Schiedsgerichts sind aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Schiedsgericht ausgeführt, dass die Zahlung der Einlage mit Rechtsgrund - dem Gesellschaftsvertrag - erfolgte. Als Schadensersatz konnte diese Position ebenso wenig wie die Finanzierungskosten bzw. die Vergütung für die Arbeitstätigkeit geltend gemacht werden, da jedenfalls die Höhe eines dem Kläger entstandenen Schadens mangels Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Vor- und Nachteile seiner Tätigkeit in der Gemeinschaftspraxis nicht festzustellen war. Dem Vertragsarztsitz kommt als unveräußerliches Recht kein Veräußerungswert zu. Dass in der Praxis hier entgegen der Rechtslage Zahlungen erbracht werden mögen, steht dem nicht entgegen, da in die Auseinandersetzungsabrechnung nur Beträge eingehen können, auf die ein Rechtsanspruch besteht.
b.
Ebenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Schiedsgericht entschieden, dass der im Schiedsverfahren geltend gemachte Feststellungsantrag ohne Erfolgsaussicht war. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es dem Feststellungsantrag tatsächlich an der erforderlichen Bestimmtheit ermangelte, was allerdings nach Auffassung des Senats deshalb zweifelhaft ist, weil sich der Antrag nach seinem konkret gestellten Inhalt auf alle Regressforderungen für einen bestimmten Zeitraum bezog. In dieser Form war der Feststellungsantrag allerdings unbegründet. Wie das Schiedsgericht und das Landgericht zutreffend festgestellt haben, wurden durch die Fassung des Antrags auch Regressforderungen erfasst, die auf einem Verhalten des Klägers beruhten bzw. solche, die auch im Innenverhältnis der Gemeinschaftspraxis zur Last hätten fallen sollen. Für beide denkbaren Fallgestaltungen gab es keinen Rechtsgrund für eine Alleinhaftung der Frau A.. Im Gegenteil enthielt § 32 Abs. 5 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags für den Fall der Auseinandersetzung eine Haftungsregelung, die eine anteilige Haftung vorsah.
War der gestellte Antrag in dieser Form jedenfalls offensichtlich unbegründet, so ließ er sich auch nicht auf ein möglicherweise begründetes Maß zurückführen. Denn insoweit wäre es nun allerdings Aufgabe des Beklagten gewesen, aus der Fülle denkbarer Regressansprüche der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein diejenigen herauszugreifen und zu bezeichnen, hinsichtlich derer eine Alleinhaftung der Beklagten etwa unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten in Betracht gekommen wäre. In diesem Zusammenhang kann sich der Beklagte nicht damit entlasten, dass das Schiedsgericht ihn auf die aus seiner Sicht gegebene Unzulässigkeit des Feststellungsantrags hätte hinweisen müssen. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Hinweispflicht bestand, unterbricht das Unterlassen eines gebotenen Hinweises nicht den Zurechnungszusammenhang. Wenn das Schiedsgericht einen Fehler begangen hätte, ist der Beklagte hierfür mitverantwortlich. Hat der Anwalt eine ihm übertragene Aufgabe nicht sachgerecht erledigt und auf diese Weise zusätzliche tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hervorgerufen, sind die dadurch ausgelösten Wirkungen ihm grundsätzlich zuzurechnen. Folglich haftet er für die Folgen eines gerichtlichen Fehlers, sofern dieser auf Problemen beruht, die der Anwalt durch eine Pflichtverletzung erst geschaffen hat oder bei vertragsgemäßem Arbeiten hätte vermeiden müssen (BGH NJW 1998, 2048 [2049]; BGH, NJW 1996, 48 [51]; BGH NJW 1996, 2648 [2650] ). Hier hätte das Schiedsgericht bei sachgerechter Stellung des Feststellungsantrags die Zulässigkeit der Klage anders beurteilt und möglicherweise zu Gunsten des Klägers entschieden. Die Pflichtverletzung der Beklagten hat daher erst das Problem entstehen lassen, welches das Schiedsgericht nach Auffassung des Beklagten nicht sachgerecht bewältigt hat. Daher ist der Nachteil, den der Kläger erlitten hat, auch vom Schutzzweck der verletzten Anwaltspflicht gedeckt.
c.
Die Annahme eines Beratungsfehlers scheitert nicht daran, dass der Beklagte den Kläger auf die Problematik der Durchsetzungssperre hingewiesen habe. Der Vortrag eines expliziten Hinweises ist erstmals in der Berufungsbegründung (dort Seite 9 = Bl. 334 GA) erfolgt und daher gemäß § 531 Abs. 2 nicht zuzulassen. Denn das Vorbringen ist streitig, da der Kläger vorgetragen hat, der Beklagte habe die Durchsetzungssperre übersehen. Im Übrigen lässt sich aber auch diesem Vorbringen nicht entnehmen, dass der Kläger entgegen dem anwaltlichen Rat die Durchführung des Schiedsverfahrens gewünscht hätte, was allerdings einen Beratungsfehler entfallen lassen könnte. Der Beklagte hat auch in der Berufung nicht vorgetragen, dass er den Kläger auf die voraussichtliche Erfolglosigkeit des Schiedsverfahrens und insbesondere auf die dem Begehren des Klägers entgegenstehende Rechtsprechung hingewiesen habe. Er hat lediglich vorgetragen, dass er aus Gründen der Vorsorge "zweigleisig gefahren" sei und den Kläger auf das Erfordernis einer Auseinandersetzungsabrechnung hingewiesen habe. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass er dem Kläger zur Durchführung des Verfahrens geraten hat.
Soweit er quasi hilfsweise auf die Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz gedrungen hat, stützt auch dieses Vorbringen die Annahme eines Beratungsfehlers. Denn zum einen waren bei der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz die gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen der §§ 29 Abs. 3, 32 Abs. 2 zu beachten, die die Erstellung dieser Auseinandersetzungsabrechnung durch einen Schiedsgutachter regelte. Dass der Beklagte den Kläger auf Vorlage einer diesen Erfordernissen genügenden Bilanz hingewiesen hätte, ist nicht vorgetragen. Zum anderen war die Einleitung des Schiedsverfahrens ohne diese vom Beklagten angeblich erkannte Notwendigkeit aus den genannten Gründen fehlerhaft. Schließlich aber hätte der Beklagte vor Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zunächst - gegebenenfalls durch Einleitung eines entsprechenden Schiedsverfahrens - die Frage klären müssen, ob überhaupt ein Fall der Auseinandersetzung vorlag, da letzteres zwischen den Gesellschaftern streitig war und auf welches Datum der Auseinandersetzungsstichtag anzusetzen war. Wegen des Vorhandenseins zweier Kündigungen kamen hier nämlich mehrere Zeitpunkte in Betracht, die von dem Beklagten vorab zu klären gewesen wären. Die Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden Zeitpunkten ist nicht dem Gericht zu überlassen (OLG München NJW-RR 1995, 485[486]). Dass die Bestimmung des Auseinandersetzungsstichtags schließlich unmittelbar Auswirkungen auf die Höhe der etwaigen Zahlungsansprüche hat und damit unabweisbar notwendig ist, ist unmittelbar einsichtig.
d.
Infolge des Beratungsfehlers durch den Beklagten ist dem Kläger ein Schaden in Form der Kosten des Schiedsverfahrens entstanden. Denn bei Aufklärung darüber, dass das Schiedsverfahren ohne Erfolgsaussicht sei, ist davon auszugehen, dass der Kläger hiervon - wenigstens bis zur Vorlage einer den gesellschaftsvertraglichen Anforderungen genügenden Auseinandersetzungsbilanz - abgesehen hätte.
Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Schiedsverfahren nicht beendet worden sei und deshalb Aussicht bestünde, die Ansprüche kostenneutral durch Fortsetzung des Schiedsverfahrens doch noch erfolgreich geltend zu machen. Das Schiedsverfahren endet nach § 1056 Abs. 1, 1. Alternative ZPO mit dem endgültigen Schiedsspruch. Einen solchen hat das Schiedsgericht am 24. September 2003 verkündet. Dem steht nicht entgegen, dass die Ansprüche als "derzeit unbegründet" bzw. unzulässig abgewiesen worden sind. Gleichwohl liegt eine instanzbeendende Entscheidung des Schiedsgerichts vor, die lediglich Beschränkungen hinsichtlich der materiellen Rechtskraft unterliegt. Zugleich ist gemäß § 1056 Abs. 3 ZPO das Amt des Schiedsgerichts beendet. Einer der dort genannten Ausnahmefälle ist ersichtlich nicht gegeben.
Die Höhe der Kosten steht außer Streit. Zu den erstattungsfähigen Schadenspositionen gehört auch der Vorschuss iHv. 2.250,-- €, den der Kläger an den Beklagten für dessen Tätigkeit gezahlt hat. Die außergerichtliche Tätigkeit des Beklagten ist nämlich mit der rechtskräftigen Verurteilung des Klägers auf die Widerklage hin entlohnt. Die Tätigkeit des Beklagten im Rahmen des Schiedsverfahrens war nach dem oben Gesagten völlig unbrauchbar und daher nicht geeignet, überhaupt einen Vergütungsanspruch auszulösen. Die Aufwendung der Kosten stellt sich damit nicht nur als Schaden dar, sondern die Kosten sind auch nach § 812 Abs. 1 BGB zu kondizieren.
2.
Der Berufung bleibt auch der Erfolg versagt, soweit der Beklagte sich gegen die Feststellungsverurteilung wendet.
a.
Die Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere kommt ihr das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO zu. Das Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs, der noch nicht abschließend mit der Leistungsklage geltend gemacht werden kann, ist grundsätzlich dann zu bejahen, wenn der Anspruchsgegner seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt und durch die Klageerhebung einer drohenden Verjährung entgegengewirkt werden soll. Geht es dabei wie hier um den Ersatz erst künftig befürchteten Schadens aufgrund einer nach Behauptung der Kläger bereits eingetretenen Rechtsgutsverletzung, so setzt das Feststellungsinteresse weiter die Möglichkeit dieses Schadenseintritts voraus; diese ist zu verneinen, wenn aus der Sicht der Kläger bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen (vgl. z.B. BGHZ 116, 60, 75 m.w.N.;); im Rahmen der Zulässigkeit kann nicht darüber hinaus eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit gefordert werden (BGH NJW 2001, 1431).
Nach diesen Grundsätzen ist wegen des Bestreitens des Beklagten hinsichtlich seiner Eintrittspflicht und der sich aus Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB n.F. ergebenden dreijährigen Verjährungsfrist das Feststellungsinteresse zu bejahen. Insbesondere ist ungewiss, ob bzw. inwieweit der Kläger Schadensersatzansprüche gegenüber Frau A. wird realisieren können. Der Möglichkeit eines Schadenseintritts steht auch nicht entgegen, dass der immaterielle Wert der Praxis nicht verwertbar gewesen wäre. Es ist dem Beklagten zwar zuzugestehen, dass die Verwertung des good will der Praxis auf Schwierigkeiten gestoßen wäre, wenn ein Kaufinteressent über die Vorwürfe gegen Frau A. und die laufende Auseinandersetzung informiert worden wäre. Erstinstanzlich ist jedoch das Vorbringen des Klägers, er habe aus der Verwertung einen Betrag von 57.520,34 € realisieren können, unbestritten geblieben. Das Bestreiten des Beklagten in zweiter Instanz ist wegen § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Darüberhinaus standen die genannten Umstände einer Veräußerung nicht grundsätzlich im Wege, sondern hätten allenfalls eine Verwertung zu dem von dem Kläger entrichteten Preis verhindert. Dass die Praxis jedoch gar keinen immateriellen Wert mehr gehabt hätte, ist nicht anzunehmen, zumal sie - wenn auch ohne Information über die Umstände der Praxisauseinandersetzung - im August 2003 veräußert worden ist und seitdem offenbar weiterbetrieben wird. Daher ist davon auszugehen, dass der Patientenstamm, der im Wesentlichen den good will ausmachen wird, zumindest in Teilen erhalten geblieben ist und folglich werthaltig hätte veräußert werden können.
b.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet.
Ein in der vorbeschriebenen Weise zulässig gestellter Feststellungsantrag ist begründet, wenn die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs vorliegen, der zu den für die Zukunft befürchteten Schäden führen kann. Darüber hinaus ist im Rahmen der Begründetheit eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu verlangen (vgl. dazu z.B. BGH VersR 1997, 1508, 1509 m.w.N.; BGH NJW 1991, 2707 [2708]). Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
aa.
Der Beklagte hat sich dadurch, dass er den Kläger nicht hinsichtlich der Verwertungsmöglichkeiten des immateriellen Praxisanteils beraten hat, aus § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach schadensersatzpflichtig gemacht.
(1).
Zu der von dem Beklagten geschuldeten anwaltlichen Beratung gehörte auch die Problematik der Verwertung des good-will der Praxis, die nur in Form der Veräußerung des Praxisanteils in Verbindung mit der Durchführung eines Praxisnachfolgeverfahrens hätte erfolgen können. Diese Beratungspflicht bestand unabhängig von der Frage, ob der Kläger dem Beklagten hierzu ausdrücklich einen Auftrag erteilt hatte oder nicht.
Der Anwalt ist zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung seines Mandanten verpflichtet, soweit dieser nicht unzweideutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf. Er muss auch über die konkreten wirtschaftlichen Gefahren des beabsichtigten Vorgehens und die erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen aufklären, wobei die Beratungspflicht auch besteht, wenn der Mandant rechtskundig ist (allg. Meinung, vgl. nur Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Rdn. 76 zu § 280 BGB m.w.Nw.). Diesen Grundsätzen ist der Beklagte vorliegend nicht gerecht geworden.
Zum Inhalt der geschuldeten Beratung hätte auch gerade Prüfung und Information über die Möglichkeiten der Verwertung der kassenärztlichen Zulassung gehört. Dies ergibt sich bereits aus den dargelegten Grundsätzen zur anwaltlichen Beratung, zumal der Kläger dem Beklagten nach eigenem Vorbringen keinen begrenzten Auftrag erteilt hat. Zum anderen folgt es aus den weiteren Angaben des Beklagten, wonach er sich bereit erklärt habe, dem Kläger zu helfen, aus der Gesellschaft ohne größeren Schaden auszusteigen. Da nach dem Vortrag des Beklagten das vorrangige Ziel des Klägers die Wiedererlangung des Kaufpreises war, und dieser Kaufpreis sich auf den materiellen wie immateriellen Wert der Praxis bezog (vgl. § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags), schuldete der Beklagte gerade auch Beratung hinsichtlich der Frage, wie dieser immaterielle Wert realisiert werden könnte.
(2)
Unstreitig hat der Beklagte insoweit eine Beratung nicht erteilt und den Kläger insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass die Rückgabe der Kassenarztzulassung die Verwertung des immateriellen Wertes des Praxisanteils vereiteln würde. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte erstinstanzlich mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22. Februar 2005 (dort Seite 2 = Bl. 260 GA) vorgetragen hat, er habe den Kläger über den Wert einer kassenärztlichen Zulassung belehrt. Zum einen ist das entsprechende Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Denn es erfolgte ohne Schriftsatznachlass nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung und unterfällt mithin § 296a ZPO. Solches Vorbringen ist in der Berufung nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtlich (Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., Rdn. 3 zu § 296a ZPO). Ein Ausnahmefall der § 531 Abs. 2 Nr. 1-3 ZPO ist indes nicht erkennbar.
Zum anderen ist das Vorbringen - selbst wenn man es berücksichtigen wollte - unbeachtlich, weil der Beklagte widersprüchlich vorträgt. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2005 (dort Seite 1 = Bl. 219 GA) hat er nämlich vorgetragen, dass "die Art und Weise der Verwertung ...im einzelnen (noch) nicht besprochen worden" sei und mit ebenfalls nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11. März 2005 (dort Seite 1 = Bl. 277 GA) hat er weiter vorgetragen, dass eine Aufklärung bzw. Bewertung über die Kassenärztliche Zulassung nicht stattgefunden habe. Diesen Widerspruch zu dem Vortrag im Schriftsatz vom 22. Februar 2005 hat der Beklagte nicht aufgeklärt. Da er zudem in der Berufung den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 22. Februar 2005 nicht noch einmal wiederholt hat, ist von dem zuletzt erfolgten Sachvortrag auszugehen, jedenfalls aber ist das Vorbringen wegen des aus der Widersprüchlichkeit folgenden Verstoßes gegen die Erklärungs- und Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO außer Betracht zu lassen.
(3)
Ob der Kläger erst nach Rücksprache oder - wie vom Beklagten behauptet - ohne Rücksprache und zum Entsetzen des Beklagten die kassenärztliche Zulassung zurückgegeben hat, kann dahinstehen. Denn spätestens am 24. Oktober 2002 und damit zeitlich vor der Rückgabe der Zulassung bestand dringender Anlass, den Kläger hinsichtlich der Bedeutung der kassenärztlichen Zulassung zu beraten. An diesem Tag ist nämlich der Beklagte von dem Kläger über den Antrag auf Ruhen der Zulassung unterrichtet worden. Da dem Beklagten die Bedeutung der Kassenartzulassung und die nachteiligen Folgen eines längeren Ruhens für die wirtschaftliche Verwertbarkeit nach seinem eigenen Vorbringen bekannt gewesen sind, lag es angesichts der Mitteilung des Klägers auf der Hand, den Kläger hierüber zu informieren und ihn vor weiteren Handlungen im Zusammenhang mit der Zulassung eindringlich zu warnen. Eine solche Beratung hat der Beklagte nicht vorgetragen; sie lässt sich insbesondere nicht dem Sachvortrag im Schriftsatz vom 10. Januar 2005 entnehmen. Nach dem Gesamtzusammenhang des dortigen Sachvortrags bezog sich nämlich die Beratung in Bezug auf die kassenärztliche Zulassung nicht auf die Verwertung, sondern nur darauf, dass der Kläger selbst nicht mehr als Kassenarzt im Planungsbereich tätig werden wollte und deshalb ein Ruhen beantragt werden sollte.
(4)
Als unstreitig ist zwischen den Parteien anzusehen, dass ohne die kassenärztliche Zulassung der good will der Praxis, der in den vom Kläger gezahlten Kaufpreis eingeflossen ist, nicht zu realisieren war. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Verwertung nur über das von dem Kläger detailliert geschilderte Praxisnachfolgeverfahren hätte erfolgen können oder ob die Zulassung als solche hätte "versilbert" werden können, wie der Beklagte anführt. Jedenfalls scheiterte eine wirtschaftliche Realisierung des immateriellen Praxisanteils an der fehlenden Zulassung.
(5)
Der Beratungsfehler des Beklagten war kausal für das Handeln des Klägers. Wenn der Kläger nämlich über die wirtschaftliche Bedeutung der Kassenarztzulassung informiert worden wäre, hätte er auf die Kassenarztzulassung nicht verzichtet. Dies entspricht - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - den Grundsätzen beratungskonformen Verhaltens. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich vorliegend anders verhalten hätte, liegen nicht vor. Es bestand für ihn kein Grund, die wirtschaftlich werthaltige Kassenarztzulassung zurückzugeben. Insbesondere hat er durch Vorlage des Arbeitsvertrags nachgewiesen, dass er erst Ende Dezember 2002 eine Stelle als Assistenzarzt im Krankenhaus gefunden hatte.
(6)
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass dem Kläger die Nachteile, die ihm aus der Rückgabe der Zulassung erwachsen würden, selbst beurteilen konnte. Dabei vermag der Senat schon nicht nachzuvollziehen, dass solch rechtlich schwierige Gestaltungen wie die Verwertung eines immateriellen Praxisanteils überhaupt zum Kenntnisstand eines Arztes gehören, der regelmäßig nur alltägliche Rechtsfragen aus der ärztlichen Tätigkeit näher kennen wird. Auch der Beklagte erkennt im Grunde, dass entsprechende Rechtskenntnisse auf Seiten der Ärzte regelmäßig nicht vorhanden sein werden, da er vorträgt, bereits zahlreiche Abwicklungen der verfahrensgegenständlichen Art für Ärzte vorgenommen zu haben. Darauf kommt es aber noch nicht einmal entscheidend an, weil - wie bereits ausgeführt - die Beratungspflichten des Rechtsanwalts auch gegenüber rechtskundigen Personen bestehen. Denn aus dem Abschluss eines uneingeschränkten Anwaltsvertrages will auch ein solcher Mandant die Sicherheit schöpfen, dass jedenfalls der Anwalt die Sache erschöpfend und umfassend bearbeiten wird. Da diese Erwartung für den Anwalt erkennbar ist, sind an seine Sorgfaltspflichten grundsätzlich keine geringeren Anforderungen zu stellen als bei einem Mandatsverhältnis mit einer rechtsunkundigen Partei (BGH NJW 1992, 820).
bb.
