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B E S C H L U S S

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Kammergerichts vom 18. Januar 2010 20 Sch 9/09 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. April 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerderechtszugs, an das Kammergericht zurückverwiesen.

Wert des Beschwerdegegenstands: 97.921,60 €

Gründe:

I.

\[1] Die Antragstellerin als Verkäuferin schloss mit der Antragsgegnerin als Käuferin am 20. Juni 2005 einen Vertrag (…) über die Lieferung von Zucker. Die Vereinbarung enthielt eine Schiedsklausel, nach der "alle aus diesem Kontrakt entstehenden Streitigkeiten" an den Rat der … (R…) zur Schlichtung übergeben werden sollten. Für Lieferungen im Dezember 2005 stellte die Antragstellerin der Antragsgegnerin 97.921,60 € in Rechnung. Diese erklärte insoweit die Aufrechnung mit streitigen Schadensersatzforderungen aus drei weiteren Verträgen (…) über zusammen 149.025,60 €. Die Antragstellerin erhob daraufhin Schiedsklage bei der R.

\[2] Das Schiedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin durch Schiedsspruch vom 24. Februar 2009 zur Zahlung von 97.921,60 € nebst Zinsen und Kosten. Dabei ließ das Schiedsgericht die zur Aufrechnung gestellten und zum Gegen-stand einer Widerklage gemachten Schadensersatzforderungen unberücksichtigt mit der Begründung, es sei insoweit nicht zur Entscheidung befugt. Es handele sich nicht um Ansprüche, die aus bzw. im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 20. Juni 2005 entstanden seien. Diese beruhten vielmehr auf anderen Verträgen und unterlägen ihren eigenen gesonderten Schiedsvereinbarungen.

\[3] Die Antragstellerin hat vor dem Kammergericht beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin hat ihre Aufrechnung wiederholt, die Antragstellerin hierzu unter anderem die Einrede des Schiedsvertrags erhoben und insoweit die Unzuständigkeit des Kammergerichts zur Entscheidung über die Gegenforderungen geltend gemacht. Dem ist die Antragsgegnerin mit der Behauptung entgegen getreten, dass jedenfalls bezüglich der Verträge … und …, aus denen Schadensersatzforderungen über zusammen 130.350 € resultierten, keine wirksamen Schiedsvereinbarungen bestünden.

\[4] Das Kammergericht hat mit Beschluss vom 18. Januar 2010, berichtigt durch Beschluss vom 29. April 2010, den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt. Die Aufrechnung der Antragsgegnerin sei nicht zu berücksichtigen, weil deren Zulassung dem Wesen, Zweck und Ziel des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung, das auf beschleunigte Erledigung gerichtet sei, widerspreche und im Übrigen die funktionelle Zuständigkeit des Kammergerichts für die Gegenforderungen nicht begründet sei. Der Zulässigkeit der Aufrechnung stehe bereits entgegen, dass die Aufrechnungslage schon zum Zeitpunkt des Schiedsverfahrens bestanden habe, es sich mithin nicht um eine erst nachträglich, nach Abschluss des Schiedsverfahrens entstandene Einwendung im Sinne von § 767 Abs. 2 ZPO handele. Im Übrigen könne die Vollstreckbarerklärung nur dann abgelehnt werden, wenn einer der gesetzlichen Aufhebungsgründe vorliege. Die "Ablehnungskompetenz" des staatlichen Gerichts umfasse aber nicht die Prüfung, ob und inwieweit die Entscheidung des Schiedsgerichts richtig sei. Mithin sei es dem Gericht verwehrt zu prüfen, ob die Bewertung der Gegenforderungen durch das Schiedsgericht als schiedsbefangen rechtlich zutreffe. Hierzu habe das Schiedsgericht abschließend und endgültig erkannt. Darüber hinaus sei eine Berücksichtigung der Aufrechnung auch deshalb nicht geboten, weil der Zweck einer Verfahrensvereinfachung sonst nicht erreicht werde. Zwar sei es nicht sinnvoll, wenn ein Antragsgegner trotz materiell-rechtlicher Einwendungen eine Vollstreckbarerklärung hinnehmen müsse und insoweit auf eine Vollstreckungsabwehrklage vor demselben staatlichen Gericht verwiesen werde. Das Kammergericht sei für die Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage aber funktional unzuständig. Einer Entscheidung über die Einrede der Schiedsvereinbarung der Antragstellerin bedürfe es daher nicht, weil über die Aufrechnung bereits aus den genannten Gründen nicht zu befinden sei.

\[5] Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

\[6] 1. Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1025 Abs. 4 ZPO) Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO).

