DIS-Rechtsprechungsdatenbank

BESCHLUSS
Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass ihre Klage wegen fehlender Bestimmtheit des Klagegegenstands bislang unzulässig ist, solange sie die zur Zeit alternativ geltend gemachten prozessualen Ansprüche (Streitgegenstände) nicht in ein Eventualverhältnis aus Haupt- und Hilfsanspruch stellt.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats.
Gründe:
Die Klage ist bislang unzulässig, da die Klägerin den Streitgegenstand nicht hinreichend bestimmt hat (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Die Klägerin stützt ihre Klage gleichrangig sowohl auf Ansprüche aus eigenem Recht - behauptete mündliche Lizenzvereinbarung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom Oktober 1999 - wie aus fremdem Recht - schriftliche Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung des Patentinhabers vom 15. November 2010. Insoweit handelt es sich jedoch auch bei einheitlichem Klageziel um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Februar 1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; BGH, Urteile 1 vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275 Rn. 15; vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 8; vom 8. Mai 2007 - XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560 Rn. 16 f und vom 23. Juli 2008 - XII ZR 158/06, NJW 2008, 2922 Rn. 19). Diese können nicht im Wege einer alternativen Klagehäufung derart geltend gemacht werden, dass zwar nur einer der Ansprüche tenoriert, die Auswahl aber dem Gericht überlassen werden soll. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis zu stellen, was auch noch in der Revisionsinstanz geschehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff. und Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, WRP 2012, 330 Rn. 18).

U R T E I L
Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. Februar 2008 im Kostenpunkt mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung betrifft. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen an der C. GmbH & Co. … Fonds II in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio und durch Erklärungen vom 10. Dezember 1999 und 5. Juni 2000 Beteiligungen an der C. GmbH & Co. … Fonds III in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio. Für die genannten Beteiligungen wurde ihm ein Zeichnungsnachlass von 6 % ausgezahlt. Der Beitritt sollte den von der Beklagten zu 4, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekten entsprechend über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags (Fonds II) beziehungsweise eines Treuhandvertrags und Mittelverwendungskontrolle (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, in den Prospekten in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet, hatte im Fonds III ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K., des Beklagten zu 3, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus den Beteiligungen Ausschüttungen für den Fonds II in Höhe von 32 %, das sind 24.542,01 €, und für den Fonds III von 26,3 %, das sind 20.170,47 €.
Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und nur bezogen auf den Fonds III die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses – 47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat soweit jetzt noch von Interesse – einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die IT GmbH unterrichtet worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1 und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.
Entscheidungsgründe
Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 WM 2008, 581) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend, wenn in Wirklichkeit insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung", weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4 eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.
Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von 24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells bestehe, wenn wie hier seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermutung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.
B.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
I. Revision der Beklagten

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 II ZR 124/81 BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.
2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 II ZR 60/80 BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 II ZR 204/90 BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 II ZR 194/92 BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 III ZR 125/06 WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 II ZR 60/80 aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 II ZR 160/02 NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 II ZR 160/02 aaO).
Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.
aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben, die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.
bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.
cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der wie hier den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 III ZR 125/06 aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.
b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend, weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallversicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29 31) im Einzelnen näher begründet, dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.
3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.
a) Wie der Senat nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 III ZR 306/07 juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 III ZR 241/08 juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 III ZR 5/08 juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17 26; vom 6. November 2008 III ZR 231/07 - NJW RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9 26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).
aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.
bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen, dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.
Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen, dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 III ZR 207/07 WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.
Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht, die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche 8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit, über die der Anleger vorab informiert werden müsste.
Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter bedienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist, erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.
b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O.. Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Know-how verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder-(Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 III ZR 318/08 aaO) , wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugutekommen. Gerade weil es schwierig und problematisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder wie es hier in Streit steht im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 III ZR 319/08 WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 III ZR 318/08 aaO S. 1019 Rn. 11 14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt wie aus der Sicht des Senats geboten Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.
Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.
a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie spä-testens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 III ZR 207/07 aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 III ZR 306/07 aaO Rn. 17).
Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.
b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 VI ZR 7/91 BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 VI ZR 381/99 NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.
Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 III ZR 318/08 aaO S. 1022 Rn. 32).
c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 II ZR 250/78 BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 XI ZR 468/07 BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.
II. Revision des Klägers
Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.
5. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem
adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 III ZR 118/88 BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67 BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04 NJW 2006, 499 Rn. 7).
Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67 aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 II ZR 235/88 VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 II ZR 21/06 WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 II ZR 235/88 aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 aaO; vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84 - NJW RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 II ZR 257/88 - NJW RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04 aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 III ZR 89/08 juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).
6. An dieser gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.
a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 VII ZR 121/67 aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 – DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.
Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass, sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kenntnis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.
Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.
7. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. In den Emissionsprospekten Teil B wird im Abschnitt „Steuerliche Angaben“ an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen, die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.
b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der vom Schädiger darzulegenden Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.
Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 II ZR 257/88 - aaO; vom 30. November 2007 V ZR 284/06 NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 VII ZR 215/06 NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht, dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 II ZR 21/06 aaO; vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).
Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet, dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 aaO).
8. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen.
Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugutekommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.
b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen hinausgehen. Allerdings ist die Frage noch nicht näher angesprochen worden, wie sich der jeweilige Zeichnungsnachlass von 6 % auf die Verlustzuweisung ausgewirkt hat. Die steuerlich erlangten Vorteile des Klägers beruhen auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag für beide Fonds von 99.471,82 €. Die Differenz zu den Einlageleistungen (153.387,56 €) in Höhe von 53.915,74 € entspricht den Beträgen der Ausschüttungen (44.712,48 €), die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat, und des gewährten Zeichnungsnachlasses (9.203,26 €). Sollte auch der Betrag des Zeichnungsnachlasses versteuert worden sein, ergäbe sich als Zwischenergebnis, dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile wäre. Sollte der Zeichnungsnachlass die Höhe der Verlustzuweisung nicht beeinflusst haben und steuerrechtlich unerheblich sein, käme in Betracht, dass der Kläger wegen der Berücksichtigung einer Verlustzuweisung in Höhe dieses Nachlasses Steuervorteile erzielt hätte, denen keine Nachteile gegenüberstehen und die darum auf einen möglichen Schadensersatzanspruch anzurechnen wären. Dies bleibt im weiteren Verfahren zu klären.
bb) Betrachtet man im Übrigen die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes:
(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 III ZR 28/08 NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 III ZR 350/04 aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugutekäme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 VII ZR 259/77 aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 VI ZR 2/79 NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 aaO; vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84 aaO; vom 11. Mai 1989 VII ZR 12/88 NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 III ZR 33/92 NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 VI ZR 163/93 WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.
(2) Soweit sich worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 II ZR 30/09 – aaO Rn. 29 31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls gleichermaßen zugutekommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.
(3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.
cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 IVa ZR 231/82 NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104), wie es hier möglicherweise wegen des gewährten Zeichnungsnachlasses in Betracht kommt. Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsgericht angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.

T a t b e s t a n d:
Die Antragsgegnerin charterte bei der antragstellenden Reederei Schiffsraum für den Transport von Schweinerümpfen. Der Vertrag wurde nicht ausgeführt. Daraufhin wandte sich die H. M. S. im Auftrag der Antragstellerin mit Telefax vom 26. September 1996 an die Antragsgegnerin. Sie stellte den Schadensfall mit den von der Antragstellerin erhobenen Forderungen im groben dar und wies darauf hin, daß eine abschließende Lösung gegebenenfalls in einem Schiedsverfahren erfolgen müsse. Das Telefax unterzeichnete Captain S. H. "für die Eigentümer (des Schiffes) handelnd".
Als Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, betrieb die Antragstellerin das im Chartervertrag in Verbindung mit Nr. 19 lit. a "Gencon" Charter vereinbarte Schiedsverfahren vor der L. M. A. A. und benannte S.H. als Schiedsrichter. Die Antragsgegnerin benannte keinen Schiedsrichter, so daß das nach der Verfahrensordnung der L. M. A. A. vorgesehene Zweier- oder Dreierschiedsgericht nicht zustande kam. Entsprechend der Verfahrensordnung entschied H. als Alleinschiedsrichter. Durch in L. erlassenen Schiedsspruch ("Final Award") vom 19. Mai 1997 verurteilte er die Antragsgegnerin, an die Antragstellerin 74.949,35 US-Dollar zuzüglich Zinsen in Höhe von 8,25 % seit dem 1. Oktober 1996 bis zum Datum des Schiedsspruchs zu zahlen.
Die Antragstellerin hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beantragt. Landgericht und Berufungsgericht haben den
Antrag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.
En t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die Revision ist überwiegend begründet. Sie führt zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:


Die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs richte sich nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121, im folgenden UNÜ) und scheitere an dessen Art. V Abs. 2 lit. b. Der Schiedsspruch verstoße gegen den ordre public. Hierzu zählten die Unparteilichkeit und Neutralität des Schiedsrichters. Sie seien im Streitfall nicht gewahrt gewesen. Für die Antragsgegnerin sei bei nüchterner Betrachtung der Argwohn berechtigt gewesen, Schiedsrichter H. könne wegen vorheriger Befassung mit der Angelegenheit als Interessenvertreter der Antragstellerin nicht mehr hinreichend unbefangen agieren.


II.


Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.


1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin zu folgen, daß das UNÜ für die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs maßgeblich ist. Das ergibt sich aus § 1044 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.; der vom Berufungsgericht herangezogene § 1061 Abs. 2 (gemeint ist wohl Absatz 1) ZPO n.F. ist hier noch nicht anwendbar. Denn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist am 15. Dezember 1997, also vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG).


Gemäß § 1044 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. wird ein ausländischer Schiedsspruch in dem für inländische Schiedssprüche vorgeschriebenen Verfahren für vollstreckbar erklärt, soweit nicht Staatsverträge ein anderes bestimmen.


a) Bei dem vorliegenden Schiedsspruch des Schiedsrichters H. handelt es sich um einen ausländischen. Das nach altem Recht maßgebliche Begriffsmerkmal, durch das ausländische Schiedssprüche sich von inländischen unterscheiden, liegt nach herrschender Meinung darin, daß sie "ausländischem Verfahrensrecht unterstehen" (BGHZ 21, 365, 367; Senatsurteile BGHZ 96, 40, 41 und vom 14. April 1988 - III ZR 12/87 - NJW 1988, 3090, 3091; Musielak/Voit, ZPO 1. Aufl. 1999 § 1044 a.F. Rn. 5; Zöller/Geimer, ZPO 20. Aufl. 1999 § 1044 Rn. 4; s. auch Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. 1994 § 1044 Rn. 10). Das war im Streitfall so. Der Schiedsspruch hat, wie das Berufungsgericht - unangefochten von den Parteien - zugrunde gelegt hat, den englischen Schiedsgerichtsgesetzen ("Schiedsgerichtsgesetze[n] von 1950 und 1979 <"Arbitration Acts 1950 and 1979"> oder einer dann gültigen gesetzlichen Änderung oder Neufassung dieser Gesetze", vgl. Nr. 19 lit. a Abs. 1 Satz 1 "Gencon" Charter in Verbindung mit Nr. 25 des Chartervertrages) unterstanden. Auch soweit der Gegenauffassung (Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 5. Aufl. 1995 Kap. 30 Rn. 6; vgl. auch § 1025 ZPO n.F.) zu folgen wäre, wonach für die Unterscheidung von in- und ausländischen Schiedssprüchen der Schiedsort entscheidend sein soll, läge ein englischer Schiedsspruch vor. Denn L. /England ist Schiedsort gewesen.


b) Dem nationalen Recht geht das UNÜ als Staatsvertrag, der im Sinne des § 1044 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. ein anderes bestimmt, vor. Dessen Anwendung ist eröffnet. In der Bundesrepublik Deutschland kann jeder Schiedsspruch, der - wie der vorliegende Schiedsspruch der L. M. A. A. - von einem Schiedsgericht mit Sitz im Ausland erlassen worden ist, nach dem UNÜ anerkannt und vollstreckt werden (vgl. Art. I Abs. 1 Satz 1 UNÜ). Die Bundesrepublik Deutschland hat den Vertragsstaatenvorbehalt des Art. I Abs. 3 Satz 1 UNÜ zurückgezogen (BGBl. 1999 II S. 7, vgl. Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl. 2000 § 1061 Rn. 7 Fn. 26 a.E.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kap. 30 Rn. 1).


2. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen dazu, ob die Antragstellerin den formellen Antragserfordernissen des Art. IV UNÜ nachgekommen ist. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung ergibt, daß diesen Prozeßvoraussetzungen Genüge getan ist. Die Antragstellerin hat zugleich mit dem Antrag eine Abschrift des Schiedsspruchs nebst Übersetzung durch einen allgemein beeidigten Dolmetscher (Art. IV Abs. 1 lit. a, Abs. 2 UNÜ) sowie eine Abschrift der Schiedsvereinbarung nebst Übersetzung durch einen allgemein beeidigten Dolmetscher (Art. IV Abs. 1 lit. b, Abs. 2 UNÜ) vorgelegt. Möglicherweise bestehende Legalisationsmängel des Schiedsspruchs wären unschädlich. Denn die Existenz und die Authentizität des abschriftlich mitgeteilten Schiedsspruchs sind unstreitig (vgl. Senatsbeschluß vom 17. August 2000 - III ZB 43/99 - NJW 2000, 3650 f).


3. Gründe, die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs gemäß Art. V Abs. 1 UNÜ zu versagen - die vom Gericht nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie von der Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, vorgetragen und bewiesen werden (vgl. Bredow in Bülow/Böckstiegel/Geimer/Schütze, Der Internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. V UNÜ Erl. 1; Stein/Jonas/Schlosser aaO Anhang zu § 1044 Rn. 56; Gottwald in MünchKomm ZPO 1992 Schlußanhang IZPR Art. 5 UNÜ Rn. 1) -, sind nicht gegeben.


a) Die Antragsgegnerin hat - erstmals mit der Revisionserwiderung - geltend gemacht, ihr Verhalten, insbesondere ihre Nichteinlassung im Schiedsverfahren, könne als Kündigung der Schiedsabrede aus wichtigem Grund ausgelegt werden. Sie hebt damit auf Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ ab. Danach darf die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs auf Antrag der Partei, gegen die er geltend gemacht wird, unter anderem versagt werden, wenn diese Partei den Beweis erbringt, daß die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, ungültig ist. Darauf hat sich die Antragsgegnerin jedoch nicht, wie zu fordern ist (vgl. Gottwald aaO Rn. 5), substantiiert berufen. Die Revisionserwiderung hat nicht auf Sachvortrag verwiesen, wonach die Antragsgegnerin nach dem hier maßgeblichen englischen Recht (vgl. Nr. 19 lit. a Abs. 1 Satz 1 "Gencon" Charter i.V.m. Nr. 25 des Chartervertrages) zur Kündigung der Schiedsvereinbarung berechtigt gewesen und die Kündigungserklärung in der Nichtbeteiligung an dem Schiedsverfahren zu sehen sei. Entsprechender Vortrag kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden.


b) Das Berufungsgericht hat auch den Anerkennungsversagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. b UNÜ zu Recht verneint. Die Vorschrift gestattet, die Vollstreckbarerklärung abzulehnen, wenn die Partei, gegen die der Schiedsspruch geltend gemacht wird, den Beweis erbringt, von der Bestellung des Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Antragsgegnerin jedenfalls über ihre K. Rechtsanwältin T. zeit- und formgerecht in Kenntnis gesetzt worden. Die hiergegen von der Revisionserwiderung erhobenen Gegenrügen erachtet der Senat nicht für durchgreifend. Von einer Begründung wird gemäß § 565 a Satz 1 ZPO abgesehen.


4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts widerspricht jedoch die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht der deutschen öffentlichen Ordnung, so daß auch der Versagungsgrund des Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ nicht vorliegt.


a) Zutreffend hat das Berufungsgericht im Anschluß an das Senatsurteil BGHZ 98, 70, 75 f ein gegen den ordre public (international) verstoßendes Verfahren (Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ) insoweit verneint, als der von der Antragstellerin benannte Schiedsrichter H. wegen Nennungssäumnis der Antragsgegnerin als Einzelschiedsrichter entschieden hat. Die Revisionserwiderung macht demgegenüber geltend, die mit Telefax der P.I.S. B.V. (künftig: P.) vom 4. März 1997 der Antragsgegnerin gesetzte Frist von sieben Tagen für die Benennung eines zweiten Schiedsrichters habe den vereinbarten schiedsrichterlichen Bestimmungen nicht entsprochen. Nr. 19 lit. a Abs. 1 letzter Satz "Gencon" Charter sehe eine Benennungsfrist von 14 Tagen vor. Diese Rüge ist indessen unbegründet. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Fortgang des Verfahrens mit dem nach Nennungssäumnis der Antragsgegnerin als Einzelschiedsrichter verbliebenen von der Antragstellerin benannten Schiedsrichter habe der zugrundeliegenden Verfahrensordnung entsprochen. Die Revisionserwiderung hat diese Feststellung nicht mit der Aufklärungsrüge (§ 293 ZPO) angegriffen. Die im Interesse der Verfahrensbeschleunigung knapp bemessene, aber noch hinnehmbare (vgl. Senatsurteil BGHZ 98, 70, 76) Frist von sieben Tagen beruht ersichtlich auf dem englischen Schiedsgerichtsgesetz (Arbitration Act of 1996, vgl. Telefax von P. vom 4. März 1996). Die Revisionserwiderung hat sich demgegenüber nicht auf Vortrag der Antragsgegnerin berufen, wonach englisches Recht bestimme, daß die in Nr. 19 lit. a Abs. 1 letzter Satz "Gencon" Charter getroffene Fristenregelung Vorrang vor derjenigen im englischen Schiedsgerichtsgesetz ("Arbitration Act 1996") genieße.


Ob die Benennung des Schiedsrichters H. den Formerfordernissen des Abschnitts 76 Absatz 4 der Arbitration Act 1996 nicht entsprach, weil sie statt durch Brief mittels Telefax erfolgte, kann dahinstehen. Die Formverletzung wäre jedenfalls nicht anstößig.


b) Das Berufungsgericht hat den ordre public-Verstoß darin gesehen, daß die Unparteilichkeit des Schiedsrichters nicht hinreichend gegeben gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe argwöhnen dürfen, Schiedsrichter H. sei befangen, weil er als Interessenvertreter der Antragstellerin mit dem Sachverhalt vorbefaßt gewesen sei. Es sei unerheblich, ob und aus welchen Gründen die Antragsgegnerin gegen den von Schiedsrichter H. erlassenen Schiedsspruch keine Schritte in dem dortigen Verfahren und nach dortigem Verfahrensrecht unternommen habe.


Diese Begründung hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.


aa) Die Befangenheit eines Schiedsrichters kann sich im Verfahren über die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche nur auswirken, wenn entweder die benachteiligte Partei nach dem maßgebenden ausländischen Recht ihretwegen die Aufhebung des Schiedsspruchs noch verlangen könnte (vgl. BGHZ 52, 184, 189) oder die Anerkennung des Schiedsspruchs ihretwegen zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ, § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F., Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 - III ZR 218/89 - BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Befangenheit 1). Letzteres ist zu verneinen, wenn die Befangenheit im Ursprungsland des Schiedsspruchs vor einem staatlichen Gericht geltend gemacht werden konnte, das im wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen entscheidet, die nach deutschem Recht für die Berücksichtigung der Befangenheit gelten (Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 aaO; ähnlich Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit 2. Aufl. 1999 Rn. 539). Denn der Begriff der Befangenheit und ihre Wirkungen richten sich zunächst nach dem Verfahrensrecht, nach dem der Schiedsspruch ergangen ist. Dieser Rechtslage entspricht es am besten, wenn die Befangenheit zunächst im Ursprungsland des Schiedsspruchs geltend gemacht wird. Nur wenn dies nicht möglich war oder ohne Erfolg versucht worden ist, kann zur Prüfung gestellt werden, ob die Anerkennung des Schiedsspruchs aus diesem Grund zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ, § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F.; vgl. Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 aaO, Maier in MünchKomm ZPO 1992 § 1044 Rn. 12, Schwab/Walter aaO Kap. 49 Rn. 5). Außerdem muß der in der Mitwirkung eines befangenen Schiedsrichters liegende Verstoß gegen das Gebot überparteilicher Rechtspflege sich im schiedsrichterlichen Verfahren konkret ausgewirkt haben; es muß nachgewiesen sein, daß der befangene Schiedsrichter gegenüber einer Partei voreingenommen war und sich bei seiner Entscheidung hiervon hat leiten lassen (Senatsurteil BGHZ 98, 70, 75 zu Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ; Senatsbeschluß vom 12. Juli 1990 aaO; Maier aaO Rn. 11).


bb) Nach diesen Grundsätzen kann die von dem Berufungsgericht für berechtigt gehaltene Besorgnis der Befangenheit des Schiedsrichters H. im Verfahren der Vollstreckbarerklärung nicht berücksichtigt werden.


Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß nach englischem Recht ein Schiedsrichter, bei dem Zweifel an seiner Unparteilichkeit bestehen, auf Antrag einer Partei durch das staatliche Gericht abberufen werden kann (Abschnitt 24 Absatz 1 lit. a Arbitration Act 1996). Zudem kann der Schiedsspruch innerhalb einer Frist vor dem staatlichen Gericht angefochten werden (Abschnitt 68 Absatz 1 und Abschnitt 70 Absatz 3 Arbitration Act 1996). Die Antragsgegnerin hatte nach der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts ferner das Recht, den Schiedsspruch in einem zweitinstanzlichen Verfahren zur Überprüfung zu stellen. Sie hat diese Rechtsbehelfe unstreitig nicht genutzt, obwohl sie von Beginn des Schiedsverfahrens an Kenntnis von der Vorbefassung des Schiedsrichters H. gehabt hat. Eventuelle Hinderungsgründe werden von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht; sie hebt auf den Gesichtspunkt der richterlichen Neutralität ab, der ein so grundlegender Bestandteil des ordre public sei, daß die Besorgnis der Befangenheit stets, unabhängig von der Verfristung erststaatlicher Rechtsbehelfe, die Vollstreckbarerklärung hindere. Dem ist entgegenzuhalten, daß das Ablehnungsrecht auch im ordentlichen Zivilprozeß zeitlichen Schranken unterliegt (vgl. Senatsurteil BGHZ 141, 90, 93). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof - im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 145, 171 f; 148, 1) - für den inländischen Schiedsspruch entschieden, daß die Ablehnung eines Schiedsrichters bereits im schiedsrichterlichen Verfahren erklärt werden müsse. Nach der Niederlegung des Schiedsspruchs (§ 1039 Abs. 3 ZPO a.F.) sei für eine Ablehnung kein Raum mehr. Im Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren könnten die - vor oder während des Schiedsverfahrens bekannt gewordenen - Ablehnungsgründe nur geltend gemacht werden, wenn es der betroffenen Partei nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, das Ablehnungsverfahren gemäß § 1045 ZPO a.F. zu betreiben (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1951 - II ZR 99/51 - NJW 1952, 27, insoweit in BGHZ 3, 215 nicht abgedruckt; BGHZ 7, 187, 194; 24, 1, 5 ff; 40, 342, 343; vgl. auch BGHZ 141, 90, 94 f). Um so weniger kann bei einem ausländischen Schiedsspruch, der dem weniger strengen Regime des ordre public international unterliegt (vgl. Senatsurteile BGHZ 98, 70, 73 f und 110, 104, 106 f), angenommen werden, solche Ablehnungsgründe führten stets zur Versagung der Anerkennung und Vollstreckung. Es erscheint vielmehr sachgerecht, die Partei, die einen Ablehnungsgrund geltend macht, grundsätzlich auf die Rechtsschutzmöglichkeiten zu verweisen, die nach dem Recht des Schiedsverfahrens - im Schiedsverfahren selbst bzw. vor den Gerichten des Erlaßstaates - bestehen.


5. Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung schließlich auf vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) und den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die der Vollstreckbarerklärung entgegenstünden. Diese Generalklauseln des materiellen deutschen Rechts sind hier schon deshalb nicht anwendbar, weil die Parteien die aus dem Chartervertrag herrührenden Rechtsbeziehungen insgesamt englischem Recht unterstellt haben (vgl. Nr. 19 lit. a Abs. 1 Satz 1 "Gencon" Charter i.V.m. Nr. 25 des Chartervertrages). Vergleichbare Rechtsinstitute nach englischem Recht sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.

B E S C H L U S S:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. August 2011 - I-21 U 133/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auferlegt mit Ausnahme der Kosten seiner Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat (§ 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO).
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 31.500,00 € festgesetzt.
Gründe:
[1] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
[2] Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten stillschweigend vereinbart, dass etwaige Turnierpreisgelder dem Kläger (als Pferdeeigentümer) zustehen sollten, lässt einen (zulassungsrelevanten) Rechtsfehler nicht erkennen.
[3] Zwar dürfte das Berufungsgericht einen Leihvertrag fehlerhaft verneint haben. Auf die Begründung einer Überlassungspflicht des Klägers kommt es insoweit nämlich nicht an. Anders als der Vermieter (§ 535 Abs. 1 BGB) ist der Verleiher nicht zur Gebrauchsgewährung oder Gebrauchsüberlassung, also einem aktiven Tun, sondern nur zur "Gestattung" des Gebrauchs verpflichtet (Staudinger/Reuter, BGB [2005], § 598 Rn. 13; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 598 Rn. 20; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 13. Aufl., § 598 Rn. 3; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 598 Rn. 6). Die Verschaffung des Besitzes an der Sache ist kein konstitutives Element des Leihvertrags; die Annahme eines Leihvertrags setzt lediglich voraus, dass dem Entleiher die Nutzung der Sache gestattet wird (BGH, Urteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 153/03, NJW-RR 2004, 1566; Erman/Graf von Westphalen aaO; Palandt/Weidenkaff aaO Rn. 5). Unstreitig ist das Pferd dem Beklagten vom Kläger (über dessen Bruder) ohne Vereinbarung eines Entgelts zum Gebrauch bei Turnieren zur Verfügung gestellt worden, ohne dass damit eine Geschäftsbesorgung für den Kläger verbunden gewesen wäre. Dies spricht für einen Leihvertrag.
[4] Die Nichtzulassungsbeschwerde geht aber fehl, wenn sie annimmt, als Entleiher hätten dem Beklagten nach dem Leitbild der §§ 598 ff BGB die Gebrauchsvorteile des Pferdes und mithin auch die Preisgelder zugestanden. Die Leihe berechtigt den Entleiher nämlich nur zur Benutzung der Sache als solcher (das heißt zur Nutzung der mit dem Sachbesitz verbundenen Vorteile), nicht aber auch zur Ziehung und zum Behaltendürfen von Früchten im Sinne von §§ 99 f BGB; soll der Entleiher (auch) zu Letzterem befugt sein, so bedarf es einer dahingehenden (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Vereinbarung der Vertragsparteien (s. Staudinger/Reuter aaO § 598 Rn. 10, 12 und § 604 Rn. 1; Erman/Graf von Westphalen aaO Rn. 4; MünchKommBGB/Häublein aaO § 598 Rn. 16, 18 und § 604 Rn. 5; Palandt/Weidenkaff aaO § 598 Rn. 5 und § 604 Rn. 1 aE).
[5] Demnach wird das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts nicht dadurch infrage gestellt, dass es den Abschluss eines Leihvertrags verneint hat. Denn die Regelung, dass dem Kläger als Eigentümer (Verleiher) etwaige Preisgelder zustehen sollten, entspricht dem Leitbild der §§ 598 ff BGB.
[6] Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. November 2000 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen
T a t b e s t a n d:
Die klagende Kommanditgesellschaft beansprucht von dem Beklagten, einem ihrer Kommanditisten, die Rückzahlung des mit Vertrag vom 3. Januar 1996 gewährten Darlehens. Sie hat im Urkundenprozess ein Vorbehaltsurteil erwirkt, durch das der Beklagte zur Zahlung von 160.981,76 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Im Nachverfahren hat der Beklagte erstmals die Schiedseinrede erhoben und sich dazu auf den Schiedsvertrag berufen, den die Gesellschafter der Klägerin am 26. September 1995 geschlossen hatten. Dort heißt es, dass "für alle Streitigkeiten aus diesen Gesellschaftsverträgen [d.h. den Verträgen über die Errichtung der Klägerin und der Komplementär-GmbH], sei es der Gesellschaft mit Gesellschaftern, sei es von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft auch über Fragen der Rechtswirksamkeit des Gesellschaftsvertrages und dieses Schiedsvertrages, ... der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen sein und - soweit gesetzlich zulässig - statt dessen die Entscheidung durch ein Schiedsgericht erfolgen" soll (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1).
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Schiedseinrede nicht durchgreifen lassen und das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren, das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, weiter.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Revision ist unbegründet.
I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine gesellschaftsspezifische Streitigkeit handele, die von der Schiedsvereinbarung erfasst werde. Die Einrede des Schiedsvertrages könne jedenfalls im Nachverfahren nicht mehr wirksam erhoben werden. Dem Vorbehaltsurteil komme, soweit es nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenprozess beruhe, Bindungswirkung für das Nachverfahren zu. Dementsprechend schließe das klagestattgebende Vorbehaltsurteil die Berücksichtigung der Schiedseinrede im Nachverfahren aus, weil sie als prozesshindernde Einrede den Beschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2 und 3 ZPO nicht unterliege. Das Nachverfahren erstrecke sich auch nicht auf den Einwand, die Kündigung des Darlehens sei vertraglich ausgeschlossen gewesen.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
1. Die Klage ist zulässig, der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ist eröffnet.
a) Die Entscheidung, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, weil der Beklagte sich auf den Abschluss einer Schiedsvereinbarung berufen hat, richtet sich nach § 1032 Abs. 1 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997 (BGBl. 1 S. 3224). Denn dieses gerichtliche Verfahren ist am 26. Februar 1999, nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Die Wirksamkeit des am 26. September 1995 geschlossenen Schiedsvertrages beurteilt sich dagegen noch nach altem Recht (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG).
§ 1032 Abs. 1 ZPO (n.F.) bestimmt - soweit hier maßgeblich -, dass das Gericht die Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen hat, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. Die Voraussetzungen einer solchen Prozessabweisung liegen nicht vor.
b) Es kann dahinstehen, ob die Schiedseinrede schon daran scheitert, dass der Beklagte sie erst im Nachverfahren - schriftsätzlich am 24. September 1999, innerhalb der ihm zur Darlegung seiner Rechte im Nachverfahren gesetzten Frist, sowie in der mündlichen Verhandlung vom 2. November 1999 - erhoben hat. Die Schiedseinrede greift jedenfalls nicht durch, weil die Klage nicht in einer Angelegenheit erhoben worden ist, die Gegenstand der Schiedsvereinbarung ist (vgl. § 1032 Abs. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der vorliegende Rechtsstreit von der Schiedsvereinbarung erfasst wird. Der Senat kann sie aber selbst auslegen. Die dazu erforderlichen tatsächlichen Grundlagen sind in dem Berufungsurteil und im unstreitigen Sachverhalt gegeben; dass die Parteien durch ergänzendes Vorbringen noch erhebliches Material für die Auslegung der Schiedsklausel beibringen könnten, ist nach Lage der Sache nicht zu erwarten.
Die Auslegung der Schiedsklausel durch den Senat ergibt, dass der eingeklagte Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts fällt.
aa) Die Reichweite eines Schiedsvertrages richtet sich nach dem Willen der Parteien, die darüber zu bestimmen haben, welche Streitigkeit sie der Entscheidung des Schiedsgerichts unterwerfen wollen. Es ist also zu prüfen, was zunächst der Schiedsvertrag darüber besagt; zu beachten sind ferner spätere Vereinbarungen, die unter Umständen die Schiedsklausel über ihren ursprünglichen Rahmen erweitern, sie andererseits aber auch einschränken können (BGHZ 40, 320, 325). Eine Abrede, die Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten aus einem Vertrag allgemein einem Schiedsgericht zuweist, ist grundsätzlich weit auszulegen (BGHZ 53, 315, 319 ff; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 1970 - II ZR 148/69 - BB 1971, 369, 370).
bb) Eine Schiedsklausel, die alle im Zusammenhang mit dem Hauptvertrag entstehenden Streitfragen zur Entscheidung des Schiedsgerichts stellt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1970 a.a.O.), liegt hier nicht vor. Das Schiedsgericht ist nur "für alle Streitigkeiten aus diesen Gesellschaftsverträgen, sei es der Gesellschaft mit Gesellschaftern, sei es von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft auch über Fragen der Rechtswirksamkeit des Gesellschaftsvertrages und dieses Schiedsvertrages" zuständig (Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1). Ähnlich heißt es in § 17 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 26. September 1995, dass ein Schiedsgericht über "Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis auch über die Rechtswirksamkeit des Gesellschaftsvertrages oder einzelner seiner Bestimmungen" entscheiden soll. Für die Zuständigkeit des Schiedsgerichts kommt es mithin darauf an, ob die Klage - nach dem behaupteten Sachverhalt, nicht nach der zivilrechtlichen Grundlage des daraus hergeleiteten Anspruchs (Senatsurteil BGHZ 102, 199, 200) - eine Streitigkeit "aus dem Gesellschaftsvertrag" (oder "aus dem Gesellschaftsverhältnis") zum Gegenstand hat. Die Frage ist zu verneinen; es geht im Streitfall um die Rückzahlung eines Darlehens.
Das Darlehen ist zwar im schriftlichen Vertrag vom 3. Januar 1996 als "Gesellschafterdarlehen" bezeichnet worden. Auf "gesellschaftsrechtlicher Grundlage" ist es jedoch - insoweit ist der Revision nicht zu folgen - nicht ausgereicht worden. Das Darlehen diente nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsgerichts nicht einem geschäftlichen Zweck der klagenden Gesellschaft, sondern dazu, einen privaten Kredit des Beklagten abzulösen. Dementsprechend hat sich der Beklagte verpflichtet, "die Zinsen, Tilgung und andere(n) Kosten" eines Darlehens zu tragen, das die Klägerin ihrerseits zur Refinanzierung des ihm gewährten Darlehens aufgenommen hat (Abs. 2 des Darlehensvertrages vom 3. Januar 1996). Wohl sind das Darlehen und die - den Refinanzierungskredit der Klägerin betreffenden - Zahlungsverpflichtungen des Beklagten, die angeblich erst ab einem 60.000 DM übersteigenden Gewinnanteil entstehen sollten, einem Gesellschafterkonto des Beklagten belastet worden. Diese buchhalterischen Maßnahmen änderten indes nichts daran, dass es sich bei dem Darlehen um einen von dem Gesellschaftsvertrag zu trennenden Sachverhalt handelte.
Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass vorwiegend Einwendungen des Beklagten "aus dem Gesellschaftsvertrag" den eigentlichen Gegenstand der "Streitigkeit" bilden, so dass der ganze Rechtsstreit als "Streitigkeit ... aus diesen Gesellschaftsverträgen" im Sinne der Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag angesehen werden müsste (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1963 - KZR 9/62 - LM Nr. 20 zu § 1025 ZPO . Der Beklagte hat sich hauptsächlich damit verteidigt, das Darlehen sei nach seinem Sinn und Zweck unkündbar gewesen; es sei langfristig gewährt worden. Konkrete, auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Rechte oder Pflichten, die dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin entgegenstellen könnten, hat er nicht benannt. Im Gegenteil hat er selbst - im Zusammenhang mit der Frage nach der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 4 lit. a GVG - ursprünglich auf dem Standpunkt gestanden, es handele sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit nicht um einen Gesellschaftsprozess (S. 2 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 15. März 1999).
2. Die - mithin einer Schiedsklausel nicht unterworfene - Klage ist begründet.
Dem geltend gemachten Darlehensanspruch (§ 607 Abs. 1 BGB) setzt die Revision entgegen, das Darlehen sei nicht wirksam gekündigt worden; die Kündigung sei vertraglich ausgeschlossen gewesen. Auf diesen Einwand kann, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, sich das Nachverfahren nicht mehr erstrecken. Das Landgericht hat ihn im Vorbehaltsurteil mangels hinreichender Substantiierung, also nicht aufgrund der im Urkundenprozess geltenden Beweismittelbeschränkung, als unbegründet zurückgewiesen. Damit steht die Bindungswirkung des § 318 ZPO der Berücksichtigung des Einwandes entgegen, und zwar ungeachtet dessen, dass er im Nachverfahren vertieft begründet worden ist. Neuen Sachvortrag, der im Nachverfahren erheblich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1992 - XI ZR 86192 - NJW 1993, 668; Senatsurteil vom 1. Oktober 1987 - III ZR 134/86 - NJW 1988, 1468), zeigt die Revision nicht auf.