Schließlich kann der Beklagte sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass seine Beratungspflichtverletzung nicht zu einem Schaden des Klägers geführt habe. Insoweit ist - wie bereits ausgeführt - nach ständiger Rechtsprechung des BGH ausreichend, dass aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit Ansprüche entstanden sind oder entstehen können (vgl. etwa BGH Urteil vom 15 Juli 1997 - VI ZR 184/96, www.jurisweb.de Rdn. 7 = VersR 1997, 1508). Dies ist - wie bereits oben zu Ziff. 2.a. dargelegt - vorliegend der Fall. Insbesondere steht auch insoweit die möglicherweise durch das Verhalten der Frau A. geminderte wirtschaftliche Werthaltigkeit des immateriellen Praxisanteils aus den genannten Gründen der Annahme eines Schadens nicht entgegen, der - was hier nicht abschließend entschieden zu werden braucht - eventuell deutlich unter den vom Kläger genannten 57.520,34 € liegen wird.
3.
Aus den Darlegungen zu Ziff. 1.d. folgt, dass die Widerklage des Beklagten wegen seines restlichen Gebührenanspruchs iHv. 2.111,21 € zu Recht von dem Landgericht abgewiesen worden ist. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 709 Sätze 1 und 2 ZPO. Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. .
Streitwert: 45.070,37 € (Klageantrag zu 1): 19.951,02 €; Klageantrag zu 2): 23.008,14 €; Widerklageantrag: 2.111,21 €)

U R T E I L
T e n o r :
Die Berufungen des Beklagten zu 2) und des Beklagten zu 4) gegen das am 2. November 1999 verkündete Grund- und Teilurteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf werden zurückgewiesen.
Auf die Berufungen der Beklagten zu 1), der Streithelferin der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) sowie der Anschlußberufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Beklagten zu 1), ihrer Streithelferin und der Beklagten zu 3) - das angefochtene Grund- und Teilurteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 203.972,92 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 01.10.1997 zu zahlen.
Die Klage wird abgewiesen wegen der von der Klägerin geltend gemachten
- Schäden von Betriebsangehörigen der L. AG an Gebrauchsgegenständen in Höhe von insgesamt 15.195,00 DM,
- Schäden am im Eigentum der L. AG stehenden geringwertigen Wirtschaftsgütern in Höhe von insgesamt 132.000,00 DM,
- Schäden an geringwertigen Wirtschaftsgütern der G.G. GmbH in Höhe von 10.000,00 DM und wegen dieser angeblich entstandenen Reinigungskosten für die Feinreinigung in Höhe von 4.000,00 DM,
- Betriebsunterbrechungsschäden der L. T. AG in Höhe von 1.174.973,00 DM
nebst Zinsen, der L. C. AG in Höhe von 230.959,00 DM nebst Zinsen, der L. A. & G. S. GmbH in Höhe von 87.086,00 DM nebst Zinsen, der L.-S. GmbH (LSG) in Höhe von 3.882.346,00 DM nebst Zinsen und der G. G. GmbH in Höhe von 1.949.695,00 DM nebst Zinsen.
Die Klage wird weiterhin abgewiesen, soweit die Klägerin von der Beklagten zu 3) 1.429.146,63 DM als Ersatz des der D. L. AG entstandenen Betriebsunterbrechungsschadens verlangt.
Im Übrigen ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren fallen zu
1/150 den Beklagten zu 1) bis 4) als Gesamtschuldnern zur Last,
zu weiteren 2,5/150 den Beklagten zu 1) und zu 3) als Gesamtschuldnern,
zu weiteren 139,5/150 der Beklagten zu 1) alleine und zu 7/150 der Klägerin.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und die der Streithelferin der Beklagten zu 1) im Berufungsverfahren fallen zu 7/150 der Klägerin zur Last. Im übrigen haben diese zwei Parteien ihre außergerichtlichen Kosten im zweiten Rechtszug selber zu tragen.
Die Beklagten zu 2) und zu 4) haben ihre außergerichtlichen Kosten im zweiten Rechtszug selber zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) im Berufungsverfahren werden zu 3/10 der Klägerin auferlegt. Im übrigen hat die Beklagte zu 3) ihre außergerichtlichen Kosten selber zu tragen.
Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug bleibt dem Schluß-Urteil (des Landgerichts) vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin abwenden gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages, der 10 % höher ist als der Betrag (einschließlich Zinsen), den die Klägerin vollstrecken will, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in der gleichen Höhe leistet.
Alle Sicherheiten können auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland geschäfts-ansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.
T a t b e s t a n d :
Die Klägerin macht auf sie nach ihrem Vortrag gemäß § 67 VVG und/oder durch Abtretung übergegangene Schadenersatzansprüche ihrer Versicherungsnehmerinnen, insbesondere der D. L. AG nebst deren von dieser beherrschten Konzerngesellschaften geltend. Den Versicherungsnehmerinnen sind durch den Brand auf dem Gelände des Flughafens D. am 11.04.1996 erhebliche Schäden entstanden. Die Klägerin ist der Meinung, die Beklagten seien für die Entstehung und/oder Entfaltung dieses Brandes verantwortlich.
Die Klägerin ist führend an einem Versicherungskonsortium beteiligt, bei dem u.a. die Deutsche L. AG, Köln (im folgenden nur L. genannt) und deren Konzerngesellschaften, an denen sie zu mehr als 50 % beteiligt ist, im Rahmen von Industrieversicherungsverträgen gegen Feuer-, Betriebsunterbrechungs- und Elektronikschäden versichert sind. Die L. S. D. GmbH (nachfolgend nur LSG genannt) war gegen Betriebsunterbrechungsschäden selbständig versichert. Die S. D. AG nebst ihrer Tochtergesellschaft G. G. GmbH (Deutschland), die S. AG und die A. A. waren gegen sämtliche Risiken für Beschädigungen und Verluste, auch infolge von Brandschäden, durch eine Masterpolice (Master Global Wording) versichert. Außerdem bestand bei der Klägerin eine gebündelte Transport- und Elektronikversicherung der W. S. C. System GmbH (nachfolgend nur W. genannt), die im Zentralgebäude des R. R. Flughafen D. Kartentelefone aufgestellt hatte. Die L. und ihre Tochtergesellschaften sowie die übrigen Versicherungsnehmerinnen der Klägerin und der Konsortien hatten im R. R. Flughafen D. umfangreiche Flächen und zahlreiche Räume angemietet, die L. u.a. mit Vertrag vom 31.01.1974. Wegen des Inhalts dieser Mietverträge und wegen der Beschränkungen der in diesen Verträgen enthaltenen Haftung der Beklagten zu 1) als Vermieterin wird auf den Inhalt der zur Gerichtsakte gereichten Verträge und auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 6/7, GA 1197/1198) verwiesen. Zwischen der L. und der Beklagten zu 1) bestand weiterhin ein schriftlicher "Vertrag über die Verkehrsabfertigung der Luftfahrzeuge (Bodenverkehrs-dienste)" vom 19.05.1992, von der Klägerin als Anlage A 3 zur Klageschrift vorgelegt mit einer Haftungsbeschränkungsklausel in § 7 und einer Schiedsabrede in § 8. Auch insoweit wird auf den Inhalt der Urkunde und den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 7/8, GA 1198/1199) Bezug genommen. Schließlich galt zwischen der L., ihren Tochtergesellschaften sowie den anderen Fluggesellschaften und der Beklagten zu 1) deren Flughafenbenutzungsordnung in der Fassung von Januar 1994 (Anlage A 4 zur Klageschrift).
Die Beklagte zu 1) betreibt den R. R. Flughafen D.. Mitglied der Geschäftsführung war vom 01.03.1978 bis zum 31.08.1997 Prof. Dr.-Ing. R., der Diplom-Ingenieur der Fachrichtungen Maschinenbau und Wirtschaftsingenieurwesen ist. Zuvor war er seit dem 01.10.1966 Prokurist und technischer Leiter der Beklagten zu 1) gewesen. Die Beklagte zu 1) unterhält eine Bauabteilung, deren Mitarbeiter der im Jahre 1981 in ihre Dienste getretene Beklagte zu 2) ist. Er ist Diplom-Bauingenieur und Architekt. Leiter der Bauabteilung ist seit dem 01.01.1973 Diplom-Ingenieur W..
Die einzelnen Gebäude des Flughafens wurden in mehreren Baustufen errichtet. Wegen der Einzelheiten, - wer mit der Planung beauftragt war, - wie die verschiedenen Gebäude gestaltet sind, - der Baugenehmigungen, - der brandschutztechnischen Auflagen und deren teil- weisen Abänderung im Rahmen der Baustufe II, die im Jahre 1975 ausgeführt wurde, und - der Brandversuche, die der Abänderung der Brandschutz-Auflagen vorausgingen oder sie begleitet haben, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 10-21, GA 1201-1212) verwiesen.
In den 90er Jahren kam es an einer Fuge in der Straße, welche als Zufahrt zur Abflughalle im ersten Obergeschoß dient und die Vorfahrtplatte von dem Parkhaus I trennt, zum Eindringen von Feuchtigkeit. Zu dem Aufbau der Fugenkonstruktion wird ebenfalls auf den Inhalt des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils (S. 22/23, GA 1213/1214) verwiesen. Nach einer längeren Überlegungszeit beauftragte die Beklagte zu 1) mit Auftrag vom 15.01.1996 die Beklagte zu 3) mit der Sanierung der Fuge. Wegen des Inhalts des Auftrags und wegen der im Zusammenhang damit durchgeführten Ortsbesichtigungen und Gespräche wird auf die Seiten 24 bis 26 des angefochtenen Urteils (GA 1215-1217) hingewiesen.
Am 10.04.1996 begannen die Instandsetzungsarbeiten an der Fuge, nachdem am 09.04.1996 die Baustelle vorbereitet worden war. Die Beklagte zu 3) bediente sich zur Durchführung der in Auftrag gegebenen Arbeiten der Mithilfe des Beklagten zu 4). Dieser ist im Ansatz selbständiger Gewerbetreibender und Inhaber eines Schlossereibetriebes mit eigener Berufshaftpflichtversicherung (der V. V.). Er ist Schweißfachmann DVS (Deutscher Verband für Schweißtechnik). Zwischen den Parteien ist umstritten, ob er in den Fällen, in denen er - wie hier - für die Beklagte zu 3) tätig wird, in deren Betrieb integriert ist. Jedenfalls ist der Beklagte zu 4) in dem großen Eignungsnachweis für Lichtbogenschweißen gemäß DIN 18800 Teil 7 Ziffer 6.2 der Beklagten zu 3) als Hilfsperson ihrer - der Beklagten zu 3) - Schweißaufsichtsperson Diplom-Ingenieur K. aufgeführt.
Zur Sanierung der Fuge führten die Schweißer W. und J. am 11.04.1996 - nach der Behauptung der Klägerin etwa ab 11.00 Uhr - Schweißarbeiten aus. Der Schweißer W. war von dem Beklagten zu 4) eingesetzt worden. Den Schweißer J. hatte die Beklagte zu 3) bei der E. I. GmbH entliehen und zur Durchführung des Auftrags der Beklagten zu 1) in ihren - der Beklagten zu 3) - Betrieb eingegliedert. Am Nachmittag des 11.04.1996 wütete auf dem Flughafengelände ein Brand, der Menschenleben kostete und große Sachschäden verursachte. Wegen der Einzelheiten, - der am 10.04. und 11.04.1996 durchgeführten Arbeiten, - der Verrichtungen des Beklagten zu 2) vor dem Brand, - der Handlungen und Beobachtungen verschiedener Personen im Zusammenhang mit der Entdeckung des Brandes wird ebenfalls auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 26-29, GA 1217-1220) Bezug genommen.
Bei dem Brand am 11.04.1996 entstanden durch Feuer und Hitzeeinwirkung, Rauchgase, Ruß und Löschwasser erhebliche Schäden an der Betriebseinrichtung u.a. der L.. Der R. R. Flughafen war ab dem Brandtag geschlossen. Am 15.04.1996 konnte der Flugbetrieb in geringem Umfang wieder aufgenommen werden, nachdem die von der L. T. AG gemieteten Instandsetzungshallen Nr. 5 und Nr. 6 zu provisorischen Abfertigungshallen umgestaltet worden waren. Ihren vollen planmäßigen Flugbetrieb nahm die L. am 07.05.1996 wieder auf.
Die L. ließ das Inventar der von ihr in den Terminals A und C betriebenen Büros, Schalter und Lounges durch die Chemisches Labor Dr. W. &Partner Sachverständigen GmbH, Hannover, zwecks Erteilung von Sanierungsempfehlungen begutachten. Mit der Feststellung der eingetretenen und von der Klägerin zu ersetzenden Schäden an der technischen und kaufmännischen Betriebseinrichtung wurde der Sachverständige Dipl.-Ing. S. aus Karben beauftragt, der von der Industrie- und Handelskammer zu Friedberg (Hessen) öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Bewertung von Maschinen und Fabrikanlagen ist. Mit der Ermittlung der Betriebsunterbrechungsschäden wurde der Dipl.-Kaufmann A. aus Köln, der von der Industrie- und Handelskammer zu Köln öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die buchmäßige Ermittlung von Waren- und Betriebsunterbrechungsschäden ist, betraut.
Die Klägerin hat, was die Beklagte zu 1) im ersten Rechtszug nicht bestritten hat, geltend gemacht: Die Ursache des Flughafenbrandes am 11.04.1996 seien die Schweißarbeiten gewesen, mit deren Durchführung die Beklagte zu 3) beauftragt gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Klägerin - zur Darlegung ihrer Rechtsmeinungen zu den Gründen der Haftung der Beklagten, - wegen der von der Klägerin dazu vorgetragenen Tatsachenbehauptungen und - wegen der Darlegungen der Klägerin zur Höhe des Schadens wird auf den ausführlichen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 31-43, GA 1222- 1234) verwiesen, in dem das Vorbringen der Klägerin detailliert wiedergegeben ist.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin die von ihr mit insgesamt 150.919.313,29 DM bezifferten Beträge der Schäden ihrer Versicherungsnehmerinnen geltend, nämlich den Sachschaden der L. ohne Elektronikschaden in Höhe von 2.632.289,00 DM, den Elektronikschaden der L. in Höhe von 636.168,14 DM, den Betriebsunterbrechungsschaden der L. in Höhe von 124.000.000,00 DM, den Betriebsunterbrechungsschaden der LSG in Höhe von 3.882.346,00 DM, die Betriebsunterbrechungsschäden der S. D. AG, der A. A. und der S. AG in Höhe von 11.155.000,00 DM, 2.185.000,00 DM und 4.485.000,00 DM, den Sachschaden der G. G. GmbH in Höhe von 225.851,00 DM und den Betriebsunterbrechungsschaden derselben Versicherungsnehmerin in Höhe von 1.437.505,00 DM, den Sachschaden der W. GmbH in Höhe von 76.537,23 DM und Sachverständigenkosten in Höhe von 203.972,92 DM.
Gegen die Beklagten zu 2) und zu 4) stützt die Klägerin ihren Anspruch nur auf den Sachschaden der L., gegen die Beklagte zu 3) auf alle geltend gemachten Sachschäden, die sie unter Einbeziehung des Sachschadens der G. G. GmbH mit insgesamt 3.570.835,37 DM beziffert, und im übrigen auf einen erstrangigen Teilbetrag des der L. entstandenen Unterbrechungsschadens.
Die Klägerin hat weiter behauptet, alle diese Schäden seien inzwischen abschließend reguliert worden, der Schaden der LSG aber wegen einer Unterversicherung und wegen eines Selbstbehaltes nur mit 3.585.000,00 DM; gleichwohl mache sie den Gesamtschaden der LSG geltend.
Die Klägerin, die zunächst den Antrag angekündigt hatte, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 151.930.737,43 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 01.10.1997 zu zahlen, wobei die Haftung des Beklagten zu 2) auf 1.000.000,00 DM, der Beklagten zu 3) auf 5.000.000,00 DM und des Beklagten zu 4) auf 1.000.000,00 DM jeweils nebst anteiligen Zinsen beschränkt werde, hat letztlich beantragt, 1. die Beklagten zu 1) bis 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 2.632.289,00 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 01.10.1997 zu zahlen, wobei die Haftung des Beklagten zu 2) und diejenige des Be- klagten zu 4) jeweils auf 1.000.000,00 DM be- schränkt werde, 2. die Beklagten zu 1) und zu 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 2.367.711,00 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 01.10.1997 zu zahlen und 3. die Beklagte zu 1) darüber hinaus zu verurteilen, an sie weitere 145.919.313,29 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 01.10.1997 zu zahlen.
Die Beklagten und die Streithelferin der Beklagten zu 1) haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) hat gemeint: Die Klage sei mangels ausreichender Bestimmtheit unzulässig, soweit die Klägerin mit ihr Ansprüche auf Ersatz des Betriebsunterbrechungsschadens der L. und ihrer Tochtergesellschaften geltend mache. Denn die Klägerin beschränke ihre Klage insofern auf den Betrag von 124.000.000,00 DM, ohne Angaben dazu zu machen, wie sich dieser Teilbetrag des von ihr insgesamt mit 125.883.089,00 DM bezifferten Schadens zusammensetze. Die Beklagte zu 1) hat weiterhin die Einrede des Schiedsvertrages erhoben, soweit Ansprüche aus dem Vertrag über die Bodenabfertigung in Rede stünden. Die Beklagte zu 1) hat die Ansicht geäußert: Aus § 538 Abs. 1 BGB könne die Klägerin aus verschiedenen Gründen keine Schadensersatzansprüche herleiten, u.a. weil - das Flughafengebäude nicht mit einem Mangel behaftet gewesen sei und - ihr nicht der Vorwurf schuldhaften Verhaltens gemacht werden könne, da sie sich auf die Fachkompetenz der Planungsgemeinschaft und - im Rahmen der späteren Reparaturarbeiten - der Beklagten zu 3) habe verlassen können und weil sie weder für ein vermeintliches Verschulden ihres früheren Geschäftsführers Prof. Dr. R. noch ihres Mitarbeiters Dipl.-Ing. W. einstehen müsse. Die Beklagte zu 1) hat weiter die Vertretungsmacht der Personen, welche die Abtretungserklärungen unterschrieben haben, bestritten und auch mit ausführlichen Darlegungen den Sachvortrag der Klägerin zur Höhe der angeblichen Schäden. Wegen der Einzelheiten dazu wird auf die ausführlichen Darlegungen des Landgerichts im Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 45-49, GA 1236-1240) verwiesen.
Der Beklagte zu 2) hat vor allem in Abrede gestellt, von dem Einbau der nicht unbrennbaren Dämmplatten gewußt zu haben und gemeint: Mangels Kenntnis von den entflammbaren Polystyrolplatten habe er nicht mit Brandlasten zu rechnen brauchen. Er habe nicht die Funktion eines ordentlichen Bauleiters gehabt, sondern nur die Aufgabe, die Einhaltung der von der Beklagten zu 3) vertraglich übernommenen Zusagen zu kontrollieren. Sein Verhalten am Brandtag sei nicht pflichtwidrig gewesen. Schließlich hat auch der Beklagte zu 2) die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin zur Schadenshöhe bestritten (vgl. S. 49-55 des Tatbestandes des angefochtenen Urteils, GA 1240-1246).
Die Beklagte zu 3) hat ausgeführt: Sie habe keine Verkehrssicherungspflichten verletzt. Ihr sei der Aufbau der Fuge und das Vorhandensein brennbarer Materialien unbekannt gewesen. Sie sei immer nur eindringlich darauf hingewiesen worden, das Eindringen von Feuchtigkeit auszuschließen. Infolge der Betrauung des Beklagten zu 4) mit der Ausführung der Arbeiten habe sich ihre Verkehrssicherungspflicht auf Auswahl-, Organisations- und Überwachungspflichten beschränkt, die sie nicht schuldhaft verletzt habe. Etwaige Verstöße gegen Unfallverhütungsvorschriften seien für den eingetretenen Schaden entweder nicht kausal geworden oder ihr nicht vorwerfbar. Auch wenn die in ihrem Auftrag tätigen Personen - fälschlich - als ihre Erfüllungsgehilfen angesehen würden, hafte sie nicht, da diese sich nicht pflichtwidrig verhalten hätten, etwaige Pflichtverletzungen aber jedenfalls nicht ursächlich geworden seien. Vor allem sei der Brand nicht durch die am 11.04.1996 ausgeführten Schweißarbeiten ausgelöst worden. Als Brandursache komme allein ein Überhitzungsschaden im elektrischen System mit einem Kabelbrand in Betracht. Wenn jedoch eine Kausalität zwischen den Schweißarbeiten und den streitgegenständlichen Schäden angenommen werde, fehle es an einem Zurechnungszusammenhang. Es führe unter Wertungsgesichtspunkten zu einer zu weit gehenden Haftung, wenn sie für die Sachschäden einstehen müsse. Schließlich bestreite sie die Schäden der Versicherungsnehmerinnen der Klägerin mit Nichtwissen (Seite 55 - 63 des Tatbestandes des angefochtenen Urteils, GA 1246 - 1254).