\[7] Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Beschwerde nicht etwa deshalb unzulässig, weil die Antragsgegnerin in ihrer Begründung nicht unmittelbar auf die Argumentation des Kammergerichts eingegangen ist, wonach ihm die Prüfung verwehrt sei, ob das Schiedsgericht zu Recht die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen als schiedsbefangen eingestuft und deshalb nicht berücksichtigt hat. Der Hinweis der Antragstellerin darauf, dass ein Rechtsmittel unzulässig ist, wenn die angefochtene Gerichtsentscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende Erwägungen gestützt wird, die Rechtsmittelschrift aber nicht alle diese Erwägungen beanstandet, greift insoweit nicht. Denn die Antragsgegnerin hat in ihrer Beschwerdebegründung unter Bezugnahme auf die nachfolgend unter 2 zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eingehend dargelegt, dass in einem Fall, in dem ein Schiedsgericht gleichgültig, ob zu Recht oder zu Unrecht eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht berücksichtigt hat, diese grundsätzlich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung geltend gemacht werden kann. Dies bedeutet, dass das staatliche Gericht selbständig zu prüfen hat, ob die in seinem Verfahren wiederholte Aufrechnung bzw. der Aufrechnungseinwand zulässig und begründet ist. Insoweit erfassen die Rügen der Antragsgegnerin auch die diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss des Kammergerichts, so dass keine Rede davon sein kann, die Antragsgegnerin habe eine selbständig tragende Erwägung der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend angegriffen.

\[8] 2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 6. Februar 1957 V ZR 126/55, LM § 1042 ZPO Nr. 4, und 16. Februar 1961 VII ZR 191/59, BGHZ 34, 274, 277 ff; Senat, Urteile vom 12. Juli 1990 III ZR 174/89, NJW 1990, 3210, 3211 und 3. Juli 1997 III ZR 75/95, NJW RR 1997, 1289) sind im Vollstreckbarerklärungsverfahren über die gesetzlichen Aufhebungsgründe hinaus (für inländische Schiedssprüche § 1060 Abs. 2, § 1059 Abs. 2 ZPO bzw. § 1042 Abs. 2, § 1041 Abs. 1 ZPO a.F.; für ausländische Schiedssprüche § 1061 Abs. 1 ZPO i.V.m. dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, BGBl. 1961 II S. 121) - sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den im Schiedsspruch festgestellten Anspruch zulässig. Allerdings müssen in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO die Gründe, auf denen die Einwendung beruht, grundsätzlich nach dem Schiedsverfahren entstanden sein, das heißt bei einer Aufrechnung darf die Aufrechnungslage nicht bereits während des Schiedsverfahrens bestanden haben. Letzteres gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht ausnahmslos. Vielmehr ist die Aufrechnung auch mit einer vor Abschluss des Schiedsverfahrens entstandenen Forderung möglich, wenn der Schuldner schon vor dem Schiedsgericht aufgerechnet bzw. den Aufrechnungseinwand erhoben hat, das Schiedsgericht aber über die zur Aufrechnung gestellte Forderung zum Beispiel mit der Begründung, es sei für diese nicht zuständig nicht befunden hat. Wo ein Schiedsgericht sich der Entscheidung über die Aufrechnung enthält, steht nichts im Wege, den Aufrechnungseinwand vor dem ordentlichen Gericht zu wiederholen, gleichviel ob das Schiedsgericht mit Recht oder Unrecht nicht auf die Aufrechnung eingegangen ist (BGH, Urteil vom 22. November 1962 VII ZR 55/61, BGHZ 38, 259, 264 ff). Gleiches gilt, wenn der Schuldner zwar vor dem Schiedsgericht nicht aufgerechnet hat, aber feststeht, dass das Schiedsgericht über die Gegenforderung bei erfolgter Aufrechnung nicht entschieden hätte (BGH, Urteil vom 7. Januar 1965 VII ZR 241/63, NJW 1965, 1138, 1139).

\[9] Soweit nach dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsge-setzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224), durch das unter anderem die Zuständigkeit für das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs erstinstanzlich bei den Oberlandesgerichten angesiedelt worden ist, vereinzelt in der Rechtsprechung (BayObLG NJW RR 2001, 1363 f; OLG Stuttgart OLGR 2001, 50, 51 f) die Auffassung vertreten wird, nunmehr seien bestrittene materiell-rechtliche Einwendungen wie die Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich unbeachtlich und könnten nur zum Gegenstand einer eigenständigen Vollstreckungsabwehrklage gemacht werden, ist dem der Senat nicht gefolgt (ablehnend auch OLG Hamm, NJW RR 2001, 1362 f; OLG Köln, SchiedsVZ 2005, 163, 165; OLG Dresden SchiedsVZ 2005, 210, 213; siehe auch OLG Düsseldorf SchiedsVZ 2005, 214, 215 f und OLG Koblenz SchiedsVZ 2005, 260, 262; vgl. aus der Literatur ebenfalls ablehnend MünchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., § 1061 Anh. 1 UNÜ, Art. V Rn. 16; Musielak/Voit, ZPO, 7. Aufl., § 1060 Rn. 12; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 88, § 1061 Rn. 21), Vielmehr sind auch weiterhin materiell-rechtliche Einwendungen wie die Aufrechnung im Umfang der bisherigen Rechtsprechung im Vollstreckbarerklärungsverfahren zulässig (Senat, Beschlüsse vom 8. November 2007 III ZB 95/06, SchiedsVZ 2008, 40 Rn. 31 f, und 29. Juli 2010 III ZB 48/09, juris Rn. 3; siehe auch Beschluss vom 17. Januar 2008 III ZB 11/07, NJW RR 2008, 558 Rn. 18 zur Einrede der Insolvenzanfechtung im Vollstreckbarerklärungsverfahren).