U R T E I L
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen der Beklagten anlässlich der Zeichnung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.
Der Kläger und seine Ehefrau traten im Dezember 1992 der X GmbH & Co. … bei. Die Einlage betrug 100.000 DM zuzüglich Agio. In den Jahren 1994 bis 1997 erhielten die Eheleute Ausschüttungen von insgesamt 14.537,03 DM. In der Folgezeit unterblieben weitere Ausschüttungen. Die Anleger wurden stattdessen aufgefordert, zur Vermeidung einer Insolvenz des Fonds Nachschüsse zu leisten. Insoweit zahlten die Eheleute am 26. Oktober 1999 9.207,45 DM sowie am 29. September 2004 8.826,93 €.
Der Kläger hat behauptet, der Anlageentscheidung sei eine fehlerhafte Beratung durch den Geschäftsführer T. der Y GmbH, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vorangegangen. Dieser habe die Beteiligung im Hinblick auf eine bestehende Mietgarantie als sicher bezeichnet. Ein Hinweis auf ein unternehmerisches Risiko, vor allem auf die Möglichkeit des Totalverlusts, und auf die mangelnde Eignung des Fonds zur Altersvorsorge sei nicht erfolgt. Genauso wenig sei über das Fehlen eines Zweitmarkts (Fungibilität der Anlage) und das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt worden. Den Anlageprospekt hätten sie erst nach der Zeichnung der Beteiligung erhalten. Über die Beratungspflichtverletzungen der Beklagten habe ihn sein Anwalt Ende 2004 informiert.
Das Landgericht hat die Schadensersatzklage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind die streitgegenständlichen Ansprüche verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB).
Der Kläger und seine Ehefrau hätten spätestens seit der Aufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, gewusst, dass sie in den nach Maßgabe ihrer Darstellung mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächen unrichtig informiert worden seien. Die Kapitalanlage sei weder sicher noch zur Altersvorsorge geeignet gewesen; ein Totalverlust habe nicht nur entfernt gedroht, sondern diese Gefahr ganz akut bestanden.
Die Tatsache, dass der Kläger und seine Ehefrau die fehlende Fungibilität der Anlage und die Regelung des § 172 Abs. 4 HGB nicht gekannt hätten, beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Wie das Landgericht zu Recht unter Hinweis auf die nachträgliche erhebliche Abweichung der tatsächlichen von der versprochenen Entwicklung der Kapitalanlage ausgeführt habe, hätten die Eheleute nach Erhalt der Nachzahlungsaufforderung im Jahre 1999 einen ganz konkreten Anlass gehabt, den Prospekt eingehend durchzulesen und sich darüber zu informieren, welche Art von Anlage sie denn nun tatsächlich gezeichnet hätten. Wäre dies geschehen, hätten sie insbesondere den Ausführungen auf Seite 22 und 24 des Prospekts die notwendigen Fakten zur eingeschränkten Veräußerungsmöglichkeit und zur Kommanditistenhaftung entnehmen können. Hätten sie zudem bereits 1999 auf die Nachforderung reagiert und zwecks Klageerhebung einen Anwalt aufgesucht, wäre ihnen auch auf diesem Weg die entsprechende Kenntnis bereits damals vermittelt worden. Dass sie weder von der einen noch der anderen Möglichkeit Gebrauch gemacht, sondern die Nachforderung ohne weiteres bedient hätten, stelle eine grobe Verletzung der verkehrsüblichen Sorgfalt dar. Die Eheleute hätten insoweit ganz nahe liegende Überlegungen, nämlich die, falsch informiert worden zu sein, nicht angestellt und auch das nicht beachtet, was jedem einleuchte, dass man nämlich zur Verfolgung seiner Rechte aktiv werden müsse. Bei der gegebenen Sachlage sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen sie nicht bereits im Jahre 1999 rechtliche Schritte wegen der mangelnden Sicherheit der Anlage und des Totalverlustrisikos unternommen hätten. Die fehlende Fungibilität und der fehlende Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB wären ihnen bei der Lektüre des Prospekts und/oder der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe ohne weiteres bekannt geworden. Abgesehen davon seien diese beiden Punkte in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung, denn bei drohender Insolvenz des Fonds komme es darauf ohnehin nicht mehr an.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Zwar hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler auch die Revision wendet sich hiergegen nicht - festgestellt, dass der Kläger und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Aufforderung des Fonds, zur Abwendung von dessen Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, Kenntnis davon erhalten haben, dass entgegen den behaupteten Erklärungen des Geschäftsführers T. die gewählte Kapitalanlage nicht sicher und deswegen auch zur Altersversorgung ungeeignet war bzw. das ernsthafte Risiko auch eines Totalverlusts bestand. Soweit das Berufungsgericht hieran anknüpfend allerdings die Auffassung vertreten hat, die fehlende Kenntnis der Eheleute von der mangelnden Fungibilität der Kapitalanlage und der Regelung des § 172 Abs. 4 HGB beruhe auf grober Fahrlässigkeit, ist dies rechtsfehlerhaft. Verjährung ist insoweit nicht eingetreten.

1. Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung sind im Jahre 1992, nämlich mit dem Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. - jeweils m.w.N. nur BGHZ 162, 306, 309 f; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 III ZR 249/09 - Rn. 24, für BGHZ vorgesehen). So liegt der Fall auch hier.
2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; Senat, Urteile vom 19. November 2009 III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 119 Rn. 13, vom 8. Juli 2010, aaO, Rn. 25). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. nur BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 XI ZR 319/06 - ZIP 2008, 1714, 1717, Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).
3. Hierbei obliegt die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung des Verschuldensgrads wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 27). Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. September 2008 XI ZR 262/97 - ZIP 2008, 2164, 2165, Rn. 16; vom 10. November 2009 VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215, Rn. 13; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 28 m.w.N.). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO).
4. Geht es wie hier - um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler, sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen. Wird ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Fehler gestützt, beginnt die Verjährung daher nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt und dem Anleger insoweit eine Klage zumutbar wäre. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich selbständig zu behandeln. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff; Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO S. 119 f Rn. 14 f).
Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar.
a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 29 ff) entschieden hat, liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger aber dessen Lektüre unterlassen hat. Zwar kommt dem Prospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (siehe etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 9, vom 19. Juni 2008 III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 7, vom 5. März 2009 III ZR 302/07 - NJW RR 2009, 687, 688 Rn. 17, vom 5. März 2009 III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 33).
b) Entgegen der Auffassung der Instanzgerichte bestand im vorliegenden Fall auch kein besonderer dringlicher Anlass für den Kläger und seine Ehefrau, den Prospekt nachträglich zu studieren, nachdem sie die Nachschussaufforderung des Fonds vom 26. Oktober 1999 erhalten hatten. Jedenfalls könnte eine solche Unterlassung nicht als grob fahrlässig im obigen Sinn eingestuft werden. Wie das Berufungsgericht selbst feststellt, hatten die Eheleute aufgrund der finanziellen Situation des Fonds spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon, dass sie nach Maßgabe ihrer Darstellung - von dem Geschäftsführer
T. bezüglich der Sicherheit der Anlage nicht ordnungsgemäß aufgeklärt bzw. beraten worden waren, sodass sie bezüglich dieser Pflichtverletzung bereits damals hätten Klage erheben können. Hierzu benötigten sie aber keine weiteren Erkenntnisse aus dem Prospekt. Es bestand für sie angesichts der von den Instanzgerichten zu Recht hervorgehobenen deutlichen Abweichung der tatsächlichen Entwicklung des Fonds von dem behaupteten Inhalt des mit dem Geschäftsführer T. geführten Gesprächs - keine zwingende Veranlassung, den alten Prospekt herauszusuchen und daraufhin durchzuarbeiten, ob die mündlichen Erklärungen auch vom Inhalt des Prospekts abwichen. Dies hätte im vorliegenden Fall bezogen auf die erkannte Pflichtverletzung zudem lediglich dazu geführt, dass zusätzlich festgestellt worden wäre, dass der Fonds auch nach der Beschreibung im Prospekt tatsächlich nicht so sicher war, wie es nach der Darstellung des Klägers im Beratungsgespräch vorgespiegelt worden sein soll. Der Prospektinhalt selbst war für den konkreten Aufklärungs- bzw. Beratungsfehler und dessen Verfolgung letztlich nicht entscheidend.
Im Übrigen dient ein Prospekt vorrangig der Information des Anlageinteressenten im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung. Dieser Zweck ist mit dem unwiderruflich gewordenen Erwerb der Anlage erfüllt. Demgegenüber ist es nicht die eigentliche Funktion des Prospekts, die Richtigkeit der im Rahmen eines mündlichen Beratungs- oder Vermittlungsgesprächs gemachten Angaben lange Zeit nach der Anlageentscheidung kontrollieren zu können.
Selbst wenn man aber der Meinung wäre, ein Anleger würde aus Anlass der Entdeckung eines Aufklärungs- oder Beratungsfehlers Veranlassung haben, den Prospekt zu studieren, so beschränkt sich dies doch auf etwaige die Pflichtverletzung unmittelbar betreffende Passagen. Den Anleger trifft jedoch keine im Fall der Unterlassung mit dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit verbundene Obliegenheit, bei Entdeckung eines Fehlers den regelmäßig sehr umfangreichen hier 56 Seiten umfassenden - Anlageprospekt vorsorglich auf mögliche weitere Fehler durchzuarbeiten. Insoweit kann die Obliegenheit, bezüglich einer Pflichtverletzung bestimmte Maßnahmen vorzunehmen, von ihrem Schutzzweck her nicht auf andere Pflichtverletzungen erstreckt werden. Entscheidend ist, ob bezüglich der weiteren Fehler eine jeweils eigenständige Obliegenheitspflichtverletzung vorliegt, aufgrund derer sich der Anleger einer ihm aufdrängenden Kenntnis verschlossen hat. Unterlässt es ein Anleger grob fahrlässig, sich trotz eines konkreten Anlasses über einen bestimmten Umstand zu informieren, wird er so behandelt, als hätte er hiervon Kenntnis. Der Zusammenhang zwischen der Obliegenheitspflichtverletzung und der Unkenntnis fehlt aber bei solchen Informationen, die der Anleger nicht gezielt hätte suchen müssen, sondern die er nur anlässlich einer anderweitig angelegten und von ihm unterlassenen - Recherche gegebenenfalls hätte erlangen können.
c) Ebenso rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, grobe Fahrlässigkeit liege deshalb vor, weil der Kläger nicht bereits im Jahre 1999 einen Anwalt aufgesucht habe, der ihn im Rahmen einer umfassenden Beratung dann auf die weiteren behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten hingewiesen hätte. Die Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezüglich weiterer Fehler vorliegt, ist wegen der Selbständigkeit der verjährungsrechtlichen Behandlung jedes einzelnen Aufklärungs- oder Beratungsfehlers nicht aus der Sicht des ersten erkannten - Fehlers zu beurteilen. Es ist deshalb nicht die Frage zu stellen, ob ein Anleger bezüglich des ersten Fehlers bestimmte Maßnahmen hier Aufsuchen eines Anwalts zwecks Klageerhebung - hätte unternehmen müssen, bei deren Vornahme dann die weiteren Fehler gegebenenfalls aufgedeckt worden wären, sondern es ist zu fragen, ob es bezüglich der weiteren Fehler eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung ist, wenn man bezüglich der Verfolgung eines anderen Fehlers bestimmte Maßnahmen unterlässt. Letzteres ist aber eindeutig zu verneinen. Dem Gläubiger bleibt es wie ausgeführt - unbenommen, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung, selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre, hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen.
d) Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Feststellung getragen, dass die streitgegenständlichen Aspekte der mangelnden Fungibilität sowie der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung seien, da es bei drohender Insolvenz des Fonds darauf ohnehin nicht mehr ankomme. Der Umstand, dass der Kläger aufgrund insoweit eingetretener Verjährung das Risiko des Totalverlusts aufgrund einer Insolvenz des Fonds tragen muss, besagt nicht, dass er das wirtschaftlich weniger gewichtige Risiko fehlender Fungibilität oder der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB ebenfalls tragen müsste. Ist eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung kausal für den im Erwerb der Anlage liegenden Schaden, da der Anlageentschluss von ihr beeinflusst ist und die Anlage anderenfalls nicht getätigt worden wäre, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Anlage später im Wert gefallen oder die Beteiligungsgesellschaft in Insolvenz geraten ist und ob bezüglich weiterer Pflichtverletzungen ein durchsetzbarer Anspruch auf Schadensersatz besteht oder nicht (mehr) besteht. Die durch Lebenserfahrung begründete Vermutung für einen Ursachenzusammenhang zwischen fehlerhafter Beratung und Anlageentscheidung (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2010, aaO Rn. 20), gilt dabei für jeden einzelnen Beratungsfehler einschränkungslos. Abgesehen davon hat der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beteiligung nicht gezeichnet worden wäre, wenn er und seine Frau gewusst hätten, dass es keinen Zweitmarkt für die Anteile gibt und die erhaltenen Ausschüttungen mit dem Risiko der Rückforderung gemäß § 172 Abs. 4 HGB behaftet sind.
5. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.
a) Der Kläger hat behauptet, zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits sowie der Rechtsvorgängerin der Beklagten, vertreten durch deren Geschäftsführer T., anderseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden; entgegen der Darstellung der Beklagten seien die Gespräche im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung nicht mit Mitarbeitern der Firma ... -Immobilien geführt worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.
b) Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hinzuweisen hat, gehört nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06 - ZIP 2007, 636, 637 f Rn. 11 ff; vom 19. November 2009, aaO, S. 120 Rn. 20) die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Allerdings kann - wie ausgeführt - die Aufklärungspflicht des Beraters entfallen, wenn die entsprechende Belehrung im Anlageprospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen kann, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senat, Urteil vom 18. Januar 2007, aaO, S. 638 Rn. 17). Der Prospekt muss insoweit aber so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO, Rn. 24; siehe zur Rechtslage beim Anlagevermittler Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 III ZR 145/06 - ZIP 2007, 1864, 1865 Rn. 11 ff). Entsprechendes gilt auch für die Aufklärung über ein mögliches Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Nach der Darstellung des Klägers (zur diesbezüglichen Beweislast vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2009, aaO Rn. 25 m.w.N.) ist der Prospekt allerdings erst nach Zeichnung der Anlage übergeben worden.
6. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

U R T E I L
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 16. Dezember 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
[1] Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Ausbildungsvertrag über eine Vollzeitqualifizierung im Bereich Bühnentanz. Die Vereinbarung enthält in § 7 eine Schiedsabrede. Das Amtsgericht hat der Klage auf Zahlung von "Studiengebühren" in Höhe von 1.860 € nebst Zinsen und Kosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil der Vorinstanz abgeändert und die Klage im Hinblick auf § 7 als unzulässig abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
[2] Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
[3] Nach Auffassung des Landgerichts steht der Zulässigkeit der Klage die Schiedsabrede in § 7 des Ausbildungsvertrags entgegen, auf die sich die Beklagte im Termin vor dem Amtsgericht vor Verhandlung zur Hauptsache rechtzeitig (§ 1032 Abs. 1 ZPO) berufen habe. Zwar entbehre die Klausel der in § 1031 Abs. 5 ZPO vorgeschriebenen Form. Danach müssten Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt sei, in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde getroffen werden, die andere Abreden als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren bezögen, nicht enthalten dürfe. Jedoch könne sich der Kläger nach § 242 BGB auf die Unwirksamkeit nicht berufen. § 1031 Abs. 5 ZPO diene dem Schutz des Verbrauchers. Dies werde schon daran deutlich, dass die Form nicht erforderlich sei, wenn der Vertrag notariell beurkundet werde. Insoweit gehe der Gesetzgeber davon aus, dass der Notar die Beteiligten ausreichend belehre. Bedürfe aber der über die Rechtsfolgen der Schiedsabrede aufgeklärte Verbraucher des besonderen Schutzes des § 1031 Abs. 5 ZPO nicht, so müsse dies auch für denjenigen gelten, der sich ohne gesondert über das spezielle Formerfordernis des § 1031 Abs. 5 ZPO aufgeklärt worden zu sein - auf die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung verlasse und sich später auf diese berufe. Hinzu trete die Überlegung, dass sich der Kläger widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich verhalte, wenn er die Unwirksamkeit der Schiedsklausel geltend mache, nachdem er diese als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellt habe. Er könne dem nicht entgegenhalten, dass die Formvorschrift auch übergeordneten Interessen diene. Das Gesetz gehe nicht aus Gründen der Rechtssicherheit davon aus, dass eine Schiedsabrede stets gesondert und schriftlich zu vereinbaren sei, wie die Beschränkung des Formerfordernisses auf Verbrauchergeschäfte belege. Der Kläger sei auch nicht schutzwürdig. Er hätte es gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO in der Hand gehabt, rechtzeitig eine Klärung darüber herbeizuführen, ob ein privates Schiedsgericht oder das staatliche Gericht zuständig sei. Wenn er davon ausgegangen sei, die Schiedsklausel sei unwirksam, hätte er die Beklagte darauf hinweisen müssen. Er könne nach § 242 BGB die Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung aber nicht erstmals geltend machen, nachdem die Beklagte die Schiedseinrede erhoben habe.
II.
[4] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
[5] 1. Nach § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO müssen Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten sein. Diese darf andere Abreden als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen, nicht aufweisen; dies gilt nicht bei notarieller Beurkundung (§ 1031 Abs. 5 Satz 3 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass § 7 des Ausbildungsvertrags nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Dies führt zur Unwirksamkeit der Schiedsklausel und damit dazu, dass die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig sind. Dem steht, anders als das Landgericht meint, nicht entgegen, dass die Schiedsabrede vom Kläger stammt und sich die Beklagte als Verbraucherin auf diese beruft.
[6] a) § 1031 Abs. 5 ZPO enthält eine Schutzvorschrift für Personen, die bei dem der Schiedsvereinbarung zugrunde liegenden Geschäft zu einem nicht gewerblichen Zweck handeln. Durch die gesetzliche Regelung soll dem betreffenden Personenkreis in der notwendigen Deutlichkeit vor Augen geführt werden, dass er auf die Entscheidung eines eventuellen Rechtsstreits durch die staatlichen Gerichte verzichtet. Das Erfordernis einer besonderen Urkunde erfährt lediglich für den Fall der notariellen Beurkundung eine Ausnahme. Denn nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Diese Pflicht umfasst alle wesentlichen Punkte, wozu auch eine Schiedsvereinbarung gehört. Angesichts dieser Pflicht, von deren Erfüllung auszugehen ist, bedarf es einer besonderen Urkunde nicht, da die Belehrung des Notars den Parteien die Tatsache des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung und deren Tragweite hinreichend deutlich macht (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT-Drucks. 13/5274 S. 36, 37).
[7] b) Sind die Formerfordernisse des § 1031 ZPO nicht erfüllt, ist die Schiedsvereinbarung "immer ungültig" (BT-Drucks. 13/5274, S. 36). Dabei kann dahinstehen, ob sich diese Rechtsfolge bereits unmittelbar aus § 1031 Abs. 5 ZPO ergibt (vgl. etwa MünchKomm ZPO/Münch, 3. Aufl. § 1031 Rn. 10) oder aus § 1031 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 125 Satz 1 BGB folgt (vgl. etwa Musielak/Voit, ZPO, 8. Aufl., § 1031 Rn. 16). Der Gesetzgeber hat § 1031 Abs. 5 ZPO insoweit gerade nicht als eine Einrede des Verbrauchers ausgestaltet. Folgerichtig ist ein Verstoß gegen § 1031 Abs. 5 ZPO nach der ganz herrschenden Meinung von Amts wegen auch dann zu berücksichtigen, wenn sich der Verbraucher auf die Schiedsabrede und dessen Vertragspartner (Unternehmer) auf deren Unwirksamkeit beruft (vgl. nur OLG Hamm, MDR 2006, S. 1165 f und OLGR 2008, 125, 127; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 1031 Rn. 9; Musielak/Voit, aaO Rn. 10, 16; Prütting in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 1031 Rn. 10; Saenger/Saenger, ZPO, 4. Aufl., § 1031 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1031 Rn. 15; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Aufl., § 1031 Rn. 1; anders Bucher, AcP 1986, 1, 44 ff; siehe auch Kröll, SchiedsVZ 2007, 145, 148, nach dessen Auffassung dann, wenn die Schiedsklausel vom Verbraucher stammt, beiden Vertragsparteien die Berufung auf die Formunwirksamkeit verwehrt sei).
[8] c) Diese Auffassung entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 1027 ZPO a.F. (vgl. nur Urteile vom 11. Januar 1962 VII ZR 188/60, BGHZ 36, 273, 275 ff und 25. Oktober 1962 II ZR 188/61, BGHZ 38, 155, 164 f; ebenso OLG Koblenz NJW-RR 1996, 970). Nach § 1027 Abs. 1 ZPO a.F. bedurfte der Schiedsvertrag der Schriftform und durfte andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren bezogen, nicht enthalten. Diese Regelung war nach Absatz 2 allerdings nicht anzuwenden, wenn der Schiedsvertrag für beide Teile ein Handelsgeschäft darstellte und keine der Parteien zu den in § 4 HGB bezeichneten Gewerbetreibenden gehörte. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 11. Januar 1962 aaO) § 1027 Abs. 1 ZPO a.F. in einem Fall für einschlägig erachtet, in dem sich die nichtkaufmännische Partei auf die Schiedsabrede, die kaufmännische Partei auf deren Unwirksamkeit berufen hat. Allein die Schutzrichtung der gesetzlichen Regelung genüge nicht, um den eindeutigen Inhalt der Norm zugunsten der nichtkaufmännischen Partei einzuschränken. § 1027 ZPO (a.F.) diene im Übrigen nicht nur dem Schutz der davon betroffenen Personen. Die Regelung trage vielmehr, wie jede Formvorschrift, dem Gedanken der Rechtssicherheit Rechnung und wolle auch im öffentlichen Interesse die Zuständigkeitsgrenzen so genau abstecken, wie dies nach den Umständen möglich sei. Deshalb komme eine erweiternde Auslegung des Absatzes 2, wonach Absatz 1 auch in einem solchen Fall keine Anwendung finde, nicht in Betracht (aaO S. 278).
[9] d) Zwar kann in besonders gelagerten Fällen § 242 BGB der Berücksichtigung einer Formnichtigkeit entgegenstehen. Gesetzliche Formvorschriften dürfen jedoch im Interesse der Rechtssicherheit nicht schon aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, die Vereinbarung am Formmangel scheitern zu lassen, weil ein solches Ergebnis für die betroffene Partei schlechthin untragbar ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April 1998 V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348, vom 20. Dezember 2001 IX ZR 401/99, BGHZ 149, 326, 331 und vom 25. Juli 2007 XII ZR 143/05, NJW 2007, 3202 Rn. 22 f, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden und liegen ersichtlich auch nicht vor. Denn durch die Nichtigkeit der Schiedsabrede verbleibt es lediglich bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die Entscheidung dieses Rechtsstreits.
[10] e) Soweit der Senat darüber hinaus die Berufung auf das Fehlen einer wirksamen Schiedsabrede ausnahmsweise als Verstoß gegen Treu und Glauben gewertet hat (vgl. Urteil vom 2. April 1987 III ZR 76/86, NJW-RR 1987, 1194, 1195; Beschluss vom 30. April 2009 III ZB 91/07, VersR 2010, 1102 Rn. 8 f; siehe auch Urteil vom 2. Oktober 1997 III ZR 2/96, NJW 1998, 371), ging es um grundlegend andere Sachverhalte. Die unredlich handelnde Partei hatte sich dort zunächst auf die Zuständigkeit des Schiedsgerichts berufen und dadurch die Gegenseite zur Einleitung eines Schiedsverfahren veranlasst bzw. eine Abweisung der Klage im Verfahren vor den staatlichen Gerichten erreicht; anschließend machte sie vor dem Schiedsgericht beziehungsweise im späteren Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs die Unwirksamkeit der Schiedsabrede geltend. Hiermit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.
[11] 2. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das die Begründetheit der Klagforderung zu prüfen haben wird.

B E S C H L U S S
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. März 2013 - 10 U 486/12 - wird zurückgewiesen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Die Beklagten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: bis 320.000 €   
Gründe:
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die von den Beklagten unter Bezugnahme auf Ziffer 8 des von der GbR "K. E. H. Rechtsanwälte" abgeschlossenen "Escrow agreement" vom 24. September 2003 erhobene Einrede des Schiedsvertrags (§ 1032 Abs. 1 ZPO) ist unbegründet. Denn die GbR hat sich im "Affidavit of Confession of Judgment" vom November 2004 der deutschen staatlichen Gerichtsbarkeit unterworfen. In dieser Erklärung liegt bereits ein Verzicht auf die prozessuale Einrede des Schiedsvertrags. Jedenfalls unterliegt die Geltendmachung dieser Einrede den Grundsätzen von Treu und Glauben (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Mai 1968 - VII ZR 80/67, BGHZ 50, 191, 193 ff; Senat, Beschluss vom 29. Juli 2010 - III ZB 48/09, SchiedsVZ 2010, 275 Rn. 6 mwN). Insoweit verstößt es gegen § 242 BGB, wenn die Beklagten sich entgegen dieser Erklärung auf Ziffer 8 des Treuhandvertrags berufen. Auch im Übrigen besteht kein Grund für die Zulassung der Revision. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

U R T E I L
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Januar 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. Dezember 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin, eine Vertragshändlerin der B. AG, verlangt von den Beklagten - der Sachverständigenorganisation für den Automobilbereich D. und deren Tochterunternehmen - Schadensersatz wegen der Erstellung angeblich fehlerhafter Fahrzeugbewertungen.
Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften, die Automobile H. GmbH in S. und die H. GmbH in St., vermitteln der B. -Leasing GmbH (im Folgenden: B. L) aufgrund einer "Vereinbarung über Leasinggeschäfte" vom 26./28. März 2002 nebst einer Zusatzvereinbarung Leasinganträge ihrer Kunden. Nach Beendigung von ihnen vermittelter Leasingverträge waren die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften verpflichtet, die zurückgegebenen Fahrzeuge, die sogenannten Leasingrückläufer, auf entsprechende Anforderung von der B. L anzukaufen. Bei der - in der Zusatzvereinbarung modifizierten - Berechnung des Kaufpreises sollte maßgeblich auf den Händlereinkaufspreis abgestellt werden, der nach Ziffer 3.5.1 der Vereinbarung "derzeit von D. aufgrund des Baujahres und der tatsächlich gefahrenen Kilometer, aber ohne Berücksichtigung des jeweiligen Fahrzeugzustandes im Auftrag der B. L ermittelt" werden sollte. Dazu sollten die zur Bewertung erforderlichen Daten von der B. L per Computer an die D. übertragen werden, das Bewertungsgutachten sollte dem (Rück-)Käufer ausgehändigt werden. In einer Zusatzvereinbarung vom gleichen Tag ist unter anderem festgestellt, dass die Berechnung von Restwertchancen/-risiken auf der Differenz zwischen dem Rücknahmewert (RNW) und dem Händlereinkaufspreis (HEK) gemäß D. basiert. Eine ähnliche Vereinbarung über Leasinggeschäfte schlossen die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften auch mit der A. GmbH (im Folgenden: A.), bei der es sich ebenfalls um ein Tochterunternehmen der B. Group handelt.
Grundlage für die Mitwirkung der Beklagten bei der Ermittlung des Händlereinkaufspreises ist eine zwischen dem Beklagten zu 2 und der B. L geschlossene Vereinbarung vom 31. Juli/5. August 1987 (im Folgenden: EDV-Verbund-Vertrag), nach dem eine Datenfernleitung zwischen dem Hausrechner der D. und der B. L eingerichtet wird, über die die B. L sogenannte "B. -Leasing-Kurzbewertungen" zum Zwecke der Abrechnung von Leasingverträgen abrufen können sollte. Ziffer 3.1 dieses Vertrags weist unter anderem darauf hin, dass nur Rechendaten druckaufbereitet gemäß D. -Spezifikation übertragen werden, die Bewertung aufgrund von Anwendervorgaben erfolge und eine D.-Ing.-Leistung nicht in Anspruch genommen werde.
Gemäß diesen Vereinbarungen wurden in einer Vielzahl von Fällen die Händlereinkaufspreise ermittelt. Entsprechende Schriftstücke sind mit "Bewertungsgutachten/Rechendaten" überschrieben und weisen als Absender und Empfänger in der Kopfzeile die B. L aus, während in der Fußzeile die Adresse der Beklagten zu 1 aufgeführt ist. Auf der Grundlage der so ermittelten Händlereinkaufspreise übten die B. L und die A. ihr Andienungsrecht aus und schlossen mit der Klägerin und deren Schwestergesellschaften entsprechende Kaufverträge.
Die Klägerin wirft den Beklagten vor, im Zeitraum von Januar bis November 2008 nicht marktgerechte Händlereinkaufspreise ermittelt zu haben. Sie hat in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht, dass sie in den Schutzbereich des EDV-Verbund-Vertrags einbezogen sei und sie deshalb unter dem Gesichtspunkt des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter von den Beklagten Schadensersatz verlangen könne. Gleiches gelte für ihre Schwestergesellschaften, deren Ansprüche sie aus abgetretenem Recht ebenfalls geltend macht. Insgesamt sei der "H.-Gruppe" ein Schaden von 134.513,31 € entstanden.
Das Landgericht hat die Schadensersatzansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten ist dieses Grundurteil abgeändert und die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre bisherigen Ansprüche weiter.  Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Beklagten aus dem EDV-Verbund-Vertrag in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wegen Erstellung unrichtiger Gutachten bereits nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin nicht gegeben seien. Denn sie sei jedenfalls nicht schutzbedürftig, weil sie gleichwertige vertragliche Ansprüche gegenüber der B. L verfolgen könne. Diese könnten auf die Anpassung der jeweiligen Kaufverträge an die "richtigen" Kaufpreise gerichtet werden und beruhten auf den Gesichtspunkten der Ersetzung einer unrichtigen Leistungsbestimmung im Sinne der §§ 317, 319 BGB. Die zwischen der Klägerin und der B. L geschlossene "Vereinbarung über Leasinggeschäfte" enthalte eine Einigung dahingehend, dass die Beklagten den Händlereinkaufspreis als ein wesentliches Element zur Bestimmung der den Kaufverträgen über die Leasingrückläufer-Fahrzeuge zugrunde zu legenden Kaufpreise ermitteln sollten. Der Umstand, dass die Beklagten vorliegend nur von einer der Parteien, der B. L, mit der Ermittlung der Händlereinkaufspreise beauftragt worden sei, sei unbeachtlich. Denn den Beklagten sei auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin bekannt gewesen, dass die Bewertungsgutachten, bei denen es sich um Schiedsgutachten im engeren Sinne gehandelt habe, zur Abrechnung von Leasingverträgen dienen und auch gegenüber der Klägerin Verwendung finden sollten. Da diese Bewertungsgutachten nach dem Vorbringen der Klägerin zumindest im Zeitraum von Januar bis November 2008 offenbar unrichtig und damit unverbindlich gewesen seien, könne sie Ausgleichsansprüche gegen die B. L geltend machen, die dem gegen die Beklagten gerichteten Zahlungsbegehren entgegenstünden. Zudem habe die Klägerin im Hinblick darauf keinen Schaden erlitten. Weitere Fragen, etwa wie der EDV-Verbund-Vertrag auszulegen sei, inwiefern die Beklagten zur Erstellung von Bewertungsgutachten verpflichtet gewesen und ihnen Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, und die haftungsbegründende Kausalität ausreichend dargelegt sei, könnten deshalb offen bleiben.
Eine Inanspruchnahme der Beklagten könne auch nicht auf eine deliktische Haftung gemäß § 826 BGB gestützt werden. Aufgrund der Aktenlage sowie der vor dem Landgericht gemachten Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 und des Zeugen W. könne nicht angenommen werden, dass den Beklagten eine zumindest bedingt vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin zur Last zu legen sei.  II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Ausgehend von seinem eigenen Lösungsansatz und der von ihm getroffenen Feststellungen hätte das Berufungsgericht vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht verneinen dürfen.
a) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin die mit der B. L beziehungsweise mit der A. abgeschlossene Vereinbarung über Leasinggeschäfte dahingehend ausgelegt, dass die Beklagten als Schiedsgutachter im engeren Sinne den Händlereinkaufspreis als ein wesentliches Element zur Bestimmung des Kaufpreises ermitteln sollten. Dies hat es der Ziffer 3.5.1 des Vertrags und dem Sachvortrag der Klägerin entnommen, wonach sich die B. L und die B.-Vertragshändler zur Kaufpreisfindung in die Hände der Beklagten als neutrale und sachverständige Instanz zur Ermittlung des jeweiligen Händlereinkaufspreises begeben hätten. Des Weiteren hat es die Ziffer 1.1 des EDV-Verbund-Vertrags (Einsatz der Kurzbewertungen zur Abrechnung von Sonderleasing-Verträgen) sowie das Vorbringen der Klägerin, die Beklagten hätten jahrelang detaillierte Kenntnis davon gehabt, dass die Fahrzeugbewertungen im B. -Leasinggeschäft aufgrund der mit den Autohäusern getroffenen Abreden als zwingende Kaufpreisgrundlage fungierten, dahin gewürdigt, dass die Beklagten von der B. L den Auftrag erhalten hätten, die Bewertungsgutachten zur Abrechnung der Leasingverträge mit den Vertragshändlern zu erstellen.
aa) Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf die die §§ 317 ff BGB entsprechende Anwendung finden, dienen vor allem dazu, den von den Parteien zwar objektiv bestimmten, aber nur mit einer gewissen Sachkunde feststellbaren Vertragsinhalt zu ermitteln. Es handelt sich um privatrechtlich vereinbarte Sachverständigengutachten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die der Klärung oder Feststellung von Tatsachen dienen, so beispielsweise auch der Feststellung des Wertes eines Autos. Dabei erkennen die Parteien die durch das Gutachten zu treffende Bestimmung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich an (vgl. BGH, Urteile vom 22. April 1965 - VII ZR 15/65, BGHZ 43, 374, 376 f, vom 18. Mai 1983 - VIII ZR 83/82, NJW 1983, 1854, 1855; vgl. auch Urteil vom 25. September 2008 - IX ZR 133/07, NJW 2008, 3641 Rn. 9; Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl., § 317 Rn. 6; Erman/ Hager, BGB, 13. Aufl., § 317 Rn. 8 ff; MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 317 Rn. 31 f; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2009, § 317 Rn. 13).
bb) Hiervon ausgehend ist die Würdigung des Klägervorbringens durch das Berufungsgericht dahin möglich, bei den auf der Grundlage des EDV-Verbund-Vertrags erstellten Bewertungsgutachten der Beklagten handele es sich - in Vollzug der zwischen der B. L und den B. -Vertragshändlern getroffenen vertraglichen Vereinbarungen (hier: der "Vereinbarung über Leasinggeschäfte" mit der Klägerin vom 26./28. März 2002) - um Schiedsgutachten im engeren Sinne. Dieser Würdigung, die von der Revision als ihr günstig hingenommen wird, steht - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - insbesondere nicht entgegen, dass die Beauftragung der Beklagten - vertragsgemäß - allein durch die B. L erfolgte. Denn grundsätzlich kann auch einer der Vertragspartner der Schiedsgutachtenabrede allein den Schiedsgutachtervertrag mit dem Sachverständigen abschließen. Dabei muss jedoch eindeutig offengelegt werden, dass es sich um für beide Seiten zu erstattende Schiedsgutachten handelt, also der Gutachter als neutraler Dritter und nicht nur als Privatgutachter seines Auftraggebers tätig wird (vgl. BGH, Urteile vom 6. Juni 1994 - II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314 und vom 14. Februar 2005 - II ZR 365/02, NZG 2005, 394, 395).
b) Rechtsfehlerhaft verkannt hat das Berufungsgericht jedoch die Haftungsfolgen, die sich auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung für die Beklagten ergeben können, wenn von ihr erstellte Fahrzeugbewertungen unrichtig sind.
aa) Ein Schiedsgutachter verfehlt seinen Auftrag (nur) dann, wenn er ein offenbar unrichtiges und damit entsprechend § 319 BGB unverbindliches Gutachten erstellt. Offenbare Unrichtigkeit ist anzunehmen, wenn sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch erst nach eingehender Prüfung, offensichtliche Fehler der Leistungsbestimmung aufdrängen, die das Gesamtergebnis verfälschen. Sie verlangt mehr als bloße Unrichtigkeit, so dass ein Gutachten offenbar unrichtig erst dann ist, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1967 - III ZR 22/66, WM 1968, 307, 308; BGH, Urteile vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, NJW 2001, 3775, 3776 f sowie vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03, NJW-RR 2004, 760, 761; in: Münch-KommBGB/Würdinger, aaO, § 319 Rn. 15).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die von den Beklagten erstellten Fahrzeugbewertungen nach dem Klägervorbringen in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2008 in entsprechender Anwendung des § 319 Abs. 1 BGB offenbar unrichtig, weil die ermittelten Preise in erheblichem Ausmaß von den tatsächlichen Marktpreisen abgewichen sind, was für einen sachverständigen Beobachter zumindest nach eingehender Prüfung offenkundig war.
bb) Ist ein Schiedsgutachten offenbar unrichtig, so können sich hieraus (werk-)vertragliche Schadensersatzansprüche ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1965 aaO), ohne dass sich der Gutachter wie ein Richter oder Schiedsrichter auf die Vergünstigung des § 839 Abs. 2 BGB berufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1956 - VII ZR 22/56, BGHZ 22, 343, 345). Wird, wie hier, der Schiedsgutachtervertrag nur von einer Partei der Schiedsgutachtenabrede abgeschlossen, so ändert dies nichts daran, dass - entsprechend seiner Funktion und dem "Wesen" seiner Aufgabenstellung - der Schiedsgutachter allen Parteien der Schiedsgutachtenabrede gegenüber gleichermaßen zur ordnungsgemäßen Erstellung seines Gutachtens verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 aaO; RGZ 87, 190, 194). Folgerichtig können - was das Berufungsgericht verkannt hat - bei einer Schlechtleistung des Schiedsgutachters auch den nicht am Schiedsgutachtervertrag beteiligten Partnern der Schiedsgutachtenabrede unmittelbare vertragliche Schadensersatzansprüche zustehen. (Wobei dies vorliegend rechtlich unbedenklich auch für die B.-Vertragshändler gelten könnte, die - wie die Klägerin - zum Zeitpunkt des Abschlusses des EDV-Verbund-Vertrags noch keine Vereinbarungen über Leasinggeschäfte abgeschlossen hatten, vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1979 - VII ZR 248/78, BGHZ 75, 75, 78 f). Auf eine, bei Anwendung der Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu prüfende, besondere Schutzbedürftigkeit der geschädigten "Hauptvertragspartei" kommt es dabei nicht an.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich nach den bisherigen Feststellungen auch nicht der Eintritt eines auf die - anzunehmenden - Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführenden Schadens verneinen.
aa) Allerdings ist ein offenbar unrichtiges Gutachten im Verhältnis der B. L zu den betroffenen Vertragshändlern unverbindlich; die Bestimmung der Leistung - hier: die Ermittlung eines marktgerechten Händlereinkaufspreises - erfolgt in diesem Fall entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Urteil. Dabei kann die von der Unrichtigkeit betroffene Partei unmittelbar auf (Rück-) Zahlung des ihr noch zustehenden oder des überzahlten Betrags klagen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987).
bb) Der Umstand, dass die Klägerin gegebenenfalls von der B. L oder der A. Rückerstattung der gezahlten Kaufpreise verlangen kann, soweit diese die bei Zugrundelegung marktgerechter Händlereinkaufspreise geschuldeten Beträge übersteigen, und durch eine Realisierung dieser Ansprüche der verursachte Vermögensverlust möglicherweise ausgeglichen werden könnte, hindert indes nicht den Eintritt eines ersatzfähigen Schadens. Vielmehr steht es der Klägerin, die neben dem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten noch einen anderen, zum Ausgleich des Schadens führenden Anspruch gegen einen Dritten haben könnte, grundsätzlich frei, den Schuldner, gegen den sie vorgehen möchte, auszuwählen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80, NJW 1982, 1806). Ersatz- oder Rückforderungsansprüche, die den von einer Pflichtverletzung Betroffenen infolge der Pflichtverletzung gegenüber Dritten entstehen, schließen die Annahme eines Schadens im Verhältnis zwischen ihnen und den für die Pflichtverletzung Verantwortlichen nicht aus. Der Schädiger kann den Geschädigten nicht darauf verweisen, er habe gegen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigungen führen könne. Dies folgt aus der Regelung des § 255 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NZI 2001, 544, 546 und vom 15. April 2010 - IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961, Rn. 28 mwN). Dementsprechend ist - der vorliegenden Konstellation durchaus vergleichbar - der durch Fehler eines Tierarztes bei der Ankaufsuntersuchung eines Pferdes geschädigte Käufer nicht verpflichtet, zur Beseitigung oder Minderung seines Schadens zunächst seine Ansprüche gegen den Verkäufer geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 136/11, NJW 2012, 1070 f).
Dabei liegt entgegen der Revisionserwiderung auch kein Fall der Vorteilsausgleichung vor. Zwar ist zutreffend, dass die Klägerin wegen eines etwaigen Vermögensschadens nicht doppelten Ausgleich, sowohl von den Beklagten als auch von ihrem eigentlichen Vertragspartner, der B. L, im Wege eines vertraglichen Anpassungsanspruchs verlangen kann. Es handelt sich hier aber nicht um die Frage der Anrechnung einer etwa schon von der B. L oder der A. erhaltenen Leistung auf die Ansprüche gegen die Beklagten.
2. Demgegenüber ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass ein deliktischer Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB nicht besteht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Haftung eines Gutachters aus dieser Vorschrift voraus, dass der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Der Sachverständige muss sich etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrags oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt haben, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließung hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muss (vgl. BGH, Urteile vom 20. Mai 2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826 f und vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, NJW 2004, 3035, 3038).
b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht im Streitfall beachtet und eine rechtsfehlerfreie tatrichterliche Würdigung auf der Grundlage des beiderseitigen Vorbringens auch hinsichtlich des möglichen Vorliegens bedingten Vorsatzes vorgenommen. Es obliegt dem Tatrichter zu entscheiden, ob nur bewusste Fahrlässigkeit oder bereits bedingter Vorsatz vorliegt; die Beurteilung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich dahingehend, ob der Begriff des bedingten Vorsatzes verkannt wurde oder ob Verstöße gegen § 286 ZPO vorliegen, sei es durch mangelnde Berücksichtigung entscheidungserheblicher Umstände, sei es durch Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze (vgl. Senatsurteil vom 8. März 2012 - III ZR 191/11, NZS 2012, 546, Rn. 15). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.
Die Annahme, die von den Beklagten dargestellte Information der B. L über die Unrichtigkeit der Daten sei letztlich ausreichend gewesen und es sei nicht sicher auszuschließen, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten darauf vertraut hätten, die B. L werde im Verhältnis zu den B. -Vertragshändlern daraufhin geeignete Vorkehrungen treffen, so dass ein auch nur bedingter Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden könne, beruht auf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin in den Vordergrund gestellten Umstände berücksichtigt und insbesondere die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten zu 1, dessen Schreiben vom 4. Mai 2009 und die Aussage des Zeugen W. eingehend gewürdigt. Das Berufungsgericht ist zudem von den Grundsätzen für die Unterscheidung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit bei seiner Beurteilung ausgegangen und hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ohne Rechtsfehler ein nur bewusst fahrlässiges Verhalten angenommen, weil die Beklagten darauf vertraut hätten, dass das von ihnen erkannte Schadensrisiko nicht eintreten werde, und aus diesem Grund die Gefahr in Kauf genommen haben (vgl. zur Abgrenzung BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98, NJW 2001, 3187, 3189; Erman/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 14 f). Dabei kann entgegen der Auffassung der Revision nicht angenommen werden, die Beklagten hätten keinen begründeten Anlass für ein solches Vertrauen gehabt. Nachdem sie die Mitarbeiter der B. L entsprechend über fehlerhafte Daten informiert hatten, durften sie von einer entsprechenden Weitergabe an die Vertragshändler ausgehen. Davon will auch das Berufungsgericht ersichtlich ausgehen. Die Revision hat demgegenüber keine rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine andere Beurteilung rechtfertigten. Sie räumt vielmehr ein, dass das Schreiben der Beklagten zu 1 vom 4. Mai 2009 gegen eine vorsätzliche Vorgehensweise spreche. Die Aussage des Zeugen W. widerspricht dem ersichtlich nicht, zumal sie sich auf Ende 2008 bezieht; im Streit stehen jedoch Fahrzeugbewertungen für die Monate Januar bis November 2008. Dass eine andere tatrichterliche Würdigung möglich wäre, ist revisionsrechtlich unbeachtlich. III.
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO). Da sich auf der Grundlage des bisher als allein maßgeblich angesehenen Vorbringens der Klägerin ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht mit der bisherigen Begründung verneinen lässt, wird das Berufungsgericht nunmehr die von ihm offen gelassenen Fragen, insbesondere nach dem Inhalt und der Bedeutung des EDV-Verbund-Vertrags und der Verpflichtung der Beklagten, als Schiedsgutachter tätig zu werden, unter Berücksichtigung ihres Vorbringens und den von ihnen angebotenen Beweisen zu klären haben. Denn sie haben stets in den Vordergrund ihres Vortrags gestellt, dass sie nach dem EDV-Verbund-Vertrag und auch ausweislich der Notiz vom 15. November 1989 nur Zugriff auf den Hausrechner der D. -Hauptverwaltung, und damit nur den Abruf von Rechendaten hätten ermöglichen sollen, jedoch keine Verpflichtung zur Korrektur oder Überprüfung der "Schwacke-Werte" bestanden habe.