Der Beklagte zu 4) hat geltend gemacht: Er sei nicht Subunternehmer der Beklagten zu 3) gewesen, sondern bereits seit Jahren völlig in ihren Betrieb eingegliedert. Er habe nur die Funktion eines Bauleiters gehabt. Ihm sei keine Verletzung von Verkehrssicherungspflichten vorzuwerfen, da Brandgefahren für ihn nicht erkennbar gewesen seien. Die Beklagte zu 1) habe niemals auf Brandgefahren hingewiesen und auch nicht, wozu sie verpflichtet gewesen wäre, einen Schweißerlaubnisschein ausgestellt. Eine Brandwache hätte, wenn er sie tatsächlich angefordert hätte, den Brand nicht verhindert. Er bestreite die von der Klägerin vorgetragenen Abtretungen und mache sich die Einwendungen der Beklagten zu 1) in Bezug auf die Schadenshöhe zu eigen (vgl. wegen der Einzelheiten Seite 63 - 67 des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils, GA 1254 - 1258).
Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil die Klage abgewiesen wegen der von der Klägerin geltend gemachten Sachverständigenkosten in Höhe von insgesamt 203.972,92 DM, wegen der Schäden von Betriebsangehörigen der L. AG an Gebrauchsgegenständen in Höhe von insgesamt 15.195,00 DM, wegen Schäden an im Eigentum der L. AG stehenden geringwertigen Wirtschaftsgütern in Höhe von insgesamt 132.000,00 DM, wegen Schäden an solchen der G. G. GmbH in Höhe von 10.000,00 DM, und wegen dieser angeblich entstandenen Reinigungskosten für die Feinreinigung in Höhe von 4.000,00 DM. Im übrigen hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung seines Grund-Urteils hat das erstinstanzliche Gericht ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Es liege nämlich keine nicht individualisierte Teilklage vor. Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Sie habe die einzelnen Abtretungen mit der Vorlage von Abtretungserklärungen der geschädigten Versicherungsnehmer belegt. Der L. hätten gegen die Beklagte zu 1) Schadenersatzansprüche nach den §§ 537 Abs. 1 Satz 1, 538 Abs. 1 BGB zugestanden, welche die Klägerin geltend machen könne, und zwar sowohl wegen der Schäden an der Betriebseinrichtung wie auch wegen des entgangenen Gewinns. Eine Garantiehaftung greife im Ansatz ein, soweit die Mietverträge nach der Errichtung der Baustufe II abgeschlossen worden seien. Im übrigen hafte die Beklagte zu 1) wegen eines nachträglich eingetretenen Mangels, den sie zu vertreten habe. Die Fehlerhaftigkeit der Mietsache folge daraus, daß die im Rahmen der Baustufe II in das Flughafengebäude eingebauten brennbaren Dämmmaterialien, die Aluminium-kaschierten Polystyrolplatten, eine erhebliche Gefahr für die Rechtsgüter der L. dargestellt hätten. Daran ändere nichts, daß die Beklagte zu 1) mit dem Amt 37 der Streithelferin Einvernehmen über das Verbleiben des mit der ursprünglichen Baugenehmigung nicht in Einklang stehenden Dämmmaterials erzielt habe. Eine verschuldensunabhängige mietvertragliche Gewährleistungspflicht der Beklagten zu 1) scheitere zwar an den Freizeichnungsklauseln der Mietverträge. Unwirksam seien dagegen die Haftungsbegrenzungsklauseln, welche die Haftung der Beklagten zu 1) auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkten. Sie verstießen gegen § 9 AGBG.
Schuldhaftes Verhalten sei dem früheren technischen Geschäftsführer der Beklagten zu 1) Prof. Dr.-Ing. R. und dem heutigen Leiter der Bauabteilung W. vorzuwerfen. Dieses Verschulden sei der Beklagten zu 1) analog § 31 BGB zuzurechnen, da die beiden zur Zeit der Errichtung der Baustufe II in den Jahren 1975 und 1976 verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten zu 1) gewesen seien. Die Fahrlässigkeit der beiden Mitarbeiter der Beklagten zu 1) liege darin, daß sie bei der Errichtung der Baustufe II die für die Rechtsgüter der Mieter drohende Gefahr aufgrund ihrer Kenntnis von den die Gefahr begründenden Umständen hätten erkennen können und die Möglichkeit gehabt hätten, sie abzuwenden. Prof. Dr. R. sei seinerzeit in den Entscheidungsprozeß eingebunden gewesen, der zum Verbleib des jedenfalls ursprünglich baugenehmigungswidrigen Dämmmaterials geführt habe. Der Bauleiter W. habe an der Planungsbesprechung vom 28.10.1995, in dem der Einbau des Dämmmaterials besprochen worden sei, sowie jedenfalls an dem Brandversuch vom 16.10.1975 teilgenommen.
Die Haftung nach § 538 Abs. 1 BGB umfasse auch Mängelfolgeschäden, wozu die Betriebsunterbrechungsschäden gehörten, die den versicherten Unternehmen dadurch entstanden seien, daß der Flughafen mehrere Tage geschlossen gewesen sei und erst nach und nach habe wieder in Betrieb genommen werden können.
Durch das schädigende Eingreifen Dritter, nämlich der übrigen Beklagten, sei der Zurechnungszusammenhang zwischen dem Handeln der Beklagten zu 1) und den streitgegenständlichen Schäden nicht unterbrochen worden.
Die Versicherungsnehmerinnen der Klägerin hätten gegen die Beklagte zu 1) auch Ansprüche aus den §§ 823 Abs. 1, 31 BGB wegen ihr vorzuwerfender Verletzung eigener Verkehrssicherungspflichten. Die L., die G. G. GmbH und die W. S. GmbH hätten Beschädigungen und Zerstörungen ihres Eigentums erlitten. Die Tochtergesellschaften der L. hätten zwar keine Sachschäden davongetragen. Insoweit greife jedoch eine Haftung der Beklagten zu 1) für die angeblich eingetretenen Schäden wegen eines Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.
Dem technischen Geschäftsführer der Beklagten zu 1) Prof. Dr. R. und dem Leiter der Bauabteilung W. hätten aufgrund der bei der Beklagten zu 1) verbliebenen sekundären Verkehrssicherungspflicht Handlungspflichten oblegen. Aufgrund des ihnen zur Verfügung stehenden Wissens hätten sie die besondere Brandgefahr von ungeschützten Schweißarbeiten in der nach unten offenen Fuge sehen müssen und die Gefahr der schließlich eingetretenen Brandausbreitung und Verrauchung des Gebäudes. Deshalb seien sie trotz der Beauftragung der Beklagten zu 3) als anerkanntem Fachunternehmen zu eigenem Eingreifen verpflichtet gewesen. Der Leiter der Bauabteilung W. hätte dafür sorgen müssen, daß die Beklagte zu 3) über die besonderen Gefahren der Schweißarbeiten an der nach unten offenen Fuge durch eine mögliche Entzündung des eingebauten Dämmmaterials unterrichtet wurde. Weiterhin hätte er die ordnungsgemäße Absicherung der Baustelle gegen nach unten fallende Schweißfunken durch Überwachung sicherstellen müssen, was die eingetretenen Schäden verhindert hätte.
Die Betrauung des Beklagten zu 2) mit der Überwachung der Bauausführung an der Fuge habe die Verantwortlichkeit der durch ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter handelnden Beklagten zu 1) nicht entfallen lassen.
Der Beklagte zu 2) hafte der Klägerin gemäß den §§ 823 Abs. 1, 398 BGB. Er habe durch Verletzung ihn treffender Verkehrssicherungspflichten zu Eigentumsverletzungen bei der L., der LSG und der Firma W. S. sowie zu den Eingriffen in die Gewerbebetriebe der übrigen Versicherungsnehmerinnen beigetragen. Zwar könne nicht davon ausgegangen werden, daß ihm das Vorhandensein der eingebauten großen Mengen des brennbaren Dämmmaterials bekannt gewesen sei. Auch habe er nicht die Forderungen der Unfallverhütungsvorschrift VBG 15 zu erfüllen gehabt und sei damit nicht zum Ausstellen eines Schweißerlaubnisscheins verpflichtet gewesen. Die Beachtung der Unfallverhütungsvorschriften sei Sache der Beklagten zu 3) gewesen. Der Umstand, daß in der geöffneten Fuge die unteren Wasserleitbänder zu sehen waren, hätten den Beklagten zu 2), der an dem Ortstermin teilgenommen habe, veranlassen müssen, Nachforschungen über eine Brandgefahr durch in die Fuge fallende Funken und Schweißpartikel anzustellen. Denn er hätte erkannt, daß die Fuge Abdichtungsmaterial enthielt und nicht nur aus Beton bestand. Aufgrund seiner sekundären Verkehrssicherungspflicht wäre der Beklagte zu 2) verpflichtet gewesen, eine Durchführung der Arbeiten ohne taugliche Abdichtung der Fuge gegen die Schweißfunken zu verhindern. Der Beklagte zu 2) habe auch fahrlässig gehandelt, weil für ihn die nicht ganz fernliegende Möglichkeit einer Schädigung erkennbar, der Erfolg allgemein voraussehbar gewesen sei. Denn die Schweißarbeiten, mit deren Beaufsichtigung der Beklagte zu 2) von seiner Arbeitgeberin, der Beklagten zu 1), beauftragt worden sei, seien die Ursache des Flughafenbrandes gewesen. Indizien, die für einen Kabelbrand als Brandursache sprechen könnten, lägen nicht in ausreichendem Maße vor.
Die Beklagte zu 3) müsse für die Schäden allein aufgrund der Vorschriften über die unerlaubten Handlungen, §§ 823 Abs. 1, 31 BGB einstehen. Vertragliche Schadenersatzansprüche bestünden nicht. Der Werkvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) entfalte keine Schutzwirkung zugunsten Dritter, nämlich der Versicherungsnehmerinnen der Klägerin. Die Beklagte zu 3) habe den Geschädigten durch eigene Verletzung der sie treffenden Verkehrssicherungspflichten Eigentumsbeeinträchtigungen zugefügt und in den von den Versicherungsnehmerinnen der Klägerin jeweils eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Die Beklagte zu 3) habe im Hinblick auf die Schweißarbeiten die primäre Verkehrssicherungspflicht getroffen. Der Beklagte zu 4) sei gemäß § 831 Abs. 2 BGB mit der Leitung der Ausführung der Verrichtungen im Sinne des § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB betraut gewesen, welche die Verrichtungsgehilfen der Beklagten zu 3) für diese ausführten, dagegen nicht Subunternehmer gewesen. Die Betrauung des Beklagten zu 4) mit der Tätigkeit eines ordentlichen Bauleiters habe dazu geführt, daß nunmehr er primär verkehrssicherungspflichtig gewesen sei. Dadurch sei die Beklagte zu 3) aber nicht vollständig von den ihr ursprünglich obliegenden Verkehrssicherungspflichten frei geworden. Die der Beklagten zu 3) vorzuwerfenden Pflichtverletzungen lägen darin, daß sie es unterlassen habe, sich bei der Beklagten zu 1) über eine mögliche Brandgefahr durch die Arbeiten an der Dehnungsfuge zu erkundigen und Pläne aushändigen zu lassen, insbesondere aber darin, daß sie es vor Arbeitsbeginn unterlassen habe, selbst die Baustelle zu untersuchen oder den Beklagten zu 4) zu dieser Untersuchung anzuweisen und danach die Erfüllung dieser Anweisung zu kontrollieren. Die Beklagte zu 3) sei aufgrund der Unfallverhütungsvorschriften verpflichtet gewesen, Maßnahmen zur Beseitigung einer Brandgefahr zu treffen und eine Schweißerlaubnis auszustellen, um mit ihr die notwendigen Sicherheitsvorkehrungen festzulegen. Diese Pflichten hätten für die Beklagte zu 3) ihre Organe zu erfüllen gehabt, die sie auf den Prokuristen H. übertragen hätte. Der Brand wäre vermieden worden, wenn die Beklagte zu 3) die Umgebung der Fuge untersucht und daraufhin geeignete Maßnahmen ergriffen, etwa die Fuge abgedichtet hätte.
Der Beklagte zu 4) hafte der Klägerin ebenfalls nach § 823 Abs. 1 BGB. Auch gegen ihn sei ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung eines Werkvertrages mit der Beklagten zu 1) mit Schutzwirkung zugunsten der Versicherungsnehmerinnen der Klägerin nicht gegeben. Der Beklagte zu 4) habe durch Verletzung ihm obliegender Verkehrssicherungspflichten das Eigentum der L. fahrlässig verletzt und ebenso fahrlässig in die eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebe der Versicherungsnehmerinnen der Klägerin eingegriffen. Der Beklagte zu 4) sei aufgrund der ihm durch die Beklagte zu 3) übertragenen Aufgaben eines örtlichen Bauleiters für die Baustelle verantwortlich gewesen und hätte für eine ausreichende Verkehrssicherung sorgen müssen. Deswegen hätte er die Beachtung der Unfallverhütungsvorschriften sicherstellen müssen. Er hätte veranlassen müssen, daß jemand von unten her die Zwischendecke demontierte, in sie hinein stieg und den Raum unterhalb der zu sanierenden Fuge untersuchte. Die Argumente, welche die Beklagte zu 3) und der Beklagte zu 4) gegen eine eigene Untersuchungspflicht anführten, seien nicht überzeugend. Eine Untersuchung der Zwischendecke wäre allenfalls dann überflüssig gewesen, wenn die Fuge so abgedichtet worden wäre, daß die Gefahr des Hineinfallens von Schweißfunken ausgeschlossen war.
Die Höhe der geltend gemachten Schäden sei von den Beklagten bestritten worden und bedürfe noch weiterer Aufklärung. Deshalb habe die Kammer im wesentlichen ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen.
Die Abweisung des Anspruchs der Klägerin auf Erstattung der geltend gemachten Kosten der Sachverständigen in Höhe von 203.972,92 DM hat das Landgericht damit begründet, dieser Betrag wäre nur dann ersatzfähig gewesen, wenn es sich bei den Sachverständigenkosten um einen Schaden der Versicherungsnehmerinnen der Klägerin gehandelt hätte, weil sie die Sachverständigen mit der Schadenfeststellung beauftragt hätten. Die Sachverständigen seien jedoch von der Klägerin beauftragt worden, womit es sich bei den Honoraren um eigene Aufwendungen der Klägerin handele, deren Ersatz von den Beklagten nicht verlangt werden könne.
Gegen dieses Urteil, soweit es Grund-Urteil ist und die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach feststellt, richten sich die Berufungen der vier Beklagten und der Streithelferin der Beklagten zu 1), die unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie ergänzen und vertiefen, ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgen.
Die Beklagte zu 1) rügt zunächst die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges, erhebt die Einrede des Schiedsvertrages und begehrt die Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluß des Strafverfahrens wegen des Flughafenbrandes. Sie ist weiterhin der Ansicht, der Klageantrag sei, soweit Ersatz für die Betriebsunterbrechnungsschäden der L. und ihrer Tochtergesellschaften begehrt werde, wegen fehlender ausreichender Bestimmtheit unzulässig, und erhebt wegen des 124.000.000,00 DM übersteigenden Betrages die Einrede der Verjährung. Sie meint darüber hinaus, das vom Landgericht verkündete Grund-Urteil sei unzulässig, weil dazu erforderlich sei, daß jeder der geltend gemachten Teil-Ansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt sei, wovon hier vor allem hinsichtlich der Tochtergesellschaften der L. nicht ausgegangen werden könne.
Die Beklagte zu 1) macht sodann geltend: Die Aktivlegitimation der Klägerin sei nicht nachgewiesen. Sie bestreite unter anderem die Vertretungsberechtigung der Personen, welche die Abtretungserklärungen unterzeichnet haben, und daß die Klägerin die von ihr behaupteten Zahlungen an die Geschädigten geleistet habe. Das Regreßverzichtsabkommen der Feuerversicherungen greife ein, weil keine grobe Fahrlässigkeit vorliege. Mietvertragliche Ansprüche der L. und der anderen Luftfahrtgesellschaften seien aus unterschiedlichen Gründen nicht gegeben. Zu ihr - der Beklagten zu 1) - habe - abgesehen von einigen Mietverträgen für verschiedene Räumlichkeiten - kein Mietverhältnis bestanden, sondern ein - zumindest teilweise - sogar öffentlich-rechtliches Verhältnis besonderer Art. Aufgrund dessen sei sie lediglich von Fall zu Fall zur Abgabe eines Realangebotes durch Zurverfügungsstellung eines Landeplatzes im Rahmen ihrer Möglichkeiten verpflichtet. Deshalb bestehe kein Schadenersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung wegen - unterstellter - Verletzung eines Dauerschuldverhältnisses. Bei Annahme eines Mietvertragsverhältnisses, - das jedoch ihrer Meinung nach nicht vorliege -, habe die Mietsache keine Fehler aufgewiesen. Die Verwendung der Aluminium-kaschierten Polystyrolplatten zur Wärmedämmung habe zum Zeitpunkt der Errichtung der Gebäulichkeiten der Baustufe II den allgemeinen Regeln der Technik entsprochen. Keine Bestimmung der seinerzeitigen Baugenehmigung habe gefordert, daß die Wärmedämmung nicht brennbar sein müsse. Soweit tatsächlich im Ansatz Ansprüche aus Mietvertrag und/oder positiver Forderungsverletzung im Rahmen eines Mietvertrages in Betracht kommen sollten, greife die Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit ein. Zudem seien die Betriebsunterbrechungsschäden nicht aus den Mietvertragsregelungen ableitbar. Der L. und den anderen Gesellschaften seien Gewinne entgangen, weil der Flugplatz nicht benutzbar gewesen sei, nicht jedoch, weil ein Abfertigungsschalter oder ein sonstiger angemieteter Raum nicht benutzbar gewesen sei.
Soweit als Anspruchsgrundlage die Vorschriften über die unerlaubten Handlungen herangezogen würden, komme eine Haftung für Schäden, die nicht Sachschäden seien, nicht in Betracht. Entgegen der Meinung des Landgerichts müsse sie für andere als Sachschäden nicht aufgrund des Rechtsinstituts der Haftung für Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einstehen. Denn sie habe durch die für sie handelnden Personen keinen spezifischen Eingriff, der sich unmittelbar gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit als solche richte, vorgenommen. Außerdem treffe sie insoweit kein zurechenbares Verschulden.
Das Bauvorhaben gemäß der Baustufe II und der Einbau der Wärmedämmstoffe seien genehmigt gewesen. Sie habe von nicht zulässigen Brandlasten keine Kenntnis gehabt. Sie habe keine Verletzung von Verkehrssicherungspflichten begangen. Sie sei als Bauherrin zur Überwachung der ordnungsgemäß zur Sanierung der Fuge ausgewählten Fachfirma, der Beklagten zu 3), nicht verpflichtet gewesen. Etwas anderes gelte auch nicht deshalb, weil sie eine Bauabteilung besitze. Sekundäre Verkehrssicherungspflichten habe sie nicht verletzt. Es sei eine Unterstellung, daß ihr früherer Geschäftsführer Prof. Dr. R. und der Leiter ihrer Bauabteilung Dipl.-Ing. W. Kenntnisse von gefahrträchtigen Umständen hinsichtlich der Fugenkonstruktion und der Ausstattung des Flughafengebäudes mit brennbaren Polystyrolplatten gehabt hätten. Ihnen sei allenfalls die Bezeichnung der Baustoffe bekannt gewesen, nicht aber deren Verhalten im Brandfall. Beide hätten mit Berechtigung davon ausgehen können, daß die Beklagte zu 3) alle notwendigen Erkundigungen zur gefahrlosen Durchführung der in Auftrag gegebenen Arbeiten einziehen werde. Sie müsse zudem für das Verhalten von Prof. Dr. R. und Dipl.-Ing. W. nicht einstehen. Prof. Dr. R. sei zwar ihr Geschäftsführer gewesen, mit dem Fugen-Sanierungsauftrag aber nicht sachlich befaßt gewesen. Dipl.-Ing. W. sei nicht ihr Sondervertreter gewesen. Er könne nicht etwa deshalb als ihr verfassungsgemäß berufener Vertreter angesehen werden, weil er das Auftragsschreiben an die Beklagte zu 3) unterschrieben habe. Soweit Dipl.-Ing. W. als ihr Verrichtungsgehilfe tätig geworden sei, habe sie den Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnungsgemäß angetreten. Das gleiche gelte für den Beklagten zu 2), den Architekten R., der lediglich "Sachbearbeiter" für den Bereich der streitgegenständlichen Fuge gewesen sei.