\[10] Soweit das Kammergericht für seine gegenteilige Auffassung maßgeblich darauf abgestellt hat, dass die Oberlandesgerichte für die Geltendmachung materiell-rechtlicher Einwendungen im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 Abs. 1 ZPO) unzuständig wären, ist dies im Übrigen fehlerhaft. Zwar wird teilweise in der Rechtsprechung (BayObLG aaO S. 1363) und in der Literatur (MünchKommZPO/Münch aaO § 1060 Rn. 38, § 1062 Rn. 9; Musielak/Voit aaO § 1060 Rn. 13) die Meinung vertreten, dass ungeachtet der durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz begründeten erstinstanzlichen Zuständigkeit der Oberlandesgerichte für die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs zur Entscheidung der Verfahren nach § 767 Abs. 1 ZPO weiterhin je nach Streitwert die Amts- oder Landgerichte berufen seien. Zuständig ist jedoch das "Prozessgericht des ersten Rechtszugs", das heißt das Gericht des Vorprozesses erster Instanz, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist (vgl. nur Senat, Beschluss vom 6. Februar 1975 III ZB 11/74, LM § 767 ZPO Nr. 42; BGH, Beschluss vom 17. Oktober 1979 IV ARZ 42/79, NJW 1980, 188, 189). Vollstreckungstitel ist bei der Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs aber die Entscheidung des Oberlandesgerichts (vgl. nur Senat, Beschluss vom 28. Oktober 1999 III ZB 43/99, BGHR ZPO § 1064 Abs. 2, 3 Vollstreckbarerklärung 1). Dementsprechend ist das Oberlandesgericht das zuständige Gericht im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO (in diesem Sinn auch OLG Stuttgart aaO S. 52; OLG Hamm aaO S. 1362; OLG Dresden aaO; OLG München, Beschluss vom 12. November 2007 34 Sch 10/07, 34 Sch 010/07 juris Rn. 16; MünchKommZPO/Adolphsen aaO § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 16; Prütting/Gehrlein/Scheuch, ZPO, 2. Aufl., § 767 Rn. 28 f; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1063 Rn. 4; Zöller-Herget aaO § 767 Rn. 10; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 2444 ff, 2449). Etwas anderes gilt selbstverständlich, wenn der geltend gemachte Einwand seinerseits einer Schiedsabrede unterliegt; dann ist das Schiedsgericht und nicht das Oberlandesgericht zur Entscheidung berufen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1986 IVb ZR 80/85, BGHZ 99, 143, 146 ff; Senat, Beschlüsse vom 19. Dezember 1995 III ZR 194/94, NJW RR 1996, 508 und 8. November 2007 aaO Rn. 19).

\[11] 3. Ausgehend davon, dass das Schiedsgericht sich einer Entscheidung über die Schadensersatzforderungen der Antragsgegnerin mit der Begründung enthalten hat, die Schiedsvereinbarung im Vertrag vom 20. Juni 2005 erfasse nicht diese Ansprüche, konnte die Antragsgegnerin deshalb die Aufrechnung im Verfahren der Vollstreckbarerklärung grundsätzlich erneut geltend machen.

\[12] Allerdings hat die Antragstellerin insoweit die Einrede des Schiedsvertrags erhoben. Beruft sich eine Partei vor dem staatlichen Gericht zu Recht darauf, dass die einer Aufrechnung zugrunde liegende bestrittene Forderung ihrerseits einer Schiedsabrede unterliege, darf die Aufrechnung nicht berücksichtigt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008 III ZR 320/06, NJW RR 2008, 556 Rn. 10; vom 29. Juli 2010, aaO Rn. 4 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist das Kammergericht insoweit jedoch davon ausgegangen, die streitigen Gegenforderungen seien bereits deshalb als schiedsbefangen zu behandeln, weil das Schiedsgericht die Schiedsbefangenheit in seiner Entscheidung angesprochen habe und dies Bindungswirkung für das anschließende Verfahren vor dem staatlichen Gericht entfalte. Erhebt ein Schuldner im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung den Einwand der Aufrechnung, muss das Oberlandesgericht diese Einwendung in eigener Zuständigkeit prüfen. Die Frage, ob das Schiedsgericht seinerseits im Schiedsverfahren die Aufrechnung zu Recht oder zu Unrecht nicht berücksichtigt hat, ist grundsätzlich unerheblich (vgl. BGH, Urteile vom 22. November 1962 und 7. Januar 1965, jeweils aaO; siehe auch Senat, Beschluss vom 29. Juli 2010 aaO Rn. 3). Dementsprechend kann die Annahme des Schiedsgerichts, die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen unterlägen ihren eigenen gesonderten Schiedsvereinbarungen, das Oberlandesgericht nicht im späteren Verfahren auf Vollstreckbarerklärung bei der Prüfung der Zulässigkeit des vor ihm geltend gemachten Aufrechnungseinwands binden.