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1 wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehobe n, als zum Nachteil der Antragsgegnerin zu 1 entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Entscheidung und zur Entscheidung über die weiteren Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens an das Kammergericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 9.910.655 €

G r ü n d e:
A.
[1] Die Antragstellerin und die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin zu 2 (im Folgenden Rechtsvorgängerin und Antragsgegnerin zu 2 einheitlich: Antragsgegnerin zu 2) gründeten 1993 durch einen Joint Venture Contract (JVC) das Gemeinschaftsunternehmen G. N. Vertragsgegenstand war die Erschließung und Ausbeutung von Ölfeldern auf dem Staatsgebiet der Antragsgegnerin zu 1, die Republik Litauen. Gemäß Art. 35 JVC verzichteten "die Regierung" und die Antragsgegnerin zu 2 unwiderruflich auf alle Rechte aus der Staatenimmunität. Für die Beilegung von Streitigkeiten war ferner die Entscheidung durch ein ICC-Schiedsgericht in Kopenhagen/Dänemark vorgesehen (Art. 9.2 JVC). Dem von der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 2 unterzeichneten JVC fügte die Antragsgegnerin zu 1 ihre Unterschrift und den Zusatz hinzu, sie billige diese Vereinbarung und anerkenne, selbst gesetzlich und vertraglich gebunden zu sein, als ob sie Unterzeichner der Vereinbarung wäre.
[2] Die Antragsgegnerin zu 2 beutete aufgrund ihr von der Antragsgegnerin zu 1 erteilter Lizenzen die Ölfelder K. und N. allein - ohne Beteiligung des Gemeinschaftsunternehmens - aus. Die Antragstellerin hielt das für vertragswidrig und verklagte die Antragsgegnerinnen vor dem Kopenhagener ICC-Schiedsgericht auf Schadensersatz. Dieses verurteilte die Antragsgegnerinnen durch Schiedsspruch vom 30. Oktober 2003, 12.579.000 US-Dollar nebst Zinsen und 842.000 US-Dollar Verfahrenskosten an die Antragstellerin zu zahlen.
[3] Die Antragstellerin hat um die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nachgesucht. Das Oberlandesgericht hat dem Antrag, soweit die Antragsgegnerin zu 1 verurteilt wurde, stattgegeben. Das gegen die Antragsgegnerin zu 2 gerichtete Vollstreckbarerklärungsersuchen hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen; insoweit ist der Beschluss des Oberlandesgerichts inzwischen durch die Zurücknahme der von der Antragstellerin eingelegten Rechtsbeschwerde rechtskräftig geworden.
[4] Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Antragsgegnerin zu 1, den gegen sie gerichteten Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und festzustellen, dass der Schiedsspruch in der Bundesrepublik Deutschland nicht anzuerkennen ist.

B.
[5] Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO von Gesetzes wegen statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig; denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO).
[6] Die Rechtsbeschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit zum Nachteil der Antragsgegnerin zu 1 entschieden worden ist.
I.
[7] Das Oberlandesgericht hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 1 wie folgt begründet:
[8] Dem Antrag, den Schiedsspruch mit Geltung für die Bundesrepublik Deutschland - für vollstreckbar zu erklären, fehle nicht das Rechtsschutzinteresse. Zwar sei es wohl nicht zulässig, in das in der Bundesrepublik Deutschland gelegene Vermögen der Antragsgegnerin zu 1 zu vollstrecken. Denn es diene – gegenwärtig - hoheitlichen Zwecken, so dass sich die Antragsgegnerin zu 1 auf die einem ausländischen Staat zukommende Vollstreckungsimmunität berufen könne. Indes sei nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin zu 1 künftig nicht der Vollstreckungsimmunität unterliegendes Vermögen erwerben oder durch (erneute) Umwidmung schaffen werde.
[9] Die von der Antragsgegnerin zu 1 gegen eine Vollstreckbarerklärung erhobenen Einwendungen bedürften nicht der Prüfung. Denn die Antragsgegnerin zu 1 habe es bewusst unterlassen, die Aufhebung des Schiedsspruchs im Erlassstaat, in Dänemark nämlich, zu betreiben. Dieses Verhalten habe wegen des in allen Rechtsordnungen geltenden Verbots des widersprüchlichen Verhaltens und des Rechtsmissbrauchs zur Folge, dass die Antragsgegnerin zu 1 mit ihren Einwendungen in diesem, vor den deutschen Gerichten anhängigen Vollstreckbarerklärungsverfahren ausgeschlossen sei.
II.
[10] Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist - was von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens, also auch im Rechtsbeschwerdeverfahren, zu prüfen ist (vgl. Senat BGHZ 153, 82, 84 ff) - gegeben. Sie folgt hier aus § 1025 Abs. 4 ZPO.
[11] Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht eine zulassungsbegründend (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2 ZPO) rechtsfehlerhafte Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben durch das Oberlandesgericht.
[12] 1. Die Vollstreckbarerklärung des vorliegenden Schiedsspruchs mit Schiedsort in Dänemark richtet sich gemäß § 1025 Abs. 4 i.V.m. § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121; im Folgenden UNÜ). Mit dem Oberlandesgericht mag davon auszugehen sein - die Rechtsbeschwerde zieht dies nicht in Zweifel -, dass dem von § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO berufenen internationalen Schiedsverfahrensrecht der Grundsatz von Treu und Glauben zu Eigen ist, und zwar auch in der hier allein in Betracht kommenden Gestalt des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium). Allerdings kann nicht in jedem widersprüchlichen Verhalten ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gesehen werden. Widersprüchliches Verhalten ist nach deutschem Recht erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 – X ZR 73/95 – Weichvorrichtung II NJW 1997, 3377, 3379 f m.w.N.). Dass im internationalen Schiedsverfahrensrecht ein Weniger genügen könnte, ist nicht ersichtlich.
[13] 2. Das Oberlandesgericht sieht das treuwidrige Verhalten darin, dass die Antragsgegnerin zu 1 sich gegen die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs wendet, obwohl sie den Schiedsspruch im Erlassstaat Dänemark bewusst nicht angefochten hat. Damit stellt das Oberlandesgericht zu geringe Anforderungen an die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben.
[14] a) Es ist schon zweifelhaft, ob überhaupt ein widersprüchliches Verhalten vorliegt. Das Aufhebungsverfahren, das die Antragsgegnerin zu 1 vor den dänischen Gerichten zu betreiben unterlassen hat, hätte einen anderen Streitgegenstand gehabt als dieses Vollstreckbarerklärungsverfahren vor den deutschen Gerichten. Vor den dänischen Gerichten wäre es um die Anerkennung oder Nichtanerkennung des Schiedsspruchs in Dänemark gegangen, während hier das Exequatur für Deutschland zur Entscheidung steht (vgl. Stein/Jonas/ Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 Anhang § 1061 Rn. 75).
[15] Allein vor den dänischen Gerichten hätte die Antragsgegnerin zu 1 allerdings die Aufhebung des in Kopenhagen ergangenen Schiedsspruchs erreichen können. Denn die Zuständigkeit, einen Schiedsspruch aufzuheben (oder zu suspendieren), kommt allein den Gerichten des Erlassstaats zu (vgl. Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 UNÜ; Stein/Jonas/Schlosser aaO Rn. 131a). Wäre der Schiedsspruch in Dänemark aufgehoben worden, hätte ein allgemein, also auch in Deutschland beachtlicher Anerkennungsversagungsgrund nach dem UNÜ vorgelegen; gemäß Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 Unterfall 1 UNÜ darf nämlich die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs versagt werden, wenn dieser von einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben worden ist. Indes kann einer Schiedspartei der Vorwurf widersprüchlichen - treuwidrigen - Verhaltens nicht schon dann gemacht werden, wenn sie es unterlässt, den Schiedsspruch mit dem (nur) im Erlassstaat zulässigen Aufhebungsverfahren zu bekämpfen, und sich dadurch der Möglichkeit begibt, sich in den Vollstreckungsstaaten auf den Anerkennungsversagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 UNÜ zu berufen. Aus einem solchen (bewussten) Unterlassen kann ohne weitere besondere Umstände - die hier fehlen - nicht geschlossen werden, sie verzichte damit zugleich darauf, im Vollstreckungsstaat die sonstigen Anerkennungsversagungsgründe (vgl. Art. V Abs. 1 lit. a bis d und Abs. 2 UNÜ) geltend zu machen. Eine Partei, die anders verfährt, setzt sich auch nicht in unüberbrückbaren Widerspruch zu vorangegangenem Verhalten.
[16] Denn die unterlegene Schiedspartei kann, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend bemerkt, legitime Gründe für ein solches Verhalten haben. Muss eine Partei keine Nachteile aus dem Schiedsspruch im Erlassstaat befürchten, etwa weil sie dort kein Vermögen hat, ist nicht ersichtlich, warum sie - um dem Verdikt der Treuwidrigkeit zu entgehen - gehalten sein sollte, dort ein kostenverursachendes Aufhebungsverfahren anzustrengen. Das gilt umso mehr, als die Partei nicht sicher sein kann, durch die Aufhebung (oder Suspendierung) des Schiedsspruchs im Erlassstaat die Vollstreckbarerklärung in anderen Staaten zu hindern. Zwar würde durch die Aufhebung des Schiedsspruchs ein nach dem UNÜ (Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 UNÜ) beachtlicher Anerkennungsversagungsgrund geschaffen. Anerkennungsfreundlicheres (autonom-)nationales oder sich aus zwei- oder mehrseitigen Verträgen ergebendes Recht bliebe aber nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ unberührt (vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 57 Rn. 23).
[17] b) Es wurde auch nicht dadurch, dass die Antragsgegnerin zu 1 davon absah, in Dänemark einen Aufhebungsantrag zu stellen, für die Antragstellerin ein Vertrauen begründet, die Antragsgegnerin zu 1 werde sich einem Antrag, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, generell nicht entgegenstellen. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts war der Resolution der Antragsgegnerin zu 1 vom 11. Februar 2004 zu entnehmen, dass sie die Vollstreckbarkeit "zumindest in Dänemark" unwidersprochen hinnehmen will. Für eine weitergehende Bereitschaft, einem in einem anderen Staat gestellten Vollstreckbarerklärungsersuchen nicht entgegenzutreten, fehlt aber jeder Anhalt; die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht insoweit nichts geltend. Die Antragsgegnerin zu 1 hat sich denn auch dem in Deutschland und dem in England gestellten Gesuch um Vollstreckbarerklärung widersetzt.
[18] 3. Der Schiedsspruch kann mithin nicht mit der Begründung für vollstreckbar erklärt werden, die von der Antragsgegnerin zu 1 dagegen vorgebrachten Einwendungen seien da treuwidrig erhoben - unbeachtlich.
III.
[19] Die Vollstreckbarerklärung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 577 Abs. 3 ZPO); die Sache ist auch sonst nicht zur Endentscheidung reif (vgl. § 577 Abs. 5 ZPO).
[20] 1. Das Oberlandesgericht hat, ohne abschließend zu entscheiden, erwogen, ob die Antragsgegnerin zu 1 mit ihren Einwendungen auf der Grundlage der noch zu dem alten Schiedsverfahrensrecht ergangenen – so genannten Präklusionsrechtsprechung ausgeschlossen sein könnte. Ob dieser Gedanke aufzugreifen und die so genannte Präklusionsrechtsprechung nach dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens- Neuregelungsgesetzes fortgeführt werden kann (vgl. zum Meinungsstand z.B. Kröll IPRax 2007, 430; siehe auch Schwab/Walter aaO Kap. 30 Rn. 19 einerseits, Musielak/Voit aaO § 1061 Rn. 20 andererseits), kann indes offen bleiben; denn ihre Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht gegeben.
[21] Die bisherige Rechtsprechung des Senats ging dahin, dass bestimmte, insbesondere das Bestehen einer wirksamen Schiedsvereinbarung (vgl. § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.) betreffende Einwendungen gegen einen ausländischen Schiedsspruch, die im Erlassstaat mit einem fristgebundenen Rechtsbehelf geltend zu machen gewesen wären, aber nicht geltend gemacht wurden (und deshalb im Erlassstaat präkludiert sind), auch für das inländische Vollstreckbarerklärungsverfahren verloren sind (vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 1990 – III ZR 56/89 - BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 4 qualifizierte Mehrheit 1; Senatsurteil vom 14. Mai 1992 – III ZR 169/90 - NJW 1992, 2299 und vom 1. Februar 2001 – III ZR 332/99 - NJW RR 2001, 1059, 1060 f ; Kröll aaO S. 432 f). Solche Einwendungen sind hier indes schon deshalb nicht im Spiel, weil das insoweit maßgebliche (frühere) dänische Recht unstreitig keine fristgebundenen Anfechtungsmöglichkeiten kennt. Ausnahmsweise kommt zwar Verwirkung in Betracht. Darauf bezog sich die (bisherige) Rechtsprechung des Senats indes nicht; dass (und bezüglich welcher Einwendungen) hier nach dänischem Recht Verwirkung eingetreten wäre, ist im Übrigen weder festgestellt noch von der Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend gemacht worden.
[22] 2. Der Antrag, den Schiedsspruch gegen die Antragsgegnerin zu 1 für vollstreckbar zu erklären, ist nicht deshalb unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss (unter II. 1. a cc; siehe auch Kröll SchiedsVZ 2007, 145, 155) wird Bezug genommen.
[23] 3. Das Oberlandesgericht wird mithin den von der Antragsgegnerin zu 1 in Bezug auf Art. V Abs. 1 lit. a, b und c UNÜ vorgebrachten Einwendungen - die Antragsgegnerin zu 1 sei nicht Partei der Schiedsvereinbarung; die Schiedsvereinbarung decke nicht den ausgeurteilten Schadensersatzanspruch; der Streitgegenstand sei nicht schiedsfähig; das Schiedsgericht habe nicht hinreichend rechtliches Gehör gegeben - nachzugehen haben. Der Senat ist gehindert, selbst zu entscheiden, weil das Oberlandesgericht dazu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - Feststellungen nicht getroffen hat.

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. August 2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerderechtszuges, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

G r ü n d e:
\[1]
I. Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin (im Folgenden einheitlich: Antragsgegnerin) erwarb von dem Antragsteller und den übrigen Gesellschaftern die Geschäftsanteile der B. GmbH. In dem Kaufvertrag vom 2. Oktober 1998 war ein Basiskaufpreis von 6 Mio. DM vereinbart. Dieser sollte sich um weitere Beträge erhöhen, wenn der in den Geschäftsjahren 1998 bis 2003 jeweils erzielte, vertraglich definierte "Earn Out Profit After Tax" (künftig: EOP) denjenigen des Vorjahres um ein bestimmtes Maß überstieg.
\[2] Die seit mehreren Jahren als Abschlussprüferin der B. GmbH tätige H. GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft (im Folgenden: H.) testierte deren Abschluss für das Geschäftsjahr 2003 mit einem Bilanzgewinn von rund 2,7 Mio. €. Auf dieser Grundlage berechneten der Antragsteller und seine früheren Mitgesellschafter die ihrer Auffassung nach von der Antragsgegnerin geschuldete Kaufpreisanpassung für das Geschäftsjahr 2003. Gestützt auf einen Prüfbericht der M.gesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (künftig: M.) bezweifelte die Antragsgegnerin die Richtigkeit der von H. testierten Bilanz. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schlossen die Parteien am 18. Oktober 2004 einen gerichtlichen Vergleich, wonach die Antragsgegnerin weitere 1.250.660 € an den Antragsteller und seine früheren Mitgesellschafter zu zahlen hatte. Zugleich blieb dem Antragsteller und seinen früheren Mitgesellschaftern die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Kaufpreises vorbehalten; etwaige Streitigkeiten hierüber sollten durch Prof. Dr. W. als Einzelschiedsrichter in einem Verfahren nach der DIS-Schiedsordnung entschieden werden.
\[3] Der Antragsteller, zugleich Zessionar seiner früheren Mitgesellschafter, erhob gegen die Antragsgegnerin Schiedsklage auf Zahlung eines Restkaufpreises in Höhe von (zuletzt) 673.032,08 €, der sich aus dem von H. testierten Abschluss für 2003 in Verbindung mit der vorgenannten Anpassungsklausel ergeben sollte. Durch Schiedsspruch vom 18. November 2005 verurteilte der Schiedsrichter die Antragsgegnerin, 467.115,56 € nebst Zinsen an den Antragsteller zu zahlen; die weitergehende Schiedsklage wurde abgewiesen.
\[4] Das Oberlandesgericht hat die von dem Antragsteller beantragte Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs abgelehnt und den Schiedsspruch aufgehoben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, weiter.
II.
\[5. Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO).
\[6] Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
\[7] Das Oberlandesgericht hat die Vollstreckbarerklärung nicht schon an der mangelnden Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung scheitern lassen. Der die Schiedsvereinbarung enthaltende gerichtliche Vergleich vom 18. Oktober 2004 sei nicht gemäß § 779 BGB unwirksam. Es könne nicht angenommen werden, dass ein dem Vergleich zugrunde gelegter Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entsprochen habe und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden wäre. Die von der Antragsgegnerin als Vergleichsgrundlage reklamierte Richtigkeit des Jahresabschlusses 2003 sei schon zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses streitig gewesen.
\[8] Dem Schiedsspruch sei die Vollstreckbarerklärung aber gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO (i.V.m. § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zu versagen, weil er gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstoße. Denn das Schiedsgericht sei nicht dem "fundamentalen" Gebot der endgültigen abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits im Schiedsspruch gerecht geworden. Dort habe es sich auf den Standpunkt gestellt, der von H. testierte Jahresabschluss 2003 und nicht etwa eine davon möglicherweise abweichende objektiv richtige Bilanzierung - sei für die Parteien bindend. Eine andere Beurteilung komme nur in Betracht aufgrund eines materiell geänderten Abschlussvermerks. Für den letzteren Fall habe das Schiedsgericht die Antragsgegnerin auf die Vollstreckungsgegenklage oder die Möglichkeit einer Einwendung im Verfahren der Vollstreckbarerklärung verwiesen. Damit sei es eine abschließende Beurteilung des ihm durch den Schiedsvertrag zur Entscheidung übertragenen Streitstoffs schuldig geblieben.
\[9] Der Schiedsspruch sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen und daher auch aus diesem Grund gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO aufzuheben. Die Antragsgegnerin habe vor allem aufgrund der Verfügung des Schiedsrichters vom 27. September 2005 davon ausgehen dürfen, das Schiedsgericht wolle den Bericht des Wirtschaftsprüfers H. abwarten und den Parteien dann Gelegenheit zur Äußerung hierzu geben. Das Schiedsgericht habe durch seine Verfahrensweise die Antragsgegnerin davon abgehalten, den Wirtschaftsprüfer H. nachdrücklich zu einer Nachtragsprüfung mit dem Ziel einer Abänderung des dem Abschluss 2003 erteilten Testats zu veranlassen. Zumindest habe die Antragsgegnerin nicht damit rechnen müssen, dass das Schiedsgericht wie durch Schiedsspruch vom 18. November 2005 geschehen - in der Sache entscheiden werde, ohne die Parteien davon in Kenntnis zu setzen, dass der Abschlussprüfer den angeforderten Bericht nicht vorgelegt habe.
III.
\[10] Nach dem der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt war es nicht zulässig, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen; ein die Vollstreckbarerklärung hindernder Aufhebungsgrund (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor.
\[11] 1. Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht dagegen, dass das Oberlandesgericht davon ausgegangen ist, das Schiedsgericht habe den ihm unterbreiteten Rechtsstreit nicht abschließend entschieden, sondern dies letztlich dem staatlichen Gericht überlassen und dadurch gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstoßen (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO).
\[12] a) Zu der Frage, wann eine Schiedsvereinbarung (§ 1029 Abs. 1 ZPO) vorliegt, hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23. Mai 1960 II ZR 75/58 - NJW 1960, 1462 f ) entschieden, dass das in der Vereinbarung bestimmte "Schiedsgericht" berechtigt sein muss, über einen geltend gemachten Anspruch in vollem Umfange oder jedenfalls über einen quantitativen Teil (oder möglicherweise über den Grund) des Anspruchs selbständig und abschließend zu entscheiden. Es ist rechtlich nicht zulässig, dass sowohl das staatliche Gericht als auch das Schiedsgericht über einen Anspruch entscheiden und sie ihre Aufgabe in der Weise teilen, dass jedes einen qualitativen Teil des Anspruchs erledigt, jedes also einen Teil der Rechtsfragen beantwortet, deren Beantwortung insgesamt erst den Rechtsstreit beendet (vgl. BGH aaO; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 3 Rn. 21; s. auch MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001 § 1029 Rn. 41). Eine mit diesem Inhalt getroffene Vereinbarung wäre, weil sie nicht auf eine die Entscheidung des staatlichen Gerichts ersetzende Entscheidung des Schiedsgerichts ausgerichtet wäre, nicht als Schiedsvereinbarung (§ 1029 Abs. 1 ZPO) aufzufassen; vielmehr wäre an einen Schiedsgutachtenvertrag oder an Schlichtung zu denken (vgl. BGH aaO S. 1463; MünchKommZPO-Münch aaO; Schwab/Walter aaO).
\[13] b) Hier steht außer Streit, dass die Parteien eine Schiedsvereinbarung geschlossen haben, durch die dem Schiedsgericht die abschließende Entscheidung anstelle des staatlichen Gerichts übertragen werden sollte. Es geht darum, ob das Schiedsgericht diese Kompetenz im Schiedsspruch nicht ausgeschöpft hat, weil es so das Oberlandesgericht in dem angefochtenen Beschluss - letztlich dem staatlichen Gericht die Entscheidung überließ. Der von Prof. Dr. W. am 18. November 2005 als Einzelschiedsrichter erlassene "Schiedsspruch" könnte, wenn dem zu folgen wäre, nicht als Schiedsspruch im Sinne des § 1060 ZPO zu qualifizieren sein, so dass der Antrag auf Vollstreckbarerklärung bereits unzulässig wäre (vgl. BGHZ 10, 325, 327). Jedenfalls könnte ein die Anerkennung des Schiedsspruchs hindernder Verfahrensfehler (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d Fall 2 ZPO) wohl weniger eine Verletzung des fundamentale Prozessregeln umfassenden prozessualen ordre public (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) - gegeben sein. Diese möglichen rechtlichen Folgerungen können indes offen bleiben. Denn das Schiedsgericht hat entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts abschließend, insoweit also fehlerfrei entschieden.
\[14] c) Entscheidungen eines Schiedsgericht kann das Rechtsbeschwerdegericht nicht anders als bei der Auslegung und rechtlichen Einordnung gerichtlicher Entscheidungen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 2007 § 546 Rn. 8 unter anderem unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 VIII ZR 28/94 - NJW RR 1994, 1251, 1252), denen die Schiedssprüche als Rechtsprechung im weiteren Sinne (vgl. Senat BGHZ 159, 207, 212) entsprechen - frei auslegen und rechtlich einordnen (vgl. BGHZ 24, 15, 20).
\[15] d) In dem Schiedsverfahren war darüber zu befinden, welchen Restkaufpreis, die sogenannte Kaufpreisanpassung, die Antragsgegnerin dem Antragsteller aus dem Kauf der B.-Geschäftsanteile schuldete. Die dem Antragsteller für das Geschäftsjahr 2003 (letztmalig) zustehende Kaufpreisanpassung richtete sich danach, wie sich der EOP des Jahres 2003 verglichen mit dem des Vorjahres verändert hatte; der EOP seinerseits war im Wesentlichen anhand des testierten Abschlusses für das Geschäftsjahr 2003 zu bestimmen. Der von H. testierte Jahresabschluss 2003 ergab soweit hier von Belang - eine auf EOP-Basis ermittelte, rechnerisch unstreitige Kaufpreisanpassung zugunsten des Antragstellers in Höhe von insgesamt 467.115,56 € (= 421.886 € Kaufpreisanpassung aufgrund der Position "Software" + 45.229,56 € Kaufpreisanpassung aufgrund der Position "Schweizer Steuern"; = Schiedsurteilssumme).
\[16] aa) Die Antragsgegnerin hatte im Schiedsverfahren gerügt neben der Beanstandung anderer Bilanzpositionen und der Forderung nach Anerkennung von Abzugsposten wie die angeblich gebotenen "Überstundenrückstellungen" (Rn. 155 des Schiedsspruchs), die sie im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr aufgegriffen hat -, dass Softwareentwicklungskosten aktiviert worden waren; sie führten nach dem vereinbarten Berechnungsmodus allein schon zu einer Kaufpreisanpassung in Höhe von 421.886 €. Dieser Bilanzansatz habe nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprochen.
\[17] Das Schiedsgericht ließ den Einwand nicht gelten. Es untersuchte zunächst die einzelnen Softwarepositionen und beurteilte sie als "zum Großteil aktivierungsfähig" (Rn. 130 140, 151 des Schiedsspruchs). Gestützt auf die Auslegung des Kaufvertrages und die Wägung der wechselseitigen Interessen (Rn. 141 - 154 des Schiedsspruchs) hielt es dann das Argument des Antragstellers für durchgreifend, es sei nach den von den Parteien getroffenen Abreden gehindert, sich bei der Frage der Kaufpreisanpassung über den geprüften und testierten Jahresabschluss (in seiner ursprünglichen Form) hinwegzusetzen. Eine Ablehnung von Einzelpositionen des Jahresabschlusses sei nicht möglich (Rn. 141 des Schiedsspruchs). Die Antragsgegnerin habe auf eine Abänderung des Jahresabschlusses im Wege der Nachtragsprüfung hinwirken oder den Abschlussvermerk selbst in dem dafür vorgesehenen Verfahren angreifen müssen (Rn. 150 des Schiedsspruchs). Da dies unstreitig nicht geschehen war, sprach das Schiedsgericht dem Antragsteller die sich aus dem testierten Jahresabschluss 2003 (einschließlich der dort aktivierten Softwareentwicklungskosten) ergebende Kaufpreisanpassung in dem vorgenannten Umfang zu (und wies die weitergehende Schiedsklage ab).
\[18] Dieser rechtliche Ansatz des Schiedsgerichts ist, wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen hat, in dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs hinzunehmen (Verbot der révision au fond).
\[19] bb) Die vorbeschriebene abschließende Entscheidung über die eingeklagte Kaufpreisanpassung stellte das Schiedsgericht nicht wie das Oberlandesgericht gemeint hat - dadurch in Frage, dass es im Schiedsspruch weiter ausführte, die Antragsgegnerin könne eine nach dem Abschluss des Schiedsverfahrens erfolgte materielle Änderung des Abschlussvermerks im Vollstreckbarerklärungsverfahren oder mit der Vollstreckungsgegenklage geltend machen (Rn. 154 des Schiedsspruchs). Bei dieser Erwägung hatte das Schiedsgericht ersichtlich nachträglich, d.h. nach dem Schluss des Schiedsverfahrens, entstehende Einwendungen gegen den Anspruch auf Kaufpreisanpassung im Blick; es nennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Möglichkeit einer "materiellen" Abänderung des dem Jahresabschluss 2003 erteilten Testats im Wege der Nachtragsprüfung oder in einem sonstigen gegen das Testat gerichteten Verfahren. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung beurteilt das letztlich nicht anders, wenn sie von "materiellrechtlichen Einwendungsmöglichkeiten" spricht. Nachträglich entstehende, gegen den ausgeurteilten Anspruch gerichtete Einwendungen wären allerdings, im Grundsatz nicht anders als bei den Entscheidungen der staatlichen Gerichte, gegebenenfalls mit der Vollstreckungsgegenklage gegen den für vollstreckbar erklärten Schiedsspruch (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a, § 795 Satz 1, § 767 ZPO), wofür in der Regel wiederum das Schiedsgericht zuständig sein dürfte (vgl. Musielak/Voit aaO § 1030 Rn. 7 m.w.N. und zum alten Recht - BGHZ 99, 143 und Senatsbeschluss vom 19. Dezember 1995 III ZR 194/94 - NJW-RR 1996, 508), geltend zu machen. Über solche Einwendungen kann ferner worauf noch zurückzukommen sein wird (s.u. unter IV. 1.) - das staatliche Gericht im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§ 1060 ZPO) entscheiden. In dem Hinweis auf diese Rechtsbehelfe ein Offenlassen der schiedsgerichtlichen Entscheidung zugunsten einer abschließenden Entscheidung durch das staatliche Gericht zu sehen, liegt fern.
\[20] 2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich zudem mit Recht gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, der Schiedsspruch sei unter Verletzung des der Antragsgegnerin zustehenden rechtlichen Gehörs ergangen.
\[21] a) Das Oberlandesgericht hat zum Gehörsverstoß ausgeführt, das Schiedsgericht habe aufgrund der Beweisaufnahme über die Frage der Bilanzierung der Software und des Unterbleibens von Rückstellungen für Überstunden den Eindruck erweckt, als komme es für seine Entscheidung auf die materielle Richtigkeit des testierten Jahresabschlusses an. Diese Sichtweise habe die Antragsgegnerin ferner der Verfügung des Schiedsgerichts vom 27. September 2005 entnehmen können, wonach der Bericht des Wirtschaftsprüfers H. habe abgewartet und den Parteien sodann Gelegenheit zur Äußerung hierzu gegeben werden sollen. Dadurch sei die Antragsgegnerin davon abgehalten worden, H. nachdrücklich zu einer Nachtragsprüfung mit dem Ziel einer Abänderung des testierten Jahresabschlusses 2003 zu veranlassen; das habe sich auf den Inhalt des Schiedsspruchs auswirken können.
\[22] b) Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil jedenfalls ein Beruhen des Schiedsspruchs auf dem angeblichen Gehörsverstoß ausgeschlossen werden kann. Aufgrund der Ankündigung des Schiedsrichters vom 27. September 2005, den Schiedsspruch "zunächst" nicht an die DIS senden zu wollen, konnte die Antragsgegnerin nur erwarten, das Schiedsgericht werde ein innerhalb angemessener Frist vorgelegtes geändertes Testat des Abschlussprüfers berücksichtigen. Diesen Zeitraum ließ sie indes ungenutzt verstreichen. Sie betrieb unstreitig erst mehr als drei Monate später, nämlich erst im Januar 2006, das Verfahren auf Bestellung eines anderen Abschlussprüfers (§ 318 Abs. 3 HGB), um mit dessen Hilfe ein geändertes Testat zu erreichen.
\[23] Der Antragsgegnerin ist weiter nicht darin zu folgen, dass sie auf entsprechenden Hinweis des Schiedsgerichts innerhalb angemessener Zeit - im Schiedsverfahren vorgetragen hätte, H. sei nicht wirksam beauftragt worden, den Jahresabschluss 2003 zu prüfen; bereits aus diesem Grunde könne die Kaufpreisbestimmung nicht auf den von H. testierten Jahresabschluss 2003 gestützt werden. Die Antragsgegnerin ging was mit diesem Vorbringen nicht zu vereinbaren ist - bis zum Beginn des Verfahrens gemäß § 318 Abs. 3 HGB im Januar 2006 unstreitig davon aus, H. sei wirksam zum Abschlussprüfer bestellt worden; deshalb ersuchte sie gerade um die gerichtliche Bestellung eines anderen Abschlussprüfers.
\[24] c) Dem Schiedsgericht unterlief auch sonst kein erheblicher Verfahrensfehler. Insbesondere war es nicht gehalten, entsprechend § 148 ZPO oder § 356 ZPO, den das Oberlandesgericht herangezogen hat, das Verfahren auszusetzen oder eine Frist zu bestimmen, um der Antragsgegnerin Gelegenheit zu geben, einen von dem Wirtschaftsprüfer H. im Wege der Nachtragsprüfung (§ 316 Abs. 3 HGB) ergänzten Abschlussvermerk zum Jahresabschluss 2003 beizuschaffen. Das Schiedsgericht ist nämlich grundsätzlich ebenso wenig wie das staatliche Gericht verpflichtet, einer Partei zu ermöglichen, den Sachverhalt zu ihren Gunsten zu verändern, um dies für ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu nutzen. Darauf erstreckt sich auch nicht die gerichtliche Hinweispflicht.
\[25] Allerdings mag dem Schiedsgericht entsprechend § 148 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 1992 V ZR 192/91 - NJW-RR 1992, 1149) ein Ermessen eingeräumt gewesen sein, eine unmittelbar bevorstehende Änderung der entscheidungserheblichen tatsächlichen Grundlagen abzuwarten und gegebenenfalls in seine Entscheidung einzubeziehen. Insoweit liegt aber ebenfalls ein Verfahrensfehler nicht vor; das Schiedsgericht hat sein Ermessen ausgeübt.
\[26] Dem Schiedsspruch ist zu entnehmen, dass der Antragsteller im Schiedsverfahren geltend gemacht hatte, es komme für die Kaufpreisanpassung allein auf den festgestellten und mit dem uneingeschränkten Testat versehenen Jahresabschluss an (Rn. 49 f, 141 des Schiedsspruchs). Die Antragsgegnerin musste demnach von Anfang an auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt eingerichtet sein. Sie sprach im Schiedsverfahren wohl in Reaktion hierauf - im Juni 2005 von "neuesten Erkenntnissen" und "jetzt ermittelten Veränderungen", kündigte an, den Wirtschaftsprüfer H. um Nachbesserung zu bitten und teilte mit, der "richtige" Jahresabschluss werde derzeit vorbereitet (Rn. 142 des Schiedsspruchs). Der Wirtschaftsprüfer H. hatte in der Schiedsverhandlung vom 18. Juli 2005 angekündigt, den am 17. März 2004 testierten Jahresabschluss 2003 einer Nachtragsprüfung die bei der B. GmbH, also im Unternehmen der Antragsgegnerin, hätte stattfinden müssen - unterziehen zu wollen (Rn. 153 des Schiedsspruchs). Nach Schluss der Schiedsverhandlung am 18. Juli 2005 (Rn. 6 des Schiedsspruchs) stellte das Schiedsgericht in Erwartung eines Berichts des Wirtschaftsprüfers H. und dazu gegebenenfalls erfolgenden Parteivortrags - die für den 27. September 2005 bereits angekündigte Übersendung des Schiedsurteils an die DIS "zunächst" zurück (Schreiben des Schiedsrichters Prof. Dr. W. an die Parteien vom 27. September 2005). Ein solcher Bericht wurde von H. aber auch in der Folgezeit (und bis heute) nicht vorgelegt (vgl. Rn. 153 des Schiedsspruchs). Unter diesen Umständen kann ein Ermessensfehler nicht darin gesehen werden, dass das Schiedsgericht nach Abwägung der gegenläufigen Interessen der Parteien sowie unter Berücksichtigung, dass nach seiner Auffassung die Softwareentwicklungskosten als zum Großteil aktivierungsfähig zu beurteilen waren; dass die Antragsgegnerin mehr als ein Jahr (Anfang September 2004 Abschluss des Prüfberichts von M. - bis September 2005) Zeit hatte, auf eine Änderung des Abschlussvermerks hinzuwirken; schließlich, dass es der Antragsgegnerin unbenommen blieb, eine eventuelle spätere Änderung des Abschlussvermerks schon im Vollstreckbarerklärungsverfahren (s. dazu weiter unter IV. 1.), jedenfalls aber mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen (Rn. 142, 151 154 des Schiedsspruchs), das ansonsten entscheidungsreife Verfahren mit dem Erlass des Schiedsspruchs am 18. November 2005 beendete.
IV.
\[27] Der die Vollstreckbarerklärung versagende Beschluss des Oberlandesgerichts stellt sich nach den bisherigen Feststellungen nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 577 Abs. 3 ZPO).
\[28] Die Rechtsbeschwerdeerwiderung stellt in diesem Zusammenhang zur Überprüfung die Auffassung des Oberlandesgerichts, die Wirksamkeit des zwischen den Parteien am 18. Oktober 2004 geschlossenen Vergleichs und damit der darin enthaltenen Schiedsvereinbarung - scheitere nicht an § 779 BGB. Mit ihrem Verweis auf schriftsätzliche Äußerungen der Antragsgegnerin zeigt die Rechtsbeschwerdeerwiderung jedoch lediglich die Möglichkeit einer anderen Beweiswürdigung, mithin nicht einen Rechtsfehler, auf.
V.
\[29] Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO).
\[30] 1. Unter dem Gesichtspunkt einer nachträglich entstandenen Einwendung wird in dem erneuten Verfahren zu prüfen sein, ob, wie die Antragsgegnerin geltend macht, das von dem Wirtschaftsprüfer H. für den Jahresabschluss 2003 erteilte Testat "gegenstandslos" geworden ist, weil inzwischen ein anderer im Gegensatz zu H. wirksam bestellter Abschlussprüfer - den geänderten Jahresabschluss 2003 geprüft und testiert hat. Darin könnte eine vom rechtlichen Standpunkt des Schiedsgerichts her erhebliche "materielle" Änderung des Testats (vgl. Rn. 150, 154 des Schiedsspruchs) zu sehen sein, die dem Anpassungsanspruch die Grundlage entzogen haben könnte (vgl. § 313 BGB).
\[31] Der Senat (Urteil vom 12. Juli 1990 III ZR 174/89 - NJW 1990, 3210, 3211; s. auch BGHZ 34, 274, 277) hat unter der Geltung des § 1042 ZPO a.F. - entschieden, dass Einwendungen gegen den im Schiedsspruch zuerkannten Anspruch innerhalb des Verfahrens über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vorgebracht werden können, soweit auf sie eine Vollstreckungsgegenklage gestützt werden könnte. Es hätte nämlich keinen Sinn, wenn in solchen Fällen der Antragsgegner die Vollstreckbarerklärung hinnehmen und wegen seiner Einwendungen einen neuen Rechtsstreit nach § 767 ZPO anhängig machen müsste. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Auch nach der Neugestaltung des Schiedsverfahrensrechts durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I 3224) ist es im Interesse der Verfahrenskonzentration geboten, im Vollstreckbarerklärungsverfahren Einwendungen zuzulassen, die an sich zum Anwendungsbereich der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO gehören (vgl. Musielak/Voit aaO § 1060 Rn. 12; MünchKommZPO-Münch aaO Rn. 14; Schwab/Walter aaO Kap. 27 Rn. 12, jeweils m.w.N. auch zur Gegenmeinung). Eine solche Einwendung kommt hier in Betracht.
\[32] 2. Die Antragsgegnerin hat im Vollstreckbarerklärungsverfahren hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen gegenüber dem in dem Schiedsspruch zuerkannten Anspruch auf Kaufpreisanpassung erklärt. Der Antragsteller macht geltend, die Aufrechnung sei nach den kaufvertraglichen Abreden nicht zulässig. Das Oberlandesgericht hat Feststellungen hierzu nicht getroffen, den Punkt vielmehr ausdrücklich offen gelassen. Er ist nunmehr zu klären. Es könnte sich wiederum um eine nach Schluss der Schiedsverhandlung entstandene (vgl. § 767 Abs. 2 ZPO) Einwendung handeln, die bereits im Verfahren der Vollstreckbarerklärung zulässig wäre.