Die Streithelferin der Beklagten zu 1) meint, zum Verständnis der ursprünglichen Baugenehmigung, der einzelnen Bestimmungen und der Brandversuche sowie schließlich der Brandursache sei eine genaue Kenntnis des Deckenaufbaus, der Fugenkonstruktion und des Gebäudes sowie des von der dafür zuständigen Feuerwehr entwickelten Brandschutz-Konzeptes notwendig, woraus sich ergebe, daß alle Maßnahmen den gesetzlichen Vorschriften entsprochen hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung der Streithelferin vom 19.05.2000 (GA 1716-1744) nebst den beigefügten Anlagen verwiesen
Die Beklagte zu 1) und die Streithelferin beantragten, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Grund- und Teilurteils die Klage - gegen die Beklagte zu 1), so die Streithelferin - abzuweisen. Die Beklagte zu 1) stellt hilfsweise Anträge zum Vollstreckungsschutz.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, das Landgericht habe in einem außerordentlich sorgfältig und umfangreich begründeten Urteil der Klage durch Grund-Urteil zutreffend im wesentlichen stattgegeben. Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin enthielten keine (neuen) Gesichtspunkte, die das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nicht schon berücksichtigt habe. Sie könne deshalb zunächst auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug nehmen. Im übrigen sei auszuführen: Die prozessualen Rügen seien nicht gerechtfertigt. Ihr Klageantrag sei nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Der Sachverständige A. habe, um den Unwägbarkeiten einer hypothetischen Schadensermittlung Rechnung zu tragen, den Schadensbetrag um 1,5 % - genau um 1,49591 % - gekürzt. Es liege eine einheitlicher Anspruch vor. Weitere Schäden hätten sich nicht ergeben und würden auch nicht verlangt. Soweit - wie etwa bei der L. - Mietverträge über Räume bestünden, können ihres Erachtens die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 538 BGB nicht in Frage gestellt werden. Unabhängig davon bestehe zwischen den Fluggesellschaften und dem jeweiligen Flughafen ein Dauerschuldverhältnis privatrechtlicher Natur, das nach Mietrecht zu beurteilen sei. Andernfalls ergäben sich ihre Ansprüche aus der positiven Vertragsverletzung einer Sonderbeziehung, einem Gesamtrechtsverhältnis. Die Gebäulichkeiten des Flughafens hätten Fehler aufgewiesen. Der Mangel habe darin bestanden, daß bei der Wärmedämmung brennbares Material verwandt worden sei, was auch im Jahre 1975 nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe, und die Dehnungsfuge nicht mit unbrennbarem Material abgedichtet worden sei. Die Dehnungsfuge sei daher mangelhaft gewesen, nämlich weil die oberen Wasserleitbänder leicht entflammbar und die unteren normal entflammbar gewesen seien. Der Ausbau der Fuge sei erst im Rahmen der Baustufe II erfolgt, so daß die Vorschriften über Fugen in der Baugenehmigung vom 10.01.1975 anwendbar gewesen seien, die unter 4.11 bestimme, daß zur Ausführung von Fugen nur nichtbrennbare Baustoffe verwendet werden dürfen.
Ob der baurechtliche Mangel auch einen Verstoß gegen die Baugenehmigung und/oder gegen das Baurecht darstelle, sei im übrigen für das Vorliegen eines Fehlers unerheblich. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) sowie die Architekten, Planer und Bauunternehmer seien Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu 1) im Verhältnis zu deren Mietern. Entsprechendes gelte auch, wenn der Vermieter - wie hier die Beklagte zu 1) - Reparatur- oder Bauarbeiten durchführen lasse. Dann seien die Bauarbeiter ebenfalls Erfüllungsgehilfen des Vermieters gegenüber den Mietern.
Der Beklagte zu 2) führt aus: Er sei unstreitig erst Jahre nach der Errichtung des II. Bauabschnitts in die Dienst der Beklagten zu 1) getreten und habe daher aus eigener Kenntnis die Vorgänge, die schließlich zum Einbau des die eigentliche Ursache des Unglücks darstellenden Dämmaterials geführt haben, nicht miterlebt. Ihm sei, was seiner Meinung nach von keinem der Beteiligten in Abrede gestellt werde, nicht nur das Vorhandensein der in Verbindung mit dem Kleber der Aluminiumkaschierung leicht entzündlichen Dämmung unbekannt gewesen, sondern er sei sogar davon ausgegangen, daß bei der Herstellung des Gebäudes keinerlei brennbare Materialien verwand worden seien. Die Wasserleitbänder seien ihm bei der Untersuchung mit dem Prokuristen H. der Beklagten zu 3) am 10.01.1996 nicht aufgefallen, und er habe auch keinen Anlaß gehabt, das Vorhandensein von Wasserleitbändern zu vermuten. Bei seiner Baustellenbesichtigung am 11.04.1996 sei es um die Verkehrssicherung gegangen. Die Feuerwehr sofort zu benachrichtigen, was nichts mit Brandgefahr zu tun gehabt, sondern der Vermeidung von Fehlalarmen habe dienen sollen, sei schon deswegen nicht notwendig gewesen, weil für ihn bei seinem Besuch nicht erkennbar gewesen sei, daß der Beginn der Schweißarbeiten unmittelbar bevorgestanden habe. Zudem sei die Beklagte zu 3) verpflichtet gewesen, das Eindringen von Feuchtigkeit in die Fuge während der Arbeiten absolut sicher zu verhindern. Eine solche Abdichtung hätte, wenn er sich darüber Gedanken gemacht hätte, funken- und schweißperlenresistent sein müssen, da eine von Funken durchlöcherte Abdichtung nicht wasserdicht hätte sein können.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen,
und stellt hilfsweise Anträge zum Vollstreckungsschutz.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert auf das Vorbringen des Beklagten zu 2): Der Beklagte zu 2) habe sich bei seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung am 30.10.1996 als Bauleiter gegenüber der Beklagten zu 3) bezeichnet. Im Rahmen seiner "Oberaufsicht" sei der Beklagte zu 2) verpflichtet gewesen, alles zu tun, um ein gefahrloses Durchführen der Schweißarbeiten zu gewährleisten. In seinem Verantwortungsbereich habe unter anderem gelegen, - auf vorhandene und erkennbare Brandgefahren hinzuweisen, - Schweißarbeiten ohne Brandschutzmaßnahmen nicht zuzulassen, - den vorgesehenen Arbeitsbereich hinsichtlich vorhandener Brandgefahren zu beurteilen und - vor Beginn der Schweißarbeiten die Feuerwehr zu unterrichten oder eine Brandwache aufstellen zu lassen.
Diese Aufgaben habe der Beklagte zu 2) schuldhaft verletzt. Zu der Erkenntnis, daß von der Beklagten zu 3) elementare Sicherheitsmaßnahmen nicht beachtet worden seien, habe es keiner besonderen Kenntnisse über Schweißarbeiten und deren Gefahren bedurft.
Die Beklagte zu 3) schließt sich den Prozeßrügen der Beklagten zu 1) an. Sie wiederholt ihre Rechtsmeinung, der Klägerin stünden keine Schadenersatzansprüche aus dem Werkvertrag mit ihr und der Beklagten zu 1) zu. Dieser entfalte keine Schutzwirkungen zugunsten der Zedenten der Klägerin. Eine derart uferlose Ausweitung des Schutzbereiches des Werkvertrages sei ihr nicht zuzumuten.
Die Beklagte zu 3) betont unter grundsätzlicher Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere: Sie müsse sich die Handlungen des Beklagten zu 4) nicht unter dem Gesichtspunkt, daß er ihr Verrichtungsgehilfe gewesen sei, zurechnen lassen. Denn der Beklagte zu 4) sei selbständiger Gewerbetreibender mit eigener Haftpflichtversicherung. Unabhängig davon sei der Beklagte zu 4) von ihr sorgfältig ausgewählt worden und habe in der Vergangenheit beanstandungsfrei gearbeitet, was sie überprüft habe. Sie habe in der Besprechung am 10.01.1996 mit Kenntnis der Beklagten zu 1) die Verkehrssicherungspflicht auf den Beklagten zu 4) übertragen. Sie sei daher nicht selber verkehrssicherungspflichtig geblieben. Adressat der Unfallverhütungsvorschriften mit ihren Anforderungen sei nicht sie gewesen, sondern die Beklagte zu 1), die aus diesem Grunde unter anderem einen Schweißerlaubnisschein hätte ausstellen müssen. Die Beklagte zu 1) habe ihr einen bestimmten Auftrag erteilt und dabei den Eindruck erweckt, sie habe aufgrund ihrer speziellen Erkenntnismöglichkeiten die Gefahren geprüft und verneint. Obwohl die Beklagte zu 1) gewußt habe, daß umfangreiche Schweißarbeiten erfolgen würden, fände sich im Leistungsverzeichnis nicht einmal ein warnender Hinweis auf Brandgefahren, sondern nur die Verpflichtung, das Eindringen von Feuchtigkeit zu verhindern.
Vor allem hätten aber nicht die Schweißarbeiten den Brand verursacht, sondern der Kurzschluß einer elektrischen Leitung im Deckenbereich.
Weiterhin sei ihr der Schaden nicht zurechenbar, selbst wenn einmal angenommen werde, daß der Brand durch die Schweißarbeiten entstanden sei. Denn es habe sich nicht das typische Risiko von Schweißarbeiten verwirklicht, sondern das Risiko des Einbaus leicht entflammbaren Materials. Die Schweißarbeiten seien - ihre Ursächlichkeit für den Brand unterstellt - nur der zufällige äußere Anlaß gewesen.
Die Beklagte zu 3) beantragt,
das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage gegen sie insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Zurückweisung dieser Berufung.
Die Klägerin tritt unter Bezugnahme auf ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug den Ausführungen der Beklagten zu 3) entgegen und trägt insbesondere vor: Der Beklagte zu 4) sei der Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu 3) gewesen. Es habe Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit des Beklagten zu 4) bestanden. Die schwerwiegenden Verstöße des Beklagten zu 4) gegen elementare Sicherheitsvorschriften am 10./11.04.1996 legten den Schluß nahe, daß er nicht zum erstenmal derart fehlerhaft gearbeitet habe. Die Beklagte zu 3) habe eigene Verkehrssicherungspflichten verletzt und diese mangels konkreter Vereinbarungen nicht auf den Beklagten zu 4) übertragen gehabt. Unabhängig von alledem habe sich die Beklagte zu 3) im Vertrag mit der Beklagten zu 1) ausdrücklich verpflichtet, die erforderlichen Verkehrssicherungspflichten zu erfüllen. Die Beklagte zu 1) habe zwar, was zutreffend sei, nicht auf Brandgefahren hingewiesen. Dem Schweigen hätte die Beklagte zu 3) jedoch nicht entnehmen können und dürfen, daß Brandgefahren nicht bestünden. Somit habe die Beklagte zu 3) - durch eigene Organe - die ihr obliegenden Verkehrssicherungspflichten verletzt. Sie habe - den durch die Schweißarbeiten betroffenen Bereich nicht untersucht und keine positiven Feststellungen getroffen, was sich unterhalb der Dehnungsfuge be- fand, - weder für die Ausstellung des Schweißerlaubnisscheins gesorgt noch eine Erteilung des Schweißerlaubnisscheins durch die Beklagte zu 1) abgewartet, - keinerlei Abdichtungsmaßnahmen gegen Funkenflug getroffen, obwohl sie - auch nach eigenen Angaben - keine konkrete Kenntnis hatte, was sich unterhalb der Fuge befand, und weder eine Brandwache gestellt noch die Feuerwehr benachrichtigt.
Der Beklagte zu 4) schließt sich ebenfalls den Prozeßrügen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) an. Er faßt seine Rechtsverteidigung wie folgt zusammen:
Das Landgericht habe verkannt, daß ihm eine Pflicht zur Untersuchung der zu bearbeitenden Fuge und des sich anschließenden Bereichs der Zwischendecke auf Brandgefahren in keinem Fall oblegen habe. Da originäre Trägerin der sich aus den Unfallverhütungsvorschriften ergebenden Pflichten die Beklagte zu 1) gewesen sei, komme eine solche Pflicht nur in Betracht, wenn sie von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 3) übergegangen wäre. Bereits dies sei nicht der Fall gewesen. Auch auf ihn - den Beklagten zu 4) - seien die entsprechenden Pflichten nicht übertragen worden. Selbst wenn man einen Übergang der Verkehrssicherungspflicht annehmen wollte, so habe sich daraus im konkreten Fall keine Untersuchungspflicht mit dem durch das Landgericht angenommenen Umfang ergeben. Darüber hinaus komme eine Schadenersatzpflicht durch ihn - den Beklagten zu 4) - deshalb nicht in Betracht, weil Ursache des Brandes nicht die Schweißarbeiten gewesen seien.
Die Beklagte zu 1) hätte nach § 6 VBG 1 eine weisungsbefugte Person - den Beklagten zu 2) - bestimmen müssen, der die Leitung der Arbeiten entsprechend den Sicherungsanforderungen ausübte. Die Beklagte zu 3) habe die der Beklagten zu 1) nach den UVV obliegenden Sicherungspflichten nicht übernommen. Die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen" der Beklagten zu 1) seien vor dem Hintergrund der eindeutigen Aufgabenverteilung nach den UVV zu einer Übertragung der hier in Rede stehenden Verpflichtungen nicht ausreichend.
Er sei nicht Subunternehmer der Beklagten zu 3) gewesen, vielmehr nur formal selbständig, faktisch jedoch in den Betrieb der Beklagten zu 3) eingegliedert gewesen. Dadurch hätten soziale Kosten gespart werden sollen. Da kein Schweißerlaubnisschein vorgelegen habe, habe er davon ausgehen können, daß keine Sicherungsmaßnahmen einzuhalten seien. Selbst wenn er verpflichtet gewesen wäre, Voruntersuchungen zur Abwendung von Brandgefahren durchzuführen, wären Brandlasten nicht zu Tage gefördert worden. Ein Öffnen der Decke wäre vom Beklagten zu 2) untersagt worden. Dieser hätte aufgrund seiner Kenntnisse Fragen nur dahin beantworten können, daß Schweißarbeiten unbedenklich durchgeführt werden könnten, weil Brandlasten nicht vorhanden seien.
Schließlich sei die Brandentstehung durch die Schweißarbeiten nicht bewiesen.
Der Beklagte zu 4) beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Hilfsweise stellt er Anträge zum Vollstreckungsschutz.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zu 4) zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert auf das Vorbringen des Beklagten zu 4) insbesondere: Der Beklagte zu 4) sei selbst nach seinem eigenen Vorbringen als örtlicher Bauleiter für die Beklagte zu 3) tätig gewesen. Es sei unerheblich, ob sich die UVV auch an die Beklagte zu 1) richteten. Sie hätten jedenfalls für die Beklagte zu 3) und den Beklagten zu 4) gegolten. Als örtlicher Bauleiter hätte der Beklagte zu 4) dafür sorgen müssen, daß vor dem Beginn der Schweißarbeiten die Brandgefahren beseitigt wurden. Dazu hätte unter anderem gehört:
- Überprüfen der Fuge auf brennbares Material, - Überprüfen des Verlaufs der Fuge, - Überprüfen der Unterseite der Betondecke, der abgehängten Decke und des Raumes unterhalb der Betondecke und - Festlegen und Überwachen der allgemeinen Sicherheitsmaßnahmen, z.B. Abdichten der Fuge, sowie Stellen einer Brandsache.
Die Klägerin schließt sich der Berufung der Beklagten zu 1) an mit dem Antrag,
unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie über den vom Landgericht dem Grunde nach zugesprochenen Betrag hinaus weitere 203.972,92 DM nebst 6,5 % Zinsen seit dem 01.10.1997 zu zahlen.
Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht ihren Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenhonorare in der streitgegenständlichen Höhe verneint. Der Ersatzanspruch könne nicht davon abhängen, wer die Sachverständigen beauftragt habe.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Sie führt aus: Die Klägerin habe die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 VVG nicht dargelegt. Allenfalls bestehe der Anspruch in Höhe der Hälfte der Kosten, da die Sachverständigen für beide Parteien des Versicherungsvertrages beratend tätig geworden seien. Schließlich seien die geltend gemachten Kosten unangemessen hoch, da die Gutachten der Sachverständigen S. und A. unbrauchbar seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten umfangreichen Unterlagen, auf die Sitzungsniederschriften sowie den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufungen aller vier Beklagten und die Berufung der Streithelferin der Beklagten zu 1) sind zulässig.
I.
Die Berufung der Beklagten zu 1) (nachfolgend unter dieser Nr. I nur die Beklagte genannt) und ihrer Streithelferin haben in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg.
A.
1. Der Senat ist für die Bearbeitung und Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits zuständig. Von den Beklagten und der Streithelferin hat als erster am 09.12.1999 der Beklagte zu 2) Berufung eingelegt (GA 1426). Nach Nr. 2 b der Allgemeinen Bestimmungen zur (richterlichen) Geschäftsverteilung gehören, wenn mehrere Parteien selbständig Berufung eingelegt haben, sämtliche Verfahren vor denjenigen Senat, der für die zuerst eingelegte Berufung zuständig ist. Für die zuerst eingelegte Berufung des Beklagten zu 2) ist der 15. Zivilsenat zuständig. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil diesem Beklagten gegenüber die Haftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen fahrlässiger Verletzung ihn treffender Verkehrssicherungspflichten bejaht (S. 113 des landgerichtlichen Urteils, GA 1313). Somit liegt insoweit eine Streitigkeit betreffend die nicht besonders aufgeführten außervertraglichen Schadenersatzansprüche aus dem Landgerichtsbezirk Düsseldorf vor, für deren Entscheidung nach Nr. 3 des richterlichen Geschäftsverteiligungsplans der Senat zuständig ist.
2. Die Beklagte dringt mit ihrer Rüge zur Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges nicht durch. Das Landgericht hat durch seinen Beschluß vom 05.07.1999 gemäß § 17 a Abs. 3 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt (GA 953 - 956). Dagegen hat die Beklagte keine sofortige Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 GVG eingelegt.
Unabhängig davon stellt der Streit zwischen einer Flughafenunternehmerin wie der Beklagten und ihren Benutzern, aus deren an sie abgetretenen Rechten die Klägerin vorgeht, eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit dar, wie der Bundesgerichtshof u.a. in seinem Urteil vom 10.07.1969 mit dem Aktenzeichen KZR 13/68 (Anlage A 22) mit ausführlicher Begründung entschieden hat (ebenso BGH in DVBl 1974, 558; in WM 1978, 1097/1098 und in NJW-RR 1997, 1019).
3. Die Einrede des Schiedsvertrages führt nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Der Vertrag zwischen der L. und der Beklagten über die Verkehrsabfertigung der Luftfahrzeuge (Bodenverkehrsdienste) vom 17.02.1992 (Anlage A 3) enthält zwar in Art. 8 eine Schiedsgerichtsklausel, eine Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1029 ZPO. Da die Schiedsvereinbarung die gewerbliche und selbständig berufliche Tätigkeit beider Vertragspartner betrifft, konnte sie auch innerhalb des Vertrages vereinbart werden, da die Ausnahmeregelung des § 1031 Abs. 5 ZPO für diesen Bereich nicht gilt. Die Schiedsvereinbarung bezieht sich jedoch nicht auf den Streitgegenstand der vorliegenden Klage. Sie gilt nach Art. 8 für alle Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten, die sich - auf die Auslegung oder Anwendung des Vertrages oder - auf irgendwelche Rechte oder Pflichten aus diesem Ver- trag beziehen. Ein derartiger Streit liegt aber hier nicht vor. Die Parteien sind weder über die Auslegung und Anwendung der Art. 1 bis 7 des Bodenverkehrsdienste-Vertrages unterschiedlicher Ansicht, noch streiten sie über die Art der Durchführung der Bodenverkehrsdienste und deren Standard, wie sie die Beklagte grundsätzlich aufgrund der Regelungen in dem Vertrag über die Bodenverkehrsdienste zu erbringen hat. Streit herrscht auch nicht über die von der L. für die Leistungen der Beklagten geschuldeten Entgelte. Der in diesem Rechtsstreit umstrittene ungewöhnliche Schadensfall mit seinen Folgen und die dieserhalb der L. möglicherweise zustehenden Rechte und der Beklagten obliegenden Verpflichtungen werden von dem Vertrag über die Verkehrsabfertigung der Luftfahrzeuge nicht erfaßt.
4. Zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluß des Ermittlungsverfahrens 111 Js /96 StA Düsseldorf besteht entgegen der Ansicht der Beklagten nach pflichtgemäßem gerichtlichen Ermessen keine Veranlassung. Das Ermittlungsverfahren ist mit der bereits vor einiger Zeit erfolgten Vorlage der Anklageschrift an das Gericht abgeschlossen. Der Ausgang des Strafverfahrens ist für das hier vorliegende Zivilprozeßverfahren nicht vorgreiflich. Die Beurteilung der Verantwortlichkeit der Angeklagten in dem Strafverfahren und der Beklagten dieses Rechtsstreit bemißt sich nach unterschiedlichen Kriterien. Wie im weiteren Verlauf dieser Entscheidungsgründe noch ausgeführt werden wird, hält der Senat zudem die Brandursache für hinreichend aufgeklärt, so daß kein Anlaß besteht, das Ende des Strafverfahrens, das noch nicht abzusehen ist, abzuwarten.