\[13] Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass diese Annahme des Schiedsgerichts nicht entscheidungserheblich gewesen sein dürfte. Vielmehr hat das Schiedsgericht vor allem darauf abgestellt, dass die Ansprüche auf Verträgen beruhten, die nicht gemäß der Schiedsvereinbarung vom 20. Juni 2005 als Streitigkeit "aus diesem Kontrakt" anzusehen sind. Diese Feststellung gilt aber unabhängig davon, ob die Schadensersatzforderungen einer eigenen Schiedsabrede unterliegen oder aber vor den staatlichen Gerichten geltend zu machen sind.

\[14] 4. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben. Das Kammergericht wird im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob die von der Antragstellerin erhobene Einrede der Schiedsvereinbarung begründet ist und sofern dies nicht der Fall sein sollte - ob die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen bestehen.

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. September 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

G r ü n d e :
I. Die Antragstellerin veräußerte einen Teil ihrer Gesellschaftsanteile ("Shares") an der S. (künftig: S.) an die M. (künftig: M. und räumte ihr mit notariellem Vertrag vom 28. Mai 1990 eine Option auf den Erwerb einer weiteren 35 %igen Beteiligung an S. ein. Die Vertragsparteien vereinbarten die Geltung deutschen Rechts sowie eine Schiedsklausel.
Anstelle der M. trat die Antragsgegnerin, eine 100 %ige Tochter der M., in deren vertragliche Rechte und Pflichten ein und übte die Option auf 35 % der Gesellschaftsanteile an S. aus. Später erklärte die Antragsgegnerin den Rücktritt von der Ausübung des Optionsrechts. Es kam zu einem Schiedsverfahren, in dem die Parteien am 9. April 1998 einen Vergleich schlossen. Dieser sah vor, dass die Antragstellerin gegen Zahlung von 725.000 DM ihre sämtlichen Anteile an S. an die Antragsgegnerin zu übertragen hatte. Die Vergleichssumme war aufgrund testierter Bilanzen von S. für die Geschäftsjahre 1993/1994 bis 1995/1996 ermittelt worden. Die Antragsgegnerin erkannte diese Bilanzen im Vergleich als ordnungsgemäß erstellt und inhaltlich richtig an. Auf Antrag der Parteien hielt das Schiedsgericht den Vergleich am 9. Juli 1998 in der Form eines Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut (§ 1053 Abs. 1 Satz 2 ZPO) fest.
Die Antragsgegnerin übernahm die Geschäftsanteile der S. - sowie deren Kundenstamm und Fahrzeuge - und zahlte an die Antragstellerin den vereinbarten ersten Teilbetrag von 500.000 DM.
Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin Zahlung des zur Vergleichssumme noch fehlenden Restbetrages von 225.000 DM; sie hat beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin macht geltend, die Antragstellerin habe sie bei dem Abschluss des Vergleichs mittels unrichtiger Bilanzen arglistig getäuscht. Sie hat deshalb im Prozeß die Anfechtung des Vergleichs erklärt. Ferner hat sie gegen den Schiedsspruch sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 826 BGB) eingewandt.
Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Begehren, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzuweisen, weiter.
II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Aufhebungsgründe im Sinne des § 1059 ZPO lägen nicht vor. Die Antragsgegnerin könne dem Schiedsspruch auch nicht den Einwand der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) entgegensetzen. Es fehle schon an der materiellen Unrichtigkeit des "Titels". Hierzu sei bei einem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut auf den zugrundeliegenden Vergleich abzustellen. Dieser sei jedoch wirksam. Die von der Antragsgegnerin erklärte Anfechtung des Vergleichs wegen arglistiger Täuschung greife nicht durch; sie habe das anfechtbare Rechtsgeschäft bestätigt (§ 144 BGB).
Es sei nicht gerechtfertigt, mittels eines auf die falsche Bilanzierung gestützten Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 BGB in den Bestand des auf dem Vergleich beruhenden Schiedsspruchs einzugreifen. Denn der Antragsgegnerin sei es nicht um die Beseitigung des Vergleichs, sondern lediglich um einen niedrigeren angemessenen Kaufpreis gegangen. Im Übrigen sei ein Schaden nicht substanziiert dargelegt.
2. Die Erwägungen des Oberlandesgerichts halten der rechtlichen Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs richtet sich nach § 1060 Abs. 2 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG) vom 22. Dezember 1997, BGBl. 1 S. 3224; denn der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist am 28. Januar 1999, also nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Diese Bestimmung gilt auch für den hier vorliegenden Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut (§ 1053 Abs. 1 Satz 2 ZPO n.F.), der in den bei Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes begonnenen, aber noch nicht beendeten Schiedsverfahren an die Stelle des schiedsrichterlichen Vergleichs getreten ist (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 2 Satz 1, Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut hat dieselbe Wirkung wie jeder andere Schiedsspruch zur Sache (§ 1053 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Für die Vollstreckbarerklärung gelten die allgemeinen Vorschriften (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 54).
Gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der "in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe" vorliegt. Das kann nach dem Sachverhalt, der der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legen ist, nicht verneint werden.
a) Die Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind allerdings nicht zu berücksichtigen. Denn solche sind unstreitig nicht geltend gemacht worden. Das gilt auch für die Anfechtung des Vergleichs wegen arglistiger Täuschung, die möglicherweise als Aufhebungsgrund im Sinne des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZP0 in Betracht gekommen wäre. Soweit die Antragsgegnerin sich in diesem Verfahren auf eine Täuschung durch die Antragstellerin berufen hat, diente dies erklärtermaßen nur zur Begründung ihres Einwandes aus § 826 BGB. Auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob einer Anfechtung des Vergleichs der Gesichtspunkt, der Bestätigung (§ 144 BGB) entgegensieht, kommt es danach nicht an.
b) Nicht präkludiert wäre hingegen der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO. Danach kann der Schiedsspruch aufgehoben werden, wenn das Gericht feststellt, dass die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. Die Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind im Verfahren der Vollstreckbarerklärung - von Amts wegen (Senat, BGHZ 142, 204, 206) - auch nach Ablauf der für den Aufhebungsantrag bestimmten Fristen (§ 1059 Abs. 3 ZPO) zu berücksichtigen (Begründung aaO S. 61; Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl. 2000 § 1060 Rn. 9; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl., 2000 Kap. 27 Rn. 9; Lachmann, Handbuch der Schiedsgerichtspraxis 1998 Rn. 594); das gilt unabhängig davon, ob derselbe Grund die Aufhebung sowohl nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als auch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertigt; im letzteren Fall aber wegen Fristablaufs gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO präkludiert ist (vgl. Musielak/Voit aaO Rn. 11 a. E.).
Der Aufhebungsgrund des Verstoßes gegen den ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO) wird durch die §§ 580 ff ZPO konkretisiert, soweit sich im Schiedsverfahren Dinge ereignet haben, die einen Restitutionsgrund darstellen. Die früher als § 1041 Nr. 6 ZPO (a.F.) einen eigenständigen Aufhebungsgrund bildenden Restitutionsgründe sind im verfahrensrechtlichen ordre public aufgegangen (Begründung aaO S. 59, Musielak/Voit aaO § 1059 Rn. 28; Schwab/Walter aaO Kap. 24 Rn. 51).
Im Streitfall greift ein solcher in § 580 ZPO gesetzlich umschriebener Aufhebungsgrund im Sinne des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO letztlich nicht durch.
aa) Die Antragsgegnerin hat einen Sachverhalt behauptet, wonach der mit der Antragstellerin geschlossene Vergleich und der diesen festhaltende Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut (§ 1053 Abs. 1 Satz 2 ZPO) durch einen von dem Vertreter der Antragstellerin verübten Betrug (§ 263 StGB) erwirkt worden wäre (§ 580 Nr. 4 ZPO). Sie hat vorgetragen, V, einer der Gesellschafter der Antragstellerin und deren Vertreter im Schiedsverfahren, habe sie beim Abschluss des Vergleichs arglistig getäuscht. V. habe in seiner weiteren Funktion als "Berater" der S. - ebenso wie sein Mitgesellschafter und Geschäftsführer der S. R. - den mit der Aufstellung und dem Testat der Bilanzen von S. beauftragten Wirtschaftsprüfern verheimlicht, dass S. die früher geleasten Fahrzeuge gekauft und dazu ein Darlehen aufgenommen habe. Der hierdurch verursachte Buchungsfehler habe bewirkt, dass die Bilanzen, die Grundlage der im Schiedsverfahren vereinbarten Vergleichssumme gewesen seien, nicht das Geschäftsergebnis widergespiegelt hätten. V. und R. sei der Effekt der Verbesserung des Betriebsergebnisses der S. durchaus bewußt gewesen. Wären die für den Vergleich maßgeblichen Bilanzen nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung aufgestellt worden, hätten sie statt stetiger Gewinne überwiegend Verlust ausgewiesen und der vergleichsweise für S. zu zahlende Kaufpreis hätte null DM betragen. Von diesem Sachverhalt ist für die rechtliche Prüfung auszugehen. Denn das Oberlandesgericht hat insoweit Feststellungen nicht getroffen. Es hat vielmehr ausdrücklich offengelassen, ob eine arglistige Täuschung vorlag und ob die Antragstellerin sich das Verhalten von V. und R. zurechnen lassen muss.