BESCHLUSS
Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. November 2012 - 20 Sch 5/12 - wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 232.168,17 € festgesetzt.
Gründe:
I.
1
Der Antragsgegner (im Folgenden: Schiedskläger) leitete mit Schreiben vom 11. Januar 2008 ein Schiedsverfahren gegen vier Schiedsbeklagte, darunter die Antragstellerin (im Folgenden: Schiedsbeklagte), ein. Vor der mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht nahm er die Schiedsklage zurück. Am 28. Oktober 2009 erließ das Schiedsgericht einen - am 13. Januar 2010 in den Gründen berichtigten - Schiedsspruch, der die Beendigung des Schiedsverfahrens aussprach (Ziffer I), in einer Kostengrundentscheidung dem Schiedskläger die Verfahrenskosten auferlegte (Ziffer II), den Streitwert auf 30 Mio. € festsetzte (Ziffer III) und die Entscheidung über die Kostenerstattungsansprüche der vier Schiedsbeklagten einem gesonderten Schiedsspruch vorbehielt (Ziffer IV). Mit weiterem Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 sprach das Schiedsgericht den vier Schiedsbeklagten Ansprüche auf Kostenerstattung für Schiedsrichter- und Anwaltshonorare in Höhe von insgesamt 980.565,42 € zu. Zugunsten der hiesigen Schiedsbeklagten waren dies 142.123,06 € Gerichtskosten und 141.568,11 € außergerichtliche Kosten.
2
Mit Schriftsatz vom 8. Februar 2010 beantragte der Schiedskläger beim Kammergericht, den Schiedsspruch vom 28. Oktober 2009 zu Ziffer II-IV samt der Berichtigung aufzuheben; mit weiterem Schriftsatz vom 5. Mai 2010 beantragte er, den Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 aufzuheben. Das Kammergericht (SchiedsVZ 2011, 110) wies die Anträge zurück. Die Rechtsbeschwerde des Schiedsklägers hatte keinen Erfolg (Senatsbeschluss vom 28. März 2012 - III ZB 63/10, BGHZ 193, 38). Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde nahm die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 14. August 2013 (2 BvR 1235/12) nicht zur Entscheidung an.
3
Die Schiedsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 6. Juni 2012 beim Kammergericht einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 5. Februar 2010 gestellt. Der Schiedskläger hat am 11. Juni 2012 - ausgehend von einem Streitwert von lediglich 5 Mio. € - an die Schiedsbeklagte 51.523 € bezahlt. Im Gerichtsverfahren hat er im Übrigen sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den im Schiedsspruch festgestellten Kostenerstattungsanspruch erhoben. Das Kammergericht hat mit Beschluss vom 19. November 2012 - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, soweit er eine Vollstreckung von mehr als 51.523 € in der Hauptsache ermöglicht. Hiergegen richtet sich die erneute Rechtsbeschwerde des Schiedsklägers.
II.
4
1. Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Entgegen der Auffassung des Schiedsklägers verletzt ihn der angefochtene Beschluss nicht in seinem Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), so dass die Rechtsbeschwerde nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Hierbei kommt es nach Maßgabe der folgenden Ausführungen nicht auf die Rüge des Schiedsklägers an, das Kammergericht hätte zur mangelnden Erstattungsfähigkeit der Gerichts- und Anwaltskosten auch den Inhalt seines Schriftsatzes vom 15. November 2012 berücksichtigen müssen, da dieser per Fax am 16. November 2012 und damit vor Erlass der angefochtenen Entscheidung beim Kammergericht eingegangen sei.
5
2. Zwar können im Vollstreckbarerklärungsverfahren - über die gesetzlichen Aufhebungsgründe für inländische Schiedssprüche (§ 1060 Abs. 2, § 1059 Abs. 2 ZPO) hinaus - sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den in einem Schiedsspruch festgestellten Anspruch geltend gemacht werden. Die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen, müssen allerdings in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO nach dem Schiedsverfahren entstanden sein (vgl. nur Senat, Beschluss vom 30. September 2010 - III ZB 57/10, SchiedsVZ 2010, 330 Rn. 8 mwN), wobei es nur darauf ankommt, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt die objektiven Voraussetzungen für die Einwendungen vorgelegen haben, nicht dagegen darauf, ob diese dem Schuldner bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Mai 1973 - II ZR 22/72, BGHZ 61, 25, 26 f; Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, NJW-RR 2004, 1422, 1423). Der Ausschluss von vor dem Abschluss des Schiedsverfahrens entstandenen Einwendungen gilt allerdings nicht ausnahmslos. Ist ein Einwand bereits vor dem Schiedsgericht geltend gemacht worden, hat sich dieses aber einer Entscheidung darüber enthalten, weil es sich - zu Recht oder zu Unrecht - bezüglich der Entscheidung über den Einwand für unzuständig erachtet hat, steht nichts im Wege, diesen Einwand vor dem ordentlichen Gericht geltend zu machen (vgl. zur Aufrechnung mit einer Gegenforderung BGH, Urteil vom 22. November 1962 - VII ZR 55/61, BGHZ 38, 257, 264 ff). Gleiches gilt, wenn der Einwand zwar vor dem Schiedsgericht nicht erhoben wurde, aber feststeht, dass das Schiedsgericht sich damit mangels Zuständigkeit nicht befasst hätte (BGH, Urteil vom 7. Januar 1965 - VII ZR 241/63, NJW 1965, 1138, 1139).
6
Nach Maßgabe dieser Grundsätze beruht die Entscheidung des Kammergerichts nicht auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Kostenerstattung Schiedsrichterhonorare
7
Die Rüge des Schiedsklägers, das Kammergericht hätte seinem unter Beweis gestellten Vortrag nachgehen müssen, dass es zwischen den Beteiligten Absprachen beziehungsweise ein Einvernehmen über einen Streitwert von 2 Mio. € gegeben habe, geht von vorneherein ins Leere. Denn es handelt sich um (behauptete) Gründe, die bereits während des Schiedsverfahrens entstanden sind, und damit nicht mehr im Vollstreckbarerklärungsverfahren entsprechend § 767 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden können. Der Schiedskläger, dem im Rahmen des Schiedsverfahrens ausreichend rechtliches Gehör zur Festsetzung des Streitwerts gegeben worden ist, hätte dort entsprechend vortragen müssen.
8
Im Übrigen ist die Darstellung des Schiedsklägers zum Bestehen von Absprachen beziehungsweise eines allseitigen Einvernehmens unsubstantiiert. Der Schiedskläger hat in seinem das Schiedsverfahren einleitenden Schriftsatz vom 11. Januar 2008 einen Streitwert von 2 Mio. € "vorgeschlagen". Der Verfahrensbevollmächtigte der Schiedsbeklagten zu 1 (F. S. ), der nach Darstellung des Schiedsklägers damals auch Korrespondenzanwalt für die anderen drei Schiedsbeklagten gewesen sein soll, hat mit Schriftsatz vom 29. Januar 2008 diesen Streitwert als "kaum sachgerecht" zurückgewiesen und ausgeführt, dass der Streitwert "sehr hoch liegen dürfte". Nachdem das Schiedsgericht sich konstituiert hatte, hat der Vorsitzende mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 dem Schiedskläger aufgegeben, die Höhe des von ihm vorgeschlagenen vorläufigen Streitwerts eingehend zu begründen. Dies hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 12. Januar 2009 getan. Weder in diesem Schriftsatz noch in dem sich anschließend zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens entwickelnden Schriftwechsel hat sich der Schiedskläger auf entsprechende Absprachen oder ein diesbezügliches Einvernehmen berufen. Das Schiedsgericht hat dann am 20. April 2009 den Streitwert auf vorläufig 26 Mio. € festgesetzt und auf dieser Grundlage Kostenvorschüsse eingefordert. Erstmals nach Rücknahme der Schiedsklage am 2. Oktober 2009 hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2009 dann vorgetragen, er habe in seinem das Schiedsverfahren einleitenden Schreiben vom 11. Januar 2008 deutlich gemacht, dass er den Streitwert auf 2 Mio. € beschränke, was "von den einzelnen Schiedsrichtern auch so verstanden und akzeptiert wurde". Im gleichen Sinne hätten die Schiedsrichter "auch die spätere Verweigerung der Einzahlung des Kostenvorschusses durch den Kläger verstanden". Diesem - unsubstantiierten - Vorbringen ist das Schiedsgericht (Schiedsspruch vom 28. Oktober 2009, S. 5 f; siehe auch Schiedsspruch vom 5. Februar 2010, S. 4, 20 f) zu Recht nicht gefolgt. Soweit der Kläger nunmehr sogar Absprachen beziehungsweise ein allseitiges Einvernehmen behauptet, ist dieser Vortrag angesichts des Verfahrensablaufs nicht nachvollziehbar, ohne Substanz und auch deshalb nicht beweisbedürftig.
Kostenerstattung Anwaltshonorare
9
Zu Unrecht rügt der Schiedskläger, das Kammergericht sei seinem unter Beweis gestellten Vortrag nicht nachgegangen, dass die Anwaltskosten nicht erstattungsfähig seien, da diese aus verschiedenen Gründen (Vereinbarung eines Erfolgshonorars; Verstoß gegen § 49b Abs. 5 BRAO; § 242 BGB) nicht entstanden beziehungsweise nicht im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig gewesen seien.
10
Auch hierbei handelt es sich um Einwendungen, deren Gründe bereits vor dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt entstanden sind. Diese Einwendungen sind auch nicht deshalb im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zulässig, weil das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 die Auffassung vertreten hat, bestimmte materiell-rechtliche Einwendungen könnten nicht Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens sein. Das Schiedsgericht hat insoweit darauf Bezug genommen, dass im staatlichen Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff ZPO die Klärung streitiger Tatsachen und komplizierter Rechtsfragen nicht vorgesehen und der Betroffene insoweit auf den Weg der Vollstreckungsgegenklage zu verweisen ist (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 23. März 2006 - V ZB 189/05, NJW 2006, 1962 Rn. 4 und vom 22. November 2006 - IV ZB 18/06, NJW-RR 2007, 422 Rn. 8). Der hieraus abgeleitete Schluss des Schiedsklägers, damit seien seine Einwendungen nunmehr ungeachtet § 767 Abs. 2 ZPO im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zulässig, geht jedoch fehl. Der Schiedskläger übersieht folgenden Umstand: Dass im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1060 Abs. 1 ZPO über die gesetzlichen Aufhebungsgründe (§ 1060 Abs. 2, § 1059 Abs. 2 ZPO) hinaus auch sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den Schiedsspruch zulässig sind, beruht auf der Erwägung, dass es unpraktikabel und einem Betroffenen nicht zumutbar wäre, ihm im Verfahren der Vollstreckbarerklärung vor dem Oberlandesgericht einen materiell-rechtlichen Einwand abzuschneiden, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären und den Betroffenen auf die Vollstreckungsgegenklage zu verweisen, für die als staatliches Gericht wiederum das Oberlandesgericht zuständig wäre (vgl. zu letzterem nur Senatsbeschluss vom 30. September 2010 - III ZB 57/10, SchiedsVZ 2010, 330 Rn. 10). Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte und damit des Oberlandesgerichts für eine Vollstreckungsgegenklage ist allerdings dann nicht gegeben, wenn das Schiedsgericht, weil der geltend gemachte Einwand in seine Zuständigkeit fällt, zur Entscheidung berufen ist (vgl. Senat, aaO Rn. 10 mwN). Nach § 1057 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO hat aber nicht das staatliche, sondern das Schiedsgericht, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, über den Grund (Quotelung) und die (betragsmäßige) Höhe der Kostentragung zu entscheiden (vgl. auch Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 33 Rn. 3 ff; BT-Drucks. 13/5274, S. 57 f). Die Parteien haben im vorliegenden Fall nichts anderes vereinbart. Damit fallen die hier vom Schiedskläger nach § 1057 Abs. 1 Satz 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO geltend gemachten Einwände, die unmittelbar die Frage betreffen, welche Gebühren die Schiedsbeklagte ihren Verfahrensbevollmächtigten im Schiedsverfahren schuldet und welche Kosten sie deshalb von dem Schiedskläger erstattet verlangen kann, in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Vor diesem Hintergrund erscheint die Auffassung, bestimmte materiell-rechtliche Einwendungen seien - wie bei der staatlichen Kostenfestsetzung - dem Verfahren der Vollstreckungsgegenklage vorbehalten, nicht überzeugend. Die diesbezügliche Rechtsprechung zur staatlichen Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff ZPO beruht entscheidend darauf, dass dieses Verfahren auf die formale Prüfung der Kostentatbestände und die Klärung einfacher Rechtsfragen zugeschnitten und insoweit auch dem Rechtspfleger übertragen ist, weshalb darüberhinausgehende materiell-rechtliche Einwendungen durch das Prozessgericht im Verfahren nach § 767 ZPO zu klären sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. März und 22. November 2006 aaO). Eine vergleichbare Situation liegt im Schiedsverfahren nicht vor. Eine dem Verfahren vor dem Rechtspfleger entsprechende Einrichtung gibt es im Schiedsverfahren nicht (vgl. auch BT-Drucks. aaO); vielmehr ist das Schiedsgericht selbst insoweit umfassend zuständig. Deshalb ist es zumindest sinnvoller, wenn ein Schiedsgericht sämtliche in seine Zuständigkeit fallenden Einwendungen bereits im Kostenschiedsspruch erledigt, ungeachtet dessen, dass wegen des Verbots der révision au fond gegenteilige Entscheidungen eines Schiedsgerichts grundsätzlich hinzunehmen sind. Dass das Schiedsgericht nicht so verfahren ist, führt aber nicht dazu, dass der Schiedskläger nunmehr seine materiell-rechtlichen Einwendungen im Verfahren der Vollstreckbarerklärung vor den staatlichen Gerichten geltend machen könnte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Schiedsgericht - gleichgültig ob zu Recht oder zu Unrecht - eine Behandlung der Einwendungen, so sie bereits vor ihm geltend gemacht worden sind, mangels Zuständigkeit abgelehnt hätte, oder, so sie erstmals vor dem staatlichen Gericht geltend gemacht worden sind, feststeht, dass das Schiedsgericht sich mit ihnen mangels Zuständigkeit nicht befassen würde. Nur in diesen Fällen entfällt der Vorrang der Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Kostenerstattung nach § 1057 ZPO. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Allein der Umstand, dass das Schiedsgericht bestimmte materiell-rechtliche Einwendungen im Kostenschiedsspruch für nicht zulässig erachtet hat, besagt nichts dafür, dass das Schiedsgericht auch für eine hierauf gestützte Vollstreckungsgegenklage nicht seine, sondern die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte als gegeben ansehen würde. Hiergegen spricht auch, dass sich das Schiedsgericht (Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 S. 12 f zu e) mit dem im Schiedsverfahren geltend gemachten Einwand des Schiedsklägers, es sei ein Zeithonorar vereinbart worden, zunächst inhaltlich befasst und diesen als unschlüssig verworfen, das heißt eine Befassung nicht etwa mangels Zuständigkeit von vorneherein abgelehnt hat. Lediglich ergänzend hat das Schiedsgericht darauf verwiesen, dass dieser materielle Einwand, selbst wenn er begründet wäre, jedenfalls nicht im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sei. Daraus folgt aber gerade nicht, dass das Schiedsgericht sich im Hinblick auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen die Entstehung und die Notwendigkeit der von der Schiedsbeklagten geltend gemachten und vom Schiedskläger beanstandeten Kosten im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage als unzuständig ansehen würde.

BESCHLUSS
Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. November 2012 - 20 Sch 4/12 - wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 195.099,94 € festgesetzt.
Gründe:
I.
1
Der Antragsgegner (im Folgenden: Schiedskläger) leitete mit Schreiben vom 11. Januar 2008 ein Schiedsverfahren gegen vier Schiedsbeklagte, darunter die Antragstellerin (im Folgenden: Schiedsbeklagte), ein. Vor der mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht nahm er die Schiedsklage zurück. Am 28. Oktober 2009 erließ das Schiedsgericht einen - am 13. Januar 2010 in den Gründen berichtigten - Schiedsspruch, der die Beendigung des Schiedsverfahrens aussprach (Ziffer I), in einer Kostengrundentscheidung dem Schiedskläger die Verfahrenskosten auferlegte (Ziffer II), den Streitwert auf 30 Mio. € festsetzte (Ziffer III) und die Entscheidung über die Kostenerstattungsansprüche der vier Schiedsbeklagten einem gesonderten Schiedsspruch vorbehielt (Ziffer IV). Mit weiterem Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 sprach das Schiedsgericht den vier Schiedsbeklagten Ansprüche auf Kostenerstattung für Schiedsrichter- und Anwaltshonorare in Höhe von insgesamt 980.565,42 € zu. Zugunsten der hiesigen Schiedsbeklagten waren dies 119.431,14 € Gerichtskosten und 118.964,80 € außergerichtliche Kosten.
2
Mit Schriftsatz vom 8. Februar 2010 beantragte der Schiedskläger beim Kammergericht, den Schiedsspruch vom 28. Oktober 2009 zu Ziffer II-IV samt der Berichtigung aufzuheben; mit weiterem Schriftsatz vom 5. Mai 2010 beantragte er, den Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 aufzuheben. Das Kammergericht (SchiedsVZ 2011, 110) wies die Anträge zurück. Die Rechtsbeschwerde des Schiedsklägers hatte keinen Erfolg (Senatsbeschluss vom 28. März 2012 - III ZB 63/10, BGHZ 193, 38). Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde nahm die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 14. August 2013 (2 BvR 1235/12) nicht zur Entscheidung an.
3
Die Schiedsbeklagte hat am 6. Juni 2012 beim Kammergericht einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 5. Februar 2010 gestellt. Der Schiedskläger hat am 8. Juni 2012 - ausgehend von einem Streitwert von lediglich 5 Mio. € - an die Schiedsbeklagte 43.296 € bezahlt. Im Gerichtsverfahren hat er im Übrigen sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den im Schiedsspruch festgestellten Kostenerstattungsanspruch erhoben. Das Kammergericht hat mit Beschluss vom 12. November 2012 - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, soweit er eine Vollstreckung von mehr als 43.296 € in der Hauptsache ermöglicht. Hiergegen richtet sich die erneute Rechtsbeschwerde des Schiedsklägers.
II.
4
1. Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Entgegen der Auffassung des Schiedsklägers verletzt ihn der angefochtene Beschluss nicht in seinem Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), so dass die Rechtsbeschwerde nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Hierbei kommt es nach Maßgabe der folgenden Ausführungen nicht auf die Rüge des Schiedsklägers an, das Kammergericht hätte zur mangelnden Erstattungsfähigkeit der Gerichts- und Anwaltskosten auch den Inhalt seines Schriftsatzes vom 15. November 2012 berücksichtigen müssen, da dieser zwar nach Unterzeichnung des angefochtenen Beschlusses durch die beteiligten Richter, aber vor dessen Absendung durch die Geschäftsstelle per Fax am 16. November 2012 beim Kammergericht eingegangen sei.
5
2. Zwar können im Vollstreckbarerklärungsverfahren - über die gesetzlichen Aufhebungsgründe für inländische Schiedssprüche (§ 1060 Abs. 2, § 1059 Abs. 2 ZPO) hinaus - sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den in einem Schiedsspruch festgestellten Anspruch geltend gemacht werden. Die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen, müssen allerdings in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO nach dem Schiedsverfahren entstanden sein (vgl. nur Senat, Beschluss vom 30. September 2010 - III ZB 57/10, SchiedsVZ 2010, 330 Rn. 8 mwN), wobei es nur darauf ankommt, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt die objektiven Voraussetzungen für die Einwendungen vorgelegen haben, nicht dagegen darauf, ob diese dem Schuldner bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Mai 1973 - II ZR 22/72, BGHZ 61, 25, 26 f; Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, NJW-RR 2004, 1422, 1423). Der Ausschluss von vor dem Abschluss des Schiedsverfahrens entstandenen Einwendungen gilt allerdings nicht ausnahmslos. Ist ein Einwand bereits vor dem Schiedsgericht geltend gemacht worden, hat sich dieses aber einer Entscheidung darüber enthalten, weil es sich - zu Recht oder zu Unrecht - bezüglich der Entscheidung über den Einwand für unzuständig erachtet hat, steht nichts im Wege, diesen Einwand vor dem ordentlichen Gericht geltend zu machen (vgl. zur Aufrechnung mit einer Gegenforderung BGH, Urteil vom 22. November 1962 - VII ZR 55/61, BGHZ 38, 257, 264 ff). Gleiches gilt, wenn der Einwand zwar vor dem Schiedsgericht nicht erhoben wurde, aber feststeht, dass das Schiedsgericht sich damit mangels Zuständigkeit nicht befasst hätte (BGH, Urteil vom 7. Januar 1965 - VII ZR 241/63, NJW 1965, 1138, 1139).
6
Nach Maßgabe dieser Grundsätze beruht die Entscheidung des Kammergerichts nicht auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Kostenerstattung Schiedsrichterhonorare
7
Die Rüge des Schiedsklägers, das Kammergericht hätte seinem unter Beweis gestellten Vortrag nachgehen müssen, dass es zwischen den Beteiligten Absprachen beziehungsweise ein Einvernehmen über einen Streitwert von 2 Mio. € gegeben habe, geht von vorneherein ins Leere. Denn es handelt sich um (behauptete) Gründe, die bereits während des Schiedsverfahrens entstanden sind, und damit nicht mehr im Vollstreckbarerklärungsverfahren entsprechend § 767 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden können. Der Schiedskläger, dem im Rahmen des Schiedsverfahrens ausreichend rechtliches Gehör zur Festsetzung des Streitwerts gegeben worden ist, hätte dort entsprechend vortragen müssen.
8
Im Übrigen ist die Darstellung des Schiedsklägers zum Bestehen von Absprachen beziehungsweise eines allseitigen Einvernehmens unsubstantiiert. Der Schiedskläger hat in seinem das Schiedsverfahren einleitenden Schriftsatz vom 11. Januar 2008 einen Streitwert von 2 Mio. € "vorgeschlagen". Der Verfahrensbevollmächtigte der Schiedsbeklagten zu 1 (F. S. ), der nach Darstellung des Schiedsklägers damals auch Korrespondenzanwalt für die anderen drei Schiedsbeklagten gewesen sein soll, hat mit Schriftsatz vom 29. Januar 2008 diesen Streitwert als "kaum sachgerecht" zurückgewiesen und ausgeführt, dass der Streitwert "sehr hoch liegen dürfte". Nachdem das Schiedsgericht sich konstituiert hatte, hat der Vorsitzende mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 dem Schiedskläger aufgegeben, die Höhe des von ihm vorgeschlagenen vorläufigen Streitwerts eingehend zu begründen. Dies hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 12. Januar 2009 getan. Weder in diesem Schriftsatz noch in dem sich anschließend zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens entwickelnden Schriftwechsel hat sich der Schiedskläger auf entsprechende Absprachen oder ein diesbezügliches Einvernehmen berufen. Das Schiedsgericht hat dann am 20. April 2009 den Streitwert auf vorläufig 26 Mio. € festgesetzt und auf dieser Grundlage Kostenvorschüsse eingefordert. Erstmals nach Rücknahme der Schiedsklage am 2. Oktober 2009 hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2009 dann vorgetragen, er habe in seinem das Schiedsverfahren einleitenden Schreiben vom 11. Januar 2008 deutlich gemacht, dass er den Streitwert auf 2 Mio. € beschränke, was "von den einzelnen Schiedsrichtern auch so verstanden und akzeptiert wurde". Im gleichen Sinne hätten die Schiedsrichter "auch die spätere Verweigerung der Einzahlung des Kostenvorschusses durch den Kläger verstanden". Diesem - unsubstantiierten - Vorbringen ist das Schiedsgericht (Schiedsspruch vom 28. Oktober 2009, S. 5 f; siehe auch Schiedsspruch vom 5. Februar 2010, S. 4, 20 f) zu Recht nicht gefolgt. Soweit der Kläger nunmehr sogar Absprachen beziehungsweise ein allseitiges Einvernehmen behauptet, ist dieser Vortrag angesichts des Verfahrensablaufs nicht nachvollziehbar, ohne Substanz und auch deshalb nicht beweisbedürftig.
Kostenerstattung Anwaltshonorare
9
Zu Unrecht rügt der Schiedskläger, das Kammergericht sei seinem unter Beweis gestellten Vortrag nicht nachgegangen, dass die Anwaltskosten nicht erstattungsfähig seien, da diese aus verschiedenen Gründen (Vereinbarung eines Zeithonorars; Verstoß gegen § 49b Abs. 5 BRAO; § 242 BGB) nicht entstanden beziehungsweise nicht im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig gewesen seien.
10
Auch hierbei handelt es sich um Einwendungen, deren Gründe bereits vor dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt entstanden sind. Diese Einwendungen sind auch nicht deshalb im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zulässig, weil das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 die Auffassung vertreten hat, bestimmte materiell-rechtliche Einwendungen könnten nicht Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens sein. Das Schiedsgericht hat insoweit darauf Bezug genommen, dass im staatlichen Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff ZPO die Klärung streitiger Tatsachen und komplizierter Rechtsfragen nicht vorgesehen und der Betroffene insoweit auf den Weg der Vollstreckungsgegenklage zu verweisen ist (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 23. März 2006 - V ZB 189/05, NJW 2006, 1962 Rn. 4 und vom 22. November 2006 - IV ZB 18/06, NJW-RR 2007, 422 Rn. 8). Der hieraus abgeleitete Schluss des Schiedsklägers, damit seien seine Einwendungen nunmehr ungeachtet § 767 Abs. 2 ZPO im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zulässig, geht jedoch fehl. Der Schiedskläger übersieht folgenden Umstand: Dass im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1060 Abs. 1 ZPO über die gesetzlichen Aufhebungsgründe (§ 1060 Abs. 2, § 1059 Abs. 2 ZPO) hinaus auch sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den Schiedsspruch zulässig sind, beruht auf der Erwägung, dass es unpraktikabel und einem Betroffenen nicht zumutbar wäre, ihm im Verfahren der Vollstreckbarerklärung vor dem Oberlandesgericht einen materiell-rechtlichen Einwand abzuschneiden, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären und den Betroffenen auf die Vollstreckungsgegenklage zu verweisen, für die als staatliches Gericht wiederum das Oberlandesgericht zuständig wäre (vgl. zu letzterem nur Senatsbeschluss vom 30. September 2010 - III ZB 57/10, SchiedsVZ 2010, 330 Rn. 10). Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte und damit des Oberlandesgerichts für eine Vollstreckungsgegenklage ist allerdings dann nicht gegeben, wenn das Schiedsgericht, weil der geltend gemachte Einwand in seine Zuständigkeit fällt, zur Entscheidung berufen ist (vgl. Senat, aaO Rn. 10 mwN). Nach § 1057 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO hat aber nicht das staatliche, sondern das Schiedsgericht, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, über den Grund (Quotelung) und die (betragsmäßige) Höhe der Kostentragung zu entscheiden (vgl. auch Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 33 Rn. 3 ff; BT- Drucks. 13/5274, S. 57 f). Die Parteien haben im vorliegenden Fall nichts anderes vereinbart. Damit fallen die hier vom Schiedskläger nach § 1057 Abs. 1 Satz 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO geltend gemachten Einwände, die unmittelbar die Frage betreffen, welche Gebühren die Schiedsbeklagte ihren Verfahrensbevollmächtigten im Schiedsverfahren schuldet und welche Kosten sie deshalb von dem Schiedskläger erstattet verlangen kann, in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Vor diesem Hintergrund erscheint die Auffassung, bestimmte materiell-rechtliche Einwendungen seien - wie bei der staatlichen Kostenfestsetzung - dem Verfahren der Vollstreckungsgegenklage vorbehalten, nicht überzeugend. Die diesbezügliche Rechtsprechung zur staatlichen Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff ZPO beruht entscheidend darauf, dass dieses Verfahren auf die formale Prüfung der Kostentatbestände und die Klärung einfacher Rechtsfragen zugeschnitten und insoweit auch dem Rechtspfleger übertragen ist, weshalb darüberhinausgehende materiell-rechtliche Einwendungen durch das Prozessgericht im Verfahren nach § 767 ZPO zu klären sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. März und 22. November 2006 aaO). Eine vergleichbare Situation liegt im Schiedsverfahren nicht vor. Eine dem Verfahren vor dem Rechtspfleger entsprechende Einrichtung gibt es im Schiedsverfahren nicht (vgl. auch BT-Drucks. aaO); vielmehr ist das Schiedsgericht selbst insoweit umfassend zuständig. Deshalb ist es zumindest sinnvoller, wenn ein Schiedsgericht sämtliche in seine Zuständigkeit fallenden Einwendungen bereits im Kostenschiedsspruch erledigt, ungeachtet dessen, dass wegen des Verbots der révision au fond gegenteilige Entscheidungen eines Schiedsgerichts grundsätzlich hinzunehmen sind. Dass das Schiedsgericht nicht so verfahren ist, führt aber nicht dazu, dass der Schiedskläger nunmehr seine materiell-rechtlichen Einwendungen im Verfahren der Vollstreckbarerklärung vor den staatlichen Gerichten geltend machen könnte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Schiedsgericht - gleichgültig ob zu Recht oder zu Unrecht - eine Behandlung der Einwendungen, so sie bereits vor ihm geltend gemacht worden sind, mangels Zuständigkeit abgelehnt hätte, oder, so sie erstmals vor dem staatlichen Gericht geltend gemacht worden sind, feststeht, dass das Schiedsgericht sich mit ihnen mangels Zuständigkeit nicht befassen würde. Nur in diesen Fällen entfällt der Vorrang der Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Kostenerstattung nach § 1057 ZPO. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Allein der Umstand, dass das Schiedsgericht bestimmte materiell-rechtliche Einwendungen im Kostenschiedsspruch für nicht zulässig erachtet hat, besagt nichts dafür, dass das Schiedsgericht auch für eine hierauf gestützte Vollstreckungsgegenklage nicht seine, sondern die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte als gegeben ansehen würde. Hiergegen spricht auch, dass sich das Schiedsgericht (Schiedsspruch vom 5. Februar 2010 S. 12 f zu e) mit dem bereits im Schiedsverfahren geltend gemachten Einwand des Schiedsklägers, es sei ein Zeithonorar vereinbart worden, zunächst inhaltlich befasst und diesen als unschlüssig verworfen, das heißt eine Befassung nicht etwa mangels Zuständigkeit von vorneherein abgelehnt hat. Lediglich ergänzend hat das Schiedsgericht darauf verwiesen, dass dieser materielle Einwand, selbst wenn er begründet wäre, jedenfalls nicht im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sei. Daraus folgt aber gerade nicht, dass das Schiedsgericht sich im Hinblick auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen die Entstehung und die Notwendigkeit der von der Schiedsbeklagten geltend gemachten und vom Schiedskläger beanstandeten Kosten im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage als unzuständig ansehen würde.
 