5. Entgegen der Meinung der Beklagten fehlt es der Klage, soweit mit ihr die Betriebsunterbrechungsschäden der L. und ihrer Tochtergesellschaften geltend gemacht werden, nicht an der ausreichenden Bestimmtheit mit der Folge, daß die Klage unzulässig wäre. Die Klägerin hat zwar insoweit nicht genau den Betrag geltend gemacht, der sich aus den Berechnungen und Schätzungen des von ihr beauftragten Sachverständigen A. ergibt, sondern einen auf 124 Mio. DM abgerundeten Betrag, der gegenüber dem von dem Sachverständigen A. rechnerisch aus vielen Einzelpositionen errechneten Betrag um 1,49591 % geringer ist. Das ist jedoch unschädlich. Die Klägerin hat eindeutig erklärt, daß sie hinsichtlich des Betriebsunterbrechungsschadens keine Teilklage geltend macht, sondern den endgültigen Schadensbetrag und sich darüber hinausgehender Ansprüche nicht berühmt. In einem solchen Fall ist aber ein Klageantrag hinreichend bestimmt, wenn er, wie hier, den erhobenen Anspruch konkret beziffert bezeichnet, indem er die geforderte Summe genau angibt (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 21. Aufl., Rn. 13 und 13 a zu § 253 ZPO). Nur bei einer - hier jedoch nicht vorliegenden - Teilklage muß erkennbar sein, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll, insbesondere, wenn sich der Gesamtanspruch aus mehreren selbständigen Einzelforderungen zusammensetzt, weil andernfalls der Streitgegenstand nicht hinreichend individualisiert ist (vgl. Zöller-Greger a.a.O. Rn. 15). In diesem Fall sind aber der Streitgegenstand und sein Umfang nicht zweifelhaft. Es kann einer Partei nicht verwehrt werden, bei einem auf Schätzungen beruhenden Schaden zur Vermeidung des Kostenrisikos einen etwas geringeren Schaden als endgültige Forderung geltend zu machen, um auf diese Weise den Unwägbarkeiten einer hypothetischen Schadensermittlung Rechnung zu tragen.
6. Das vom Landgericht verkündete Grund-Urteil war im Hinblick auf den eingeklagten Ersatzanspruch für die Betriebsunterbrechungsschäden zulässig. Zwar muß, wenn mehrere selbständige in einem Leistungsantrag zusammengefaßte Forderungen eingeklagt werden, das Grund-Urteil sämtliche Ansprüche umfassen oder die verneinten Einzelforderungen durch Teil-Endurteil abweisen. Ein einheitliches Grund-Urteil über einen "Gesamtanspruch" kann dagegen nicht ergehen, solange nicht feststeht, welche von mehreren in der Klage zusammengefaßten Teilansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt sind. Bei dem hier in Rede stehenden Betriebsunterbrechungsschaden handelt es sich jedoch um einen einheitlichen Anspruch. Das gilt jedenfalls für den jeweiligen Betriebsunterbrechungsschaden der verschiedenen Gesellschaften, dessen Betrag die Klägerin jeweils gesondert angegeben hat und hinsichtlich deren das Landgericht die Ersatzpflicht jeweils aus den gleichen Gründen bejaht hat. Der Betriebsunterbrechungsschaden der einzelnen Gesellschaften setzt sich lediglich aus einer Mehrheit von Einzelposten zusammen. Insoweit muß hinsichtlich jeden Einzelpostens nur zweifelsfrei feststehen, ob er abschließend beschieden, § 301 ZPO, oder der Zwischenentscheidung über den Grund zugeordnet ist (vgl. zu alledem Zöller-Vollkommer a.a.O. Rn. 12 zu § 304 ZPO). Dem Betragsverfahren kann dann die Prüfung vorbehalten werden, ob und inwieweit einzelne Schadensposten auf die schadensstiftende Handlung zurückzuführen sind (vgl. etwa BGH NJW 1989, 2745). Diesen Erfordernissen genügt das landgerichtliche Urteil. Angesichts der Höhe des für jede der verschiedenen Gesellschaften geltend gemachten Schadens kann auch das Eingreifen des Regressverzichtsabkommens der Feuerversicherer nicht dazu führen, daß der Ersatzanspruch wegen des eingeklagten Betriebsunterbrechungsschadens - oder wegen der anderen geltend gemachten selbständigen Schadenspositionen - völlig erlischt. Die Prüfung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dieses Regressverzichtsabkommen hier eingreift, kann deshalb ebenfalls dem Betragsverfahren überlassen bleiben. Es mag allenfalls zweifelhaft sein, ob ein einheitlicher Anspruch auch insoweit vorliegt, soweit Tochtergesellschaften der L. betroffen sind. Dazu weist die Klägerin darauf hin, daß es sich um 100 % - Tochtergesellschaften der L. handele, so daß deren Schäden einen eigenen Anspruch der L. begründeten, weil im Rahmen der konsolidierten Bilanz der L. AG diese Gesellschaften bei der L. berücksichtigt würden und sich die wirtschaftliche Entwicklung positiv wie negativ unmittelbar auf das wirtschaftliche Ergebnis der L. auswirke. Nach der Auffassung des Senats, die im einzelnen noch begründet werden wird, kann insoweit zwar nicht von einem einheitlichen Schaden der L. ausgegangen werden. Das aber ist in bezug auf die Zulässigkeit des vom Landgericht verkündeten Grund-Urteils letztlich unerheblich. Denn die Klägerin hat die auf den Betriebsunterbrechungsschaden der L. und ihrer 100 %-Tochtergesellschaften entfallenen Beträge konkret angegeben (vgl. Seite 5 der Berufungserwiderung, GA 1783). Somit bliebe zum einen jedenfalls das Grund-Urteil über 108.879.774,00 DM wegen des Betriebsunterbrechungsschadens der L. AG als solcher zulässig. Soweit das Landgericht den Betrag des den 100 %-Tochtergesellschaften zugeordneten Betriebsunterbrechungsschadens der L. zugerechnet hat, liegt zum anderen insoweit allenfalls eine teilweise fehlerhafte Rechtsauffassung des Landgerichts über die Art dieser Schäden vor, die der Überprüfung des Senats unterliegt. Dazu wird im Rahmen dieser Entscheidungsgründe noch Stellung genommen werden. Selbst bei Annahme eines Verfahrensfehlers durch die Verkündung eines Grund-Urteils zu den Beträgen der Betriebsunterbrechungsschäden der 100 %-Tochtergesellschaften der L. kommt eine Zurückverweisung nicht in Betracht, weil der Senat zu den Beträgen dieser Ansprüche selbst eine Entscheidung treffen kann und dies angesichts der Art des Streitstoffes auch sachdienlich ist, § 540 ZPO.
[Anmerkung d. Red.: Im Folgenden prüfte das Gericht die Begründetheit der Klage, die keine Schiedsrechtsrelevanten Ausführungen enthält und deshalb nicht wiedergegeben wird.]
V.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und 108 ZPO.
Der Wert der Beschwer liegt für jede der Parteien und die Streithelferin über 60.000,00 DM.

T E N O R:
Der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 1062, 1066 ZPO wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
G R Ü N D E:
I.
Der Antragsgegner hat mit Beschluss vom 15.4.2002 gegen den Antragsteller im Wege der Sofortmaßnahme das Ruhen aller Rechte aus der Mitgliedschaft in der Partei für drei Monate angeordnet. In der schriftlichen Bekanntgabe vom 18.4.2002 ist zur Begründung ausgeführt, es bestehe der Verdacht, dass der Antragsteller an der Stückelung von Parteispenden mitgewirkt und dazu beigetragen habe, dass die X-Partei gegen das Parteiengesetz verstoßen und zu Unrecht Mittel aus der staatlichen Teilfinanzierung der Partei erhalten habe. Weiter heißt es, dass die Klärung nur in einem ordentlichen Parteiordnungsverfahren möglich sei und die Anordnung der Sofortmaßnahme gem. § 19 Abs. 1 der Schiedsordnung der X-Partei gleichzeitig als Antrag auf Durchführung eines Parteiordnungsverfahrens gelte.
Die Landesschiedskommission I der X-Partei, Landesverband NRW, mit Sitz in D. (im Folgenden: Landesschiedskommission I) hat in dem nachfolgenden Parteiordnungsverfahren am 6.6.2002 beschlossen, dass die Sofortmaßnahme über das Ruhen aller Rechte aus der Mitgliedschaft aufrechterhalten wird. Mit Beschluss vom 29.6.2002 hat die Landesschiedskommission I den Hauptantrag des Antragstellers, ihren Vorsitzenden und die stellvertretenden Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, als offensichtlich rechtsmissbräuchlich verworfen und seinen Hilfsantrag, nur den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, als unbegründet zurückgewiesen. Darüber hinaus hat die Landesschiedskommission I mit Beschluss vom selben Tag den Antrag des Antragstellers, Rechtsanwalt S. als Beistand zuzulassen, abgelehnt.
Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 1062, 1066 ZPO begehrt der Antragsteller in erster Linie die Feststellung, dass die Landesschiedskommission I nicht zuständig sei, sowie Aufhebung des Beschlusses der Landesschiedskommission I vom 6.6.2002 und der Beschlüsse vom 29.6.2002, sowie die Aufhebung der Anordnung des Antragsgegners vom 18.4.2002, die als Antrag auf Durchführung eines Parteiordnungsverfahrens gilt, bzw. die Abweisung dieses Antrags als unzulässig. Der Antragsgegner wendet hiergegen ein, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei bereits unzulässig, weil es sich bei der Schiedskommission I nicht um ein Schiedsgericht i.S.d. 10. Buches der ZPO handele.
II.
Der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 1062, 1066 ZPO ist nicht zulässig.
Das Verfahren nach dem 10. Buch der ZPO wäre für das Begehren des Antragstellers nur dann statthaft, wenn es sich bei der Landesschiedskommission I um ein echtes Schiedsgericht i.S.d. §§ 1066, 1025 ff. ZPO handeln würde. Das ist aber nicht der Fall. Die aufgrund von § 34 des Organisationsstatuts und der Schiedsordnung der X-Partei eingerichtete Schiedskommission I ist ausschließlich ein Parteischiedsgericht im Sinne eines besonderen Parteiorgans, dem nach § 15 Abs. 1 Buchst. a) der Schiedsordnung i.V.m. 35 Abs. 2 des Organisationsstatuts der X-Partei die Befugnis obliegt, auf bestimmte Ordnungsmaßnahmen zu erkennen. Hierbei handelt es sich nicht um Entscheidungen einer externen Schiedsgerichtsbarkeit, sondern um parteiinterne Maßnahmen.
Wesentlich für ein echtes Schiedsgericht ist der Ausschluss des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten (§ 1032 ZPO). Eine ausdrückliche Bestimmung, dass die Schiedskommission I anstelle des staatlichen Gerichts entscheidet, enthält die Schiedsordnung der X-Partei aber nicht. Auch i.Ü. lässt die Schiedsordnung keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür erkennen, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ausgeschlossen sein soll. Im Gegenteil: Der Inhalt der von der Schiedskommission im Parteiordnungsverfahren zu treffenden möglichen Entscheidungen und die personelle Besetzung der Schiedskommission weisen darauf hin, dass es sich bei ihr nicht um ein echtes Schiedsgericht handelt (vgl. hierzu BGH v. 28.11.1994 - II ZR 11/94, MDR 1995, 862 = NJW 1995, 583 [587]): Im Parteiordnungsverfahren kann die Schiedskommission I gem. § 15 Abs. 1 Buchst. a) der Schiedsordnung i.V.m. § 35 Abs. 2 des Organisationsstatuts der X-Partei nur auf die Erteilung einer Rüge, die zeitweilige Aberkennung des Rechts zur Bekleidung einzelner oder aller Funktionen und das zeitweilige Ruhen einzelner oder aller Rechte aus der Parteimitgliedschaft sowie auf den Ausschluss aus der Partei erkennen. Diese Entscheidungen sind mangels eines vollstreckungsfähigen Inhalts aber nicht zur Vollstreckung durch staatliche Instanzen gem. §§ 1055, 1060 ZPO bestimmt. Ferner konnte der Antragsteller nicht einmal Einfluss auf die Auswahl der Mitglieder der Schiedskommission nehmen. Diese werden nämlich gem. § 34 Abs. 5 des Organisationsstatuts der X-Partei von Parteitagen auf die Dauer von zwei Jahren gewählt.
Abgesehen davon ist auch das Verfahren vor der Schiedskommission I nicht den Vorschriften des 10. Buches der ZPO entspr. ausgestaltet. Der Sachverhalt liegt insoweit im Wesentlichen nicht anders als in der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 29.7.1970 (NJW 1970, 2250 ff.) und eine Änderung der Rechtslage ist seither nicht erfolgt, auch nicht aufgrund der Neufassung des 10. Buches der ZPO durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22.12.1997. Insbesondere stimmt § 1066 ZPO wörtlich überein mit der Vorgängerregelung, und zwar dem § 1048 ZPO a.F.
Die Unzulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 1066, 1062 ZPO bedeutet keine Einschränkung des Rechtsschutzes des Antragstellers. Im Gegenteil: Nach der st. Rspr. des BGH unterliegen vereinsrechtliche Disziplinarmaßnahmen - auch solche politischer Parteien - der Kontrolle durch die staatlichen Gerichte (BGH v. 14.3.1994 - II ZR 99/93, MDR 1994, 951 = NJW 1994, 2610 ff.). Diese Kontrolle beschränkt sich, auch wenn in Anerkennung der Vereinsautonomie bestimmte Grenzen einzuhalten sind, nicht auf einzelne schwerwiegende Mängel, wie dies in § 1059 ZPO für die Aufhebung eines Schiedsspruchs vorgesehen ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 1065 Abs. 1 S. 2 ZPO).
Der Streitwert für dieses Verfahren und die Beschwer des Antragstellers werden auf 10.000 Euro festgesetzt.

B E S C H L U S S
I. Der von dem Schiedsgericht in Düsseldorf, gebildet aus dem Vorsitzenden Richter am Landgericht a.D. Dr. Dr. ... als Obmann und den Rechtsanwälten ... und Dr. ... als Schiedsrichter, am 9. Juli 1998 erlassene Schiedsspruch ist vollstreckbar.
II. Dieser Beschluß ist vorläufig vollstreckbar.
III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
G r ü n d e :
Die Parteien streiten über Ansprüche der Antragstellerin aus einer Übernahme von Gesellschaftsanteilen an der Firma S. durch die Antragsgegnerin.
Die 1989 gegründete Gesellschaft J. war Gesellschafterin von S. . Gesellschafter der J. waren unstreitig jedenfalls zunächst M., der auch Geschäftsführer von S. war, und V. . Die Antragstellerin trägt vor, M. sei 1991 als Gesellschafter der J. ausgeschieden und V. deren Alleingesellschafter geworden. J. wurde unstreitig 1992 liquidiert und am 17.11.1992 im General Register gelöscht. Die Antragstellerin trägt weiter vor, das Gesellschaftsvermögen einschließlich der Anteile an S. sei auf J. übergegangen, der im Jahre 1996 die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens gegründet und seine Anteile an S. in diese Gesellschaft eingebracht habe.
Die Antragsgegnerin ist hundertprozentige Tochter der E. GmbH & Co. KG. Diese war mit S. durch einen Kooperationsvertrag verbunden und erwarb von J. vor Mai 1990 Gesellschaftsanteile an S. sowie durch Vertrag vom 28.5.1990 ein Optionsrecht zum Erwerb weiterer Anteile (Bl. 49 ff. GA). Der Kaufpreis sollte sich nach dem Ergebnis des Jahres 1993, hochgerechnet auf 1994, und dem Planwert 1995 richten und bei einer Umsatzrendite von mehr als 10 % das 12fache des Bilanzgewinns, bei mehr als 5 % das 10fache des Bilanzgewinns und bei weniger als 5 % das 8fache des Bilanzgewinns betragen (Bl. 50 GA). Es war Geltung deutschen Rechts vereinbart und die Unterwerfung unter die Entscheidung eines Schiedsgerichts (Bl. 53 f. GA). Die Antragsgegnerin trat in alle Rechte und Pflichten der E. GmbH & Co. KG aus diesen Verträgen ein.
Am 22.12.1994 übte die Antragsgegnerin durch eine an S. zu Händen Herrn V. und Herrn R. gerichtete Erklärung ihre Option auf 35 % der Gesellschaftsanteile an Sunfrost aus. M. war, wie ausgeführt, Geschäftsführer von S., J. als deren Berater tätig. Anfang 1995 wurde vereinbart, daß für die Ermittlung des Gewinns die Bilanzfertigstellungen für die Geschäftsjahre 1993/1994, 1994/1995, 1995/1996 abgewartet werden sollten (Bl. 79 GA).
Mit Schreiben vom 2.5.1996, ebenfalls gerichtet an S. zu Händen Herrn V. und Herrn R., erklärte die Antragsgegnerin den Rücktritt von der Ausübung des Optionsrechts.
Am 5.3.1997 reichte die Antragstellerin Klage wegen der Übernahme der Anteile an S. durch die Antragsgegnerin bei dem Schiedsgericht ein. In diesem Schiedsgerichtsverfahren schlossen die Parteien einen Vergleich, in welchem die Antragstellerin der Antragsgegnerin ihre sämtlichen Gesellschaftsanteile zum Preis von 725.000,00 DM verkaufte und die Unterstützung bei der Übernahme des Geschäftsbetriebes von Sunfrost durch die Antragsgegnerin zusagte. Von dem Kaufpreis sollte die Antragsgegnerin 500.000,00 DM bis zum 24.7.1998 zahlen, der Restbetrag von 225.000,00 DM sollte zuzüglich 15-% Zinsen ab dem 24.7.98 bis zum 31.12.1998 gezahlt werden. Auf Antrag der Parteien erließ das Schiedsgericht am 9.7.1998 den Schiedsspruch mit dem Inhalt des Vergleichs. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schiedsspruchs wird auf die beglaubigte Kopie Bl. 3-7 GA verwiesen.
Grundlage der Ermittlung der Vergleichssumme waren die von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. erstellten Bilanzen für die Bilanzjahre 1993/94, 1994/95, 1995/96. Sie wiesen folgende Gewinne aus: für 93/94 41.643 £, für 94/95 2.154 £ und für 95/96 13.239 £ bei Umsätzen von 1.065.601 £ im Geschäftsjahr 93/94, 860.962 £ 94/95 und 920.120 £ 95/96 (Bl. 33 GA). Im Vergleich erkannte die Antragsgegnerin die testierten Bilanzen von S. 1993/1994, 1994/1995 und 1995/1996 al s ordnungsgemäß erstellt und inhaltlich richtig an (Bl. 5 GA). Ausgewiesen in den Bilanzen waren unter anderem Verpflichtungen aus Leasingverträgen über 11 Tiefkühl-Lkw und einen Mercedes 260 E Pkw. Diese Fahrzeuge hatte Sunfrost ursprünglich von einer Leasinggesellschaft gemietet, welche sie ihrerseits über die D. refinanziert hatte. Nachdem die Leasinggesellschaft in Konkurs gefallen und die Fahrzeuge in das Eigentum der D. übergegangen waren, kaufte S. mit Vertrag vom 30.5.1994 sämtliche Fahrzeuge und finanzierte diesen Kauf durch einen langfristigen Kredit der D. . Diese Veränderung wurde in den Bilanzen nicht berücksichtigt.
Bei der Vereinbarung mit der Antragsgegnerin von Anfang 1995 und im Schiedsgerichtsverfahren trat D. als Vertreter der Antragstellerin auf, ebenso handelte er auch als Vertreter von S. bei Abschluß des Kaufvertrages mit der D. Der Kaufvertrag über die Fahrzeuge wurde außerdem von M. als Geschäftsführer von S. unterzeichnet.
Die Antragsgegnerin bestellte alsbald nach Abschluß des Vergleichs einen eigenen Geschäftsführer für S. und zahlte den ersten Teilbetrag von 500.000,00 DM. Wegen des Restbetrages will die Antragstellerin die Vollstreckung betreiben.
Die Antragsgegnerin macht geltend, sie sei bei Abschluß des Vergleichs getäuscht worden. Die Antragstellerin habe als Gesellschafterin von S. deren Bilanzen bewußt unrichtig erstellen lassen. Dazu trägt sie vor, der Geschäftsführer von S., sei neben deren Berater und Vertreter, M., einziger Gesellschafter der Antragstellerin. In den Bilanzen hätten die Fahrzeuge aktiviert und über die verbleibende betriebsgewöhnliche Restnutzungsdauer abgeschrieben und die Kreditverbindlichkeiten passiviert werden müssen. Da die Darlehenslaufzeit die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer bei weitem überstiegen habe, sei die fälschlich als Aufwand ausgewiesene Annuität deutlich geringer gewesen als der Aufwand bei zutreffender Bilanzierung. Dadurch sei das Betriebsergebnis verbessert worden. Bei ordnungsgemäßer Bilanzierung hätten sich ergeben für 93/94 ein Gewinn von 3.312 £, für 94/95 ein Verlust 51.692 £ und für 95/96 ein Verlust 26.058 £. Der Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile hätte dann 0 DM betragen. Über den Kauf der Fahrzeuge seien die Prüfer von B. bei Erstellung der Bilanzen bewußt nicht informiert worden. Der Effekt der Verbesserung des Betriebsergebnisses sei dem Geschäftsführer R. und dem Berater V. der S. durchaus bewußt gewesen. Das ergebe sich schon daraus, daß - was unstreitig ist - der Vertreter der Antragstellerin V. es im Schiedsgerichtsverfahren abgelehnt habe, die Anteile der Antragsgegnerin an S. für nur 1,00 DM zu erwerben.
Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 29.4.1999 gerichtet an die Bevollmächtigten der Antragstellerin die Anfechtung des Vergleichs erklärt und dies am selben Tag zu den Gerichtsakten mitgeteilt.
Sie macht weiter geltend, die Antragstellerin sei von der 1992 erloschenen J. verschieden. Es sei kein Anhaltspunkt ersichtlich, daß Rechte der 1989 eingetragenen J. auf sie übergegangen seien. Voraussetzung für eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen sei die Hinterlegung bei dem für die jeweilige Gesellschaft zuständigen Registergericht. Sie beantragt, der Antragstellerin aufzugeben, Urkunden über die Übertragung der Gesellschaftsanteile von J. auf V. und die Antragstellerin vorzulegen.
Die Antragstellerin beruft sich darauf, daß die Bilanzen der Antragsgegnerin bei Abschluß des Vergleichs bekannt gewesen und von ihr als richtig anerkannt worden seien. Die Bilanzen seien nicht bewußt unrichtig erstellt worden. Ihr sei die Bedeutung der Einstellung als Leasingfahrzeuge nicht bewußt gewesen. Die Antragstellerin bestreitet, daß die Bilanzen bei zutreffenden Angaben zum Kauf schlechter ausgefallen wären.
Der Kaufvertrag über die Fahrzeuge habe den englischen Wirtschaftsprüfern B. vorgelegen, auch habe die Antragsgegnerin vor Abschluß des Vergleichs ihre Wirtschaftsprüfer K. und T. nach E. geschickt, die sämtliche Geschäftsunterlagen eingesehen hätten, darunter sei der Kaufvertrag gewesen. Deren grob fahrlässige Unkenntnis müsse sich die Antragsgegnerin zurechnen lassen.
Schließlich macht die Antragstellerin geltend, daß die Antragsgegnerin nach Kenntnisnahme von dem Kaufvertrag den Vergleich dadurch gemäß § 144 BGB bestätigt habe, daß sie die Fahrzeuge weiterbenutzt und an Franchisenehmer übergeben und - was unstreitig ist - sämtliche Kunden von S. in ihre EDV übernommen habe. Dadurch habe sie die übernommene Firma S. in ihr Unternehmen integriert.
Die Antragsgegnerin meint demgegenüber, eine Bestätigung liege nicht vor, in dem Vergleich sei nicht die Übernahme der Geschäftsanteile streitig gewesen, sondern nur der zu zahlende Kaufpreis. Auch bei Rückabwicklung müsse die Übertragung der Geschäftsanteile an die Antragsgegnerin erfolgen, nur zu einem anderen Preis. Sie begehre nicht die Beseitigung des Schiedsvergleichs. Die Fahrzeuge, behauptet sie, hätten nur noch Schrottwert gehabt. Sie hat zunächst vorgetragen, die Fahrzeuge seien abgegeben worden, ohne daß Erlöse erzielt worden seien. Nunmehr behauptet sie, von 17 Fahrzeugen, die sie bei der Übernahme erhalten habe, seien neun unmittelbar darauf verschrottet worden, fünf hätten nur noch als "Ersatzteillieferanten" genutzt werden können, lediglich zwei führen tatsächlich noch.
Der Antrag, den Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar zu erklären, ist zulässig und begründet. Er ist bei dem gemäß § 1062 Abs. 1 ZPO zuständigen Oberlandesgericht formgerecht unter Beifügung der beglaubigten Abschrift des Schiedsspruchs gemäß § 1064 Abs. 1 ZPO gestellt worden. Daß der die Antragstellerin vertretende Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht ... nicht zugelassen ist, ist gemäß § 1063 Abs. 4, 78 Abs. 3 ZPO unschädlich.
Der auf einem Vergleich der Parteien beruhende Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut hat gemäß § 1053 Abs. 2 ZPO dieselben Wirkungen wie jeder andere Schiedsspruch zur Sache. Er hat gemäß § 1055 ZPO unter den Parteien die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils und ist gemäß § 1060 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da Aufhebungsgründe im Sinne von § 1059 ZPO nicht vorliegen und die von der Antragsgegnerin erhobenen Einwendungen der Vollstreckbarkeit nicht entgegenstehen.
Auch sonstige begründete Einwendungen sind nicht gegeben. Allerdings können im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs nicht nur Aufhebungsgründe, sondern alle Einwendungen vorgebracht werden, auf die auch eine Vollstreckungsgegenklage gestützt werden könnte (vgl. BGH NJW 1990, 3210, 3211).
Im Wege der Vollstreckungsgegenklage können nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung auf § 826 BGB gestützte Einwendungen geltend gemacht werden, wenn der Titel materiell unrichtig ist, der Gläubiger die Unrichtigkeit kennt und besondere Umstände hinzutreten, die die Vollstreckung als mißbräuchlich erscheinen lassen, wobei die Anwendung auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben muß (vgl. BGH NJW 1987, 3256, 3257; NJW-RR, 1988, 957, 958).
Im vorliegenden Fall fehlt es schon an der Unrichtigkeit des Titels. Bei dem zu vollstreckenden Schiedsspruch handelt es sich um einen solchen mit vereinbartem Wortlaut gemäß § 1053 ZPO, denn die Parteien haben sich während des schiedsrichterlichen Verfahrens verglichen und beantragt, den Vergleich in Form eines Schiedsspruchs festzuhalten. Das Schiedsgericht hat demgemäß den Schiedsspruch auf Antrag der Parteien ohne jede sachliche Prüfung zu erlassen gehabt. Es hätte den Erlaß gemäß § 1053 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur bei Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (ordre public) ablehnen können.
Diese Besonderheit des Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut ist im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung zu berücksichtigen. Es ist auch in diesem Verfahren allein auf die Wirksamkeit des Vergleichs abzustellen. Insoweit liegt der Fall beim Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut anders als bei anderen Titeln, die durch Täuschung des Gerichts erschlichen worden sind. Eine solche Täuschung kommt nämlich hinsichtlich des Inhalts des Vergleichs nicht in Betracht, weil das Gericht bei Erlaß des Titels allein auf den Vergleichsabschluß, nicht auf die Grundlagen des Vergleichs abzustellen hat. Der beim Abschluß eines solchen Vergleichs Getäuschte muß daher diese Grundlage des Titels beseitigen, bevor er die Vollstreckbarkeit des Titels beseitigen kann.
Die Antragsgegnerin hat den Vergleich nicht wirksam angefochten. Darüber ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. Für eine Weiterführung des Verfahrens durch das Schiedsgericht ist kein Raum. Die Anfechtung des die Grundlage eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut bildenden Vergleichs kann nicht der Anfechtung eines Vergleichs in einem Rechtsstreits gleichgesetzt werden. Denn nicht der Vergleich hat das Schiedsgerichtsverfahren beendet, sondern erst der Schiedsspruch. Dieser steht gemäß §§ 1053 Abs. 2 S. 2, 1055 ZPO einem rechtskräftigen gerichtlichen Urteil gleich und kann nur unter den Voraussetzungen des § 1059 ZPO durch das staatliche Gericht beseitigt werden. Das Schiedsgericht selbst kann den Schiedsspruch nicht beseitigen. Im übrigen besteht das Schiedsgericht nicht mehr. Gemäß § 1056 Abs. 1, 3 ZPO ist das Amt des Schiedsgerichts mit Erlaß des Schiedsspruchs beendet und die Parteien müßten selbst bei einer Aufhebung des Schiedsspruchs gemäß § 1059 ZPO und Zurückverweisung an das Schiedsgericht dieses neu bestellen (vgl. Thomas- Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 1059 Rdn. 23).
Für die Frage der Wirksamkeit der Anfechtung kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sich die Antragstellerin das Verhalten des Geschäftsführers und des Beraters und Vertreters von S. bei deren Angaben gegenüber der Wirtschaftsprüfergesellschaft im Zusammenhang mit den Fahrzeugen zurechnen lassen muß. Jedenfalls hinsichtlich V. spricht viel dafür, da dieser unstreitig sowohl als Vertreter von S. als auch als Vertreter der Antragstellerin vor dem Schiedsgericht aufgetreten ist. Dahingestellt bleiben kann auch, ob tatsächlich der Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung vorliegt.
Die Anfechtung ist ausgeschlossen, weil die Antragsgegnerin das anfechtbare Rechtsgeschäft gemäß § 144 BGB bestätigt hat, indem sie nach Kenntnis vom Anfechtungsgrund den Kundenstamm der erworbenen Firma genutzt und durch Übernahme in ihre Kundenkartei in ihr Geschäft eingegliedert und die Fahrzeuge jedenfalls zum Teil ausgeschlachtet oder weiterbenutzt hat.
Zwar sind an die Annahme einer Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts durch schlüssiges Verhalten strenge Anforderungen zu stellen, die nur dann gegeben sind, wenn das Verhalten des Anfechtungsberechtigten eindeutig Ausdruck des Bestätigungswillens ist und jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung ausscheidet (vgl. BGH NJW-RR 1992, 779 f.). Auch bei Anwendung dieses strengen Maßstabes ist das Verhalten der Antragsgegnerin als Bestätigung zu werten. Sie hat nicht nur über die Fahrzeuge verfügt und die Kundenkartei genutzt, sondern durch die unstreitige Übernahme sämtlicher Kunden in ihre EDV den Betrieb von S. in ihren Geschäftsbetrieb integriert. Das geht über das, was aus wirtschaftlicher Notwendigkeit oder zur Abwehr größerer Verluste geboten war (vgl. BGH a.a.O. 780), hinaus. Daß tatsächlich der Bestätigungswille vorlag, ergibt sich schließlich auch aus den Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 25.6.1999, nicht die Übernahme der Gesellschaftsanteile sei streitig gewesen, sondern allein der Kaufpreis und sie begehre nicht die Beseitigung des Schiedsvergleichs. Daraus ergibt sich, daß die Antragsgegnerin an dem Vergleich festhalten und lediglich eine Herabsetzung des Kaufpreises erreichen will. Das steht aber einer Anfechtung, die den ganzen Vertrag beseitigt, entgegen.
Die Antragsgegnerin kann ihren Zurückweisungsantrag wegen der falschen Bilanzierung auch nicht auf § 826 BGB stützen. Zwar kann materiellrechtlich der bei Abschluß eines Vertrages Getäuschte anstelle der Anfechtung Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB geltend machen. Dies rechtfertigt jedoch einen Eingriff in die Rechtskraft nur dann, wenn die Vollstreckung zu mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbaren Ergebnissen führen würde (vgl. BGH NJW 1987, 3259, 3260) . Das ist bei dem auf einem Vergleich beruhenden Schiedsspruch nicht der Fall, wenn der Schuldner die ihm offenstehende Möglichkeit der Beseitigung des Vergleichs nicht ergreift oder die Anfechtung nicht durchgreift. Wenn wie im vorliegenden Fall der Anfechtungsberechtigte in Kenntnis der Anfechtungsgründe den Vertrag durch tatsächliche Handlungen bestätigt und erklärt, nicht die Beseitigung des Vertrages, sondern lediglich einen niedrigeren angemessenen Kaufpreis erreichen zu wollen, liegt offenbar kein besonders schwerwiegender Ausnahmefall vor, der die Durchbrechung der Rechtskraft rechtfertigen könnte.
Im übrigen fehlt es auch an der für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung erforderlichen substantiierten Darlegung des Schadens. Die Antragsgegnerin hat lediglich vorgetragen, daß keine bzw. niedrigere Gewinne auszuweisen gewesen wären. Soweit sie geltend macht, rechnerisch hätte sich dann bei Anwendung des Maßstabes des früher geschlossenen Optionsvertrages ein Kaufpreis von 0 DM ergeben, reicht das zur Darlegung des Schadens nicht. Denn maßgeblich für die Bestimmung des Kaufpreises sind die Vereinbarungen der Vertragsparteien. Die Antragsgegnerin müßte also für einen Schadensersatzanspruch bei Festhalten am Vertrag ihren durch die Täuschung bedingten Mehraufwand dartun und beweisen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., Vorbem § 249 Rdn. 17 m.w.N.), d.h. den Kaufpreis, der bei Kenntnis der zutreffenden Bilanzdaten vereinbart worden wäre. Mit dem sich rechnerisch bei Anwendung der Maßstäbe des Optionsvertrages aus dem Jahre l990 ergebenden Kaufpreis von 0 DM kann er nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden.
Auch auf die Liquidation von J. und spätere Neugründung kann die Antragsgegnerin ihr Begehren, den Schiedsspruch nicht für vollstreckbar zu erklären, nicht stützen. Sie hat auch insoweit die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB nicht dargetan.
Partei des schiedsgerichtlichen Verfahrens und des Vergleichs war die Antragstellerin. Diese wurde daraus berechtigt und verpflichtet. Daß sie die Gesellschaftsanteile nicht wirksam auf die Antragsgegnerin übertragen hätte, ist von dieser nicht schlüssig vorgetragen worden. Sie behauptet nicht, daß irgendwer die Herausgabe verlangt hätte. Vielmehr ist nach ihrem Vortrag von einer wirksamen Übertragung auszugehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Übertragung der Anteile von der früheren Gesellschaft J. auf die Antragstellerin ohne Registereintragung wirksam war. Alleinige Gesellschafter von J. zu der Zeit, als diese im Register gelöscht wurde, waren nach dem Vortrag der Antragsgegnerin J. und M., einer von diesen oder beide zusammen waren danach auch deren zur Geschäftsführung berechtigte Vertreter. Die Antragsgegnerin macht jedenfalls nicht geltend, daß ein anderer zur Vertretung berechtigt gewesen wäre. Selbst wenn die Übertragung der Gesellschaftsanteile an S. von der früheren Gesellschaft J. auf die Antragstellerin nicht wirksam gewesen wäre, so läge in der Mitwirkung der nach dem Vortrag der Antragsgegnerin dann allein in Betracht kommenden Verfügungsberechtigten R. und V. an dem Vergleichsabschluß und der Durchführung des Vergleichs eine Einwilligung in die Übertragung auf die Antragsgegnerin, so daß diese auch dann wirksam wäre.
Daraus, daß die Verpflichtung der Antragsgegnerin aus dem Optionsvertrag nur gegenüber der früheren Gesellschaft und nicht gegenüber der Antragstellerin bestanden hätte, ergibt sich ebenfalls kein Anspruch aus § 826 BGB, weil die für die frühere Gesellschaft verfügungsbefugten R. und V. auch bei der Übertragung der Rechte aus dem Optionsvertrag mitgewirkt haben.
Im übrigen erscheint auch aus diesem Grunde jedenfalls ein Eingriff in die Rechtskraft nicht gerechtfertigt, denn im Hinblick darauf, daß die Antragsgegnerin an der Übertragung festhalten will, führt die Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Vergleich nicht zu mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbaren Ergebnissen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 1064 Abs. 2 ZPO.

U R T E I L:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. Juni 2001 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 341.677,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 3. November 2000 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 3/20 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 17/20 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 420.000,00 EUR abwenden, falls nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,00 EUR abwenden, falls die Beklagten nicht vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
T a t b e s t a n d :
Der Kläger verlangt von den beiden Beklagten Schadensersatz für Verluste aus Börsentermingeschäften.
Der Beklagte zu 2. war und ist Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der in Krefeld ansässigen Beklagten zu 1., die in Zusammenarbeit mit us-amerikanischen Brokerhäusern, namentlich dem Brokerhaus E. & F Man International Inc. mit Sitz in Ch. Börsentermingeschäfte an amerikanischen Börsen vermittelte. Die Beklagte zu 1. hat inzwischen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt; über diesen Antrag ist bislang noch nicht entschieden worden.
Die Geschäftsbeziehung zwischen dem Kläger, der den Beruf eines selbständigen Apothekers ausübt, und der Beklagten zu 1. begann am 29.05.1998 mit dem Abschluss eines Vermittlungsvertrages, der von einem sogenannten Telefonverkäufer der Beklagten zu 1. angebahnt worden war.
Im Vorfeld des Vertragsschlusses übersandte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 22.05.1998 dem Kläger neben der bereits erwähnten Vertragsunterlage ein Informationsblatt, das die Überschrift "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" trägt. Ob der Kläger darüber hinaus - wie in dem Schreiben erwähnt - auch den Prospekt der Beklagten zu 1. mit dem Titel "Putting the investor first" erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig. Allerdings enthält der Vermittlungsvertrag vom 29.05.1998 unmittelbar über der Unterschrift des Klägers eine fettgedruckte Bestätigung, den Prospekt der Beklagten 1. mit dem Titel "Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels (Fassung vom Dezember 1997)" erhalten zu haben. Außerdem sandte der Kläger zwei aus dem Prospekt auszuschneidende Bestätigungen über deren Erhalt ebenso unterschrieben an die Beklagte zu 1. zurück wie einen von der Beklagten zu 1. vorbereiteten Schiedsvertrag. Wegen der Einzelheiten dieser Vertragsunterlagen sowie der Informationsbroschüre wird auf die zu den Akten gereichten Originale und Ablichtungen der Unterlagen Bezug genommen.
Gegenstand der in der Folgezeit getätigten Anlagegeschäfte war der Erwerb von Call-Optionen auf den Erwerb von Aktien und Beteiligungen an mehreren us-amerikanischen Unternehmen, namentlich der P. Inc., des Herstellers des Medikaments "Viagra". In der Zeit vom 03.06.1998 bis zum Ende der Geschäftsbeziehung der Parteien am 30.06.2000 wurden zahlreiche Käufe und Verkäufe von Optionsscheinen getätigt, wobei zwischenzeitlich vereinzelt gemachte Gewinne jeweils in den Erwerb neuer Optionen investiert wurden. Im Rahmen der Geschäftsbeziehung überwies der Kläger an die Beklagte zu 1. Beträge in einer Gesamthöhe von 617.870,00 USD, nämlich am 03.06.1998 einen Betrag von 7.900,00 USD, am 22.06.1998 einen Betrag von 130.000,00 USD, am 16.07.1998 einen Betrag von 234.970,00 USD, am 13.08.1998 einen Betrag von 145.000,00 USD sowie am 10.05.1999 und am 30.06.1999 jeweils Beträge in Höhe von 50.000,00 USD. Im Zuge der Geschäftsbeziehung fielen Kommissionsbelastungen für getätigte Transaktionen sowie sonstige Vermittlungsgebühren (Agio) in erheblicher Höhe an. An Auszahlungen erhielt der Kläger insgesamt 152.752,11 USD.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger, gestützt auf die ersten drei erfolgten Einzahlungen von insgesamt (7.900,00 USD + 130.000,00 USD + 234.970,00 USD =) 372.870,00 USD, von den Beklagten Schadensersatz in Höhe von 783.027,00 DM, wobei er einen Umrechnungskurs von 2,10 DM = 1,00 USD zugrundelegt.
Der Kläger hat folgendes vorgetragen:
Er sei durch die Beklagte nicht bzw. unzureichend über die Anlagegeschäfte aufgeklärt worden. Die fehlende bzw. unzureichende Risikoaufklärung, die seitens der Beklagten zu 1. und der für sie tätigen Telefonverkäufer erfolgt sei, müsse sich der Beklagte zu 2. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. zurechnen lassen. Sein - des Klägers - eingesetztes Kapital sei im übrigen auch durch ein sogenanntes "Churning" (Spesenreiterei) und die dementsprechend angefallenen hohen Provisionseinnahmen der Beklagten zu 1. aufgezehrt worden. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 1. hätten ihn zu den betreffenden Optionskäufen verleitet, wobei er - der Kläger - lediglich angegeben habe, welche Optionen gekauft werden sollte; die Mitarbeiter der Beklagten zu 1. hätten hingegen die Basiswerte und Restlaufzeiten bestimmt und sich dabei ausschließlich von dem Gebühreninteresse der Beklagten zu 1. leiten lassen, weil der Ankauf billiger Optionskontingente den Ankauf von wesentlich mehr Optionskontingenten erlaubt habe als bei dem Ankauf höherwertiger Optionskontingente.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 783.027,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben folgendes vorgebracht:
Der Kläger sei ordnungsgemäß aufgeklärt worden, wie sich aus den von ihm unterschriebenen Vertragsunterlagen ergebe. Die errechneten Provisionen seien üblich und die Anzahl der Transaktionen sei erforderlich gewesen. Der Kläger sei von Beginn der Geschäftsbeziehung an darauf fixiert gewesen, dass Aktien des Unternehmens P. Inc. exorbitante Gewinne erzielen würden. Von dieser Annahme habe er sich nicht abbringen lassen, und zwar auch nicht zu einem Zeitpunkt, als ihm bei den von ihm getätigten Nachinvestitionen bekannt gewesen sei, dass der Aktienkurs nicht den erwarteten Verlauf nehmen werde.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger sei durch das ihm von der Beklagten zu 1. übermittelte Informationsmaterial ausreichend über die Risiken bei Börsentermingeschäften aufgeklärt worden. Auch der Vorwurf der Spesenreiterei rechtfertige das Schadensersatzbegehren nicht, weil sich diesbezüglich ein Ursachenzusammenhang zwischen der Handlungsweise der Beklagten und dem eingetretenen Totalverlust der Geldanlage nicht feststellen lasse.