bb) Wäre, wie nach dem Vortrag der Antragsgegnerin naheliegt, der Schiedsspruch durch Verfahrensbetrug von V. als Vertreter der Antragstellerin erwirkt worden, dann wäre der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 4 ZPO und damit ein Aufhebungsgrund im Sinne des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO an sich gegeben. Dieser unterläge aber wie die Geltendmachung von Restitutionsgründen in bezug auf Verfahren vor dem staatlichen Gericht den Einschränkungen der §§ 581 f ZPO (Musielak/Voit aaO; Schwab/Walter aaO; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. 1994 § 1041 Rn. 38; Wais in Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrensrechts 2. Aufl. 1990 Rn. 546; Maier in MünchKomm/ZPO 1992 § 1041 Rn. 19; ebenfalls zu § 1041 Nr. 6 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 14. Mai 1952 - II ZR 276/51 - NJW 1952, 1018). Sie führen hier dazu, dass die im Restitutionsgrund des § 580 Nr. 4 ZPO liegende ordre public-Widrigkeit dem Schiedsspruch nicht entgegengesetzt werden kann. Wegen des behaupteten Verfahrensbetruges ist weder eine rechtskräftige Verurteilung ergangen noch festgestellt, dass die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgen konnte (§ 581 Abs. 1 ZPO).
c) Analog den in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründen ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO abzulehnen, wenn zugunsten des Antragsgegners der Einwand der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) greift. Denn der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs ist - über den Wortlaut des § 1059 Abs. 2 ZPO hinaus - nach Ablauf der in § 1059 Abs. 3 ZPO bestimmten Fristen auch in den Fällen zulässig, in welchen die Urteilserschleichung oder das Gebrauchmachen von dem rechtskräftigen Urteil eines staatlichen Gerichts als sittenwidrige Schädigung des Gegners im Sinne des § 826 BGB gewertet würde (vgl. Musielak/Voit aaO Rn. 26 mit Hinweis auf die Begründung aaO S. 60; Zöller/Geimer, ZPO 21. Aufl. 1999 § 1059 Rn. 69; Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1041 Rn. 38; RG HRR 1928 Nr. 1946; a.A. wohl Schwab/Walter aaO Rn. 2 a.E.). Das Oberlandesgericht hat diesen Schadensersatzanspruch, der einredeweise geltend gemacht werden kann (BGHZ 42, 194, 204; Musielak/Musielak aaO § 322 Rn. 96), nicht übersehen, meint aber, dessen Voraussetzungen lägen nicht vor. Dem ist nicht zu folgen.
aa) Nach dem im Beschluss des Oberlandesgerichts wiedergegebenen Vorbringen der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin den auf dem Vergleich beruhenden Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut durch eine von V. begangene und ihr gemäß § 31 BGB zurechenbare sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 826 BGB) erschlichen: V. habe die Antragsgegnerin mittels unrichtiger Bilanzen über die von S. erzielten Geschäftsergebnisse arglistig getäuscht und sie durch das so erreichte Einverständnis mit einer - zumindest zu hohen - Vergleichssumme und einem entsprechend gefaßten - materiell unrichtigen - Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut geschädigt.
bb) Der Annahme eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 BGB steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin, nachdem sie die Unrichtigkeit der Bilanzen erkannt hatte, an der im Schiedsspruch bestimmten Übernahme der Anteile an S. festgehalten und deren Kundenstamm und Anlagevermögen in ihr Unternehmen eingegliedert hat.
Im Fall einer Haftung des Verkäufers wegen arglistiger Täuschung des Käufers gemäß § 826 BGB (bzw. culpa in contrahendo; § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) hat der Verkäufer den Käufer so zu stellen, wie er ohne die Täuschung gestanden hätte. Der Käufer kann Rückgängigmachung des aufgrund der arglistigen Täuschung geschlossenen Vertrages verlangen oder am Vertrag festhalten und lediglich zusätzlich Schadensersatz beanspruchen. Hält der Käufer am Vertrag fest und macht er seinen durch die Täuschung veranlassten Mehraufwand geltend, dann kommt als ersatzfähiger Schaden auch der Betrag in Betracht, um den er im Vertrauen auf die Richtigkeit der vom Verkäufer gemachten Angaben zu teuer gekauft hat, ohne dass er nachweisen muss, dass sich der - insoweit nicht schutzwürdige - Verkäufer bei wahrheitsgemäßen Angaben auf einen geringeren Kaufpreis eingelassen hätte (BGHZ 69, 53, 58 f; BGH, Urteil vom 16. Oktober 1987 - V ZR 153/86 - NJW-RR 1988, 328, 329; Urteil vom 5. Oktober 1988 - VIIl ZR 222/87 - NJW-RR 1989, 306, 307; Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97 - WM 1999, 678, 681).
Dementsprechend kann die Antragsgegnerin an der Übernahme der S. festhalten, ohne dass ihr dies als anspruchshindernde "Bestätigung" des anfechtbar herbeigeführten Vergleichsschlusses und des darauf beruhenden Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut auszulegen ist; sie kann gemäß § 896 BGB den Betrag beanspruchen, um den sie im enttäuschten Vertrauen auf die Richtigkeit der Bilanzen die Anteile an S. zu teuer erworben hat. In Höhe dieses Betrages wäre die Vollstreckbarerklärung unter teilweiser Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1961 - VIl ZR 7/60 - UA 4 f, insoweit in NJW 1961, 1627 nicht abgedruckt; Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1041 Rn. 38).
3. Das Oberlandesgericht wird im weiteren Verfahren, aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 1063 Abs. 2 ZPO) Feststellungen zu treffen haben, ob die Antragsgegnerin durch V. und R. arglistig getäuscht wurde und sich die Antragstellerin deren Verhalten als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung zurechnen lassen muss. Die Höhe des der Antragsgegnerin entstandenen Schadens wäre gegebenenfalls durch Schätzung gemäß § 287 ZPO zu ermitteln (vgl. BGHZ aaO 58 f).