B E S C H L U S S:Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und ihrer Streithelferin gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. November 2007 - 1 SchH 4/07 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.Wert des Beschwerdegegenstandes: 30.000.000 €Gründe:I.Die Antragstellerin lieferte der Antragsgegnerin aufgrund eines von ihr oder von ihrer Streithelferin mit der Antragsgegnerin geschlossenen Vertrages eine T.-Anlage. Die Antragsgegnerin begehrt Wandlung dieses Vertrages und erhob gegen die Antragstellerin eine hierauf gerichtete Klage vor dem staatlichen Gericht. Die Antragstellerin setzte der Klage die Einrede des Schiedsvertrages entgegen und drang damit durch; die Klage wurde als unzulässig abgewiesen.Die Antragsgegnerin verfolgte daraufhin ihr Wandlungsbegehren mit einem schon früher gegen die Antragstellerin eingeleiteten Schiedsverfahren weiter. Hiergegen hat die Antragstellerin nunmehr beantragt, gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO festzustellen, dass das Schiedsverfahren unzulässig sei, und verschiedene Hilfsanträge gestellt.Das Oberlandesgericht hat die Anträge zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin und ihrer Streithelferin. II.Die Rechtsbeschwerde - der Antragstellerin und der Streithelferin, die ein einheitliches Rechtsmittel bildet (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 1993 - V ZR 235/92 - NJW 1993, 2944; Musielak/Weth, ZPO 6. Aufl. 2008 § 67 Rn. 4, jeweils m.w.N.) - ist nicht zulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).1. Die Rechtsbeschwerde sieht eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dadurch aufgeworfen, dass das Oberlandesgericht davon ausgegangen sei, dem Prozessurteil eines staatlichen Gerichts, das eine Klage aufgrund der Einrede des Schiedsvertrags als unzulässig abweise, komme Bindungswirkung für ein nachfolgendes Schiedsverfahren zu; die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung könne nicht mehr aufgrund von Tatsachen in Frage gestellt werden, die zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. zu dem gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen hätten. Eine solche Bindungswirkung ist nach Auffassung der Rechtsbeschwerde zu verneinen, weil mit der Rechtskraft des Prozessurteils nur die Unzulässigkeit der Klage wegen Unzuständigkeit der staatlichen Gerichte feststehe. Eine weitergehende Rechtskraftwirkung in dem Sinne, dass auch das Bestehen einer wirksamen Schiedsvereinbarung und die Zulässigkeit des Verfahrens vor dem Schiedsgericht nicht mehr infrage gestellt werden könne, sei dem Verfahren nach § 1032 Abs. 1 ZPO vorbehalten.Eine grundsätzliche Klärung der Bindungswirkung eines aufgrund Schiedseinrede ergangenen Prozessurteils ist hier indes nicht veranlasst. Der Antragstellerin ist es jedenfalls nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, die Unzulässigkeit des gegen sie eingeleiteten schiedsrichterlichen Verfahrens geltend zu machen; diese Einrede steht damit auch nicht der Streithelferin zu Gebote. a) Die Antragsgegnerin fordert von der Antragstellerin Wandelung des Vertrags über die Lieferung der T.-Anlage in K. Sie erhob deshalb gegen die Antragstellerin am 29. Oktober 2004 Klage vor dem staatlichen Gericht. Die Antragstellerin verteidigte sich mit der Schiedseinrede und hatte damit Erfolg: Das Oberlandesgericht Karlsruhe wies die Klage der Antragsgegnerin durch Urteil vom 5. Juni 2007 8 U 80/06 als unzulässig ab. Die Antragsgegnerin macht ihr Wandelungsbegehren nunmehr in einem Schiedsverfahren geltend, das sie im Hinblick auf die von der Antragstellerin erhobene Schiedseinrede vorsorglich bereits am 30. Dezember 2004 eingeleitet hatte. Am 26. Juli 2007 - nach Erlass des von ihr erstrittenen Prozessurteils - reichte die Antragstellerin den vorliegenden Antrag ein, gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO festzustellen, dass das von der Antragsgegnerin am 30. Dezember 2004 eingeleitete Schiedsverfahren unzulässig sei.Dieses widersprüchliche Verfahren verstößt gegen Treu und Glauben.Hat eine Partei in dem Verfahren vor dem staatlichen Gericht geltend gemacht, nicht das staatliche, sondern das Schiedsgericht sei zuständig, so ist es ihr in der Regel verwehrt, sich später im schiedsrichterlichen Verfahren darauf zu berufen, es sei doch das staatliche Gericht zuständig; ein solches gegensätzliches Verhalten einer Partei läuft auf den Versuch hinaus, dem Gegner in jeder der beiden Verfahrensarten den Rechtsschutz abzuschneiden und ihn damit praktisch rechtlos zu stellen. Dem Gegner ist es nicht zumutbar, sich durch ein solches widersprüchliches Verfahren abwechselnd von einem Rechtsweg in den anderen verweisen zu lassen. Vielmehr muss sich die Partei, die im Verfahren vor dem staatlichen Gericht den Standpunkt eingenommen hat, dieses sei nicht zuständig, der Streit gehöre vor ein Schiedsgericht, an dieser Auffassung auch später im Verfahren vor dem Schiedsgericht festhalten lassen. Sie ist deshalb nach Treu und Glauben grundsätzlich gehindert, die Einrede, das staatliche Gericht sei nun doch zuständig, anschließend in dem daraufhin von dem Gegner eingeleiteten Schiedsverfahren (vgl. § 1040 ZPO) oder mit einem hiergegen gerichteten Feststellungsantrag zum staatlichen Gericht (§ 1032 Abs. 2 ZPO) geltend zu machen (im Ergebnis allgemeine Auffassung, allerdings mit unterschiedlicher Begründung: Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 § 1032 Rn. 19 ; MünchKomm ZPO/Münch 3. Aufl. 2008 § 1032 Rn. 21 ; Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. 2009 § 1032 Rn. 12 ; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 7 Rn. 3 , siehe auch Rn. 4; RGZ 40, 401, 403 f ; vgl. ferner - zur umgekehrten Fallgestaltung - BGHZ 50, 191, 196 f ).b) Von diesen Grundsätzen abzuweichen, weil sich die Sachlage nach Schluss der mündlichen Verhandlung oder - worauf es hier ankommt - dem gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt (15. Mai 2007) geändert hätte, besteht kein Anlass. Nach den im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gemäß § 574 Abs. 2 ZPO hinzunehmenden Erwägungen des Oberlandesgerichts besteht die Schiedsvereinbarung fort. Es liegen auch sonst nicht beachtliche Gründe vor, die ausnahmsweise das gegensätzliche Verhalten der Antragstellerin in beiden Verfahren verständlich und gerechtfertigt erscheinen ließen (vgl. BGHZ 50, 191, 197).2. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO).

BESCHLUSS
Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde des Schiedsklägers wird der Beschluss des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. September 2013 (26 SchH 7/12; 26 Sch 1/13) aufgehoben.
Die Anträge des Schiedsbeklagten, festzustellen, dass der Zwischenentscheid und das Teilurteil des Schiedsgerichts vom 9. November 2012 nichtig sind und das Schiedsverfahren hinsichtlich aller vom Schiedskläger mit dem Schiedsverfahren verfolgten Ansprüche unzulässig ist, hilfsweise, den Zwischenentscheid und das Teilurteil aufzuheben und festzustellen, dass das Schiedsverfahren hinsichtlich aller vom Schiedskläger mit dem Schiedsverfahren verfolgten Ansprüche unzulässig ist, werden abgewiesen.
Im Übrigen - bezüglich des Antrags des Schiedsklägers auf Vollstreckbarerklärung des Teil-Schiedsspruchs des Schiedsgerichts - wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerderechtszugs, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstands: bis 600.000 €
Gründe:
I.
Der Schiedskläger pachtete im Jahre 1996 Liegenschaften in der Gemarkung F. -O. zum Betrieb einer Golfanlage. Gleichzeitig schloss er mit dem Verpächter im Hinblick auf die zu errichtenden Gebäude einen Erbbaurechtsvertrag. In der Folgezeit führten die Parteien längere Verhandlungen über eine Zusammenarbeit. Am 23. Oktober 2000 schlossen sie einen Kooperationsvertrag nebst Vereinbarung zum Kooperationsvertrag sowie einen Schiedsvertrag und unter dem 11. Mai 2001 einen notariellen Unterpacht- sowie Untererbbaurechtsvertrag. Später kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien, die dazu führten, dass der Schiedsbeklagte unter anderem den Kooperationsvertrag am 21. April 2010 persönlich und am 29. September sowie am 1. Dezember 2011 durch seine Verfahrensbevollmächtigten fristlos kündigte.
Der Schiedskläger hat im Schiedsverfahren Klage erhoben (unter anderem) mit dem Ziel, die Unwirksamkeit der Kündigungen feststellen zu lassen. Der Schiedsbeklagte hat die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend gemacht sowie hilfsweise eine Zahlungswiderklage erhoben. Am 9. November 2012 hat das Schiedsgericht in einem Zwischenentscheid seine Zuständigkeit bejaht und durch "Teilurteil" (Teil-Schiedsspruch) vom gleichen Tag die Unwirksamkeit der Kündigungen festgestellt sowie über einige weitere Sachanträge des Schiedsklägers zum Nachteil des Schiedsbeklagten entschieden.
Mit seinem Antrag nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO wendet sich der Schiedsbeklagte gegen den Zwischenentscheid; der Schiedskläger seinerseits hat die Vollstreckbarerklärung des Teilschiedsspruchs (§ 1060 Abs. 1 ZPO) begehrt.
Das Oberlandesgericht hat nach Verbindung beider Verfahren durch Beschluss vom 26. September 2013 den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zurückgewiesen. Ferner hat es festgestellt, dass der Zwischenentscheid sowie das Teilurteil nichtig sind und das Schiedsverfahren hinsichtlich aller vom Schiedskläger insoweit verfolgten Ansprüche unzulässig ist. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Schiedsklägers.
II.
Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 1040 Abs. 3 Satz 2, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie - unter Abweisung der Anträge des Schiedsbeklagten - zur Zurückweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Antrag des Schiedsbeklagten auf gerichtliche Entscheidung gegen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts (§ 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO)
1. Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag zulässig ist und dem Schiedsbeklagten insoweit nicht das Rechtsschutzinteresse fehlt. Zwar entfällt das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen einen Zwischenentscheid, mit dem sich ein Schiedsgericht für zuständig erklärt hat, wenn vor der Entscheidung des staatlichen Gerichts ein abschließender Schiedsspruch in der Hauptsache erlassen worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2013 - III ZB 37/12, SchiedsVZ 2013, 333 f mwN). Im vorliegenden Fall ist das Schiedsverfahren aber noch nicht beendet. Hat das Schiedsgericht lediglich über Teile des Streitgegenstands entschieden, führt dies nicht zur Unzulässigkeit eines Antrags nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO, da die in diesem Verfahren zu treffende Feststellung über die Zuständigkeit Wirkung auch auf das beim Schiedsgericht noch anhängige Verfahren hat.
2. Der Antrag ist aber unbegründet. Das Schiedsgericht ist zuständig.
a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht den Schiedsvertrag nicht als "undurchführbar" und damit unbeachtlich angesehen.
Der Schiedsbeklagte beruft sich für seine gegenteilige Meinung auf § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG, wonach einem Richter eine Nebentätigkeit als Schiedsrichter nur genehmigt werden darf, wenn die Parteien des Schiedsvertrags ihn gemeinsam beauftragen oder wenn er von einer unbeteiligten Stelle benannt ist. Da ihm insoweit die Benennung eines Berufsrichters - hier des von ihm nach Einleitung des Schiedsverfahrens durch den Schiedskläger gewünschten Richters am Landgericht Dr. B. - unmöglich sei, sei der Schiedsvertrag teilweise undurchführbar, so dass entsprechend dem Rechtsgedanken des § 139 BGB die Schiedsvereinbarung insgesamt hinfällig sei.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Schiedsbeklagte übersieht zunächst bereits, dass zwischen der Schiedsvereinbarung (§§ 1029 ff ZPO; § 1 des Schiedsvertrags) und der Bildung des Schiedsgerichts (§§ 1034 ff ZPO; §§ 2 und 3 des Schiedsvertrags) zu unterscheiden ist. Die Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung setzt nicht voraus, dass die Parteien sich über die Modalitäten der Schiedsrichterbestellung verständigen. Fehlt eine solche Abrede, greifen die gesetzlichen Bestimmungen. Nichts anderes gilt grundsätzlich, wenn die Parteien eine solche Abrede getroffen haben, diese aber aus bestimmten Gründen undurchführbar oder unwirksam ist. Zwar enthielt vormals die Zivilprozessordnung Regelungen, wonach sich Mängel bei der Bildung des Schiedsgerichts auf die Wirksamkeit des Schiedsvertrags auswirkten:
§ 1025 Abs. 2 ZPO aF: "Der Schiedsvertrag ist unwirksam, wenn eine Partei ihre wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit dazu ausnutzt, den anderen Teil ... zur Annahme von Bestimmungen zu nötigen, die ihr im Verfahren, insbesondere hinsichtlich der Ernennung oder Ablehnung der Schiedsrichter, ein Übergewicht über den anderen Teil einräumen."
§ 1033 Nr. 1 ZPO aF: "Der Schiedsvertrag tritt außer Kraft, sofern nicht für den betreffenden Fall durch eine Vereinbarung der Parteien Vorsorge getroffen ist:
1. wenn bestimmte Personen in dem Vertrag zu Schiedsrichtern ernannt sind und ein Schiedsrichter stirbt oder aus einem anderen Grund wegfällt oder die Übernahme des Schiedsrichteramtes verweigert ..."
Jedoch hat der Gesetzgeber mit dem Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) diese Bestimmungen ersatzlos gestrichen und dadurch verdeutlicht, dass die Schiedsvereinbarung grundsätzlich unabhängig von der Wirksamkeit oder Durchführbarkeit der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Bildung des Schiedsgerichts ist (vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/5274, S. 34, 39, 43). Dementsprechend ist der Senat (Urteil vom 1. März 2007 - III ZR 164/06, SchiedsVZ 2007, 163 Rn. 16) im Fall einer unzulässigen Beschränkung des Schiedsrichterernennungsrechts einer Partei nicht von der Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung ausgegangen. Genauso wenig hat der Senat (vgl. Beschluss vom 14. Juli 2011 - III ZB 70/10, NJW 2011, 2977 Rn. 1 ff) einen Schiedsvertrag als undurchführbar angesehen, in dem die Parteien irrtümlich die Zuständigkeit eines nicht existierenden institutionellen Schiedsgerichts bestimmt hatten; vielmehr hat der Senat die von der Vorinstanz im Wege ergänzender Vertragsauslegung begründete Zuständigkeit eines anderen Schiedsgerichts gebilligt. Eine Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung kann deshalb regelmäßig nicht unter Hinweis auf § 139 BGB damit begründet werden, dass Bestimmungen der Parteien über die Bildung des Schiedsgerichts fehlen beziehungsweise unwirksam oder undurchführbar sind (vgl. auch OLG Koblenz OLGR 2008, 568, 569 f; KG, MDR 2011, 952; OLG Frankfurt NJW-RR 2010, 788, 789; siehe auch Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 1029 Rn. 11, 31, 60).
Im Übrigen ist das zwischen den Parteien vereinbarte Schiedsrichterbestellungsverfahren auch nicht undurchführbar. Die Parteien haben in § 1 Satz 1 vereinbart, dass alle Streitigkeiten zwischen ihnen aus dem Vertragsverhältnis unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Bezüglich der Zusammensetzung des Schiedsgerichts ist in § 2 Abs. 1 bestimmt, dass dieses aus drei Personen - zwei Beisitzern und einem Obmann als Vorsitzenden - besteht, wobei jede Partei einen Beisitzer ernennt (§ 2 Abs. 2 Satz 1) und diese beiden Beisitzer dann den Obmann bestellen (§ 2 Abs. 2 Satz 2). Nur bezüglich dessen Person enthält die Schiedsvereinbarung in § 2 Abs. 2 Satz 2 eine inhaltliche Vorgabe insoweit, als der Obmann die "Befähigung zum Richteramt", das heißt die erste und zweite juristische (Staats-)Prüfung (§ 5 DRiG) erfolgreich abgelegt haben muss. Vor dem Hintergrund dieser Regelung geht der Hinweis des Schiedsbeklagten auf den Beschluss des Kammergerichts vom 6. Mai 2002 (SchiedsVZ 2003, 185) fehl.
Dort hatten die Parteien des Schiedsvertrags bestimmt, dass die Schiedsrichter "Richter in einem mit Wirtschaftsrecht befassten Senat an einem Oberlandesgericht oder am Bundesgerichtshof" sein müssten. Insoweit ist das Kammergericht davon ausgegangen, dass die Parteien dieses Schiedsvertrags aufgrund § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG nicht in der Lage seien, jeweils einseitig einen solchen Schiedsrichter zu benennen, so wie es der Vertrag bezüglich der Beisitzer vorsah. Hiervon unterscheidet sich der streitgegenständliche Schiedsvertrag aber grundlegend. Er enthält keine inhaltlichen Vorgaben für die Person der von den Parteien jeweils einseitig zu benennenden Beisitzer, insbesondere keine Festlegung dergestalt, dass es sich um Berufsrichter handeln müsste. Dementsprechend ist das Verfahren der Schiedsrichterbestellung nicht undurchführbar. Solange die Möglichkeit besteht, einen Schiedsrichter zu benennen, ist das vereinbarte Bestellungsverfahren nicht hinfällig. Eine Anwendung des § 139 BGB scheidet aus. Folgerichtig hat das Oberlandesgericht, nachdem der Schiedsbeklagte keinen anderen (als den Richter am Landgericht Dr. B. ) Schiedsrichter benannt hat, auf Antrag des Schiedsklägers am 24. Oktober 2011 (26 SchH 8/11) zum beisitzenden Schiedsrichter auf Seiten des Schiedsbeklagten den Richter am Oberlandesgericht Dr. Bu. bestellt. Anschließend ist - nach Bestimmung des Obmanns durch die beiden Beisitzer - das Schiedsverfahren durchgeführt worden.
b) Rechtsfehlerhaft ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, aufgrund des Urteils des Landgerichts G. vom 26. August 2011 (4 O 464/10) sei mit bindender Wirkung entschieden, dass der Schiedsvertrag vom Schiedsbeklagten mit Schreiben vom 21. April 2010 wirksam gekündigt worden sei.
In diesem Verfahren hatte die S. GmbH, deren Geschäftsführer der Schiedsbeklagte ist, den Schiedskläger aus abgetretenem Recht des Schiedsbeklagten auf Auszahlung von Meldegebühren verklagt, die im Jahre 2006 anlässlich der Durchführung verschiedener Turniere auf der Golfanlage vereinnahmt worden waren. Das Landgericht, das die Klage als unbegründet abwies, führte in den Gründen seiner Entscheidung unter anderem aus, die vom Schiedskläger erhobene Einrede des Schiedsvertrags greife nicht, da der Schiedsvertrag aufgrund der fristlosen Kündigung des Schiedsbeklagten vom 21. April 2010 keinen Bestand mehr habe.
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts spielt es keine Rolle, dass streitgegenständlich hier andere Ansprüche sind und dass der Schiedsbeklagte am Vorprozess nicht als Partei beteiligt war. Zwar erstrecke sich die Rechtskraft eines Urteils grundsätzlich nur auf die Parteien und ihre Rechtsnachfolger. Etwas anderes gelte aber im Rahmen des § 1032 Abs. 1 ZPO. Zweck dieser Bestimmung sei es, möglichst schnell eine verbindliche Entscheidung über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts herbeizuführen und insoweit Widersprüche zu verhindern. Dementsprechend entfalte jedes staatliche Urteil, das nach § 1032 Abs. 1 ZPO ergehe, Bindungswirkung für das Schiedsgericht.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Nach § 1032 Abs. 1 ZPO hat das Gericht, wenn vor ihm Klage in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, die Klage als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist.
aa) Für den Fall, dass der Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags erhebt, das Gericht diese für begründet erachtet und die Klage durch Prozessurteil abweist, ist anerkannt, dass diese Entscheidung, wenn der Kläger seine Ansprüche nunmehr im Schiedsverfahren geltend macht, für dieses und ein etwaiges daran anschließendes Überprüfungsverfahren vor dem staatlichen Gericht (§ 1040 Abs. 3 Satz 2; § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) Bindungswirkung entfaltet. Lediglich die Begründung dieses Ergebnisses ist unterschiedlich (vgl. etwa Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 7 Rn. 3 und RG, JW 1933, 274 ; MüKoZPO/Münch, 4. Aufl., § 1032 Rn. 21 und RGZ 40, 401, 403 ; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1032 Rn. 19 ; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 1032 Rn. 12 ; ähnlich Stein/Jonas/Leipold aaO § 322 Rn. 133 ). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 30. April 2009 (III ZB 91/07, SchiedsVZ 2009, 287 Rn. 6 ff) ausgeführt, dass es einer Partei, die im Verfahren vor dem staatlichen Gericht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts geltend gemacht hat, in der Regel jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt ist, sich im anschließenden schiedsgerichtlichen Verfahren darauf zu berufen, es sei doch das staatliche Gericht zuständig.
bb) Für die hier vorliegende Fallkonstellation gilt: Fällt das angerufene staatliche Gericht ein Sachurteil, weil es die Schiedsvereinbarung für unwirksam hält, so muss - wie selbstverständlich - jedes andere staatliche Gericht oder auch ein Schiedsgericht die Rechtskraft dieser Entscheidung (hier: Abweisung der Klage auf Auszahlung der Meldegebühren) beachten. Ob die lediglich in den Gründen wiedergegebene Auffassung des staatlichen Gerichts, die Schiedsvereinbarung sei unwirksam, eine weiter gehende Bindung entfaltet, ist streitig (verneinend etwa Stein/Jonas/Schlosser aaO; bejahend etwa Triebel/Coenen, BB Beilage 2003 Nr. 5, S. 2, 7; wohl auch BeckOK ZPO/Wolf/ Eslami, § 1032 Rn. 22 mwN; siehe allgemein zur Frage, ob einem Sachurteil rechtskraftfähige Aussagen über Zulässigkeitsfragen entnommen werden können: verneinend MüKoZPO/Gottwald, aaO § 322 Rn. 171; Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 322 Rn. 45; bejahend Stein/Jonas/Leipold aaO § 322 Rn. 134). Selbst wenn man die Frage bejahen und insoweit sogar annehmen wollte, dass die Bindungswirkung auch zukünftige Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien über andere, im Vorprozess nicht streitgegenständliche, aber unter die Schiedsvereinbarung fallende Ansprüche erfasst, kann vorliegend nicht von einer solchen Wirkung ausgegangen werden. Denn diese kann jedenfalls grundsätzlich nicht auf Personen erstreckt werden, die nicht Parteien des staatlichen Verfahrens waren oder deren Rechtsnachfolger sind. Dies ist weder dem Wortlaut des § 1032 Abs. 1 ZPO noch der Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. hierzu BT-Drucks. 13/5274 S. 37 f) zu entnehmen. Dass eine solche Bindung einander widersprechende Entscheidungen verhindern und damit für die Zukunft eine sichere Abgrenzung zwischen staatlicher und schiedsgerichtlicher Zuständigkeit schaffen würde, rechtfertigt es jedenfalls nicht, eine am Verfahren nicht beteiligte Person (wie hier den Zedenten einer Forderung) an dort ohne ihre (seine) Mitwirkung getroffene Feststellungen im Hinblick auf andere, nicht abgetretene Ansprüche zu binden.
c) Durch das Schreiben des Schiedsbeklagten vom 21. April 2010 sowie die Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 29. September und 1. Dezember 2011 ist der Schiedsvertrag auch nicht wirksam gekündigt worden.
Hierbei kann dahinstehen, inwieweit sich dies - so die Auffassung des Schiedsklägers - bereits daraus ergibt, dass sich die mit Schreiben vom 21. April 2010 erklärte fristlose Kündigung des Kooperationsvertrags "nebst Anlagen und Nachträgen" dem Wortlaut nach nicht auf den selbständigen Schiedsvertrag bezieht und der Schiedskläger die weiteren Kündigungen nach § 174 BGB zurückgewiesen hat. Denn es fehlt in jedem Fall an einem Grund zur fristlosen Kündigung.
Der Schiedsvertrag stellt eine eigenständige Vereinbarung dar, die unabhängig vom Hauptvertrag ist (vgl. auch § 1040 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Zwar kann auch ein Schiedsvertrag als Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden (vgl. etwa Senat, Urteile vom 12. November 1987 - III ZR 29/87, BGHZ 102, 199, 202 f und vom 10. März 1994 - III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214, 1215; Schwab/Walter aaO Kap. 8 Rn. 11; MüKoZPO/ Münch aaO § 1029 Rn. 128 ff). Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses muss sich dabei aber gerade auf das Schiedsverfahren und den mit dem Schiedsvertrag verbundenen Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit beziehen. Unerheblich ist insoweit grundsätzlich, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung der Verträge besteht, auf die sich die Schiedsabrede bezieht, das heißt der kündigenden Partei die Fortsetzung dieser Vertragsbeziehungen unzumutbar ist. Der Umstand, dass der Schiedsbeklagte durch das Verhalten des Schiedsklägers - insbesondere die Äußerungen von dessen verstorbenem Präsidenten - die Vertrauensgrundlage für eine weitere Zusammenarbeit als zerstört und sich hierdurch wie durch weitere (behauptete) Vertragsverletzungen persönlich und geschäftlich als geschädigt ansieht beziehungsweise - worauf das Landgericht G. in seinem Urteil vom 26. August 2011 abgestellt hat - die Geschäftsbeziehung zerrüttet sei, ist deshalb für die Frage der Kündigung des Schiedsvertrags nicht entscheidungserheblich. Denn insoweit ist nicht ersichtlich, warum nicht - wie ursprünglich vereinbart (§ 1 Satz 2 des Schiedsvertrags: "Dies gilt auch für Streitigkeiten über die Wirksamkeit, Durchführung und Beendigung der gesamten vertraglichen Beziehung, einzelner Vertragsbestimmungen oder etwaiger Nachträge.") - das Schiedsgericht statt der staatlichen Gerichte über die Streitigkeiten der Parteien im Zusammenhang mit den Kündigungen der die Golfanlage betreffenden Verträge entscheiden sollte. Es lag insoweit kein wichtiger Grund vor, der es dem Schiedsbeklagten unzumutbar gemacht hätte, seine Streitigkeiten mit dem Schiedskläger von einem Schiedsgericht entscheiden zu lassen.
d) Zu Unrecht rügt der Schiedsbeklagte, das Schiedsgericht sei zumindest für die im Tenor des Teil-Urteils unter Nummer 4 bis 6 beschiedenen Anträge des Schiedsklägers nicht zuständig, da Streitgegenstand insoweit "bauliche Anlagen" und diese im Unterpacht- bzw. Untererbbaurechtsvertrag vom 11. Mai 2001 geregelt seien, die aber keine Schiedsklausel enthielten.
Der "Schiedsvertrag zum Kooperationsvertrag nebst Vereinbarung zum Kooperationsvertrag, Gebührenordnung und Startzeitenregelung" vom 23. Oktober 2001 bezieht sich auch auf diese Anträge. Der Schiedsbeklagte hat sich in der "Vereinbarung zum Kooperationsvertrag" (Anlage 1 zum Kooperationsvertrag) - dort Ziffer 6 - dazu verpflichtet, eine "Golfanlage der Spitzenqualität" zu errichten, die "mindestens den Standards der Anlage in R. /M. " entspricht. Soweit das Schiedsgericht daher unter Nummer 4 den Schiedsbeklagten verurteilt hat, "eine Fairway-Beregnung der Spitzenklasse, die dem Standard der Golfanlage in R. /M. entspricht, einzubauen", geht es gerade auch um diese Ziffer 6, wobei dort im weiteren Text die "Fairwayberegnung" sogar ausdrücklich angesprochen worden ist. Ebenfalls mit Ziffer 6 hängt Nummer 5 des Schiedsspruchs zusammen, wonach der Schiedsbeklagte verurteilt worden ist, "fachmännisch gebaute Cartwege der Spitzenklasse einzubauen". Durch Nummer 6 des Schiedsspruchs ist der Beklagte verurteilt worden, die von ihm vormals eingerichteten - und nach seinen Kündigungen beseitigten - vier Stellplätze/Parkplätze an ihrer bisherigen Stelle wieder herzustellen. Die Frage, ob der Schiedsbeklagte berechtigt war, die Parkplätze im Gefolge der Kündigungen zu beseitigen, steht aber in einem untrennbaren Zusammenhang mit der in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts fallenden Frage, ob wirksam gekündigt wurde. Allein der Umstand, dass sich der Schiedsbeklagte vor dem Schiedsgericht (unter anderem) damit verteidigt hat, ihn treffe im Hinblick auf § 1 Abs. 4 des Unterpachtvertrags keine Verpflichtung zu den ausgeurteilten Leistungen, führt nicht zur Unzuständigkeit des Schiedsgerichts.
e) Im Übrigen hat das Oberlandesgericht, soweit es von der Bindungswirkung des Urteils des Landgerichts G. vom 26. August 2011 ausgegangen ist, dem zwischen den Parteien vor dem Landgericht G. (4 O 383/11) am 29. März 2012 abgeschlossenen Vergleich zu Unrecht eine Entscheidungserheblichkeit abgesprochen.
In diesem Verfahren hat der Schiedsbeklagte gegen den Schiedskläger Klage auf Feststellung der Wirksamkeit der Kündigungen und auf Zahlung von 40.520 € nebst Zinsen (= Gegenstand der späteren Hilfswiderklage des Schiedsbeklagten vor dem Schiedsgericht) erhoben. Im Termin am 29. März 2012 haben die Parteien dann folgende Vereinbarung abgeschlossen:
"1. Der Kläger erkennt an - ohne Aufgabe seines Rechtsstandpunktes in den materiellen Streitfragen -, dass das sich durch Verfügung des Vorsitzenden Vors. Richter am Landgericht a.D. H. vom 7.12.2011 konstituierte Schiedsgericht zur Entscheidung berufen ist.
2. Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen - aus Sicht der Beklagten ohne Aufgabe im Rechtsstandpunkt -, dass die Vereinbarung Ziffer 1 nur gilt bis zur Beendigung des nunmehr eingeleiteten Schiedsverfahrens."
Insoweit geht es entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts weder darum, die (vermeintliche) Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung des Landgerichts G. vom 26. August 2011 durch nachträgliche Parteivereinbarung unzulässig abzubedingen, noch darum, in unzulässiger Weise (vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 26, 44; Senat, Urteil vom 13. Januar 2005 - III ZR 265/03, SchiedsVZ 2005, 95, 96) eine Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts zu begründen. Vielmehr steht es den Parteien im Rahmen ihrer Privatautonomie frei, die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts, auch wenn zuvor ein staatliches Gericht dessen Unzuständigkeit festgestellt hat, neu zu begründen. Insoweit sind spätere Erklärungen der Parteien dahingehend zu prüfen, ob in ihnen eine (neue) wirksame Schiedsvereinbarung liegt oder ob das Verhalten einer Partei als Rügeverzicht gewertet werden kann beziehungsweise in der Geltendmachung der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts trotz gegenteiliger Erklärung ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) liegt. Soweit der Schiedsbeklagte eingewandt hat, dem Vergleich komme keine rechtserhebliche Bedeutung zu, da er nur "die rechtlichen Entscheidungsbefugnisse des Schiedsgerichts" und damit dessen Befugnis, über seine Zuständigkeit im Rahmen des § 1040 Abs. 1 ZPO zu befinden und nach § 1040 Abs. 3 ZPO einen Zuständigkeitszwischenentscheid zu erlassen, "deklaratorisch" anerkannt habe, wobei es ihm unbenommen bleiben sollte, diesen Entscheid zur Überprüfung durch die staatlichen Gerichte zu stellen, da er "statt einer Willens- lediglich eine Wissenserklärung bekundet" habe, vermag dies der Senat nicht nachzuvollziehen. Welche rechtliche Bedeutung dem Vergleich der Parteien letztlich zukommt, kann aber dahinstehen, da das Schiedsgericht jedenfalls aus den bereits genannten Gründen zuständig ist.
Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Teil-Schiedsspruchs
Das Oberlandesgericht ist nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antrag auf Vollstreckbarerklärung wegen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO abzulehnen ist. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Oberlandesgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren vom Schiedsbeklagten geltend gemachten Aufhebungsgründen zu befassen.

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. November 2007 - 9 Sch 8/06 und 9 Sch 9/06 - aufgehoben
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 187.997,84 €.