Gegen dieses Urteil wendet der Kläger sich mit seiner Berufung, mit der er insbesondere folgendes geltend macht:
Entgegen der Ansicht des Landgerichtes sei er von den Beklagten nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Ihm sei nur das Informationsblatt, nicht aber auch der Prospekt der Beklagten zu 1. zu Informationszwecken übersandt worden, wobei der Telefonverkäufer die Unterlagen als "Formalkram" bezeichnet und zudem ihn - den Kläger - telefonisch gedrängt habe, die Unterlagen umgehend unterschrieben zurückzusenden. Eine ordnungsgemäße Aufklärung sei im übrigen auch dann nicht erfolgt, wenn man mit dem Vortrag der Beklagten, den er - der Kläger - sich hilfsweise zueigen mache, davon ausgehe, ihm seien auch die beiden Fassungen des Prospektes der Beklagten zu 1. zugegangen. Denn die Prospekte enthielten nicht die erforderlichen Warnhinweise und seien zudem widersprüchlich. Die Art und Weise des durchgeführten Optionshandels durch die Beklagte sei im übrigen ausschließlich auf die Einnahme möglichst hoher Provisionen zu seinem - des Klägers - Nachteil gerichtet und damit Teil eines betrügerischen und sittenwidrigen Gesamtkonzeptes gewesen.
Der Verlust, den er erlitten habe, betrage insgesamt 465.117,89 USD, was bei einem Umrechnungskurs von 2,054444 DM = 1 USD einem Betrag von 955.558,65 DM entspreche. Es werde indes weiterhin - wie in erster Instanz - lediglich ein auf die ersten drei Einzahlungen in Höhe von insgesamt 372.870,00 USD gestützter Teilanspruch geltend gemacht.
Der Kläger b e a n t r a g t,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 783.027,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.11.2000 zu zahlen.
Die Beklagten b e a n t r a g e n,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klage sei bereits unzulässig, weil die Parteien einen wirksamen Schiedsvertrag geschlossen hätten, wonach sämtliche Streitigkeiten vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden müssten.
Abgesehen davon sei der Kläger ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Ihm sei neben anderem Aufklärungsmaterial auch der Prospekt der Beklagten zu 1. "Putting the investor first" informationshalber übermittelt worden, und zwar sowohl in der Fassung von Dezember 1997 als auch in der Fassung von Februar 1998. Dieser Prospekt enthalte ausreichende Warnhinweise. Der Prospekt sei von einem Rechtsanwalt verfasst worden, der die Beklagte zu 1. ständig beraten habe. Auf dessen Sachkunde habe der Beklagte zu 2. ebenso vertrauen dürfen, wie auf den Rat seines damaligen Rechtsanwaltes, des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers, der den Prospektinhalt ebenfalls geprüft habe. In Anbetracht dieser Umstände habe er - der Beklagte zu 2. - jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt. Der Vorwurf der Spesenreiterei sei darüber hinaus unberechtigt.
Im übrigen sei der Gesamtschaden des Klägers geringer als von ihm angegeben; denn er habe insgesamt lediglich 500.870,00 USD investiert, was sich daraus ergebe, dass er mit der Order vom 19.08.1998 eine andere frühere Order storniert habe. Schließlich falle dem Kläger auch zumindest ein erhebliches Mitverschulden zur Last, da er trotz Aufklärung die Spekulationsgeschäfte getätigt habe, und zwar selbst dann noch, nachdem er von den ersten erheblichen Verlusten erfahren habe. Trotz dieser Kenntnis sei er zu weiteren Anlagegeschäften fest entschlossen gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg.
A.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich insbesondere keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. Diese ist vielmehr trotz der von dem Beklagten nunmehr erhobenen Einrede der Schiedsvereinbarung zulässig.
Nach § 1032 Abs. 1 ZPO ist eine Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung gerügt hat. Dabei stellt § 1032 Abs. 1 ZPO - ähnlich wie § 39 ZPO - eine den sonstigen Präklusionsvorschriften vorgehende Sonderregelung dar (vgl. BGH NJW 2001, 2176), die eine Geltendmachung der Einrede nach Beginn der mündlichen Verhandlung ausschließt. Hier haben die Beklagten sich indes in erster Instanz rügelos zur Sache eingelassen und die Schiedseinrede erstmals in der Berufungsinstanz erhoben mit der Folge, dass sie mit diesem Einwand ausgeschlossen bleiben.
B.
Die Klage ist überwiegend auch begründet.
Dem Kläger steht gegenüber den beiden Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 341.677,83 EUR (668.263,76 DM) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 03.11.2000 zu.
I.
Gegenüber der Beklagten zu 1. steht dem Kläger in Höhe des vorgenannten Betrages ein Schadensersatzanspruch aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo zu, da die Beklagte zu 1. ihre vertragliche Aufklärungspflicht verletzt hat, den Kläger über die mit dem auf ihre Vermittlung hin getätigten Börsentermingeschäften verbundenen Gebiete sachgerecht zu informieren.
1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sowie der ständigen Rechtsprechung des Senats muss bei der Vermittlung von Waren- und Börsentermingeschäften, zu denen auch Aktienoptionsgeschäfte der vorliegenden Art gehören (vgl. BGH NJW 1999, 720; BGH NJW 2000, 359; BGH NJW 2001, 1863) und bei denen es sich um hochspekulative Geldanlagen handelt, der Käufer der Optionsscheine grundsätzlich über die wesentlichen Grundlagen sowie die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des Optionsgeschäfts aufgeklärt werden, sofern er nicht ausnahmsweise als erfahrener Anleger einer Aufklärung nicht bedarf (vgl. BGH WM 1991, 127, 128; BGH NJW 1992, 1879, 1880; BGH WM 1994, 149, 150; BGH WM 1994, 453, 454; vgl. auch Senatsurteil vom 26.01.2001 - 17 U 122/00 -). Zu der notwendigen Aufklärung gehört es u.a., dass ihm die Höhe der Optionsprämie genannt und er ferner darauf hingewiesen wird, dass die Börsenprämie den Rahmen eines Risikobereiches kennzeichnet, der vom Markt noch als vertretbar angesehen wird, weil die Option nach Einschätzung der Kursentwicklung durch den Börsenhandel eine Gewinnchance hat, die den Optionspreis wert ist. In diesem Zusammenhang muss der Käufer auch darüber aufgeklärt werden, dass jeder Aufschlag auf die Börsenprämie - wie etwa eine zusätzliche Provision oder Gebühr - die Gewinnaussichten verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel für realistisch angesehene notwendig ist, um überhaupt in die Gewinnzone zu kommen. Dieser Hinweis ist geboten, um den Kunden deutlich zu machen, dass es sich bei dem Aufschlag auf die Börsenprämie nicht nur um eine Erhöhung des Preises für dasselbe Kaufobjekt handelt, sondern dass sich dadurch die Grundlagen des Geschäftes entscheidend verändern und verschlechtern können.
Diese Aufklärung muss dabei, will sie ihren Zweck nicht verfehlen, grundsätzlich schriftlich und darf und nicht ausschließlich fernmündlich erfolgen (vgl. BGHZ 105, 108, 110 f.; BGH NJW 1991, 1947, 1948; BGH NJW 1992, 1879, 1880). Dabei muss die Darstellung zutreffend, vollständig, gedanklich geordnet und auch von der Gestaltung her geeignet sein, einem unbefangenen, mit derartigen Geschäften nicht vertrauten Leser einen realistischen Eindruck von deren Eigenarten und Risiken zu vermitteln (vgl. BGH WM 1991, 1410, 1411; BGH NJW 1992, 1879, 1880). Wichtige Hinweise, wie etwa solche auf die geschäftsspezifischen Risiken und auch die Verschlechterung der Gewinnaussichten durch höhere als die üblichen Gebühren, dürfen dabei drucktechnisch oder durch ihre Platzierung nicht in den Hintergrund treten (vgl. BGHZ 105, 108, 114; BGH NJW 1992, 1879, 1880), sondern müssen schriftlich und einer für den flüchtigen Leser auffälligen Form erfolgen, wobei die Hinweise weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden dürfen (vgl. BGH WM 1994, 149, 150; BGH WM 1994, 453, 454; BGH WM 1994, 1746, 1747).
Diesen Anforderungen wird das dem Kläger von der Beklagten zu 1. zur Verfügung gestellte Informationsmaterial nicht gerecht.
Dabei braucht der Streit der Parteien, welche Unterlagen und Prospekte der Kläger tatsächlich erhalten hat, nicht entschieden zu werden. Denn die ihm zuteil gewordene Aufklärung ist selbst dann unzureichend, wenn man - in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beklagten, den der Kläger sich hilfsweise zueigen gemacht hat - davon ausgeht, dass der Kläger neben dem Vermittlungsvertrag selbst nicht nur das Informationsblatt mit der Überschrift "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften", sondern auch den Prospekt der Beklagten zu 1. mit dem Titel "Putting the investor first", und zwar sowohl in der Fassung von Dezember 1997 als auch in der Fassung von Februar 1998, erhalten hat.
Das Informationsblatt "Wichtige Informationen zu Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" entspricht - wie der Kläger zu Recht geltend gemacht hat -, im wesentlichen dem banküblichen Informationsblatt zu § 53 Abs. 2 BörsG und genügt insofern den Anforderungen zur Herstellung der Termingeschäftsfähigkeit (vgl. BGH NJW 1995, 1554, 1555; BGH NJW 1996, 2511, 2512; BGH NJW 1997, 2171, 2172). Es leistet aber nur die erforderliche Grundaufklärung über die Funktionsweise und Risiken der verschiedenen Arten von Börsentermingeschäften. Bei erfahrenen Anlegern mag dies nach Lage des Falles ausreichen (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172 m.w.Nachw.), bei unerfahrenen Kunden - wie dem Kläger - reicht diese Aufklärung in der Regel jedoch nicht aus. Hier bedarf es vielmehr zusätzlich einer anleger- und objektgerechten individuellen Aufklärung, um den durch die individuellen Bedürfnisse des Anlegers oder die Besonderheiten der konkreten Geschäfte bedingten Informationsbedarf zu decken; dies gilt namentlich dann, wenn es sich - wie hier infolge der von der Beklagten zu 1. erhobenen Kosten- und Gebührenaufschläge - um ganz besonders risikoreiche Börsentermingeschäfte handelt (vgl. BGH NJW 1996, 2511, 2512; BGH NJW 1997, 2171, 2172).
Diese notwendige individuelle Aufklärung wird auch nicht durch den Prospekt der Beklagten zu 1. mit dem Titel "Putting the investor first" erfüllt. In dem Prospekt in der Fassung von Dezember 1997 wird zwar an verschiedenen Stellen etwas über die mit Geschäften der vorliegenden Art verbundenen Risiken gesagt. Hinreichend sind diese Hinweise aber in keiner Weise. Im wesentlichen werden lediglich die allgemeinen Risiken angesprochen, die mit Termindirekt- und -optionsgeschäften verbunden sein können. Die Informationen bleiben aber - wie im Prospekt selbst in einer Überschrift hervorgehoben wird - "rudimentär". So bleiben die exorbitant hohen Risiken, die mit den Geschäften der vorliegenden Art einhergehen, für den unerfahrenen Kunden aber schon deshalb im Dunkeln, weil jeder Hinweis darauf fehlt, dass sich durch die von der Beklagten zu 1. erhobenen Kosten und Provisionen die Gewinnchancen in einer derart massiven Weise vermindern, dass ein Verlust als höchstwahrscheinlich, wenn nicht sogar als nahezu unvermeidbar gelten kann. Dies gilt hier umso mehr in Anbetracht der Häufigkeit der Anlagengeschäfte und damit der Häufigkeit des Anfalls von Provisionen und Gebühren, auf die deshalb in ganz besonderem Maße hätte hingewiesen werden müssen. Hinzu kommt, dass die tatsächlich erfolgten Warnhinweise auch noch durch eine Reihe von Werbeaussagen entkräftet werden. Dabei wird insbesondere im Vorwort auf folgendes hingewiesen:
"Denken Sie immer daran, Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser. Achten Sie darauf, mit welchem Partner Sie zusammenarbeiten. Durch die große Flut unseriöser Vermittler ist es schwer, einen fairen und erfolgreichen Partner zu finden.
Wir hingegen bieten Ihnen die Möglichkeit, unter dem Motto "ZUERST DER INVESTOR" mit uns zusammenzuarbeiten."
Hierdurch wird der Eindruck erweckt, die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risiken seien durch den Spekulanten bzw. die Beklagte zu 1. aufgrund ihrer Seriosität und Erfahrungen im Anlagegeschäft beherrschbar. Dies führt im Ergebnis zu einer teils schiefen und teils unrichtigen Darstellung und damit zu einer Verschleierung der tatsächlich vorhandenen Risiken.
Im Ergebnis gleiches gilt auch für die Abschnitte des Prospektes, in denen über die Kosten und Gebühren auch anhand einer Beispielsrechnung (S. 7 und 12) informiert wird. In diesem Abschnitt wird mitgeteilt, dass der Kunde an die Beklagte zu 1. eine Vermittlungsprovision in Höhe von 10 % des eingesetzten Kapitals sowie für jede Abwicklung eines sogenannten Round-turn (An- oder Verkauf von Optionen) einen Betrag in Höhe von jeweils 90 USD zu entrichten habe, der überwiegend nicht bei den us-amerikanischen Brokerhäusern verbleibe, sondern wieder an die Beklagte zu 1. zurückfließe. Durch diese Darstellung wird zwar auf die mit den einzelnen Anlagegeschäften verbundenen Kosten hingewiesen. Weder hier noch in der Beispielsrechnung wird indes in leicht verständlicher und durchschaubarer Form auf den Zusammenhang zwischen den im einzelnen aufgeführten Kosten und der hierdurch unmittelbar herbeigeführten massiven Reduzierung einer Gewinnchance sowie der erheblichen Veränderung der Risiken hingewiesen, die insbesondere dann eine Gewinnerzielung als nahezu aussichtslos erscheinen lässt, wenn - wie hier - An- und Verkäufe von Optionen mit einer Häufigkeit durchgeführt werden soll, dass die hierdurch angefallenen Kosten nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zu einer realistischen Gewinnchance stehen. Dem Kunden wird damit nicht hinreichend vor Augen geführt, dass ein wesentlich höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel für realistisch angesehene erforderlich ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss deshalb gerade in einem Fall wie dem vorliegenden in unmissverständlicher Weise und in einer auch für den flüchtigen Leser auffälligen Form darauf hingewiesen werden, dass insbesondere in Ansehung der für jeden An- und Verkauf von Optionsscheinen aufzubringenden Provision die ohnehin nur geringe Gewinnchance umso weniger besteht, je mehr Optionsgeschäfte abgeschlossen werden, so dass die ohnehin nur geringe Gewinnchance auch noch mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnimmt (vgl. BGH NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150; BGH NJW 1994, 997 = WM 1994, 452, 453). An einem solchen hinreichend deutlichen und ins einzelne gehenden Hinweis fehlt es. Er ist insbesondere auch nicht darin zu erblicken, dass in dem Prospekt am Ende der Beispielsrechnung (S. 7) in drucktechnisch hervorgehobener Form folgendes angemerkt wird:
"Die Meinung des Börsenfachhandels, dessen Prognosen und Einschätzungen die Bildung der Preise an Börsenplätzen bestimmt, äußert sich in der Form, dass Gewinne aufgrund der hohen Kostenrelation für ausgeschlossen gehalten werden." Denn diese Aussage wird sogleich anschließend wieder durch die gleichermaßen hervorgehobene Stellungnahme der Beklagten zu 1. relativiert:
"Tatsächlich ist die Wahrscheinlichkeit, seine Einlage inklusive der Aufschläge gänzlich zu verlieren, wesentlich größer, als jene Wahrscheinlichkeit, investierte Gelder ohne Verluste aus dem Markt zurückzuführen."
Gerade diese Kommentierung ist indes nicht nur ungenau und unpräzise, sondern im Ergebnis sogar falsch, da sie das wirklich bestehende Risikoausmaß verharmlost. Das Verlustrisiko ist eben nicht nur - wie die Beklagte zu 1. schreibt - "wesentlich größer" als die Gewinnchance; es ist vielmehr so exorbitant hoch, dass ein Verlust kaum vermeidbar und eine Gewinnerzielung nahezu ausgeschlossen sind. Gerade dies wird aber dem unerfahrenen Kunden beim flüchtigen Lesen nicht klar.
An dieser Beurteilung der durch den Prospekt der Beklagten zu 1. erfolgten Information ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil der Kläger - nach Darstellung der Beklagten - zusätzlich deren Prospekt in der Fassung von Februar 1998 erhalten haben soll. Einer ins einzelne gehenden Bewertung dieses Prospektinhaltes bedarf es jedoch bereits deshalb nicht, weil die Beklagte zu 1. durch die Übersendung dieses Prospektes schon aus einem anderen Grund nicht ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen ist: Nach der eigenen Sachdarstellung der Beklagten, die der Kläger sich hilfsweise zu eigen gemacht hat, sind dem Kläger nämlich Ende Mai 1998 - zusammen mit weiteren Unterlagen - beide Prospektfassungen übersandt worden, ohne darauf hinzuweisen, welche der beiden Fassungen die aktuellere und damit für die Unterrichtung bedeutsame ist. Beide Prospektfassungen unterscheiden sich äußerlich (Einband) in keiner Weise und sind auch im übrigen Design und Layout außerordentlich ähnlich. Der flüchtige Betrachter konnte bei der geübten Verfahrensweise der Beklagten zu 1. gar nicht bemerken, dass es sich um verschiedene Fassungen des Prospektes mit unterschiedlichem Inhalt handelt; er musste vielmehr bei gewöhnlicher Handhabung davon ausgehen, dass die Prospekte identisch seien mit der Folge, dass er dementsprechend allenfalls eines der Exemplare las und nur dessen Inhalt zur Kenntnis nahm. Dabei blieb es dem Zufall überlassen, welcher Prospekt denn vom Empfänger tatsächlich gelesen wurde. Die Verfahrensweise der Beklagten zu 1., für die ein sachlich gerechtfertigter Grund im übrigen nicht erkennbar ist, stiftete folglich - zumindest objektiv - Verwirrung und verleitete den Kläger dazu, nicht beide Prospektfassungen zu lesen bzw. sie auf ihre inhaltliche Identität hin zu überprüfen. Damit erfüllte die Informationspraxis der Beklagten zu 1. diesbezüglich aber schon in formaler Hinsicht nicht die an eine ordnungsgemäße Aufklärung zu stellenden Anforderungen. Auf die Frage, ob der im Februar 1998 verfasste Prospekt über den in der Fassung von Dezember 1997 hinausgehende Warnhinweise enthält, kommt es deshalb nicht an. Abgesehen davon erfüllt aber auch dieser Prospektinhalt nicht die an eine ordnungsgemäße Aufklärung zu stellenden Anforderungen. Zwar werden in der Fassung des Prospektes von Februar 1998 die Risiken zum Teil ausführlicher beschrieben; dafür enthält diese Prospektfassung aber keine drucktechnisch hervorgehobenen Warnhinweise mit markantem und einfach verständlichem Inhalt. Hinzu kommt, dass auch hier wieder die Warnhinweise durch Werbeaussagen entkräftet werden. Dies geschieht zum einen - ähnlich wie in der Prospektfassung von Dezember 1997 - durch die Formulierungen im Vorwort, aber auch beispielsweise dadurch, dass gegen Ende unter der Überschrift "Selbsterkenntnis" (S. 19 - Punkt 6.3) u.a. folgendes Resümee gezogen wird:
"... Die Spekulation ist Spiel. Dieses Spiel in der wirklichen Welt der Wirtschaft hat einen hohen Unterhaltungswert und Reiz. Es ist auch lehrreich ..."
In dieser Aussage liegt eine derartige Verharmlosung der Risiken, dass sie angesichts der tatsächlichen Chancen- und Risikoverteilung der von der Beklagten zu 1. angebotenen Anlagegeschäfte geradezu einer Verhöhnung des Kunden nahe kommt.
Auch die übrigen dem Kläger übermittelten Unterlagen, namentlich der Vermittlungsvertrag selbst und die diesem Vertrag beigefügte "Risikoerklärung", haben nicht zu einer weiteren sachgerechten Aufklärung geführt. Sie gehen inhaltlich nicht über die Darstellungen im Prospekt der Beklagten zu 1. hinaus und lassen ebenfalls die eben näher beschriebene notwendige Aufklärung vermissen.