B E S C H L U S S:
Die Anhörungsrüge der Antragsgegnerin gegen den Senatsbeschluss vom 26. April 2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Gegenvorstellung des Bevollmächtigten der Antragstellerin gegen die Festsetzung des Beschwerdewerts im Senatsbeschluss vom 26. April 2012 wird zurückgewiesen.
Gründe:
[1] 1. Der Rechtsbehelf der Antragsgegnerin ist - seine Zulässigkeit unterstellt - unbegründet. Der Senat hat in der dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegenden Beratung das Vorbringen der Rechtsbeschwerde - und insoweit auch die nunmehr erneut im Schriftsatz vom 7. Mai 2012 angesprochenen Rügen der Verletzung rechtlichen Gehörs - in vollem Umfang überprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Soweit die Antragsgegnerin meint, der Senat habe "auch nicht im Ansatz die verfassungsrechtlich relevante Frage des Art. 103 Abs. 1 GG berührt, sondern statt dessen die Beschwerde als unzulässig infolge des angeblichen Fehlens einfachgesetzlicher Zulassungsvoraussetzungen verneint", ist dies unverständlich. Denn zur Prüfung der einfachgesetzlichen Norm des § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO (Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung) gehört auch die vom Senat vorgenommene Prüfung der Verletzung von Verfahrensgrundrechten (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 mwN). Von einer weiteren Begründung wird abgesehen; die Gerichte sind nicht verpflichtet, alle Einzelpunkte des Parteivortrags ausdrücklich zu bescheiden. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO (BVerfG NJW 2011, 1497 Rn. 24).
[2] 2. Die Gegenvorstellung ist unbegründet. Nach einseitiger Erledigungserklärung ist bei der Wertbemessung grundsätzlich nicht mehr auf den Wert der bisherigen Hauptforderung, sondern auf die Summe der bis zur Erledigungserklärung insoweit angefallenen Kosten abzustellen (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 1996 - VII ZR 143/94, NJW-RR 1996, 1210, vom 13. Juli 2005 - XII ZR 295/02, MDR 2006, 109 und vom 15. November 2007 - V ZB 72/07, WuM 2008, 35).