G r ü n d e:
I.
[1] Die Antragstellerin betreibt die Vollstreckbarerklärung zweier zu ihren Gunsten ergangener inländischer Schiedssprüche. Während des Schiedsverfahrens, das in der Hauptsache einen Anspruch der Antragstellerin auf Rückzahlung von Werklohn sowie Schadensersatzforderungen zum Gegenstand hatte, wurde über die Vermögen der beiden Schiedsbeklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Schiedsgericht, ein niederländischer Rechtsanwalt, führte den Rechtsstreit gegen die Schiedsbeklagten "vertreten durch" die Antragsgegner des vorliegenden Verfahrens "als Insolvenzverwalter" weiter. Die Antragsgegner widersprachen dem und ließen sich zur Sache nicht ein. Nachdem die Antragstellerin von den Antragsgegnern vorläufig bestrittene - Forderungen zu den Insolvenztabellen angemeldet hatte, erließ das Schiedsgericht unter dem 31. Mai 2005 einen vorläufigen Schiedsspruch, mit dem es seine Zuständigkeit feststellte und den Schiedsbeklagten Ausgleichszahlungen für die von der Antragstellerin geleisteten Kostenvorschüsse auferlegte. Mit endgültigem Schiedsspruch vom 7. März 2006 verurteilte es die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner, an die Antragstellerin 1.727.524,57 € nebst Zinsen und Kosten zu zahlen.
[2] Die Antragstellerin hat beantragt, die Schiedssprüche für vollstreckbar zu erklären, soweit sie Zahlungen auferlegen, und zwar in Bezug auf die zuerkannten Hauptforderungen nebst Zinsen mit der Maßgabe, dass die Ansprüche zur jeweiligen Insolvenztabelle festgestellt werden. Für die im vorläufigen und im endgültigen Schiedsspruch enthaltenen Kostenaussprüche hat die Antragstellerin die Maßgabe hilfsweise erklärt.
[3] Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen und die Schiedssprüche aufgehoben (SchiedsVZ 2008, 152). Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.
II.
[4] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1062 Abs. 1 Nr. 4 und § 1059 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das Rechtsmittel ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
[5] 1. Das Oberlandesgericht hat bei seiner Entscheidung offen gelassen, ob der nach dem Wortlaut seines Tenors auf Verpflichtung zur Leistung gerichtete endgültige Schiedsspruch dahingehend auszulegen sei, dass die titulierten Forderungen lediglich gemäß § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Jedenfalls verstoße seine Anerkennung gegen den ordre public, weil sich nicht ausschließen lasse, dass eine Entscheidung des Schiedsgerichts ergangen sei, die über die Anmeldungen zu den Insolvenztabellen hinausgehe. Vielmehr sei sogar davon auszugehen, dass nicht alle im Schiedsspruch zuerkannten Forderungen angemeldet worden seien. Der vorläufige Schiedsspruch sei damit ebenfalls hinfällig.
[6] 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
[7] a) Der Schiedsspruch verstößt nicht allein deshalb gegen den ordre public (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO), weil er seinem Wortlaut nach entgegen §§ 87, 174 ff InsO eine Leistungsverurteilung enthält. Er ist vielmehr dahin auszulegen, dass durch ihn die zuerkannten Forderungen zu den jeweiligen Insolvenztabellen festgestellt werden.
[8] aa) Ein nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ergangenes, auf eine Leistung gerichtetes Urteil ist nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs als bloße Feststellung zur Insolvenztabelle auszulegen, wenn insbesondere aufgrund der Entscheidungsgründe feststeht, dass die geltend gemachte Forderung nur ein Recht auf insolvenzmäßige Befriedigung verschaffen sollte und es sich bei ihr nicht um eine Masseforderung handeln kann (RG, Urteil vom 4. Juli 1933 - III 31/33 - WarnRspr. 1933 Nr. 167, S. 359, 361; BGH, Urteil vom 10. Juni 1963 - II ZR 137/62 - KTS 1963, 175, 176; BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 VIII ZR 28/94 - ZIP 1994, 1193, 1194 mit zust. Anm. Pape, EWiR 1994, 899, 900; MünchKommInsO/Breuer, 2. Aufl., § 87 Rn. 21; MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., § 179 Rn. 6). An dieser noch zur Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung ist auch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung festzuhalten. Die Rechtslage ist insofern noch klarer geworden. Während es unter Geltung der Konkursordnung für den Gläubiger möglich war, auf die Teilnahme am Konkurs zu verzichten und seine Forderung außerhalb des Konkursverfahrens im Wege der Leistungsklage geltend zu machen (BGHZ 25, 395), ist diese Möglichkeit dem Insolvenzgläubiger nunmehr durch § 87 InsO genommen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2004 V ZR 100/04 - ZIP 2004, 2345, 2346; Begründung der Bundesregierung zur InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 137; MünchKommInsO/Breuer, 2. Aufl., § 87 Rn. 17). Eine nicht titulierte Insolvenzforderung kann damit heute ausschließlich im Wege der Anmeldung und gegebenenfalls der Feststellung zur Tabelle geltend gemacht werden.
[9] Bei der Auslegung von Schiedssprüchen ist jedenfalls kein strengerer Maßstab als bei der Auslegung staatlicher Urteile anzulegen. Die Feststellung einer Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle ist auch im Schiedsverfahren möglich (Heidbrink/Gräfin von der Groeben, ZIP 2006, 265, 269; Flöther, Auswirkungen des inländischen Insolvenzverfahrens auf Schiedsverfahren und Schiedsabrede, 2001, S. 63, 108; Smid, DZWiR 1993, 485, 491 f; Jestaedt, Schiedsverfahren und Konkurs, 1985, S. 123, 126).
[10] bb) Aufgrund der Gesamtumstände und insbesondere der Entscheidungsgründe steht fest, dass die in den Schiedssprüchen ausgesprochene Zuerkennung von Forderungen der Antragstellerin nur ein Recht auf insolvenzmäßige Befriedigung verschaffen sollte.
[11] (1) Die Antragsgegner waren als Insolvenzverwalter an die Schiedsabreden der früheren Schiedsbeklagten gebunden (vgl. BGHZ 24, 15, 18; Senatsbeschluss vom 20. November 2003 III ZB 24/03 - ZInsO 2004, 88, m.w.N.). Dies gilt auch für den Feststellungsrechtsstreit (vgl. MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., vor §§ 85 bis 87 Rn. 54 und § 180 Rn. 11; Heidbrink/Gräfin von der Groeben, ZIP 2006, 265, 266).
[12] (2) Dem Schiedsrichter war ausweislich der Gründe seiner Entscheidung bekannt, dass während des laufenden Rechtsstreits vor dem Schiedsgericht über die Vermögen beider Beklagter Insolvenzverfahren eröffnet worden waren (Nummern 1.2 und 1.3 des endgültigen Schiedsspruchs), die Antragstellerin ihre Ansprüche in diesen Verfahren angemeldet hatte und die Insolvenzverwalter die Forderungen vorläufig bestritten hatten (Nummer 10. (13) des endgültigen Schiedsspruchs).
[13] (3) Das Schiedsgericht hat, wie sich aus Nummern 1.2 und 1.3 des endgültigen Schiedsspruchs ergibt, weiter erkannt, dass das Verfügungsrecht über das Vermögen der damaligen Beklagten mit der Eröffnung der Insolvenzverfahren auf die nunmehrigen Antragsgegner übergegangen war. Es hat dem durch die Beteiligung der Insolvenzverwalter, eine vorübergehende Aussetzung des Verfahrens sowie die Gewährung von Fristverlängerungen Rechnung getragen (siehe Nummern 4.6 und 4.11 bis 4.17 des vorläufigen sowie Nummern 1.2 und 1.3 des endgültigen Schiedsspruchs). Insbesondere hat es nach der Eröffnung der Insolvenzverfahren Stellungnahmen von den Insolvenzverwaltern erbeten (siehe Nummern 4.7, 4.10, 4.11 bis 4.13 des vorläufigen sowie Nummer 9.3 des endgültigen Schiedsspruchs) und diesen auch im Übrigen Gelegenheit gegeben, sich vollumfänglich an dem Verfahren zu beteiligen.
[14] (4) Dass das Schiedsgericht die Insolvenzverwalter nicht ausdrücklich als Parteien bezeichnet hat, ist unschädlich. Zwar verstieße die Fortführung des Verfahrens mit einer anderen als der prozessführungsbefugten Partei mithin hier der Insolvenzverwalter - gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Vertretung (BGH, Urteil vom 19. Januar 1967 II ZR 37/64 - MDR 1967, 565). Auch gehört dieses Gebot zum ordre public (Begründung der Bundesregierung zum SchiedsVfG, BT-Drucks. 13/5274, S. 59; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 24 Rn. 48). Deshalb hat das Schiedsgericht in Verfahren mit Bezug auf eine Insolvenzmasse dem Übergang der Verfügungsbefugnis durch eine Beteiligung des Verwalters Rechnung zu tragen (Jaeger/Windel, InsO, § 85 Rn. 68, MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., vor §§ 85 bis 87 Rn. 53; Flöther aaO, S. 39 ff; Jestaedt aaO, S. 35 f, 44) und dem Gemeinschuldner eine Einwirkung zu verwehren (Flöther aaO, S. 36 bis 44; Smid DZWiR 1993, 485, 487; siehe auch Regierungsbegründung zur KO in: Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 4, Materialien zur Konkursordnung, Neudruck 1983, S. 70). Dies hat das Schiedsgericht im Ergebnis beachtet. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat es nach Unterrichtung über die Eröffnung der Insolvenzverfahren den Schriftverkehr allein mit den Antragsgegnern geführt und diese damit der Sache nach als Parteien behandelt. Aus diesen Gründen ist der Schiedsspruch dahingehend auszulegen, dass er gegen die Insolvenzverwalter als Parteien ergangen ist.
[15] (5) Gegenstand des Schiedsverfahrens waren Rückzahlungs- beziehungsweise Schadensersatzansprüche, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden waren und bei denen es sich daher zweifelsfrei um Insolvenzforderungen im Sinne des § 38 InsO handelte.
[16] (6) Da es gerade die Eigenart von Insolvenzverfahren darstellt, dass Gläubiger für vor der Insolvenzeröffnung entstandene Forderungen lediglich eine quotale Befriedigung erlangen, ergibt sich damit aus den Gründen des Schiedsspruchs hinreichend, dass dessen Gegenstand nur die insolvenzmäßige Befriedigung der zugesprochenen Ansprüche war. Dafür, dass das Schiedsgericht eine unabhängig von einer Quote zu erfüllende Masseverbindlichkeit hätte zusprechen wollen, gibt es keinen Anhaltspunkt.
[17] cc) Der Senat kann diese Auslegung des Schiedsspruchs selbst vornehmen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist unbeschränkt dazu befugt, einen Schiedsspruch auszulegen (BGHZ 24, 15, 20).
[18] b) Einer Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs mit der Maßgabe, dass die ausgeurteilten Forderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden, steht nicht entgegen, dass dadurch kein vollstreckungsfähiger Titel geschaffen wird, weil die Feststellung zur Insolvenztabelle eo ipso wirkt und keiner Vollstreckung mehr bedarf (vgl. z.B. MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., § 183 Rn. 4; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 183 Rn. 5). Nach dem Senatsbeschluss vom 30. März 2006 (III ZB 78/05 NJW RR 2006, 995, 996, Rn. 10 f) ist eine Vollstreckbarerklärung auch dann möglich, wenn der Schiedsspruch keinen vollstreckbaren Inhalt hat, sofern wie es hier der Fall ist - der Kläger ein sonstiges rechtlich anzuerkennendes Interesse an der Vollstreckbarerklärung hat.
[19] c) Dass das Schiedsgericht den Rang der Forderungen nicht festgestellt hat, hindert die Vollstreckbarerklärung ebenfalls nicht. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass es sich wie im Zweifel anzunehmen ist - um eine gewöhnliche Insolvenzforderung handelt.
[20] d) Der Schiedsspruch ist danach anzuerkennen, soweit die Hauptforderungen zu den Insolvenztabellen angemeldet worden sind.
[21] Dem Oberlandesgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass ein inländischer Schiedsspruch, der Insolvenzforderungen feststellt, die nicht zuvor in gleicher Weise nach Grund und Betrag zur Insolvenztabelle angemeldet wurden, gegen den ordre public interne verstößt und nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO aufzuheben ist. Zu Unrecht hat es jedoch den Schiedsspruch insgesamt aufgehoben, da die Antragstellerin jedenfalls einen Teil der ausgeurteilten Hauptforderungen zu den Insolvenztabellen angemeldet hatte.
[22] aa) Im Schrifttum zum Insolvenz- und Schiedsgerichtsrecht ist es einhellige Meinung, dass § 87 InsO, der die gleichmäßige und gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 1 InsO) sicherstellen soll, anders als § 240 ZPO (z.B.: BGH, Urteil vom 21. November 1966 VII ZR 174/65 - WM 1967, 56, 57; MünchKommInsO/Schumacher, vor §§ 85 bis 87 Rn. 53) - zum ordre public gehört (MünchKommInsO/Schumacher, aaO; Ehricke ZIP 2006, 1847, 1850; Flöther aaO, S. 109; vgl. zur KO auch: Smid DZWiR 1993, 485, 487, 493; Jestaedt aaO, S. 111) und dass das Anmelde- und Feststellungsverfahren nach §§ 174 ff InsO zwingende Rechtsfolge des § 87 InsO ist (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 165/02 - NJW RR 2004, 1050, 1052; Jaeger/Windel, Insolvenzordnung, § 87 Rn. 8 f; MünchKommInsO/Breuer, 2. Aufl., § 87 Rn. 17; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Aufl., § 87 Rn. 7; vgl. auch BGHZ 173, 103, 106 Rn. 12).
[23] Dem tritt der Senat bei. Die gleichmäßige und gemeinschaftliche Befriedigung aller Insolvenzgläubiger aus dem begrenzten Schuldnervermögen (§ 1 InsO) gehört zum Kern des Insolvenzrechts (so bereits Hahn aaO S. 47, 71; vgl. z.B. auch: BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 aaO). Die Notwendigkeit, die in einem gerichtlichen Verfahren verfolgte Forderung zur Insolvenztabelle anzumelden (§§ 87, 174, 181 InsO), dient der verfahrensmäßigen Gewährleistung dieses - dem ordre public interne zuzurechnenden - Grundsatzes (BGH aaO) und besteht deshalb für Schiedsgerichtsverfahren gleichermaßen zwingend wie für Prozesse vor den staatlichen Gerichten.
[24] Der Grund für das vorrangig zu betreibende Anmeldungs- und Prüfungsverfahren liegt unter anderem darin, dass das Feststellungsurteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO). Letztere müssen ebenso wie der Verwalter zunächst Gelegenheit erhalten, die angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten (BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 71/00 - ZIP 2001, 2099).
[25] Die grundlegende Bedeutung dieser Regelung hat bereits die Regierungsbegründung des Entwurfs der Konkursordnung herausgestellt. Jeder Gläubiger werde durch die Teilnahme des anderen in seinen Bezügen geschmälert und müsse daher die Befugnis haben, die Forderung des anderen nach ihrer Richtigkeit (...) zu prüfen, zu bestreiten und den sich daraus ergebenden Streit selbständig durchzuführen. Deshalb folge aus dem Grundsatz der gemeinschaftlichen Befriedigung aller aus dem begrenzten Schuldnervermögen, dass kein Gläubiger rücksichtslos gegen die anderen sein einzelnes Befriedigungsrecht gegen den Schuldner verfolgen dürfe. Das gleiche Recht aller verlange, dass keiner seinen Anspruch anders als im gemeinsamen Verfahren ausüben dürfe; es berechtige jeden, den Anspruch des anderen zu prüfen. Darauf beruhe der Zwang, Forderungen zu dem gemeinschaftlichen Prüfungsverfahren anzumelden (Hahn aaO, S. 47, 71, 325). Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat bei der Neufassung der §§ 87, 174 ff InsO darauf verwiesen, dass er insoweit an die Regelungen des Konkursrechts anknüpfe (Begründung der Bundesregierung BT-Drucks. 12/2443 S. 137, 183, 185).
[26] Ob dem Beteiligungsrecht der Gläubiger, wie die Beschwerde geltend macht, in der Praxis vielfach nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt, ist unerheblich.
[27] Entgegen der Ansicht der Beschwerde unterliegt der Schiedsspruch auch nicht dem tendenziell großzügigeren internationalen ordre public (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 26. Februar 2006 - III ZB 50/05 - NJW 2007, 772, 774 Rn. 28, insoweit nicht in BGHZ 166, 278 abgedruckt). Vielmehr ist der ordre public interne anzuwenden, da im Hinblick auf den Schiedsort inländische Schiedssprüche vorliegen (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1061 Rn. 3). Für einen inländischen Schiedsspruch gilt aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit grundsätzlich der ordre public interne, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang neben deutschen auch ausländische Parteien an dem Verfahren beteiligt sind oder ob - wie hier - der Schiedsrichter ausländischer Staatsangehöriger ist (weitergehend wohl Schwab/Walter, Kap. 30 Rn. 21; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061 Rn. 135).
[28] Ebenso unbeachtlich ist der Hinweis der Beschwerde darauf, dass § 240 ZPO nicht dem ordre public zuzuordnen ist. Auch wenn das Schiedsverfahren nicht von Gesetzes wegen unterbrochen wird (z.B.: RGZ 62, 24 f; BGH, Urteil vom 21. November 1966 - VII ZR 174/65 - KTS 1966, 246, 247), darf es nicht weiter betrieben werden, bis Gelegenheit bestand, die Forderung anzumelden und das insolvenzrechtliche Prüfungsverfahren durchzuführen (vgl. Jaeger/Windel, InsO, § 85 Rn. 68; MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., vor §§ 85 bis 87 Rn. 53).
[29] bb) Wie das Oberlandesgericht selbst ausgeführt hat, sind die zu den Tabellen angemeldeten und die im Schiedsverfahren geltend gemachten Forderungen allerdings (jedenfalls) nur teilweise inkongruent. Aus diesem Grunde hätte die Vorinstanz den Antrag auf Vollstreckbarerklärung (zumindest) nicht zur Gänze zurückweisen dürfen, es sei denn, alle im Schiedsverfahren zuerkannten Forderungen sind nur partiell zu den Tabellen angemeldet und in diesem Umfang nicht teilurteilsfähig.
[30] (1) Betrifft ein Aufhebungsgrund nur einen Teil des Schiedsspruchs, so ist nur dieser aufzuheben und der Rest für vollstreckbar zu erklären, sofern der bestehen bleibende Teil des Schiedsspruchs teilurteilsfähig ist (RGZ 46, 419, 421 f; Senatsurteil vom 31. Januar 1980 - III ZR 83/78 - KTS 1980, 241, 243; BGH, Urteil vom 6. April 1961 - VII ZR 7/60 - MDR 1961, 846; MünchKomm ZPO/Münch, 3. Aufl., § 1059 Rn. 72 und § 1060 Rn. 25; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 1041 Rn. 63; Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 2389). Um festzustellen, ob und inwieweit diese Voraussetzungen für die Forderungen, die zu den Insolvenztabellen angemeldet worden waren, erfüllt sind, bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen.
[31] (2) Soweit die im Schiedsverfahren eingeklagten und die zu den Insolvenztabellen angemeldeten Forderungen - in teilurteilsfähigem Umfang - identisch sind, besteht kein Aufhebungsgrund (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO).
[32] (a) Die Rüge, zwischen der seinerzeitigen Schiedsbeklagten zu 1 (M. ) und der Antragstellerin habe von Anfang an keine wirksame Schiedsvereinbarung bestanden (vgl. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), steht der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nicht entgegen. Mit dem vorläufigen Schiedsspruch vom 31. Mai 2005 hat das Schiedsgericht seine Zuständigkeit auch gegenüber der damaligen Schiedsbeklagten zu 1 bejaht. Hiergegen hat der Antragsgegner zu 2 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht innerhalb der Frist des § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO (Zugang des Zwischenschiedsspruch beim Antragsgegner: 13. Juni 2005, siehe Nummer 9.1 des endgültigen Schiedsspruchs) gestellt. Die nach Ablauf dieser Frist erhobene Zuständigkeitsrüge ist auch für das Verfahren der Vollstreckbarerklärung präkludiert (vgl. Senatsbeschluss vom 27. März 2003 - III ZB 83/02 - MDR 2003, 890 f).
[33] (b) Den Antragsgegnern ist im Schiedsverfahren hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden.
[34] Das Schiedsgericht hat den Parteien ausreichend Gelegenheit gegeben, das insolvenzrechtliche Prüfungsverfahren durchzuführen. Die Antragsgegner haben die Forderungen in den Prüfungsterminen am 30. April 2003 beziehungsweise vor dem 12. August 2004 vorläufig bestritten. Nach Erlass des vorläufigen Schiedsspruchs wurde das Verfahren ausweislich Nummer 9 des endgültigen Schiedsspruchs erst wieder ab Juni 2005 weiter betrieben.
[35] Entgegen der Ansicht der Antragsgegner würde ihr Grundrecht auf rechtliches Gehör durch die (teilweise) Vollstreckbarerklärung der Schiedssprüche auch nicht deshalb beeinträchtigt, weil sie in dem Schiedsverfahren keine materiellrechtlichen Einwände gegen die Hauptforderungen erhoben haben. Hierzu hatten sie ausreichend Gelegenheit. Wenn sie sich stattdessen entschlossen, sich nicht zur Sache einzulassen, weil sie rechtsirrig (siehe oben a bb (1)) der Auffassung waren, sie seien an die von den Gemeinschuldnerinnen getroffenen Schiedsabreden nicht gebunden und an dem Schiedsverfahren nicht beteiligt, und weiter darauf vertrauten, ein Leistungsausspruch im Schiedsverfahren könne auch nicht als Feststellung zur Insolvenztabelle für vollstreckbar erklärt werden, handelten sie mit dieser freiwilligen Beschränkung ihrer Rechtsverteidigung auf eigenes prozessuales Risiko.
[36] e) Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif, so dass sie an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Die Vorinstanz hat - von ihrem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine abschließenden Feststellungen dazu getroffen, in welchem Umfang die im Schiedsverfahren zuerkannten Forderungen - in teilurteilsfähigem Umfang - mit denen kongruent sind, die zu den Insolvenztabellen angemeldet worden waren. Vielmehr hat es sich darauf beschränkt darzulegen, dass keine vollständige Identität besteht. Die erforderlichen Feststellungen sind nachzuholen.
[37] 3. Die angefochtene Entscheidung kann hinsichtlich der Kostenaussprüche in dem Zwischenschiedsspruch und der endgültigen Entscheidung des Schiedsgerichts ebenfalls keinen Bestand haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat jedoch darauf hin, dass die Vollstreckbarerklärung hinsichtlich der Kosten schon dann zu versagen sein wird, wenn die Vollstreckbarerklärung des endgültigen Schiedsspruchs auch nur teilweise abgelehnt wird. Der Ausspruch über die Kosten eines Schiedsverfahrens wird ohne weiteres hinfällig, wenn der Schiedsspruch in der Hauptsache aufgehoben wird (Senatsurteil vom 31. Januar 1980 - III ZR 83/78 - KTS 1980, 241, 243; Schwab/Walter, 7. Aufl., Kap. 33 Rn. 12). Da sich die Grundlage, auf der das Schiedsgericht die Kostenentscheidung nach § 1057 Abs. 1 Satz 2 ZPO getroffen hat, schon durch die Teilaufhebung verändert, eine sachliche Änderung des Schiedsspruchs aufgrund des Verbotes der révision au fond jedoch allein dem Schiedsgericht obliegt, gilt dies auch bei einer lediglich teilweisen Aufhebung des Schiedsspruchs (MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1057 Rn. 28; Stein/Jonas/Schlosser, 22. Aufl., § 1057 Rn. 14; offen gelassen im Senatsurteil vom 31. Januar 1980, aaO). Gleiches trifft im Ergebnis wegen § 1056 Abs. 1 ZPO für die im vorläufigen Schiedsspruch enthaltene Anordnung der Ausgleichszahlung zu, sofern das Oberlandesgericht nicht nach § 1059 Abs. 4 ZPO verfährt.

Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 15. November 2002 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 46.900 EUR.

G r ü n d e:
Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 1065 Abs. 1 Satz 1, 1062 Abs. 1 Nr. 4 zweiter Fall ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
1. Grundsätzlichkeit kommt der Sache insbesondere nicht wegen der vom Oberlandesgericht angenommenen Präklusionswirkung des § 1040 ZPO zu. Eine klärungsbedürftige Frage wird dadurch nicht aufgeworfen. Denn es ist hier nicht zweifelhaft, dass die Rüge, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs sei unzulässig, weil eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht zustande gekommen sei (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a zweiter Fall ZPO), im Verfahren der Vollstreckbarerklärung nicht mehr erhoben werden kann; der Antragsgegner hat die Zwischenentscheide des Schiedsgerichts, durch die es seine Zuständigkeit bejaht hat, nicht mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO angefochten. Der Einwendungsausschluss ergibt sich klar aus dem Sinn und Zweck des § 1040 ZPO; er entspricht dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers.
2. Gemäß § 1040 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Schiedsgericht über die eigene Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Hält sich das Schiedsgericht für zuständig, entscheidet es über die rechtzeitig (§ 1040 Abs. 2 ZPO) vorgebrachte Rüge in der Regel durch Zwischenentscheid (§ 1040 Abs. 3 Satz 1 ZPO). In diesem Fall kann jede Partei innerhalb eines Monats nach schriftlicher Mitteilung des Entscheids eine gerichtliche Entscheidung beantragen (§ 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die gerichtliche Entscheidung wirkt Rechtskraft (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 § 1040 Rn. 12; MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001 § 1040 Rn. 25).
Die Regelung des § 1040 ZPO soll gewährleisten, dass die Kompetenzfrage grundsätzlich in einem frühen Verfahrensstadium geklärt wird (Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 44). Dementsprechend kann die Entscheidung des Schiedsgerichts im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht mehr zur Prüfung gestellt werden, wenn ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht gestellt worden ist; darauf hat der Gesetzgeber eigens hingewiesen (vgl. Begründung aaO). Sonst stünde das Schiedsverfahren, wie mit der Einrichtung des Zwischenentscheids nach § 1040 Abs. 3 Satz 1 ZPO beabsichtigt, doch nicht auf sicheren Füßen. Angesichts dieser klaren Zielrichtung des Gesetzgebers ist auch ohne ausdrückliche Regelung davon auszugehen, dass die Versäumung des Antrags nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO den Einwand der Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung für das Schiedsverfahren u n d für das Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren vor dem staatlichen Gericht ausschließt. Das ist auch im Schrifttum nahezu allgemeine Ansicht (vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1040 Rn. 9; MünchKommZPOMünch aaO Rn. 22 und 25; Musielak/Voit, ZPO 3. Aufl. 2002 § 1040 Rn. 13; Zöller/Geimer, ZPO 23. Aufl. 2003 § 1040 Rn. 12 und § 1059 Rn. 39; Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 61. Aufl. 2003 § 1040 Rn. 3 und 5; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kap. 16 Rn. 11 f; Borges ZZP 111 <1998>, 487, 490; wohl auch Labes/Lörcher MDR 1997, 420, 423; a.A. Thomas in Thomas/Putzo, ZPO 24. Aufl. 2002 § 1040 Rn. 5). Dem Schiedsgericht ist im Rahmen des § 1040 ZPO die Befugnis eingeräumt, über die eigene Zuständigkeit zu entscheiden. Wird sein Zwischenentscheid nicht angefochten, bleibt es dabei auch für das staatliche Aufhebungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren.
Ob eine im Schiedsverfahren e n t s c h u l d i g t unterbliebene oder e n t s c h u l d i g t mit dem Antrag nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht weiterverfolgte Zuständigkeitsrüge im Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren erhoben werden kann (vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO; MünchKommZPO-Münch aaO § 1040 Rn. 23; Musielak/Voit aaO; Zöller/Geimer aaO § 1040 Rn. 7), kann offen bleiben. Der Streitfall liegt anders. Der Antragsgegner hat die Rüge im Schiedsverfahren rechtzeitig vorgebracht; das Schiedsgericht hat hierüber sachlich entschieden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner gehindert gewesen wäre, den positiven Zwischenentscheid des Schiedsgerichts mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO anzufechten.

B E S C H L U S S
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter beschlossen:
Die Anhörungsrüge der Antragsteller gegen den Senatsbeschluss vom 27. November 2013 wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller haben die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen.
 Gründe:

Der Rechtsbehelf ist - seine Zulässigkeit unterstellt - unbegründet. Der Senat hat in der dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegenden Beratung das Vorbringen der Rechtsbeschwerde in vollem Umfang geprüft und im Ergebnis für nicht durchgreifend erachtet. Das von den Antragstellern als übersehen gerügte Vorbringen war Gegenstand der Beratung.
Ergänzend merkt der Senat lediglich folgendes an:
Selbst wenn man auf der Grundlage der Auffassung der Antragsteller davon ausgeht, dass ihr "Angebot auf Abschluss eines Vertrages über die Finanzierung von Kosten der Rechtsverfolgung gegen Erfolgsbeteiligung" vom 20. Dezember 2000 (K 1) wegen der Meinungsverschiedenheiten zu Ziffer 3.4 des Angebots von der Antragsgegnerin nach § 150 Abs. 2 BGB abgelehnt worden sei, hätte das Kammergericht daraus nicht ableiten müssen, dass auch das Angebot der Antragsteller auf Abschluss eines Schiedsvertrags vom 20. Dezember 2000 (K 3) dadurch ebenfalls nach § 150 Abs. 2 BGB "gegenstandslos" geworden ist.
Den mit der Rechtsbeschwerde erhobenen Vorwurf, es sei willkürlich, wenn das Kammergericht davon ausgehe, dass die Antragsgegnerin dieses Angebot, nachdem zwischen den Parteien die Meinungsverschiedenheiten zu Ziffer 3.4 durch weitere längere Verhandlungen beigelegt worden waren, noch unter dem 5. März 2001 wirksam habe annehmen können, hat der Senat als unbegründet angesehen. Die Annahme, das Angebot der Antragsteller sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht nach § 147 Abs. 2 BGB erloschen gewesen, weil die Antragsteller, solange über Ziffer 3.4 und damit über den Abschluss des Hauptvertrags noch verhandelt wurde, nicht "den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten durften", ist - entgegen der Auffassung der Antragsteller - durchaus nachvollziehbar.

B E S C H L U S S
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2012 durch den Vizepräsidenten S., sowie die Richter Dr. H., W., H. und S. beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg – vom 4. Januar 2012 (9 Sch 2/09) wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 1.574.519 € festgesetzt.
Gründe:
Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1025 Abs. 4, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist unzulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO).
1. Die Frage, ob der Antragsgegner mit dem Einwand, der Schiedsspruch des Schiedsgerichts der ICC (International Chamber of Commerce, International Court of Arbitration) in San Diego verstoße gegen den ordre public international (§ 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO, Art. V Abs. 2 Buchst. b UNÜ), präkludiert ist, weil er diese Rüge nicht in einem Verfahren auf Aufhebung des Schiedsspruchs vor einem US-amerikanischen Gericht geltend gemacht hat, ist nicht entscheidungserheblich. Gleiches gilt für die Frage, ob ein ausländischer Schiedsspruch, der eine nicht zuvor zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung feststellt, generell den ordre public international verletzt. Jedenfalls unter den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls ist vom Oberlandesgericht ein Verstoß gegen den ordre public international rechtsfehlerfrei verneint worden. Zulässigkeitsrelevante Fragen stellen sich insoweit nicht. Das Oberlandesgericht ist, wie seine Ausführungen auf S. 15 f ("Hinzu kommt ...") deutlich machen, davon ausgegangen, dass die im Schiedsspruch zu Gunsten der Antragstellerin titulierten Forderungen Gegenstand der Anmeldung der Antragstellerin vom 14. August 2002 gewesen sind. Das Oberlandesgericht hat insoweit die Auffassung vertreten, dass ein ausländischer Schiedsspruch, „der eine Insolvenzforderung feststellt, die zwar zuvor angemeldet, aber sodann wegen Unschlüssigkeit als endgültig bestritten in die Tabelle eingetragen wurde, nicht gegen den internationalen ordre public verstößt“. Dies ist, jedenfalls wenn man weiter berücksichtigt, dass der Anmeldung vom 14. August 2002 lediglich der Antragsgegner in seiner Funktion als Insolvenzverwalter, nicht jedoch die anderen Insolvenzgläubiger widersprochen haben und der Antragsgegner im Laufe des Schiedsverfahrens die titulierten Insolvenzforderungen ausdrücklich als berechtigt angesehen hat, nicht zu beanstanden.
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung deshalb zulässig, weil - so der Antragsgegner - der angefochtene Beschluss des Oberlandesgerichts mangels Durchführung einer mündlichen Verhandlung gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstößt. Art. 103 Abs. 1 GG begründet kein Recht auf eine mündliche Verhandlung, sondern nur auf rechtliches Gehör. Wie dieses gewährt wird - schriftlich oder mündlich - regelt die Verfassung nicht (vgl. nur BVerfGE 60, 175, 210 f; 89, 381, 391). Rechtliches Gehör ist dem Antragsgegner im Verfahren vor dem Oberlandesgericht aber ausreichend gewährt worden.

B e s c h l u s s :
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Mai 2005 aufgehoben.
Der Schiedsspruch des Schiedsrichters Dr. R. H. vom 28. Februar 2005 wird insgesamt für vollstreckbar erklärt.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 110.000 €.
G r ü n d e :
I.
Die Antragsgegnerin ist Insolvenzverwalterin über das Vermögen der K. GmbH. Gestützt auf Sicherungsabtretungen der Gemeinschuldnerin und eines Zwischenerwerbers der Forderung macht der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin ein Absonderungsrecht geltend. In einem DIS-Schiedsverfahrenerwirkte er den Schiedsspruch vom 28. Februar 2005, durch den die Antragsgegnerin wie folgt verurteilt wurde:
"1. Die Schiedsbeklagte <= Antragsgegnerin> wird verurteilt, an den Schiedskläger <= Antragsteller> 50.000 € abzüglich der Kosten gemäß § 171 InsO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Februar 2003 zu zahlen.
2. Die Schiedsbeklagte wird ferner verurteilt,
a) dem Schiedskläger Auskunft darüber zu erteilen, welche Beträge die K. GmbH i.In. aus der Geschäftsbeziehung mit der D. GmbH nach Einleitung des Insolvenzverfahrens erhalten hat sowie die entsprechenden Abrechnungsunterlagen hierüber vorzulegen.
b) die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern.
c) an den Schiedskläger die vereinnahmten Gelder unter Berücksichtigung der Zahlung gemäß Ziffer 1 bis zu einem Höchstbetrag von 117.298,50 € abzüglich des Kostenbeitrages gemäß § 171 InsO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem Tag, an dem die Schiedsbeklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat, auszuzahlen.
3. Die Schiedsbeklagte trägt die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens. Die Festsetzung der Höhe der Kosten erfolgt durch einen gesonderten Schiedsspruch."
Der Antragsteller begehrt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch bezüglich Nr. 2 Buchst. a und b des Tenors für vollstreckbar erklärt und den weitergehenden Antrag abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Gesuch, den Schiedsspruch insgesamt für vollstreckbar zu erklären, weiter.
II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs in vollem Umfang.
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, soweit die Vollstreckbarerklärung von Nr. 1, 2 Buchst. c und Nr. 3 der schiedsgerichtlichen Verurteilung begehrt werde, fehle dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis. Dieser Teil des Schiedsspruchs sei nicht vollstreckbar. Die in Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. c des Tenors genannte gesetzliche Vergütung gemäß § 171 InsO sei keineswegs festgelegt sondern offen; das gelte entsprechend für die Kostenentscheidung in Nr. 3 Satz 1 des Tenors. Dass der Schiedsspruch - im vorgenannten Umfang - nicht vollstreckungsfähig sei, müsse im Verfahren der Vollstreckbarerklärung berücksichtigt werden. Diese setze entgegen der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (NJW-RR 2003, 502, 503) voraus, dass aus dem Schiedsspruch tatsächlich die Zwangsvollstreckung betrieben werden könne.
2. Die - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) zulässige - Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Oberlandesgericht hat dem Antrag zu Unrecht teilweise das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen.

a) Der Schiedsspruch ist allerdings hinsichtlich der Verurteilungen zu Nr. 1, 2 Buchst. c und Nr. 3 nicht vollstreckbar.
aa) Die Antragsgegnerin ist verurteilt worden, 50.000 € "abzüglich der Kosten gemäß § 171 InsO" nebst Zinsen (Nr. 1 des Tenors) sowie "die vereinnahmten Gelder unter Berücksichtigung der Zahlung gemäß Ziffer 1 bis zu einem Höchstbetrag von 117.298,50 € abzüglich eines Kostenbeitrages gemäß § 171 InsO" nebst Zinsen (Nr. 2 Buchst. c des Tenors) an den Antragsteller zu zahlen. Dieser Ausspruch ist unbestimmt, weil jedenfalls die - von dem ausgeurteilten Zahlungsbetrag abzuziehenden - Kosten der Verwertung der sicherungshalber abgetretenen Forderung durch den Insolvenzverwalter (§ 51 Nr. 1 Alt. 2, § 50 Abs. 1 i.V.m. § 166 Abs. 2, § 170 Abs. 1 InsO) nicht feststehen. Sie sind grundsätzlich pauschal in Höhe von 5 v.H. des Verwertungserlöses anzusetzen (vgl. § 171 Abs. 2 Satz 1 InsO). Es wird vermutet, dass in dieser Höhe Verwertungskosten anfielen (vgl. MünchKommInsO-Lwowski 2002 § 171 Rn. 45 f). Lagen die tatsächlich entstandenen, für die Verwertung erforderlichen Kosten erheblich niedriger oder erheblich höher, so sind diese Kosten, gegebenenfalls zuzüglich Umsatzsteuer, anzusetzen (vgl. § 171 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO). Damit steht die Urteilssumme (Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. c des Tenors) insgesamt in Frage. Denn es ist nicht ersichtlich, in welcher Höhe das Schiedsgericht Verwertungskosten - neben den gemäß § 171 Abs. 1 Satz 2 InsO zu bemessenden Feststellungskosten - als "Kosten gemäß § 171 InsO" und "Kostenbeitrag(es) gemäß § 171 InsO", die von dem an den Antragsteller auszukehrenden Betrag abgezogen werden sollen, zugrunde gelegt hat. Daran scheitert auch die von der Rechtsbeschwerde befürwortete Auslegung von Nr. 1 und Nr. 2 Buchst. c des Schiedsspruchs in einem bestimmten, die Zwangsvollstreckung ermöglichenden Sinn.
bb) Das Schiedsgericht hat in Nr. 3 Satz 1 des Tenors eine Kostengrundentscheidung - verbunden mit der Ankündigung einer Kostenfestsetzung durch gesonderten Schiedsspruch (Nr. 3 Satz 2 des Tenors) - getroffen. Der Ausspruch ist ebenfalls nicht vollstreckungsfähig.
b) Für die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs besteht jedoch auch dann ein rechtlich anzuerkennendes Interesse, wenn der Schiedsspruch nicht vollstreckbar ist.
aa) Der Bundesgerichtshof hat zum früheren Schiedsverfahrensrecht entschieden, dass es für die Vollstreckbarerklärung nicht darauf ankomme, ob der Spruch einen vollstreckbaren Inhalt habe. Selbst wenn dies nicht der Fall sei, könne er für vollstreckbar erklärt werden. Denn die Vollstreckbarerklärung diene nicht nur dazu, die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen; sie solle den Spruch auch gegen die Geltendmachung von Aufhebungsgründen sichern (vgl. § 1043 Abs. 1 ZPO a.F.; Urteile vom 12. November 1959 - VII ZR 115/58 - BB 160, 302 und vom 30. November 1961 - VII ZR 12/61 - JZ 1962, 287 ; s. auch BGHZ 99, 143, 148).
bb) An dieser Auffassung ist festzuhalten; die Umgestaltung der Zivilprozessordnung durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz hat der vorgenannten Erwägung nicht die Grundlage entzogen (h.M.: BayObLG BB 1999, 1948 und NJW-RR 2003, 502, 503; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 § 1060 Rn. 2; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kapitel 27 Rn. 7; Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. 2006 § 1060 Rn. 5; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. 2005 § 1060 Rn. 1; Hk-ZPO/Saenger 2006, § 1060 Rn. 2; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis 2. Aufl. 2002 Rn. 1275; a.A. OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Januar 2002 - 16 Sch 02/01 - DIS-Datenbank - unter irrtümlicher Berufung auf BGH, Urteil vom 30. November 1961 ; Musielak/Voit, ZPO 4. Aufl. 2005 § 1060 Rn. 2 und 5; im Grundsatz auch MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001 § 1060 Rn. 4 und Zöller/Geimer, ZPO 25. Aufl. § 1060 Rn. 2, die allerdings eine Feststellung analog § 1060 ZPO erwägen, dass ein Aufhebungsgrund nicht vorliegt). Auch nach neuem Recht ist der Schiedsspruch - abgesehen von der Ausschlusswirkung, die durch die rechtskräftige Ablehnung eines Aufhebungsantrags bezüglich des geltend gemachten Aufhebungsgrundes eintritt (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 2 ZPO) - nur durch die Vollstreckbarerklärung umfassend gegen Aufhebungsgründe gefeit. Zwar ist der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs nach Ablauf bestimmter Fristen - was im Einzelfall allerdings durchaus zweifelhaft sein kann (vgl. § 1059 Abs. 3 Satz 2 und 3 ZPO) - nicht mehr zulässig (vgl. § 1059 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs kann aber nur dann - stets - nicht mehr gestellt werden, wenn der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt worden ist (vgl. § 1059 Abs. 3 Satz 4 ZPO).
Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht zu berücksichtigen, wenn die für den Aufhebungsantrag geltenden Fristen abgelaufen sind, ohne dass ein Aufhebungsantrag gestellt worden ist (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 1059 Abs. 3 ZPO). Das gilt jedoch nicht für die - von Amts wegen zu prüfenden - Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, also insbesondere nicht für den ordre public-Verstoß (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO). Sie sind im Vollstreckbarerklärungsverfahren immer zu berücksichtigen (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 145, 376, 379 f), sind also erst mit der (rechtskräftigen) Vollstreckbarerklärung erledigt.
cc) Dementsprechend kann im Streitfall ungeachtet der fehlenden Vollstreckbarkeit ein rechtlich anzuerkennendes Interesse des Antragstellers an der Vollstreckbarerklärung auch von Nr. 1, 2 Buchst. c und Nr. 3 des Schiedsspruchs nicht geleugnet werden. Dort hat der Schiedsspruch eine Entscheidung über den Grund des Anspruchs und - wenn auch nicht vollständig - zur Höhe (Nr. 1 und 2 Buchst. c des Tenors) sowie eine Kostengrundentscheidung (Nr. 3 des Tenors) getroffen. Die Vollstreckbarerklärung bewirkt die "Bestandskraft" (vgl. §§ 1055, 1059 Abs. 3 Satz 4 ZPO; s. auch Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1055 Rn. 4 ff) der mit dieser (Zwischen-)Entscheidung erreichten (teilweisen) Streitklärung. Das erleichtert die außergerichtliche Streiterledigung. Von ihr hat die gegebenenfalls noch notwendige abschließende Streitentscheidung auszugehen (vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1060 Rn. 7).
2. Der mithin zulässige Antrag ist begründet. Aufhebungsgründe stehen der Vollstreckbarerklärung unstreitig nicht entgegen (vgl. § 1060 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, § 1059 Abs. 2 ZPO).

I. Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 28. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Schiedsspruch der Schiedskommission für Schiffahrtsfragen bei der Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation in Moskau vom 20. August 1998 - 7/1998 - im Inland nicht anerkannt worden ist.
II. Der vorbezeichnete Schiedsspruch, durch den die Antragsgegnerin verurteilt worden ist, an die Antragstellerin 1.171.192,78 Rubel zu zahlen, wird für vollstreckbar erklärt.
III. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

G r ü n d e :
I.
Die Antragstellerin beansprucht für Instandsetzungsarbeiten an einem Motorschiff der Antragsgegnerin Werklohn, Verzugsschadensersatz sowie Erstattung von Standzeitkosten. Aufgrund einer mit der Antragsgegnerin geschlossenen Schiedsvereinbarung rief sie die Schiedskommission für Schifffahrtsfragen bei der Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation in M. an. Diese verurteilte die Antragsgegnerin durch Schiedsspruch vom 20. August 1998, 1.171.192,78 Rubel an die Antragstellerin zu zahlen.
Die Antragsgegnerin war der Auffassung, der Schiedsspruch sei in einem Streitfall gefaßt worden, der von dem Schiedsabkommen nicht vorgesehen sei. Sie erwirkte einen Gerichtsbescheid des M. Städtischen Gerichts vom 12. April 1999, durch den der Schiedsspruch aufgehoben wurde. Das Gerichtskollegium für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Russischen Föderation bestätigte diese Entscheidung durch Gerichtsbescheid vom 25. Juni 1999.
Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs. Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch im Inland nicht anerkannt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.
Am 24. November 1999 - nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts - gab der Vorstand des Obersten Gerichts der Russischen Föderation einem Protest des stellvertretenden Vorsitzenden dieses Gerichts gegen den Gerichtsbescheid vom 25. Juni 1999 statt und hob die Gerichtsbescheide des M. Städtischen Gerichts und des Gerichtskollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Russischen Föderation auf. Die Sache wurde an das M. Städtische Gericht zurückverwiesen. Dieses wies den Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin durch Beschluß vom 20. März 2000 zurück. Die dagegen von der Antragsgegnerin eingelegte Beschwerde blieb erfolglos.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet; der angefochtene Beschluß beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 1065 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F.
1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die formellen Voraussetzungen eines Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs seien erfüllt. Die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs müsse jedoch aufgrund des Art. V Abs. 1 lit. e des Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121, im folgenden UNÜ) versagt werden. Der Schiedsspruch sei nach seiner Aufhebung durch den Gerichtsbescheid des M. Städtischen Gerichts vom 12, April 1999 und den Gerichtsbescheid des Gerichtskollegiums für Zivilsachen des Obersten Gerichts der Russischen Föderation vom 25. Juni 1999 nicht mehr verbindlich und könne daher im Inland nicht mehr anerkannt werden.
2. Der angefochtene Beschluß hält der rechtlichen Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs der Schiedskommission für Schiffahrtsfragen bei der Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation in M. vom 20. August 1998 richtet sich nach dem UNÜ. Das ergibt sich aus § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die dort bestimmte Verweisung auf das UNÜ greift Platz, weil es um die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs geht (§ 1025 Abs. 4 i.V.m. §§ 1061 bis 1065 ZPO). Denn der insoweit maßgebliche Schiedsort (vgl. § 1025 Abs. 1 ZPO) lag in M./Russische Föderation.
a) Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, daß die Vorlageerfordernisse des Art. IV UNU erfüllt sind.
aa) Gemäß Art. IV Abs. 1 lit. a UNÜ hat die Partei, welche die Anerkennung und Vollstreckung nachsucht, zugleich mit ihrem Antrag die gehörig legalisierte (beglaubigte) Urschrift des Schiedsspruchs oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, vorzulegen. Die Antragstellerin hat jedoch eine Abschrift des Schiedsspruchs vorgelegt, die nicht von einer gehörig legalisierten Urschrift des Schiedsspruchs genommen worden ist. Denn notariell beglaubigt ist nur die Übereinstimmung der Abschrift mit der Urschrift des Schiedsspruchs, nicht die Echtheit der Unterschriften der Schiedsrichter. Diesen Legalisationsmangel hat das Oberlandesgericht indes zu Recht für unbeachtlich gehalten. Die Vorlage einer beglaubigten, wenn auch nicht von einer legalisierten Urschrift des Schiedsspruchs gefertigten Abschrift kann hier als den Antragsvoraussetzungen des Art. IV Abs. 1 lit. a UNÜ genügend angesehen werden. Denn die Existenz und Authentizität des Schiedsspruchs ist unstreitig (vgl. Senatsbeschluß vom 17. August 2000 - III ZB 43/99 - NJW 2000, 3650, 3651).
bb) Gemäß Art. IV Abs. 1 lit. b UNÜ hat die um Anerkennung und Vollstreckung nachsuchende Partei ferner die Urschrift der Schiedsvereinbarung oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt ist, - nebst Übersetzung (Art. IV Abs. 2 UNÜ) - vorzulegen. Das hat die Antragstellerin nicht getan.
In Anknüpfung an den oben genannten Senatsbeschluß zu Art. IV Abs. 1 lit. a UNÜ und Stein/Jonas/Schlosser (ZPO 21. Aufl. 1994 Anhang zu § 1044 Rn. 52) kann von dem Vorlageerfordernis des Art. IV Abs. 1 lit. b UNÜ aber Abstand genommen werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Gegner den behaupteten Inhalt der Schiedsvereinbarung nicht bestreitet. Das Oberlandesgericht hat als unstreitig festgestellt, daß die Parteien unter Punkt 8.12 des Vertrages vom 12. Mai 1997 als Schiedsgericht für die Klärung von Streitigkeiten die Schiedskommission der Stadt M. vereinbart haben. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung hat insoweit keine Beanstandungen erhoben, sondern ausdrücklich erklärt, die nach § 1061 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit dem UNÜ erforderlichen Voraussetzungen für die Vollstreckbarkeitserklärung seien im Streitfall "grundsätzlich erfüllt".
b) Der von dem Oberlandesgericht angenommene Versagungsgrund des Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ ist nach dem für die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde maßgeblichen Sachstand nicht gegeben. Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ lautet, soweit hier maßgeblich:
"Die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs darf auf Antrag der Partei, gegen die er geltend gemacht wird, nur versagt werden, wenn diese Partei ... den Beweis erbringt ..., daß der Schiedsspruch für die Parteien noch nicht verbindlich geworden ist oder daß er von einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben ... worden ist."
Dieser Versagungsgrund greift nicht durch, weil inzwischen feststeht, daß der Schiedsspruch für die Parteien verbindlich und nicht aufgehoben worden ist. Es ist nicht ersichtlich, daß er bei einer höheren schiedsrichterlichen Instanz oder mit einem Rechtsmittel bei einem staatlichen Gericht angegriffen werden könnte (vgl. Senatsurteil vom 14. April 1988 - III ZR 12/87 - NJW 1988, 3090, 3091). Das von der Antragsgegnerin bei dem M. Städtischen Gericht eingereichte Gesuch auf Aufhebung des Schiedsspruchs ist - was das Oberlandesgericht noch nicht hat berücksichtigen können - inzwischen rechtskräftig abgewiesen worden; die dem Gesuch stattgebenden Instanzentscheidungen sind durch Rechtspruch des Vorstandes des Obersten Gerichts der Russischen Föderation vom 24. November 1999 aufgehoben worden. Die Antragstellerin hat im Verfahren der Rechtsbeschwerde einen - mit der Apostille nach dem Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (BGBl. 1965 II S. 875) versehenen - Abdruck der verfahrensabschließenden Entscheidung des Obersten Gerichts der Russischen Föderation vom 21. April 2000 vorgelegt. Aufgrund dieses - unstreitigen - Ausgangs des von der Antragsgegnerin angestrengten Aufhebungsverfahrens kann offenbleiben, ob schon die dem Gesuch der Antragsgegnerin stattgebenden Instanzentscheidungen dem Schiedsspruch die Verbindlichkeit nehmen oder ihn aufheben konnten (Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ). Denn sie sind ihrerseits aufgehoben worden.
§ 1065 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 561 ZPO verbietet allerdings die Einführung neuer Tatsachen im Verfahren der Rechtsbeschwerde. Wie im Revisionsrechtszug erfährt dieser Grundsatz aber eine Ausnahme bei Tatsachen, die die prozessuale Rechtslage erst während des Verfahrens der Rechtsbeschwerde verändern (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1995 - II ZR 75/94 - WM 1995, 1806, 1807) oder vom Gericht der Rechtsbeschwerde von Amts wegen zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 1983 - III ZR 61/82 - VersR 1984, 77, 78 und BGH, Urteil vom 24. Juni 1980 - VI ZR 106/79 - VersR 1980, 822). Darüber hinaus können Entscheidungen Berücksichtigung finden, die eine vorgreifliche Frage rechtskräftig klären, von deren Beantwortung das Ergebnis des zur Beurteilung stehenden Rechtsstreits abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1980 aaO und Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 70/87 - BGHR ZPO § 561 Abs. 1 Satz 1 Durchbrechung 2; Senatsbeschluß vom 28. Februar 1991 - III ZR 252/89 - BGHR ZPO § 561 Abs. 1 Satz 1 Durchbrechung 4). Im Streitfall ist eine vergleichbare Abhängigkeit des Vollstreckbarerklärungsverfahrens von der Entscheidung im Erlaßstaat über die Verbindlichkeit oder Aufhebung des Schiedsspruchs gegeben. Ist der Schiedsspruch im Erlaßstaat noch nicht verbindlich oder ist er aufgehoben worden, dann ist ihm die Anerkennung im Vollstreckungsstaat zu versagen (Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ); ist im Erlaßstaat ein Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt, kann das Anerkennungsverfahren ausgesetzt werden (Art. VI erster Halbsatz UNÜ).
c) Versagungsgründe außerhalb des Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich, so dass der Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären ist.

B E S C H L U S S
Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 14. September 2007 - 9 Sch 2/07 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO); vgl. im Übrigen Senatsbeschluss vom 15. Januar 2009 - III ZB 83/07 - Rn. 9).
Beschwerdewert: 272.902,04 €

B E S C H L U S S:
Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. September 2010 - 19 SchH 15/10 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Beschwerdewert: bis 40.000 €
Gründe:
1
Die mit der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob ein Schiedsverfahren "undurchführbar" im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO ist, wenn die Parteien ein in Wirklichkeit gar nicht existierendes institutionelles Schiedsgericht für zuständig erklärt haben (hier: "Anwaltsschiedsgericht", das nach Maßgabe der Regeln der Rechtsanwaltskammer Köln zu bilden ist), hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist insoweit eine Entscheidung zur Rechtsfortbildung geboten. Die von den Antragstellern in diesem Zusammenhang angesprochene Senatsentscheidung (Urteil vom 20. Januar 1994 - III ZR 143/92, BGHZ 125, 7 = WM 1994, 520) ist nicht einschlägig. Diese erging noch zu § 1033 Nr. 1 ZPO a.F., wonach ein Schiedsvertrag, sofern nicht für den betreffenden Fall durch eine Vereinbarung der Parteien Vorsorge getroffen ist, außer Kraft tritt, wenn eine bestimmte Person im Vertrag zum Schiedsrichter ernannt ist und nachträglich wegfällt. Hiervon ausgehend hat der Senat, der zunächst § 1033 Nr. 1 ZPO a.F. auf den nachträglichen Wegfall eines sogenannten institutionellen Schiedsgerichts entsprechend angewandt hat, die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung durch Bestimmung eines Ersatzschiedsgerichts mit der Begründung verneint, hierfür sei schon deshalb kein Raum, weil dieser Punkt nicht regelungsbedürftig sei (aaO S. 17 f). Den Gesetzesmaterialien sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber für den Fall, dass der Vertrag insoweit eine (ausdrückliche) Bestimmung nicht enthalte, in § 1033 ZPO selbst die notwendige Anordnung - Außerkrafttreten der Schiedsabrede - treffen wollte. Da § 1033 ZPO somit eine klare Rechtsfolge anordne, fehle es an der für eine ergänzende Vertragsauslegung erforderlichen regelungsbedürftigen Lücke. § 1033 ZPO a.F. ist jedoch im Zuge des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes zum 1. Januar 1998 ausdrücklich gestrichen worden, um die Möglichkeit der Aufrechterhaltung einer Schiedsabrede in solchen Fällen zu erhalten (BT-Drucks. 13/5274 S. 43). Die Rechtslage hat sich insoweit entscheidend geändert. Stehen aber gesetzliche Bestimmungen nicht entgegen, ist, wenn die Parteien irrtümlich ein nicht existentes Schiedsgericht bestimmen oder ein Schiedsgericht nachträglich in Wegfall gerät, zunächst zu prüfen, ob die Schiedsklausel im Sinne der Zuständigkeit eines anderen Schiedsgerichts ergänzend ausgelegt werden kann (§§ 133, 157 BGB). Dies liegt im Übrigen durchaus auf der Linie der Senatsrechtsprechung, denn in dem angeführten Urteil vom 20. Januar 1994 hat sich der Senat (hilfsweise) mit der Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung näher beschäftigt (aaO WM 1994, 520, 524 f, insoweit in BGHZ 125, 7 nicht vollständig abgedruckt).
2
Dementsprechend geht die obergerichtliche Rechtsprechung zum neuen Recht davon aus, dass es im Falle der Nichtexistenz der im Vertrag bestimmten Schiedsorganisation zunächst geboten ist, eine Lösung dieses Problems im Wege einer (ergänzenden) Vertragsauslegung zu suchen (vgl. hierzu nur KG, KGR 2001, 49, 50 f; OLG Frankfurt, SchiedsVZ 2007, 217, 218; OLG Karlsruhe, OLGR 2007, 990, 992; siehe auch OLG Frankfurt, OLGR 2004, 9, 11; zum nachträglichen Wegfall einer Schiedsorganisation vgl. auch MünchKommZPO/ Münch, 3. Aufl., § 1032 Rn. 8; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 8, Rn. 13; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029, Rn. 101, § 1039 Rn. 1).
3
Soweit das Oberlandesgericht auf diesem Weg mit eingehender Begründung die Schiedsabrede nach wie vor für wirksam erachtet und zusätzlich auf Ansprüche aus dem Vertrag über freie Mitarbeit erstreckt hat, sind auch die hierzu erhobenen Rügen der Antragsteller nicht geeignet, die Rechtsbeschwerde zulässig zu machen (§ 574 Abs. 2 ZPO); von einer näheren Begründung sieht der Senat ab (§ 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO).

B E S C H L U S S
Nach Maßgabe des Meistbegünstigungsgrundsatzes in Art. VII Abs. 1 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) ist ein ausländischer Schiedsspruch (auch) dann für vollstreckbar zu erklären, wenn er der für innerstaatliche Schiedssprüche geltenden Formvorschrift des § 1031 ZPO genügt.
Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2009 26 SchH 3/09 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf bis zu 170.000,- € festgesetzt.
Gründe:
I.
[1] Die Antragstellerin hat die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs der in L. ansässigen I. Ltd. begehrt, durch den die Antragsgegnerin zur Zahlung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrags über die Lieferung von Baumwolle verurteilt worden ist.
[2] Das Oberlandesgericht hat dem Antrag stattgegeben, da eine wirksame Schiedsvereinbarung vorliege und Versagungsgründe im Sinne von Art. V Abs. 1 und 2 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121) nicht hinreichend dargetan seien. Zwar sei die schiedsrichterliche Entscheidung nicht schon durch eine schriftliche Parteivereinbarung im Sinne von Art. II Abs. 2 UNÜ legitimiert. Jedoch könne hier in Ansehung der Meistbegünstigungsklausel (Art. VII Abs. 1 UNÜ) auf das Erfordernis einer beiderseits unterzeichneten Schiedsabrede oder eines gegenseitigen Schriftwechsels verzichtet werden. Die Antragstellerin könne sich nämlich auf die in § 1031 Abs. 2 und 3 ZPO normierten geringeren Anforderungen an das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung berufen. Insoweit sei die streitgegenständliche Schiedsabrede nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens wirksam zustande gekommen.
[3] Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.
II.
[4] Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1025 Abs. 4 ZPO) und auch im Übrigen wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
[5] 1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ die Anwendung des im Verhältnis zu Art. II Abs. 2 UNÜ hinsichtlich der Formerfordernisse weniger strengen § 1031 Abs. 2, 3 ZPO erlaubt. Dem steht nicht entgegen, dass das nationale Recht hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche abgesehen von vereinzelten eigenständigen Regelungen, wie etwa bezüglich der Vorlagepflicht in § 1064 Abs. 1, Abs. 3 ZPO (vgl. hierzu auch Senat, Beschluss vom 25. September 2003 III ZB 68/02, NJW RR 2004, 1504 f) in § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO pauschal auf das UNÜ verweist.
[6] a) Nach § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO richtet sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach dem UNÜ. Dieses enthält in Art. VII Abs. 1 die Regelung, dass die Bestimmungen des Abkommens und damit auch die Vorgaben über die Form einer Schiedsvereinbarung in Art. II keiner beteiligten Partei das Recht nehmen, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht wird, zu berufen. Das UNÜ lässt mithin die Anwendung nationalen Rechts zu, soweit es für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche günstiger ist (sogenannter Meistbegünstigungsgrundsatz). Da § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO aber allein auf das UNÜ Bezug nimmt, stellt sich die Frage, ob der Verweis in Art. VII Abs. 1 UNÜ bezüglich des innerstaatlichen Rechts insoweit ins Leere geht (in diesem Sinn etwa Musielak/Voit, ZPO, 7. Aufl., § 1031 Rn. 18 und § 1061 Rn. 14; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 25, nicht eindeutig aber § 1061 Rn. 22a; MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1061 Rn. 19, unklar § 1031 Rn. 22 f; Mallmann, SchiedsVZ 2004, 152, 156; Moller, NZG 1999, 143, 145) oder ob der Meistbegünstigungsgrundsatz dahin zu verstehen ist, dass er unter Durchbrechung der Rückverweisung des nationalen Rechts auf das UNÜ die Anwendung einer im Vergleich zu Art. II Abs. 2 UNÜ weniger formstrengen nationalen Vorschrift, wie der an sich nach § 1025 Abs. 1 ZPO für innerstaatliche Schiedssprüche geltenden Regelung in § 1031 ZPO, erlaubt (in diesem Sinn Prütting/Gehrlein/Raeschke-Kessler, ZPO, 2. Aufl., § 1061 Rn. 14 f; MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ, Art. II Rn. 18; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rn. 50, 76, 159; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Kap. 27 Rn. 2564; Kröll ZZP 2004, 453, 469 ff, 477 f). In der obergerichtlichen Rechtsprechung überwiegt letztere Auffassung (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 14. Dezember 2006 8 Sch 14/05, S. 10 f, nicht veröffentlicht; siehe auch im jeweils konkreten Fall die Erfüllung der Formerfordernisse des § 1031 ZPO aber verneinend - OLG Rostock, IPRax 2002, 401, 404; BayObLG, NJW-RR 2003, 719, 720; OLG Oldenburg, Beschluss vom 1. Februar 2005 9 Sch 3/04, S. 5, nicht veröffentlicht; offen gelassen vom OLG Brandenburg, IPRax 2003, 349, 351; zweifelnd OLG Frankfurt am Main, IPRax 2008, 517, 518). Der Senat hat diese Streitfrage bisher nicht entschieden, allerdings in seinem Beschluss vom 21. September 2005 III ZB 18/05, NJW 2005, 3499, 3500 bereits angemerkt, dass für ein solches anerkennungsfreundlicheres Verständnis des Meistbegünstigungsgrundsatzes viel spricht.
[7] b) Die Annahme, dass das in Art. VII Abs. 1 UNÜ verankerte Meistbegünstigungsprinzip aufgrund der Verweisung in § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das UNÜ bedeutungslos sei, würde dazu führen, dass in Deutschland ausländische Schiedssprüche bezüglich ihrer Vollstreckbarkeit schlechter behandelt werden als inländische. Die Anforderungen an die Form einer Schiedsvereinbarung würden dann davon abhängen, ob der Ort des Schiedsverfahrens, den im Rahmen des § 1043 Abs. 1 ZPO die Parteien, hilfsweise das Schiedsgericht festlegt, in Deutschland oder im Ausland liegt (§ 1025 Abs. 1 ZPO). Dies steht in Widerspruch zu Sinn und Zweck sowohl des Art. VII Abs. 1 UNÜ als auch des § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
[8] aa) Durch das UNÜ sollte die Durchsetzung von Schiedsvereinbarungen international erleichtert werden. Bezweckt war dagegen nicht die Aufstellung strengerer Vorschriften als im nationalen Recht (vgl. nur MünchKommZPO/Adolphsen, aaO; Mallmann aaO S. 155). Art. II enthielt dabei Formerfordernisse, die zu dem damaligen Zeitpunkt (im Jahr 1958) vergleichsweise liberal waren und in ihrer Strenge deutlich hinter denen vieler nationaler Rechte zurückblieben (vgl. Kröll, aaO S. 475; derselbe in SchiedsVZ 2009, 40, 41, 45). Seither haben im Rahmen einer schiedsfreundlicherer Grundhaltung viele Rechtsordnungen ihre Formerfordernisse dahingehend gelockert, dass sie nun geringere Anforderungen stellen als Art. II UNÜ (vgl. Kröll, jeweils aaO). Dieser Historie widerspricht eine Auslegung, durch die Art. II UNÜ entgegen seiner ursprünglichen Intention zu einem Anerkennungshindernis wird.
[9] Ergänzend ist insoweit auf die Auslegungsempfehlung der Kommission der Vereinten Nationen für Internationales Handelsrecht (UNCITRAL) für die nationalen Gerichte aus dem Jahr 2006 hinzuweisen, die auf den Zweck der Meistbegünstigungsregelung im Sinne einer möglichst weitgehenden Durchsetzung von ausländischen Schiedssprüchen hinweist, die zulässigen Formmöglichkeiten in Art. II Abs. 2 UNÜ als nicht abschließend beschreibt und empfiehlt, die Meistbegünstigungsklausel über die Schiedssprüche hinaus auch auf die Schiedsvereinbarungen anzuwenden (General Assembly Resolution 61/33 vom 4. Dezember 2006, Official Records, Sixty-first session, Supplement No. 17, A/61/17, Annex II; abzurufen über www.uncitral.org; vgl. auch Kröll, SchiedsVZ 2009, 40, 46). Zugleich hat die UNCITRAL eine Änderung von Art. 7 des UNCITRAL-Modellgesetzes über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (Official Records of the General Assembly, Fortieth Session, Supplement No. 17, A/40/17, Annex I) beschlossen, die zu einer Aufweichung der bisherigen Formerfordernisse in diesem von der Vollversammlung der Vereinten Nationen bereits 1985 den Mitgliedsstaaten zur Annahme empfohlenen Mustergesetz für das Schiedsverfahrensrecht der Länder führt. Im Modellgesetz werden nunmehr zwei Alternativen vorgeschlagen, von denen eine auf jedes Schriftformerfordernis verzichtet, die andere Erleichterungen der Schriftform vorsieht (General Assembly Resolution 61/33 aaO, Annex I; vgl. auch Kröll, aaO m.w.N.).
[10] Das internationale Recht legt deshalb eine weite Auslegung des Meistbegünstigungsgrundsatzes nahe und spricht dafür, anerkennungsfreundlichere nationale Regelungen für inländische Schiedssprüche auch auf ausländische Schiedssprüche anzuwenden.
[11] bb) Dass der deutsche Gesetzgeber durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I 1997, S. 3224) ausländische Schiedssprüche insoweit schlechter als inländische stellen und die nach altem Recht ungeachtet Art. II UNÜ zulässige Berufung auf innerstaatliche, weniger strenge Formvorschriften (vgl. Senat, Urteil vom 3. Dezember 1992 III ZR 30/91, NJW 1993, 1798 zum formlos kraft Handelsbrauch abgeschlossenen Schiedsvertrag) abschaffen wollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr diente zur Schaffung eines zeitgemäßen und den internationalen Rahmenbedingungen angepassten Schiedsverfahrensrechts das UNCITRAL-Modellgesetz als Vorbild für das neue deutsche Recht (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 13/5274 S. 1, 23 ff; Bericht des Rechtsausschusses vom 12. November 1997, BT-Drucks. 13/9124, S. 44 f). Das UNCITRAL-Modellgesetz enthält einen Gleichlauf der Formvorschriften (siehe auch Kröll, ZZP 2004, 453, 476). Denn die nach Art. 1 Abs. 2 für inländische Schiedsverfahren geltende Bestimmung des Art. 7 über die Form einer Schiedsvereinbarung wird im Kapital VIII über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen ausdrücklich in Bezug genommen (Art. 36 Abs. 1 a i). Art. 36 gilt aber nach Art. 1 Abs. 2, Art. 35 Abs. 1, Art. 36 Abs. 1 unabhängig davon, in welchem Land der Schiedsspruch erlassen wurde. Dass der deutsche Gesetzgeber dies durch die Bezugnahme in § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das UNÜ anders regeln wollte, ist nicht erkennbar.
[12] c) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin steht der Anerkennung des Schiedsspruchs auch nicht Art. V Abs. 1 a Fall 2 UNÜ entgegen. Danach darf die Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs auf Antrag der Partei, gegen die er geltend gemacht wird, nur versagt werden, wenn die von den Parteien gemäß Art. II UNÜ geschlossene Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ungültig ist. Insoweit kann dahinstehen, ob wie die Antragsgegnerin meint die Schiedsvereinbarung nicht den Formerfordernissen des englischen Rechts entspricht. Denn die Meistbegünstigungsklausel aus Art. VII Abs. 1 UNÜ wirkt sich auch im Anwendungs- und Prüfungsbereich des Art. V UNÜ aus (vgl. auch MünchKommZPO/Adolphsen aaO § 1061 Anh. 1 UNÜ, Art. V Rn. 24). Art. VII Abs. 1 UNÜ sieht gerade vor, dass die Bestimmungen des Übereinkommens (und damit auch dessen Art. V) keiner Partei das Recht nehmen, sich (zugunsten der Wirksamkeit) auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht wird, zu berufen. Ist danach aber die Schiedsvereinbarung nach Maßgabe des nationalen Prozessrechts des Exequaturstaats hier § 1031 ZPO wirksam, bedarf es keiner Prüfung im Rahmen des Art. V Abs. 1 a Fall 2 UNÜ mehr, ob dies ebenfalls der Rechtslage des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, entspricht (siehe auch Senat, Beschluss vom 21. September 2005, aaO, S. 3500 zu der Frage, ob bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 1031 ZPO die Wirksamkeit allein nach dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ausreicht).
[13] 2. Auch im Übrigen erweist sich der angefochtene Beschluss als rechtsfehlerfrei. Auf eine nähere Begründung wird nach § 577 Abs. 6 Satz 2 (i.V.m. § 564 Satz 1), Satz 3 ZPO verzichtet.

B E S C H L U S S
Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 1. Oktober 2011 19 SchH 7/11 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 500.000 €.
Gründe:
[1] 1. Soweit sich die Antragsgegnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde gegen die vom Oberlandesgericht vorgenommene Bestellung eines Schiedsrichters wendet, ist das Rechtsmittel nicht statthaft und damit bereits deshalb unzulässig. Nach § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO findet lediglich gegen die in § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ZPO genannten Entscheidungen die Rechtsbeschwerde statt; im Übrigen sind Entscheidungen in den in § 1062 Abs. 1 ZPO bezeichneten Verfahren unanfechtbar (§ 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die streitgegenständliche Schiedsrichterbestellung (§ 1035 Abs. 3 ZPO) ist eine Entscheidung nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Dabei macht der Umstand, dass nach herrschender Meinung (vgl. die Nachweise im Senatsbeschluss vom 30. April 2009 III ZB 5/09, WM 2009, 1582 Rn. 7) bei der Schiedsrichterbestellung als Vorfrage geprüft werden muss, ob die zugrundeliegende Schiedsvereinbarung "offensichtlich" unwirksam ist, die Schiedsrichterbestellung nicht zu einer Entscheidung im Sinne des § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (Senat, aaO Rn. 7, 9).
[2] 2. Soweit sich die Antragsgegnerin dagegen wendet, dass das Oberlandesgericht ihre Gegenanträge auf Feststellung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens zurückgewiesen hat, ist die Rechtsbeschwerde zwar statthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), aber unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Senatsentscheidung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
[3] a) Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass Prüfungsgegenstand eines Antrags nach § 1032 Abs. 2 ZPO nur sei, "ob eine wirksame Schiedsvereinbarung besteht, diese durchführbar ist und der Gegenstand des Schiedsverfahrens der Schiedsvereinbarung unterfällt". Das Oberlandesgericht hat sich deshalb nicht näher mit dem im Übrigen in der Sache kaum nachvollziehbaren - Einwand der Antragsgegnerin befasst, es fehle das Rechtsschutzinteresse an der Durchführung eines Schiedsverfahrens, da die beabsichtigte Schiedsklage auf die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage gerichtet sei, nämlich wann im Rechtssinn begründete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit einer erteilten Auskunft bestünden. Es ist auch nicht auf den Einwand der Antragsgegnerin eingegangen, der Schiedsklage stehe die Rechtskraft des zwischen der Antragstellerin und der GbR Informationskreis AufnahmeMedien ergangenen Schiedsspruchs vom 14. März 2008 entgegen. Beide Rügen hat das Oberlandesgericht vielmehr der Prüfung durch das Schiedsgericht zugewiesen.
[4] b) Insoweit stellen sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - weder rechtsgrundsätzliche Fragen noch ist eine klarstellende Leitentscheidung des Senats zur Rechtsfortbildung nötig. Dass im Rahmen eines Antrags nach § 1032 Abs. 2 ZPO lediglich geprüft wird, "ob eine wirksame Schiedsvereinbarung besteht, diese durchführbar ist und der Gegenstand des Schiedsverfahrens der Schiedsvereinbarung unterfällt", entspricht der ganz herrschenden Meinung (vgl. nur BayObLG in BayObLGZ 1999, 255, 268 f und NJW-RR 2002, 323, 324; OLG Frankfurt am Main SchiedsVZ 2006, 329, 331; OLG München OLGR 2009, 221; OLG Naumburg BauR 2005, 1509, 1510; OLG Saarbrücken SchiedsVZ 2008, 313, 315; Hk-ZPO/Saenger, 4. Aufl., § 1032 Rn. 14; MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1032 Rn. 25; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1032 Rn. 21; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 1032 Rn. 5; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 1032 Rn. 23). Dies stellt die Rechtsbeschwerde auch nicht in Abrede; soweit die Antragsgegnerin im Übrigen hierzu als vermeintliche Gegenmeinung auf Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl., § 92 Rn. 9 verweist, ist den dortigen, im Wesentlichen nur den Gesetzestext wiederholenden Ausführungen nichts für den Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin zu entnehmen. Die Auffassung der herrschenden Meinung entspricht dem Sinn des § 1032 ZPO, die Frage der Gültigkeit und Durchführbarkeit einer Schiedsvereinbarung (möglichst frühzeitig) zu klären (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 2011 III ZB 59/10, ZIP 2011, 1477, Rn. 10 unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/5274, S. 38). Dieser gleichermaßen für die Absätze 1 und 2 geltende Zweck spricht ebenfalls dagegen, den Prüfungsumfang in Absatz 2 anders zu bestimmen, als er in Absatz 1 festgelegt ist. Für eine solche Differenzierung im Rahmen der Abgrenzung der staatlichen von der Schiedsgerichtsbarkeit lässt sich auch kein sachlicher Grund anführen; die Frage eines möglichen Vorrangs des schiedsrichterlichen Verfahrens vor einem Verfahren vor den staatlichen Gerichten ist einheitlich zu bestimmen. Die mit der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage ist damit nicht klärungsbedürftig, sondern eindeutig im Sinne des angefochtenen Beschlusses geklärt.
[5] c) Da das Oberlandesgericht von einem zutreffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen ist, verletzt der angefochtene Beschluss auch keine Verfahrensgrundrechte der Antragsgegnerin durch Übergehen des diesbezüglichen Vortrags.

B E S C H L U S S:
Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluß des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2004 - 6 Sch 1/04 - wird als unzulässig verworfen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Rechtsbeschwerderechtszuges zu tragen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 40.849,78 €

G R Ü N D E:
I.
Die Antragsteller sind durch Schiedsspruch vom 4. November 2003 in Verbindung mit den Ergänzungsschiedssprüchen vom 2. Dezember 2003 und vom 18. Dezember 2003 verurteilt worden, 40.849,78 € nebst Zinsen an den Antragsgegner zu zahlen und die Kosten des Verfahrens zu tragen. Sie haben gegen den Schiedsspruch und die Ergänzungsschiedssprüche Antrag auf gerichtliche Aufhebung gestellt. Das Oberlandesgericht hat dem Antrag stattgegeben. Hiergegen hat der Antragsgegner Rechtsbeschwerde eingelegt mit dem Begehren, den Aufhebungsantrag zurückzuweisen.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 1 ZPO statthaft. Sie ist aber im übrigen unzulässig; Zulassungsgründe (§ 574 Abs. 2 ZPO) sind nämlich nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
1. Zwar hat das Oberlandesgericht die Aufhebung des Schiedsspruchs zu Unrecht auf § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a Fall 2 ZPO gestützt, wonach der Schiedsspruch aufgehoben werden kann, wenn die Schiedsvereinbarung ungültig ist.
a) Die in den Bereederungsverträgen vom 15. Oktober 1992 und 18. September 1996 jeweils unter Nr. 6 getroffenen Schiedsvereinbarungen waren allerdings - zunächst - formnichtig.
Die Wirksamkeit der noch vor dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998 (Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG) getroffenen Schiedsvereinbarungen richtete sich nach dem bis dahin geltenden Recht (Art. 4 § 1 Abs. 1 SchiedsVfG), also nach § 1027 ZPO a.F. Danach mußte ein Schiedsvertrag ausdrücklich geschlossen werden und bedurfte der Schriftform; andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren bezogen, durfte die Urkunde nicht enthalten (§ 1027 Abs. 1 ZPO a.F.). Das zuletzt genannte Erfordernis war nicht erfüllt; die Schiedsvereinbarung war nicht gesondert geschlossen, sondern nur ein Abschnitt der weitere, umfangreiche Regelungen enthaltenden Bereederungsverträge. Die Parteien waren von dieser Form nicht entbunden, weil der Schiedsvertrag für sie beide ein Handelsgeschäft und sie Vollkaufleute gewesen wären (§ 1027 Abs. 2 ZPO a.F.).
b) Der Mangel der Form wurde aber durch rügelose Einlassung der Antragsteller auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt (§ 1027 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. = § 1031 Abs. 6 ZPO n.F.).
Der Formmangel ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts stets dann nicht mehr zu berücksichtigen, wenn der Schiedsbeklagte vor dem Schiedsgericht zur Hauptsache verhandelt hat, ohne gerade wegen des Formmangels einen Vorbehalt zu machen. Vorbehalte, die mit dem Formmangel in keinem Zusammenhang stehen, halten dem Schiedsbeklagten die Berufung auf diesen Mangel nicht offen (vgl. Senatsbeschluß vom 27. November 1986 - III ZR 62/86 - BGHR ZPO § 1027 Abs. 1 Satz 2 Heilung I).
So liegt der Streitfall.
Die Antragsteller haben im Schiedsverfahren lediglich vorgetragen, das Schiedsgericht sei nicht zuständig, weil sich die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht aus dem Bereederungsvertrag, sondern allenfalls aus dem Gesellschaftsvertrag ergäben. Der "Hauptvertrag" sei im Übrigen im gegenseitigen Einvernehmen zum 12. Dezember 2000 aufgelöst worden. Die Antragsteller haben im Schiedsverfahren nicht gerügt, die Schiedsvereinbarung sei - weil nicht zu gesonderter Urkunde (§ 1027 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO a.F.) geschlossen - formnichtig. Der Mangel ist demnach geheilt.
2. Das Oberlandesgericht hat die Aufhebung des Schiedsspruchs jedoch weiter auf einen ordre public-Verstoß, nämlich auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), gestützt (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO). Bezüglich dieser - selbständig tragenden - Begründung liegen keine Zulassungsgründe vor. Insoweit wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO von einer Begründung abgesehen.

B E S C H L U S S:
Die Anhörungsrüge des Antragstellers gegen den Senatsbeschluss vom 28. März 2012 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen.
Gründe:
[1] Der Rechtsbehelf ist seine Zulässigkeit unterstellt - unbegründet. Der Senat hat in der dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegenden Beratung das Vorbringen der Rechtsbeschwerde und insoweit auch die nunmehr erneut im Schriftsatz vom 26. April 2012 angesprochenen Rügen, bezüglich derer der Senat in seinem Beschluss vom 28. März 2012 zu Ziffer II 2 nach § 577 Abs. 6 Satz 2, 3 ZPO von einer näheren Begründung abgesehen hat - in vollem Umfang geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen; die Gerichte sind nicht verpflichtet, alle Einzelpunkte des
Parteivortrags ausdrücklich zu bescheiden. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO (BVerfG NJW 2011, 1497 Rn. 24).