Insgesamt enthält das Informationsmaterial damit keine ausreichenden Warnhinweise, wobei die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risiken darüber hinaus auch noch durch die Einsetzung der Warnhinweise in den übrigen Werbetexten verschleiert und beschönigt werden. Die Warnungen bleiben so im Abstrakten stehen und verfehlen damit ihren eigentlichen Zweck, dem Kunden die Gefährlichkeit gerade des von ihm einzugehenden konkreten Geschäftes nahezubringen (vgl. BGHZ 105, 108, 113 f.; BGH WM 1991, 1410, 1412; BGH NJW 1994, 512, 513 = WM 1994, 149, 150).
2. Eine ausführliche Aufklärung über die wirtschaftlichen und technischen Zusammenhänge von Termin- und Optionsgeschäften der vorliegenden Art war hier auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger nicht aufklärungsbedürftig gewesen wäre. Zwar kann im Einzelfall der Umfang von Aufklärungspflichten von der Person des potentiellen Kunden, insbesondere seinen Erfahrungen mit solchen Geschäften, sowie den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängen (vgl. BGH WM 1991, 982, 984; BGH WM 1992, 479, 481). Diese Voraussetzungen, die zu einem Wegfall oder jedenfalls zu einer Verminderung der Aufklärungspflichten führen können, waren hier jedoch nicht gegeben. Der Kläger, der den Beruf eines selbständigen Apothekers ausübt, hatte weder aufgrund dieser Tätigkeit noch aufgrund sonstiger Umstände irgendwelche Börsenerfahrung oder Kenntnisse hinsichtlich der Anlagerisiken in der speziellen Anlageform von Termin- und Optionsgeschäften der vorliegenden Art.
3. Die sich daraus ergebende Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflichten ist auch schuldhaft erfolgt. Da es sich bei der Beklagten zu 1. um ein kaufmännisches Unternehmen handelt, welches sich mit der Anlagevermittlung und Anlageberatung beschäftigt, wusste der Beklagte zu 2. als vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten zu 1. um die mit den von ihm offerierten Anlagen verbundenen Risiken und die sich daraus ergebenden Aufklärungs- und Beratungspflichten. Dass er es gleichwohl zuließ und duldete, dass seine Mitarbeiter - die gegenüber dem Kläger tätig gewordenen Telefonverkäufer - einem Kunden Anlagegeschäften vermittelten, ohne diesen sachgerecht aufzuklären und zu beraten, lässt sich bei verständiger Würdigung nur damit erklären, dass der Beklagte zu 2. als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1. eine Verletzung der Aufklärungspflichten und eine dadurch bewirkte Schädigung des Klägers billigend in Kauf nahm, diesbezüglich also - wie im übrigen weiter unten noch näher auszuführen sein wird - zumindest mit bedingtem Vorsatz (§ 276 Abs. 1 BGB) handelte.
4. Rechtsfolge ist, dass die Beklagte zu 1. Schadensersatz zu leisten hat. Dabei ist vor dem geschilderten Hintergrund darauf rückzuschließen, dass der Kläger von den Optionsgeschäften abgesehen hätte, wenn er von der Beklagten zu 1. in der gebotenen Weise aufgeklärt worden wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte also dann den Rat oder den Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 121; BGHZ 118, 157, 160 = NJW 1994, 512, 513 m.w.Nachw.; BGH NJW 1997, 2171, 2173; BGH NJW-RR 1998, 1271). Diese Kausalitätsvermutung ist im vorliegenden Fall von dem Beklagten nicht widerlegt worden. An einem entsprechenden substantiierten Vortrag der Beklagten des Inhalts, dass der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlagegeschäfte getätigt hätte, fehlt es. Die bloße Behauptung, der Kläger sei von Anbeginn an auf den Erwerb von Optionsscheinen auf Aktien des us-amerikanischen Unternehmens P. Inc. fixiert gewesen, reicht insoweit nicht aus, da sie nicht nur nicht durch einen ins einzelne gehenden Sachvortrag erhärtet wird, sondern im Gegenteil einiges dafür spricht, dass der Kläger in außerordentlich intensiver und bedrängender Form durch den Telefonverkäufer der Beklagten zu 1. angeworben worden ist.
5. Nach alledem hat die Beklagte zu 1. den Kläger so zu stellen, wie dieser stünde, wenn sie - die Beklagte zu 1. - als Vermittlerin der Optionsgeschäfte die ihr obliegenden Schutzpflichten nicht verletzt, d.h. ihren Vertragspartner von Anfang an ordnungsgemäß aufgeklärt hätte (vgl. BGH WM 1985, 81, 82; BGH WM 1991, 1410, 1412; BGH NJW-RR 1998, 1271, 1272). Der Kläger kann somit von der Beklagten zu 1. den Geldeinsatz beanspruchen, den er zum Erwerb der Optionsscheine aufgewendet hat. Im Wege der Teilklage macht er dabei nur die Beträge geltend, die er am 03.06.1998 (7.900,00 USD), am 22.06.1998 (130.000,00 USD) und am 16.07.1998 (234.970,00 USD) gezahlt hat, insgesamt also einen Betrag von 372.870,00 USD.
Diese Zahlungen haben die Beklagten ebenso wenig bestritten, wie die darüber hinaus am 30.08.1998, am 10.05.1999 und am 30.06.1999 erfolgten Zahlungen in Höhe von 145.000,00 USD, 50.000,00 USD und 50.000,00 USD. Die Beklagten machen vielmehr lediglich geltend, der Kläger habe insgesamt nicht 372.870,00 USD, sondern lediglich 500.870,00 USD investiert, da im Zusammenhang mit der - vom Kläger belegten - (Anlage BB 18 zur Berufungsbegründung) Zahlung des Betrages von 145.000,00 USD im August 1998 ein früherer Auftrag storniert worden sei. Letzteres mag durchaus zutreffend sein; daraus ergibt sich aber nicht, dass der Kläger nicht die von ihm genannten Beträge tatsächlich an die Beklagte zu 1. bzw. das Brokerhaus E. & F Man International Inc. gezahlt hat. Geht man somit - ungeachtet der Frage, was mit dem Geld im einzelnen geschehen ist - davon aus, dass der Kläger insgesamt 617.870,00 USD aufgewendet hat, so ergibt sich mit Rücksicht darauf, dass der Kläger unstreitig 152.752,11 USD zurückerhalten hat, insgesamt ein Verlustbetrag von 465.117,89 USD, der den Betrag der eingeklagten ersten drei Zahlungen von insgesamt 372.870,00 USD übersteigt. Damit ist der Rückzahlungsbetrag von 152.752,11 USD, der sich mit Rücksicht auf die Perpetuierung der Anlagegeschäfte (Reinvestition von Erträgen sowie Nachschüssen) als verbliebener Rest aus den zuletzt getätigten Anlagegeschäften ergab, weder ganz noch teilweise von dem zum Gegenstand der Klage gemachten Betrag von 372.870,00 USD in Abzug zu bringen.
Allerdings kann der Kläger auf dieser Grundlage nicht einen Betrag von 783.027,00 DM beanspruchen, den er anhand eines Umrechnungskurses von 2,10 DM = 1 USD ermittelt hat. Da der Kläger nämlich nur den Ersatz der Beträge verlangen kann, die er tatsächlich eingesetzt hat, und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass er anlässlich der jeweiligen Zahlungen entsprechende DM-Beträge in USDollar gewechselt hat, kann er in deutscher Währung nur soviel beanspruchen, wie er seinerzeit tatsächlich in deutschem Geld aufgewendet hat. Nur in dieser Höhe ist ihm ein tatsächlicher Vermögensverlust entstanden. Unter Berücksichtigung der Währungsumrechnungskurse zum Zeitpunkt der jeweiligen Zahlungen ergibt sich damit folgende Schadensberechnung:
Zahlung vom 03.06.1998: 7.900,00 USD x 1,7824 (DM) = 14.080,96 DM
Zahlung vom 22.06.1998: 130.000,00 USD x 1,7970 (DM) = 233.610,00 DM
Zahlung vom 16.07.1998 234.970,00 USD x 1,7899 (DM) = 420.572,80 DM
668.263,76 DM
6. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB deshalb entfallen oder zu mindern, weil dem Kläger ein Mitverschulden zur Last fällt. Dabei braucht nicht abschließend entschieden zu werden, ob dem Kläger in Bezug auf die Anlagegeschäfte, die mit den streitgegenständlichen Einzahlungen vom 03.06.1998, 22.06.1998 und 16.07.1998 getätigt worden sind, überhaupt ein Mitverschulden zur Last gelegt werden kann. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, blieb ein etwaiges Mitverschulden des Klägers jedenfalls im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung hinter dem der Beklagten zu 1. zuzurechnenden Verschulden zurück. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass bei einem Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Schädiger dem Geschädigten grundsätzlich nicht entgegenhalten kann, er habe auf die unzureichend gegebenen Auskünfte nicht vertrauen dürfen (BGH WM 1978, 946, 948; BGH NJW-RR 1988, 855, 856; BGH NJW-RR 1998, 16). Der Sinn einer Aufklärung besteht gerade darin, eventuelle Zweifel des anderen Teils zu zerstreuen; es entspräche deshalb - von Ausnahmefällen abgesehen - nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben, der in § 254 BGB eine besondere Ausprägung erfahren hat, den Schädiger deswegen zu entlasten, weil sich der Geschädigte auf die Richtigkeit seiner Angaben verlassen hat (vgl. BGH NJW-RR 1988, 855, 856; BGH NJW-RR 1998, 16). Diese Situation war hier jedenfalls zu Beginn des Vertragsverhältnisses der Parteien gegeben, als der Kläger die zum Gegenstand der Klage gemachten Einzahlungen vorgenommen und damit Anlagegeschäfte getätigt hat. Hinzu kommt, dass der Kläger zu Beginn der Vertragsbeziehung auch allenfalls leicht fahrlässig gegen seine eigene Belange verstoßen hat, während der Beklagte zu 1. das vorsätzliche Verhalten des Beklagten zu 2. zur Last fällt. Bei einer solchen Konstellation kommt eine Kürzung des Ersatzanspruches in aller Regel nicht in Betracht (vgl. BGHZ 98, 148, 158; BGH NJW 1992, 311, 312; BGH NJW-RR 1998, 16, 17).
Ob gleiches auch noch für die im Jahre 1999 erfolgten Einzahlungen gilt, die der Kläger trotz des erlittenen Totalverlustes bei den zuvor getätigten Anlagegeschäften geleistet hat, kann offen bleiben. Denn der unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze diesbezüglich auf den Kläger nach § 254 BGB etwa entfallende Haftungsanteil ist jedenfalls nicht so groß, dass dieser Umstand sich auf das hier in Rede stehende Schadensersatzbegehren auswirkt. Nach Abwägung aller Gesichtspunkte, namentlich der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensanteile, kommt insoweit allenfalls eine Minderung des Schadensersatzanspruchs in Höhe der Hälfte der im Jahre 1999 erfolgten Einzahlungen, mithin eine Minderung um 50.000,00 USD, in Betracht. Selbst wenn man dies zugrundelegt, verbleibt unter Berücksichtigung der unstreitig erfolgten Rückzahlung von 152.752,11 USD ein ersatzfähiger Gesamtschaden in Höhe von (617.870,00 USD ./. 50.000,00 USD ./. 152.752,11 USD =) 415.117,89 USD und damit ein Betrag, der den der Klage zugrundegelegten Betrag von 372.870,00 USD übersteigt.
II.
Gegenüber dem Beklagten zu 2. steht dem Kläger ebenfalls im eingangs genannten Umfang ein Schadensersatzanspruch zu; dieser ergibt sich aus § 826 Abs. 1 BGB wegen einer vom Beklagten zu 2. vorsätzlich begangenen sittenwidrigen Schädigung des Klägers.
1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, fügt der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Börsentermin- oder -optionsgeschäfte der vorliegenden Art vermittelt, dem Optionskäufer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise dann vorsätzlich Schaden zu, wenn er veranlasst oder bewusst nicht verhindert, dass die Gesellschaft den in die Einzelheiten nicht eingeweihten Optionserwerber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des Optionsgeschäftes nicht ordnungsgemäß aufklärt (vgl. BGH NJW 1982, 2815; BGHZ 105, 108, 109; BGH WM 1988, 291, 292; BGH WM 1992, 1935; vgl. auch Senatsurteil vom 26.01.2001 - 17 U 122/00).
Der Beklagte zu 2. war Geschäftsführer der Beklagten zu 1. und als solcher dafür verantwortlich, dass die Kunden der Beklagten zu 1. entsprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit Börsentermin- und -optionsgeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt wurden. Er hatte in seiner Funktion insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass die Aufklärung in dem den Kunden zur Verfügung gestellten Informationsmaterial umfassend und entsprechend den rechtlichen Anforderungen erfolgte. Diesen Verpflichtungen, denen sich der Beklagte zu 2. als vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten zu 1. unter keinen Umständen entziehen konnte, ist er nicht nachgekommen. Er hat vielmehr veranlasst, dass das Informationsmaterial, das - wie oben im einzelnen aufgeführt worden ist (vgl. Abschnitt B I. 1. der Entscheidungsgründe) - keine umfassende sachgerechte Risikoaufklärung über Anlagegeschäfte der vorliegenden Art enthielt, in Verkehr gebracht wurde.
2. Dabei hat der Beklagte zu 2. - entgegen seiner Ansicht - auch vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB gehandelt.
Er hat als verantwortlicher Geschäftsführer bewusst und gewollt die von der Beklagten zu 1. bzw. in deren Auftrag erstellten Prospekte sowie das sonstige Informationsmaterial in Verkehr gebracht und es dadurch bewusst veranlasst, dass deren Vertragspartner - unter ihnen der Kläger - nicht in gehöriger Weise aufgeklärt worden sind. Dabei waren ihm alle die Sittenwidrigkeit der mangelhaften Aufklärung begründenden Tatsachen, insbesondere der Inhalt und die Gestaltung der verwendeten Unterlagen, bekannt. Gleiches gilt auch für deren Zusammenstellung und namentlich für den Umstand, dass dem Kläger der Prospekt der Beklagten zu 1. in zweifacher Fassung übersandt wurde. Dem Vortrag der Beklagten ist insoweit zu entnehmen, dass dem Kläger das übliche "Informationspaket" übersandt worden ist, zu dem im fraglichen Zeitraum beide Fassungen des Prospektes gehörten. Irgendwelche gegenteiligen Anhaltspunkte etwa dergestalt, dass ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1. ohne Wissen des Beklagten zu 2. und gegen seine betriebsinterne Anweisung die beiden Fassungen des Prospektes - und nicht nur die letzte - beigefügt hätte, sind weder ersichtlich noch wird dies von den Beklagten auch nur ansatzweise behauptet.
Unerheblich ist auch, dass der Beklagte zu 2. die beiden Prospektfassungen und die sonstigen Unterlagen angeblich nicht selbst erstellt hat, sondern durch den anwaltlichen Berater der Beklagten zu 1., Rechtsanwalt Dr. Michael H., inhaltlich konzipieren und verfassen und zudem durch seinen eigenen anwaltlichen Berater, Rechtsanwalt M., prüfen ließ. Denn dieser Umstand vermag den Beklagten zu 2. nicht zu entlasten.
Da die Erstellung des Informationsmaterials durch einen oder mehrere angeblich sachkundige Dritte nicht grundsätzlich etwas an der prinzipiellen Verpflichtung des Beklagten zu 2. ändert, als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1. selbst und in eigener Verantwortung für eine sachgerechte Aufklärung der Kunden zu sorgen, könnte die Behauptung allenfalls im Hinblick darauf erheblich sein, als mit ihr geltend gemacht werden soll, der Beklagte zu 2. sei in Bezug auf die Rechts- bzw. Sittenwidrigkeit seines Handelns einem Irrtum unterlegen. Dieser Einwand ist jedoch nicht erheblich. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Haftung wegen einer unerlaubten Handlung grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraussetzt (sogenannte Vorsatztheorie, vgl. BGHZ 67, 279, 280; BGHZ 118, 201, 208; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage, § 276 BGB, Rdn. 11). Dieser Grundsatz erfährt jedoch beim Tatbestand des § 826 BGB insofern eine Einschränkung, als gerade nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich ist, sondern es vielmehr ausreicht, dass der Täter die Tatumstände kennt, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH WM 1962, 579; BGHZ 74, 281, 284 f.; Palandt/Thomas, a.a.O., § 826 BGB, Rdn. 11; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 276 BGB, Rdn. 11). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Dem Beklagten zu 2. kann - wie sich aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ergibt - nicht verborgen geblieben sein, dass die Geschäfte, die die Beklagte zu 1. vermittelte, für die Kunden in hohem Maße risikoreich waren. Wer sich - wie der Beklagte zu 2. - in einer solchen Situation entschließt, in einer solchen Gesellschaft das Amt des Geschäftsführers zu übernehmen, der weiß auch bei laienhaftem Verständnis, dass er seine Kunden sachgerecht und umfassend über die Risiken solcher Geschäfte aufklären muss, will er nicht von vornherein eine als sittenwidrig zu bewertende Schädigung der Kunden in Kauf nehmen. Dies gilt umso mehr dann, wenn er es - wie hier - durch die Erhebung außergewöhnlich hoher Provisionen und Kosten selbst veranlasst, dass die Kunden bei den geschäftlichen Transaktionen aller Wahrscheinlichkeit nach Verluste erleiden werden. Aus diesen einfachen und auch von jedem Laien zu treffenden Erwägungen ergibt sich für jeden billig und gerecht Denkenden die Erkenntnis, dass es notwendig ist, sich selbst über das erforderliche Maß der notwendigen Kundenaufklärung zu unterrichten. Tut er dies gleichwohl nicht in der gebotenen Weise, so verschließt er sich bewusst dieser Erkenntnis und handelt schon deshalb sittenwidrig (vgl. Senatsurteil vom 26.01.2001 - 17 U 122/00 -).
Dem Beklagten zu 2. war es als einer in Anlagegeschäften bewanderten Person ohne weiteres möglich, sich selbst durch allgemein zugängliche Informationsquellen darüber zu unterrichten, welche Anforderungen die Rechtsprechung bei Termin- und Optionsgeschäften der vorliegenden Art seit langem an die Kundenaufklärung stellt. Angesichts der Klarheit und Eindeutigkeit dieser Rechtsprechung hätte der Beklagte zu 2. im Falle der von ihm bewusst unterlassenen Informationserhebung leicht feststellen können, dass das von ihm in Verkehr gebrachte und den potentiellen Kunden übermittelte Informationsmaterial diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Statt dessen hat er - wie er behauptet - allein auf die Sachkunde der von der Beklagten zu 1. und von ihm selbst mit der Erstellung bzw. Überprüfung des Prospektmaterials beauftragten Rechtsanwälte vertraut und bewusst eine eigenverantwortliche Nachprüfung unterlassen. Gerade darin liegt das ihm vorzuwerfende und als sittenwidrig einzuordnende Verhalten.
Aus diesem Verhalten des Beklagten zu 2. folgt zugleich, dass er eine Schädigung des Klägers zumindest billigend in Kauf genommen hat. Unerheblich ist dabei, dass er keinen persönlichen Kontakt zum Kläger hatte und möglicherweise von dessen Identität nichts wusste. Denn dadurch, dass er es in grob anstößiger Weise zuließ und veranlasste, dass die notwendige Aufklärung der Kunden der Beklagten zu 1. unterblieb, hat er bezüglich aller potentiellen und tatsächlichen Anleger billigend in Kauf genommen, dass diese gerade wegen der unzureichenden Aufklärung zu Geschäftsabschlüssen veranlasst wurden und dabei Vermögenseinbußen der vorliegenden Art erlitten.
3. Der Beklagte zu 2. hat deshalb - ebenso wie die Beklagte zu 1. - den Kläger so zu stellen, wie er stünde, wenn er die sittenwidrige Schädigung des Klägers nicht veranlasst, sondern dafür Sorge getragen hätte, dass dieser als Vertragspartner der Beklagten zu 1. von Anfang an ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre.
Da anzunehmen ist, dass der Kläger bei sachgerechter Aufklärung die Anlagegeschäfte nicht getätigt hätte, kann er auch von dem Beklagten zu 2. in demselben Umfang wie von der Beklagten zu 1. seinen Geldeinsatz ersetzt verlangen. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden (vgl. Abschnitt B. I. 5 der Entscheidungsgründe).
4. Schließlich kann sich auch der Beklagte zu 2. aus den bereits genannten Gründen (vgl. Abschnitt B. I. 6. der Entscheidungsgründe) nicht erfolgreich auf ein etwaiges Mitverschulden des Klägers berufen.
III.
Die Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. haften für den von ihnen angerichteten Schaden nach § 840 BGB als Gesamtschuldner, da zwischen den Verbindlichkeiten ein innerer Zusammenhang im Sinne einer rechtlichen Zweckgemeinschaft besteht, so dass § 840 auch auf das hier vorliegende Konkurrenzverhältnis zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung anwendbar ist (vgl. BGH VersR. 1956, 160, 161; BGH VersR. 1969, 737, 738; Palandt/Thomas a.a.O., § 840 BGB, Rdn. 3).
IV.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Wert der Beschwer beträgt für beide Parteien mehr als 20.000,00 EUR.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.
Der Streitwert wird auf 400.355,34 EUR (783.027,00 DM) festgesetzt.