Gründe:
I.
[1] Der Antragsteller leitete mit Schreiben vom 11. 1. 2008 ein Schiedsverfahren gegen die Antragsgegnerinnen ein. Vor der mündlichen Verhandlung vor dem Schiedsgericht nahm der Antragsteller die Schiedsklage zurück. Am 28. 10. 2009 erließ das Schiedsgericht einen Schiedsspruch, der die Beendigung des Schiedsverfahrens, die Pflicht des Antragstellers, die Kosten zu tragen, eine Streitwertfestsetzung auf 30 Mio. € und einen Vorbehalt hinsichtlich der Entscheidung über die Höhe der vom Antragsteller den Antragsgegnerinnen zu erstattenden Kosten enthielt. Mit Schiedsspruch vom 13. 1. 2010 berichtigte das Schiedsgericht den Schiedsspruch in den Gründen. Unter dem 5. 2. 2010 erließ das Schiedsgericht einen Schiedsspruch über die Erstattungsansprüche der Antragsgegnerinnen bezüglich ihrer an das Schiedsgericht geleisteten Vorschüsse und ihrer außergerichtlichen Kosten.
[2] Der Antragsteller hat die Aufhebung der Schiedssprüche – des Schiedsspruchs vom 28. 10. 2009 jedoch mit Ausnahme des Ausspruchs, dass das Schiedsverfahren beendet ist – beantragt; hilfsweise hat er die Feststellung begehrt, dass der Schiedsspruch vom 28. 10. 2009 bezüglich Ziffer III (Streitwert) keine Rechtswirkung als Schiedsspruch entfaltet.
[3] Das Kammergericht (SchiedsVZ 2011, SCHIEDSVZ Jahr 2011 Seite 110) hat die Anträge zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.
II.
[4] Die von Gesetzes wegen statthafte (§ ZPO § 574 Abs. ZPO § 574 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § ZPO § 1065 Abs. ZPO § 1065 Absatz 1 Satz 1, § ZPO § 1062 Abs. ZPO § 1062 Absatz 1 Nr. 4 Fall 1 ZPO) und auch im Übrigen (§ ZPO § 574 Abs. ZPO § 574 Absatz 2 ZPO) zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
[5] 1. Entgegen der Auffassung des Antragstellers verstößt weder die Streitwertfestsetzung im Schiedsspruch vom 28. 10. 2009 noch die darauf aufbauende Entscheidung über die Kostenerstattung im Schiedsspruch vom 5. 2. 2010 gegen das Verbot des Richtens in eigener Sache.
[6] a) Der Grundsatz, dass niemand in eigener Sache Richter sein kann, gehört zu den Grundprinzipien des Rechtsstaats; insoweit ist es Wesen jeder richterlichen Tätigkeit, dass sie von einem nichtbeteiligten Dritten in sachlicher und persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird (vgl. nur BVerfGE 3, BVERFGE Jahr 3 Seite 377, BVERFGE Jahr 3 Seite 381; 60, BVERFGE Jahr 60 Seite 175, BVERFGE Jahr 60 Seite 202f; 67, BVERFGE Jahr 67 Seite 65, BVERFGE Jahr 67 Seite 68). Das Verbot des Richtens in eigener Sache, das für das gerichtliche Verfahren als Ausschlussgrund für die Ausübung des Richteramts in § ZPO § 41 Nr. 1 ZPO formuliert ist, gilt auch für das schiedsrichterliche Verfahren. Zwar enthält das 10. Buch der ZPO in § ZPO § 1036 ZPO keine Ausschluss-, sondern nur Ablehnungsgründe bei unter anderem „berechtigten Zweifeln an der Unparteilichkeit” des Schiedsrichters. Der Grundsatz, dass niemand in eigener Sache richten darf, gilt aber als unverzichtbarer Bestandteil jeder rechtsstaatlichen Gerichtsbarkeit auch hier (vgl. nur BGH, Urteile vom 19. 12. 1968 – BGH 19.12.1968 Aktenzeichen VII ZR 83/66 und 84/66, BGHZ 51, BGHZ Band 51 Seite 255, BGHZ Band 51 Seite 258f und 5. 11. 1970 – BGH 05.11.1970 Aktenzeichen VII ZR 31/69, BGHZ 54, BGHZ Band 54 Seite 392, BGHZ Band 54 Seite 395ff; Senatsurteile vom 3. 7. 1975 – BGH 03.07.1975 Aktenzeichen III ZR 78/73, BGHZ 65, BGHZ Band 65 Seite 59, BGHZ Band 65 Seite 62 und 7. 3. 1985 – BGH 07.03.1985 Aktenzeichen III ZR 169/83, BGHZ 94, BGHZ Band 94 Seite 92, BGHZ Band 94 Seite 97f). Seine Verletzung führt zur Aufhebung des Schiedsspruchs, wobei im vorliegenden Fall dahinstehen kann, ob der Schiedsspruch insoweit auf einem unzulässigen Verfahren beruht (vgl. etwa Senatsurteil vom 7. 3. 1985, a.a.O. zu § ZPO2001 § 1041 Abs. ZPO2001 § 1041 Absatz 1 Nr. 1 ZPO a.F.; Beschl. v. 15. 7. 1999 – BGH 15.07.1999 Aktenzeichen III ZB 21/98, BGHZ 142, BGHZ Band 142 Seite 204, BGHZ Band 142 Seite 206 zu § ZPO § 1059 Abs. ZPO § 1059 Absatz 2 Nr. 1 ZPO n.F.) oder gegen den verfahrensrechtlichen ordre public (§ ZPO § 1059 Abs. ZPO § 1059 Absatz 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO n.F.) verstößt (vgl. Senatsurteil vom 25. 11. 1976 – BGH 25.11.1976 Aktenzeichen III ZR 112/74, WM 1977, WM Jahr 1977 Seite 319, WM Jahr 1977 Seite 320 zu § ZPO2001 § 1041 Abs. ZPO2001 § 1041 Absatz 1 Nr. 2 ZPO a.F.; siehe auch Senatsurteil vom 15. 5. 1986 – BGH 15.05.1986 Aktenzeichen III ZR 192/84, BGHZ 98, BGHZ Band 98 Seite 70, BGHZ Band 98 Seite 72 zum deutschen ordre-public nach Art. V 2 Buchst. b UNÜ, vgl. auch MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1036 Rn. 8f; Musielak/Voit, ZPO, 8. Aufl., § 1036 Rn. 4; Zöller-Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 1035, Rn. 3, § 1036 Rn. 4).
[7] b) Was die Kosten eines Schiedsverfahrens anbetrifft, bedeutet das Verbot des Richtens in eigener Sache für die Schiedsrichter zunächst, dass diese sich ihre Vergütungsansprüche gegen die Parteien nicht selbst zusprechen, also diese im Schiedsspruch nicht selbst titulieren dürfen. Haben die Parteien für die schiedsrichterliche Tätigkeit keinen (oder keinen ausreichenden) Vorschuss geleistet, kann das Schiedsgericht seine (weitere) Tätigkeit nach § BGB § 273 BGB zurückhalten (vgl. BGH, Urteil vom 22. 2. 1971 – BGH 22.02.1971 Aktenzeichen VII ZR 110/69, BGHZ 55, BGHZ Band 55 Seite 344, BGHZ Band 55 Seite 347; Senatsurteil vom 10. 4. 1980 – BGH 10.04.1980 Aktenzeichen III ZR 47/79, BGHZ 77, BGHZ Band 77 Seite 65, BGHZ Band 77 Seite 67). Da die Parteien eines Schiedsvertrags die Pflicht trifft, die Durchführung des Verfahrens zu fördern und hierbei, soweit erforderlich, mit der anderen Partei zusammenzuwirken, damit es zum Abschluss des Verfahrens durch einen Schiedsspruch kommt, sind die Parteien grundsätzlich zu gleichen Anteilen zum Vorschuss verpflichtet. Zahlt nur eine Partei ihren Anteil, kann das Schiedsgericht das Verfahren auch aussetzen, um es der nicht säumigen Partei zu ermöglichen, die säumige auf Zahlung des anteiligen Vorschusses vor einem staatlichen Gericht zu verklagen (vgl. Senatsurteil vom 7. 3. 1985 – BGH 07.03.1985 Aktenzeichen III ZR 169/83, BGHZ 94, BGHZ Band 94 Seite 92, BGHZ Band 94 Seite 95). Wird das Schiedsgericht ohne oder ohne ausreichenden Vorschuss tätig, kann es aber nicht die offenen Schiedsgerichtskosten im Schiedsspruch titulieren, sondern ist darauf verwiesen, seine Gebühren und Unkosten gegebenenfalls vor den staatlichen Gerichten einzuklagen.
[8] c) Nach der – noch zum alten Schiedsverfahrensrecht ergangenen – Senatsrechtsprechung (vgl. Urteil vom 25. 11. 1976 – BGH 25.11.1976 Aktenzeichen III ZR 112/74, WM 1977, WM Jahr 1977 Seite 319; in Bezug genommen im Senatsurteil vom 7. 3. 1985 – BGH 07.03.1985 Aktenzeichen III ZR 169/83, BGHZ 94, BGHZ Band 94 Seite 92, BGHZ Band 94 Seite 95f) ist es den Schiedsrichtern darüber hinaus untersagt, ihre (streitwertabhängige) Vergütung mittelbar über die Festsetzung des Streitwerts für das Schiedsverfahren zu bestimmen, sodass auch ein auf der unzulässigen Streitwertfestsetzung beruhender Schiedsspruch über die betragsmäßige Kostenerstattung zwischen den Parteien nicht in Betracht kommt. Die Vergütung als Teil der Verfahrenskosten kann nur dann in einem Schiedsspruch ziffernmäßig festgesetzt werden, wenn ihre Höhe – z.B. weil sich das Honorar nach dem Streitwert richtet und eine bezifferte Schiedsklage erhoben worden ist oder weil die Parteien mit den Schiedsrichtern ein festes Honorar vereinbart haben oder weil Einvernehmen über den Streitwert besteht – feststeht und der dafür benötigte Betrag bereits vorschussweise eingezahlt worden ist (Senatsurteil vom 25. 11. 1976, a.a.O.S. 320; siehe zum Streitstand auch die Nachweise bei Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 1886ff; MünchKommZPO/Münch, a.a.O., § 1057 Rn. 3ff; Wolff, SchiedsVZ 2006, SCHIEDSVZ Jahr 2006 Seite 131ff).
[9] d) Nachdem vormals die Zivilprozessordnung keine Regelung über die Kosten des Schiedsverfahrens enthalten hat, bestimmt nunmehr allerdings § ZPO § 1057 Abs. ZPO § 1057 Absatz 1 Satz 1 ZPO, dass – sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben – das Schiedsgericht in einem Schiedsspruch darüber zu entscheiden hat, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens einschließlich der den Parteien erwachsenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu tragen haben. Hierbei entscheidet das Schiedsgericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Ausgangs des Verfahrens (§ ZPO § 1057 Abs. ZPO § 1057 Absatz 1 Satz 2 ZPO), was meistens dazu führen dürfte, dass die Kostenentscheidung den Grundsätzen der §§ 91ff ZPO folgt (vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 57). Soweit die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens feststehen, hat das Schiedsgericht auch darüber zu befinden, in welcher Höhe die Parteien diese zu tragen haben. Ist die Festsetzung der Kosten unterblieben oder erst nach Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens möglich, wird hierüber in einem gesonderten Schiedsspruch entschieden (§ ZPO § 1057 Abs. ZPO § 1057 Absatz 2 ZPO). Da es im Schiedsverfahren – anders als im Verfahren der staatlichen Gerichte – ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren (§§ ZPO § 104ff ZPO) nicht gibt, besteht ein Bedürfnis dafür, dass die Kosten auch betragsmäßig vom Schiedsgericht selbst bestimmt werden (vgl. BT-Drucks., a.a.O.).
[10] e) Die dem Schiedsgericht nach § ZPO § 1057 ZPO obliegende Kostenentscheidung setzt jedoch in den nicht seltenen Fällen, in denen der Streitwert nicht feststeht (weil es z.B. um keine bezifferte Klage geht) und eine Kostenquote zu bilden ist, eine Festsetzung des Streitwerts durch das Schiedsgericht voraus. Denn nur so kann der Ausgang des Verfahrens bei der Kostenverteilung angemessen berücksichtigt werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers muss mithin das Schiedsgericht auch zur Festsetzung des Streitwerts befugt sein. Diese kann damit auch Grundlage der Kostenerstattungsansprüche der obsiegenden Partei gegen die unterlegene Partei sein, über die das Schiedsgericht nach § ZPO § 1057 Abs. ZPO § 1057 Absatz 2 ZPO zu befinden hat. Im Hinblick auf das Verbot des Richtens in eigener Sache ist eine solche Streitwertfestsetzung allerdings nur im Verhältnis der Parteien zueinander verbindlich, handelt es sich also um eine Streitwertfestsetzung mit eingeschränkter Reichweite (vgl. auch OLG Dresden BB Beilage 2001, Nr. 6, S. 20f; MünchKommZPO/Münch, a.a.O., § 1057 Rn. 3ff; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1057 Rn. 4; Wolff, SchiedsVZ 2006, SCHIEDSVZ Jahr 2006 Seite 131, SCHIEDSVZ Jahr 2006 Seite 137f; Kröll SchiedsVZ 2011, SCHIEDSVZ Jahr 2011 Seite 210, SCHIEDSVZ Jahr 2011 Seite 211f). Wirkungen entfaltet ein Schiedsspruch – und damit auch eine in dessen Rahmen erfolgende Streitwertfestsetzung – nur zwischen diesen (§ ZPO § 1055 ZPO), nicht dagegen im Hinblick auf die Gebührenansprüche zwischen dem Schiedsgericht und den Parteien und auch nicht zwischen den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten. Ist die Kostenfestsetzung bezüglich der vorschussweise gezahlten Schiedsrichtergebühren nicht zutreffend, müssen die Parteien zuviel gezahlte Kosten außerhalb des Schiedsverfahrens von den Schiedsrichtern zurückverlangen; denn insoweit hat die Entscheidung nicht die Qualität eines Schiedsspruchs (vgl. BT-Drucks. 13/5274, S. 58). Hierbei ergibt sich der Rückzahlungsanspruch aus dem Schiedsvertrag, durch den die Parteien mit dem Schiedsgericht verbunden sind. Hat das Schiedsgericht den Streitwert zu hoch angesetzt (bzw. entspricht, soweit wie hier die Parteien des Schiedsvertrags die Schiedsrichter ermächtigt haben, ihre Gebühren nach einem nach § BGB § 315 BGB zu bestimmenden Streitwert festzulegen, die Bestimmung nicht billigem Ermessen), kann eine Partei im Umfang der Überzahlung den von ihr geleisteten Vorschuss oder, wenn sie durch die schiedsgerichtliche Kostenentscheidung zur Erstattung des von der anderen Partei gezahlten Vorschusses verpflichtet worden ist und diesen ausgeglichen hat, diesen Betrag von den Schiedsrichtern zurückverlangen. Genauso steht es – mangels Bindungswirkung – einer Partei oder ihrem Prozessbevollmächtigten frei, die Höhe der Anwaltsgebühren vor den ordentlichen Gerichten zur Überprüfung zu stellen. Sollte in einem solchen Fall später im Verhältnis der Schiedsrichter zu den Schiedsparteien oder der Schiedsparteien zu ihren Bevollmächtigten eine abweichende Entscheidung ergehen, ist diese wiederum nur in dieser Rechtsbeziehung verbindlich. Für das Verhältnis der Schiedsparteien untereinander verbleibt es dagegen bei der Bindungswirkung des Schiedsspruchs.
[11] f) Vor diesem Hintergrund hat das Kammergericht zu Recht die Streitwertfestsetzung und die darauf aufbauende Entscheidung über die Erstattung bezüglich der geleisteten Vorschüsse und außergerichtlichen Kosten nicht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot des Richtens in eigener Sache aufgehoben. Ergänzend ist im Hinblick auf den Vortrag des Antragstellers in seiner Rechtsbeschwerdebegründung anzumerken, dass das Schiedsgericht (Schiedsspruch vom 28. 10. 2009 S. 3; Schiedsspruch vom 5. 2. 2010 S. 4ff) in Übereinstimmung mit den oben dargestellten Grundsätzen auch deutlich unterschieden hat zwischen dem von ihm zu regelnden Kostenverhältnis der Parteien untereinander und seinem eigenen Verhältnis zu den Parteien (§ BGB § 315 BGB).
[12] 2. Auch im Übrigen erweist sich der angefochtene Beschluss als rechtsfehlerfrei. Auf eine nähere Begründung wird nach § ZPO § 577 Abs. ZPO § 577 Absatz 6 Satz 2, 3 ZPO verzichtet.

BESCHLUSS:
Tenor:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 34. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf bis 350.000€ festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung eines in K.(Ukraine) ergangenen Schiedsspruchs, der von den staatlichen ukrainischen Gerichten aufgehoben wurde. Das Oberlandesgericht hat den Antrag abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.
II.
Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1025 Abs. 4, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist unzulässig.

1. Nach § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO richtet sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ; BGBl. 1961 II S. 121). Die Vorschriften in anderen Staatsverträgen über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen bleiben unberührt (§ 1061 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Art. V Abs. 1 Buchst. a bis d, Abs. 2 Buchst. a und b UNÜ regeln in gleicher Weise wie § 1059 Abs. 2 Nr. 1 a bis d, Nr. 2 a und b ZPO für inländische Schiedssprüche - die Gründe für eine Versagung der Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs. Art. V Abs. 1 Buchst. e UNÜ enthält (unter anderem) als zusätzlichen Versagungsgrund, dass der Schiedsspruch von einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben worden ist. Nach Art. VII Abs. 1 UNÜ lassen die Bestimmungen des Übereinkommens die Gültigkeit mehr- oder zweiseitiger Verträge, welche die Vertragsstaaten über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen geschlossen haben, unberührt. Eine im Sinne von § 1061 Abs. 1 Satz 2 ZPO sowie Art. VII Abs. 1 UNÜ vorrangige Regelung stellt insoweit das Europäische Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (EuÜ; BGBl. 1964 II S. 426) dar. Deutschland und die Ukraine sind jeweils Vertragsstaaten sowohl des UNÜ als auch des EuÜ. Art. IX EuÜ schränkt Art. V Abs. 1 Buchst. e UNÜ dahingehend ein, dass die Aufhebung durch die Gerichte des Staates, in dem oder nach dessen Recht der Schiedsspruch ergangen ist, nicht generell, sondern nur dann für eine Versagung ausreicht, wenn die Aufhebung durch das staatliche Gericht auf einen der in Art. IX Abs. 1 Buchst. a bis d EuÜ angeführten Gründe gestützt worden ist (vgl. Art. IX Abs. 2 EuÜ). Hierzu gehört unter anderem die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. IX Abs. 1 Buchst. d EuÜ), nicht aber ein Verstoß gegen den nationalen ordre public.
2. Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, der streitgegenständliche Schiedsspruch sei in der Ukraine nicht nur wegen eines Verstoßes gegen den nationalen ordre public, sondern auch wegen fehlender Zuständigkeit des Schiedsgerichts aufgehoben worden. Die hiergegen gerichteten Rügen der Antragstellerin sind ungeeignet, die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde zu begründen (§ 574 Abs. 2 ZPO). Der für den Fall der Anwendbarkeit des Art. IX Abs. 1 Buchst. d EuÜ von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob das Oberlandesgericht inzidenter hätte prüfen müssen, inwieweit das den Schiedsspruch aufhebende Urteil mangels Verbürgung der Gegenseitigkeit nach § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht anerkannt werden kann, kommt entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine grundsätzliche Bedeutung zu. Im Übrigen stellt sich diese Frage im Verhältnis der Vertragsstaaten des UNÜ/EuÜ in dieser Form auch nicht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. allgemein von Bedeutung ist. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden und in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten ist, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden, wobei es aber nicht ausreicht, wenn abweichende Ansichten im Schrifttum vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 156/09, NJW-RR 2010, 978 Rn. 3 mwN).
Zwar ist umstritten, ob die Regelung über die Anerkennung ausländischer Urteile in § 328 Abs. 1 ZPO auf Entscheidungen ausländischer Gerichte, durch die ein Schiedsspruch aufgehoben worden ist, Anwendung findet, das heißt, ob das über die Anerkennung des Schiedsspruchs befindende Gericht inzidenter zu prüfen hat, ob dem aufhebenden Urteil in einem Verfahren nach § 328 ZPO die Anerkennung zu versagen wäre.
Überwiegend wird dies verneint (vgl. nur OLG Rostock, BB 2000, Beilage 8, S. 20, 23; Musielak/Voit, ZPO, 9. Aufl., § 1061 Rn 18, MünchKomm-ZPO/Münch, 3. Aufl., § 1061 Rn. 12; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 30 Rn. 14). Auch in den sogenannten Denkschriften zum UNÜ (BT-Drucks. III/2160, S. 26, 27 zu Art. V) und zum EuÜ (BT-Drucks. IV/1597, S. 36 f zu Art. IX) wird das Verfahren nach § 328 ZPO nicht erwähnt, vielmehr davon gesprochen, es sei "an sich selbstverständlich, dass die Aufhebung des Schiedsspruchs der Anerkennung und Vollstreckung entgegenstehen muss" (aaO S. 27) beziehungsweise "das Gericht des Vollstreckungsstaates hat sich bei der Prüfung, ob das Aufhebungsurteil anzuerkennen sei, darauf zu beschränken, festzustellen, ob das Aufhebungsurteil auf einem der genannten vier Gründe beruht", wobei es "keinesfalls nachprüfen darf, ob das Gericht des Urteilsstaates das Gesetz und das Übereinkommen richtig angewendet hat" (aaO S. 36 f).
Von den Autoren, die eine Anwendung des § 328 ZPO im Grundsatz bejahen, wird hiervon zumeist § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ausgenommen, um Spannungen und Divergenzen mit dem Schiedsverfahrensstatut zu vermeiden (vgl. etwa Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 328 Rn. 267, § 1061 Rn. 25, derselbe in Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3944; Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., Anhang zu § 1061 Rn. 131a, der nur § 328 Abs. 1 Nr. 2, 4 ZPO anwenden will).
Lediglich vereinzelt (vgl. etwa Schütze, Das internationale Zivilprozessrecht in der ZPO, 2. Aufl., § 1061 Rn. 120) wird die Meinung vertreten, auch § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gelte. Zur Begründung wird angeführt, der Schuldner des Schiedsspruchs erfahre keinen Nachteil, wenn die Aufhebungsentscheidung mangels Verbürgung der Gegenseitigkeit im Vollstreckungsstaat nicht anerkannt werden könne, da er die Gründe, die er im Ausland gegen den Schiedsspruch geltend gemacht habe, genauso im inländischen Vollstreckbar-erklärungsverfahren wieder vorbringen könne. Hierbei wird jedoch übersehen, dass es nicht um den Schutz des Schuldners, sondern um die in den internationalen Übereinkommen/Verträgen geregelte Frage der Anerkennung von Schiedssprüchen und deren Aufhebung im Ausland geht. Zwar sind die in Art. IX Abs. 1 Buchst. a bis d EuÜ angeführten Gründe im Kern mit denen des Art. V Abs. 1 Buchst. a bis d UNÜ identisch, also vom deutschen Gericht unabhängig von einer Aufhebung des Schiedsspruchs im Ausland (Art. V Abs. 1 Buchst. e UNÜ) zu prüfen. Durch Art. V Abs. 1 Buchst. e UNÜ, Art. IX EuÜ wird aber dem deutschen Gericht die Beachtung der ausländischen Entscheidung aufgegeben, auch wenn es bei einer eigenen Prüfung im Rahmen des Art. V Abs. 1 Buchst. a bis d UNÜ keinen Verstoß feststellen könnte. Art. V Abs. 1 Buchst. e UNÜ, Art. IX EuÜ enthalten insoweit einen eigenständigen, über Art. V Abs. 1 Buchst. a bis d UNÜ hinausgehenden Versagungsgrund. Würde man die Anwendbarkeit von Art. V Abs. 1 Buchst. e UNÜ von der Verbürgung der Gegenseitigkeit abhängen machen, stünde dies auch in Widerspruch zu der Entscheidung des Gesetzgebers in § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche künftig generell - und nicht nur gegenüber Vertragsstaaten des UNÜ - nach dem UNÜ richtet (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 61 f); die Bundesregierung hat dementsprechend den zunächst (BGBl. 1962 II 102) erklärten Vertragsstaatenvorbehalt zum UNÜ zurückgenommen (BGBl. 1999 II 7).
Die Frage der Anwendbarkeit des § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ist deshalb nicht im obigen Sinn klärungsbedürftig. Im Übrigen übersieht die Antragstellerin, dass selbst dann, wenn man die Verbürgung der Gegenseitigkeit für notwendig hielte, es nicht darauf ankäme, ob generell im Verhältnis zur Ukraine die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen verbürgt ist (vgl. zu letzterem Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., E. 1 Rn. 247; Solotych in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, Loseblattsammlung , O 115210 f; siehe auch den Hinweis bei Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., Anh. V S. 3307 auf die Reformgesetze in der Ukraine im Jahr 2010). Vielmehr würde es für die Frage der Anerkennung und Vollstreckung des hier streitgegenständlichen ukrainischen Schiedsspruchs ausreichen, wenn die Gegenseitigkeit im Hinblick auf einen Schiedsspruch aufhebende gerichtliche Entscheidungen gewährleistet ist. Sowohl Deutschland als auch die Ukraine sind aber Vertragsstaaten des UNÜ und des EuÜ und haben sich insoweit den Regelungen in Art. V UNÜ, Art. IX EuÜ unterworfen. Damit ist die Gegenseitigkeit rechtlich abgesichert. Dass sich in der Gerichtspraxis die Ukraine an das UNÜ/EuÜ nicht halten würde, ist weder mit der Rechtsbeschwerde vorgetragen worden noch anderweitig ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kommt es mangels Entscheidungserheblichkeit nicht auf die weiteren Rügen der Antragstellerin gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts an, einer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung stehe auch Art. V Abs. 2 Buchst. b UNÜ entgegen.

B E S C H L U S S
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Kammergerichts vom 13. September 2010 20 SchH 03/09 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerderechtszugs, an das Kammergericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstands: bis 350.000 €
Gründe:
I.
\[1] Die Parteien streiten um die Zulässigkeit eines von der Antragsgegnerin betriebenen Schiedsverfahrens.
\[2] Am 18. März 1995 schlossen die S AG und die Antragsgegnerin einen als "CROSS PATENT LICENSE AGREEMENT" (CPLA) bezeichneten Vertrag, demzufolge sie sich gegenseitig Lizenzen ("non-exclusive, non-transferable, world-wide") an ihren jeweiligen Halbleiterpatenten gewährten. Die Vereinbarung enthielt in Art. 9 eine Schiedsklausel.
\[3] Die Q AG, deren Insolvenzverwalter der Antragsteller ist, entstand im Jahre 2006 durch Ausgliederung des Speicherchip-Bereichs aus der I AG, die ihrerseits im Jahre 1999 durch Ausgliederung des Halbleiter-Bereichs aus der S AG entstanden war. Die Q AG hat insoweit die Rechte und Pflichten aus dem CPLA übernommen.
\[4] Nachdem der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin die Nichterfüllung des CPLA gemäß § 103 InsO erklärt hatte, erhob die Antragsgegnerin Schiedsklage mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass ihre Nutzungsrechte fortbestünden. Im Laufe des Schiedsverfahrens stellte sie verschiedene Feststellungs- und Verpflichtungsanträge, bezüglich derer auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21. Juli 2010 (S. 7 ff) in Verbindung mit dem "Request for Arbitration" vom 31. März 2010 Bezug genommen wird.
\[5] Der Antragsteller hat beantragt, die Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens festzustellen, hilfsweise zumindest insoweit, als die Antragsgegnerin vor dem Schiedsgericht ihrerseits die Feststellung begehre, dass weder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch die Wahl der Nichterfüllung gemäß § 103 InsO rechtliche Auswirkungen auf ihre Lizenzrechte habe.
\[6] Das Kammergericht hat mit Beschluss vom 13. September 2010 die Anträge abgelehnt. Diese seien unzulässig. Ein Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens könne nach § 1032 Abs. 2 ZPO nur bis zur hier im Februar 2010 erfolgten Bildung des Schiedsgerichts gestellt werden. Setze der Begriff der Antragstellung eine hier im Wege der Rechtshilfe in K erst am 16. Juni 2010 erfolgte Zustellung voraus, weil erst dadurch ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde, seien die Anträge schon nach dem Wortlaut des § 1032 Abs. 2 ZPO verspätet. Falls dagegen als Zeitpunkt der Antragstellung der Eingang bei Gericht hier der 21. Oktober 2009 (richtig: 19. Oktober 2009) anzusehen sei, wären die ursprünglich zulässigen Anträge jedenfalls nachträglich mit Bildung des Schiedsgerichts unzulässig geworden. Abgesehen davon hätten die Anträge, ihre Zulässigkeit vorausgesetzt, auch materiell-rechtlich keinen Erfolg. Die Schiedsklausel beziehe sich umfassend auf alle Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Vertrag. Ob die im Schiedsverfahren geltend gemachten Ansprüche bestünden, habe deshalb das Schiedsgericht zu prüfen. Dazu gehöre auch die Frage der Wirksamkeit der Wahl der Nichterfüllung (§ 103 InsO) durch den Antragsteller. Es bestehe kein Grund zu der Annahme, dass die Parteien dies anders geregelt hätten; ob die Gemeinschuldnerin, wie der Antragsteller meine, auf die Ausübung des Wahlrechts keinen Einfluss habe, sei insoweit ohne Bedeutung. Die Schiedsabrede enthalte keinen Ausschluss für Streitigkeiten, welche die Insolvenz einer Partei beträfen.
\[7] Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde.
II.
\[8] 1. Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht.
\[9] 2. Die Anträge nach § 1032 Abs. 2 ZPO sind zulässig.
\[10] a) Nach § 1032 Abs. 2 ZPO kann bei Gericht bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Entscheidend ist insoweit der Eingang bei Gericht, nicht die Zustellung des Antrags an die Gegenseite (vgl. auch OLG Saarbrücken, SchiedsVZ 2008, 313, 315; MünchKomm-ZPO/Münch, 3. Aufl., § 1032 Rn. 3, 28, 32; Musielak-Voit, ZPO, 8. Aufl., § 1032 Rn. 10; Schroeter, SchiedsVZ 2004, 288, 290). Bereits der Wortlaut Antragstellung legt nahe, dass es auf den erstgenannten Zeitpunkt ankommt; das Gesetz spricht insoweit nicht davon, dass der Antrag bis zur Bildung des Schiedsgerichts auch dem Antragsgegner zugestellt worden sein muss. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des § 1032 ZPO, wonach die Frage der Gültigkeit und Durchführbarkeit einer Schiedsvereinbarung "möglichst frühzeitig, d.h. bei dem zuerst angegangenen Gericht, geklärt werden sollte" (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT-Drucks. 13/5274 S. 38). Zuerst "angegangen" ist aber das Gericht, bei dem zuerst der Antrag eingeht. Der Gesetzgeber hat bewusst (vgl. BT-Drucks. aaO) ein Antrags- und kein Klageverfahren geschaffen. Für das Verhältnis zwischen der staatlichen Gerichtsbarkeit und der Schiedsgerichtsbarkeit fehlt es dementsprechend auch an einer auf die Rechtshängigkeit Erhebung der Klage durch Zustellung der Klagschrift (§ 261 Abs. 1, § 253 Abs. 1 ZPO) abstellenden Regelung wie im Klageverfahren (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Vielmehr bestimmt § 1032 Abs. 3 ZPO, dass ein schiedsrichterliches Verfahren auch dann eingeleitet oder fortgesetzt werden und ein Schiedsspruch ergehen kann, wenn ein gerichtliches Verfahren nach Absatz 2 anhängig ist. Käme es aber im Rahmen des Absatzes 2 nicht auf den Eingang bei Gericht (Anhängigkeit), sondern auf die Zustellung an den Antragsgegner (Rechtshängigkeit) an, wäre mithin ein Antrag erst ab diesem Zeitpunkt von Bedeutung, bestünde kein Bedürfnis, bezüglich eines bis zur Rechtshängigkeit unerheblichen Antrags in Absatz 3 eine Bestimmung über das Verhältnis zwischen staatlichem und schiedsrichterlichem Verfahren zu treffen. In diesem Sinne hat der Gesetzgeber im Übrigen auch in § 1040 Abs. 3 Satz 3 ZPO, der das Verhältnis des Schiedsverfahrens zum staatlichen Verfahren auf Überprüfung eines Zuständigkeitszwischenentscheids des Schiedsgerichts regelt, den Begriff der "Anhängigkeit" und nicht den der "Rechtshängigkeit" verwendet.
\[11] b) Die Anträge sind nicht nachträglich unzulässig geworden. Vielmehr geht das Gesetz bei einem zulässig vor Bildung des Schiedsgerichts gestellten Antrag von einem anschließenden Nebeneinander des staatlichen und schiedsrichterlichen Verfahrens aus. Durch § 1032 Abs. 3 ZPO soll lediglich gewährleistet werden, dass das Schiedsverfahren nicht durch die Einleitung eines staatlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO von vorneherein blockiert wird. Dies bedeutet entgegen der Auffassung des Kammergerichts aber nicht, dass das staatliche Verfahren mit Einleitung oder Fortsetzung des Schiedsverfahrens unzulässig wird (vgl. nur BT-Drucks. aaO). Letzteres würde im Übrigen dazu führen, dass entgegen den gesetzgeberischen Intentionen dem Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO in der Praxis keine Bedeutung zukäme. Auch wäre die Regelung in Absatz 3, wonach ein vor Bildung des Schiedsgerichts beim staatlichen Gericht gestellter Antrag (§ 1032 Abs. 2 ZPO) das Ergehen eines Schiedsspruchs nicht hindert, überflüssig, weil ein solcher Fall kaum je eintreten könnte, da nach Bildung des Schiedsgerichts der Antrag sofort als unzulässig verworfen werden müsste, also zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs ein Antragsverfahren regelmäßig nicht mehr anhängig wäre. Vor diesem Hintergrund entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass beide Verfahren parallel nebeneinander laufen, wobei das Schiedsgericht wegen des Vorrangs der staatlichen Gerichte, letztverbindlich die Zulässigkeit des Schiedsverfahrens zu beurteilen (vgl. nur BT-Drucks. aaO S. 26, 44; § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO; § 1061 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. V Abs. 1 Nr. 1c, Abs. 2 a UNÜ) zu prüfen hat, ob es sein Verfahren bis zur Entscheidung des staatlichen Gerichts aussetzt oder ruhen lässt (vgl. nur Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 1032 Rn. 10; MünchKomm-ZPO/Münch, aaO Rn. 28, 33 f; Musielak/Voit, aaO Rn. 10, 15 f; Prütting in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 1032 Rn. 7; Hk-ZPO/Saenger, 4. Aufl., § 1032 Rn. 18; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1032 Rn. 21, 22; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Aufl., § 1032 Rn. 6; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1032 Rn. 26 f; siehe auch OLG Saarbrücken, aaO; Schroeter aaO S. 291; Sponheimer in Festschrift Käfer, S. 357, 361, 372).
\[12] c) Die Gegenrüge der Antragsgegnerin, es fehle am Rechtsschutzinteresse, denn die Schiedsrichter hätten zwischenzeitlich W als Schiedsort bestimmt und in Ö werde eine Entscheidung deutscher Gerichte über die Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens (§ 1032 Abs. 2 ZPO) nicht anerkannt, ist bereits deshalb unbegründet, weil dem Antragsteller das Rechtsschutzinteresse zumindest insoweit nicht abgesprochen werden kann, als er durch eine Entscheidung nach § 1032 Abs. 2 ZPO, die auch bei einem ausländischen Schiedsort möglich ist (§ 1025 Abs. 2 ZPO), die Anerkennung und Vollstreckung eines ö. Schiedsspruchs in Deutschland verhindern könnte (§ 1061 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. V UNÜ). Soweit die Antragsgegnerin auf den in der BR-Drucks. 833/10 enthaltenen Vorschlag zur Neufassung der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ("Brüssel I") und die dort in Art. 29 Abs. 4 enthaltene Regelung zum Verhältnis ausländischer Schieds- und innerstaatlicher Gerichtsbarkeit verweist, kann dahinstehen, inwieweit diese Norm, sollte sie Gesetz werden, für Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO von Bedeutung wäre; für die derzeitige Rechtslage ist der Entwurf ohne Relevanz.
\[13] 3. Die Anträge sind nicht deshalb unbegründet, weil die Schiedsabrede in Art. 9.1 CPLA ("Alle Streitigkeiten, Meinungsverschiedenheiten oder Differenzen, die zwischen den Parteien aus oder in Bezug auf oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag oder dessen Verletzung entstehen, ..") sämtliche im Zusammenhang mit dem CPLA anfallenden Fragen und insoweit auch die streitgegenständliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien erfasst.
\[14] a) Zwar ist ein Insolvenzverwalter grundsätzlich an eine von dem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossene Schiedsabrede gebunden (vgl. bereits zum Konkursverwalter RGZ 137, 109, 111; BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 VII ZR 204/56, BGHZ 24, 15, 18; zum Insolvenzverwalter Senat, Beschlüsse vom 20. November 2003 III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88, vom 17. Januar 2008 III ZB 11/07, NJW RR 2008, 558 Rn. 17 und vom 29. Januar 2009 III ZB 88/07, BGHZ 179, 304 Rn. 11). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn es um Rechte des Insolvenzverwalters geht, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Vertrag ergeben, sondern auf der Insolvenzordnung beruhen und daher insolvenzspezifisch sind, mithin der Gemeinschuldner nicht befugt ist, über sie zu verfügen oder Einfluss darauf zu nehmen, wann, in welcher Weise und bei welcher Stelle sie geltend gemacht werden (vgl. zur Konkursanfechtung BGH, Urteil vom 17. Oktober 1956 IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921). Soweit die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Kommentierung von Uhlenbruck/Hirte (InsO, 13. Aufl., § 143 Rn. 66) die Auffassung vertritt, diese Rechtsprechung sei durch § 1030 Abs. 1 ZPO n.F. überholt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar setzte § 1025 Abs. 1 ZPO a.F. für die Schiedsfähigkeit eines Anspruchs voraus, dass die Parteien berechtigt waren, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich abzuschließen. Nunmehr ist in § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO diese Einschränkung für vermögensrechtliche Ansprüche entfallen; sie gilt nach Satz 2 nur noch für nichtvermögensrechtliche Ansprüche. Die Änderung betrifft aber nur die objektive Schiedsfähigkeit von Ansprüchen und besagt deshalb unmittelbar nichts dazu, ob und in welchem Umfang ein Dritter an eine Schiedsabrede gebunden ist. Dementsprechend ging es, soweit in der zitierten Entscheidung zur Konkursanfechtung (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1956 aaO) davon gesprochen wurde, dass der Gemeinschuldner keinen Vergleich über den Anfechtungsanspruch schließen könne, nicht um die Frage, ob der Anspruch aus Konkursanfechtung im Sinne des § 1025 ZPO a.F. einem Vergleich zugänglich ist, sondern darum, wem die Verfügungsbefugnis über den Anspruch zusteht. § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO ändert deshalb auch nichts an dem Grundsatz, dass der Insolvenzverwalter ebenso wie vormals der Konkursverwalter an eine vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung nicht gebunden ist, soweit streitgegenständlich ein selbständiges, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenes Recht des Insolvenzverwalters ist (vgl. zur Insolvenzanfechtung Senat, Beschlüsse vom 20. November 2003 und 17. Januar 2008, jeweils aaO; siehe auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO § 1029 Rn. 26; MünchKomm ZPO/Münch, aaO § 1029 Rn. 50; Musielak/Voit, aaO § 1029 Rn. 8; Prütting in Prütting/Gehrlein, aaO § 1025 Rn. 9; Hk-ZPO/Saenger, aaO § 1029 Rn. 22; Stein/Jonas/Schlosser, aaO § 1029 Rn. 35; Zöller/Geimer, aaO § 1029 Rn. 65). Dieser Grundsatz gilt auch für das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO (siehe Musielak/Voit, aaO § 1029 Rn. 8 und § 1030 Rn. 2; vgl. zu § 17 KO RGZ aaO). Denn insoweit handelt es sich wie nicht zuletzt § 119 InsO bestätigt, wonach Vereinbarungen unwirksam sind, durch die im voraus die Anwendung des § 103 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird um keine Befugnis, die ursprünglich der Gemeinschuldnerin zustand und die deshalb Gegenstand von vertraglichen Vereinbarungen einschließlich einer entsprechenden Schiedsabrede hätte sein können, sondern um ein gesetzlich dem Insolvenzverwalter zustehendes Recht.
\[15] b) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin steht auch nicht aufgrund der Entscheidung des X vom 21. Januar 2010 rechtskräftig fest, dass das Schiedsverfahren zulässig ist. Dieses Gericht hat lediglich, nachdem die in Art. 9 CPLA als Schiedsstelle vorgesehene Internationale Handelskammer in P die weitere Administration des Schiedsverfahrens abgelehnt hatte, einen Beschluss zur Bestellung von Schiedsrichtern für das Schiedsverfahren getroffen, nicht aber die Frage entschieden, ob der konkrete Gegenstand des Schiedsverfahrens und insoweit die im Übrigen von der Antragsgegnerin im weiteren Verlaufe des Schiedsverfahrens auch geänderten Anträge Gegenstand eines zulässigen Schiedsspruchs sein können. Deshalb kann auch dahinstehen, inwieweit anderenfalls der Beschluss für die deutschen Gerichte im Verfahren nach § 1032 Abs. 2 ZPO rechtliche Bedeutung hätte.
\[16] c) Soweit daher die von der Antragsgegnerin im Schiedsverfahren geltend gemachten Feststellungs- und Verpflichtungsanträge unmittelbar oder als entscheidungserhebliche Vorfrage das Recht des Antragsstellers nach § 103 InsO betreffen, ist ein Schiedsverfahren auf der Grundlage von Art. 9 CPLA unzulässig. Dies wird das Kammergericht zu prüfen haben. Die in diesem Zusammenhang geäußerte Auffassung der Antragsgegnerin es gehe im Schiedsverfahren gar nicht um § 103 InsO, sondern darum, dass ihre Lizenzen insolvenzfest seien, wobei sie insoweit ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) geltend mache, was zulässigerweise Gegenstand der den Insolvenzverwalter bindenden Schiedsabrede sei teilt der Senat allerdings nicht. Denn im Kern geht der Streit der Parteien darum, ob der Lizenzvertrag (CPLA) unter § 103 InsO fällt und der Antragsteller deshalb die weitere Erfüllung ablehnen kann. Soweit das gesamte Schiedsverfahren nicht bereits im Hinblick auf § 103 InsO unzulässig ist, wird das Kammergericht, das hierzu bisher keine Feststellungen getroffen hat, auch den Einwand des Antragstellers zu prüfen haben, dass die Gemeinschuldnerin im Zuge der Übernahme des CPLA nicht formwirksam in die Schiedsabrede (Art. 9) eingetreten sei.