B E S C H L U S S

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15.Mai 2009 – 16 Sch 1/09 – wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

Wert des Beschwerdegegenstandes: 129.062,90 €

Gründe:

[1] Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1025 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO).

[2] 1. Das Oberlandesgericht hat den streitgegenständlichen Schiedsspruch dahingehend ausgelegt, dass das Schiedsgericht nicht die Aufrechnung mit bestrittenen Gegenforderungen zugelassen, sondern sich einer Entscheidung über die Aufrechnung der Antragsgegnerin sowie die Gegenaufrechnung der Antragstellerin letztlich enthalten hat. Diese Auslegung hält der Senat für richtig. Die insoweit von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, das Schiedsgericht habe streitiges Vorbringen als unstreitig behandelt und dadurch den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör verletzt, geht daher ins Leere.

[3] 2. Hat ein Schiedsgericht eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht berücksichtigt, kann der Aufrechnungseinwand vom Antragsgegner grundsätzlich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung vor dem ordentlichen Gericht geltend gemacht werden (vgl. nur BGHZ 38, 259, 263 ff; BGH, Urteil vom 7. Januar 1965 VII ZR 241/63 - NJW 1965, 1138, 1139). Dies gilt nicht nur für inländische, sondern ebenso für ausländische Schiedssprüche (vgl. nur BGHZ 34, 274, 277; 38, 259, 263; Urteil vom 7. Januar 1965 aaO). Hiervon ist auch das Oberlandesgericht zutreffend ausgegangen.

[4] Allerdings kann im Vollstreckbarerklärungsverfahren eine Aufrechnung dann nicht berücksichtigt werden, wenn sie ihrerseits einer Schiedsabrede unterliegt (vgl. RG JW 1912, 132; RGZ 123, 348, 349 f; RG HRR 1936 Nr. 1419; BGHZ 38, 254, 257 f; 99, 143, 147; Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008 III ZR 320/06 - NJW-RR 2008, 556 Rn. 10). Genauso hat der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf die entsprechende Situation bei der Schiedsabrede - die Aufrechnung bei Bestehen einer Parteivereinbarung behandelt, in der eine ausländische Gerichtsbarkeit vereinbart worden war (vgl. etwa BGHZ 60, 85, 89 ff; BGH, Urteile vom 20. Dezember 1972 VIII ZR 186/70 - NJW 1973, 421 f, und 12. Mai 1993 VIII ZR 110/92 - NJW 1993, 2753, 2755). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde besteht deshalb im Hinblick auf BGHZ 23, 17 - dort ist die Frage, ob eine Schiedsgerichtsklausel die Berücksichtigung des Aufrechnungseinwands im Zivilprozess ausschließt, letztlich offen gelassen worden - keine klärungsbedürftige Rechtsfrage (mehr).

[5] 3. Es bedarf ferner keiner Klärung der mit der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob ein Schiedsvertrag auch dann die Beachtung einer Aufrechnung mit einer der Schiedsabrede unterfallenden Forderung hindert, wenn diese unstreitig ist. Zum einen beantwortet sich die Frage von selbst. Die vorzitierte Rechtsprechung befasst sich nur mit streitigen Forderungen und beruht auf der Überlegung, dass die Schiedsvereinbarung es ausschließt, dass ein ordentliches Gericht anstelle des Schiedsgerichts - über den Bestand (Grund und Höhe) der Forderung entscheidet. Ist die Forderung aber unstreitig, liegt ein Eingriff in die von den Parteien vereinbarte Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts nicht vor (so auch Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008, aaO, für den vergleichbaren Fall, dass über die Gegenforderung ein abschließender Schiedsspruch bereits vorliegt). Zum anderen übersieht die Antragsgegnerin, dass die von ihr zur Aufrechnung gestellten Kaufpreisforderungen zwar als solche unstreitig gewesen sind, jedoch insoweit streitig war, ob diese Forderungen durch die zeitlich zuvor von der Antragstellerin erklärte Aufrechnung mit (weiteren) Schadensersatzansprüchen untergegangen waren. Deshalb war durchaus streitig, ob der Antragsgegnerin eine aufrechenbare Forderung überhaupt (noch) zustand.

[6] 4. Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage liegt auch nicht im Hinblick auf § 242 BGB vor. Dass im Einzelfall die Erhebung der Schiedsabrede im Prozess gegen § 242 BGB verstoßen kann und deshalb unbeachtlich ist, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHZ 23, 17, 26 f; 38, 254, 259; BGH, Urteil vom 20. Juni 1979 VIII ZR 228/76 - WM 1979, 978, 979 f). Die dort im Zusammenhang mit einem Vermögensverfall des Schuldners der zur Aufrechnung gestellten Forderung angestellten Erwägungen treffen auf den vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich nicht zu, abgesehen davon, dass sich die Antragsgegnerin vor dem Oberlandesgericht überhaupt nicht auf § 242 BGB berufen hat. Der in der Rechtsbeschwerde angeführte Umstand, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf ihre Gegenforderungen (Kaufpreis) gegebenenfalls später in der Slowakei Vollstreckungsmaßnahmen durchführen muss, ist letztlich Folge ihrer Geschäftsbeziehungen mit einem ausländischen Unternehmen (Antragstellerin) und der mit diesem abgeschlossenen Verträge und vermag, da das Oberlandesgericht eine Vermögenslosigkeit der Antragstellerin nicht festgestellt hat und die Rechtsbeschwerde insoweit auch keinen übergangenen Sachvortrag aufzeigt, keinen Einwand aus § 242 BGB zu begründen.

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 12. Juli 2001 - 1 Sch 1/01 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 208.050 DM (= 106.374,28 €)

G r ü n d e:
I.
Mit der Schiedsklage machte die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Beratungshonorar in Höhe von 208.050 DM nebst Zinsen geltend. In dem in S. durchgeführten Schiedsverfahren erließ das Schiedsgericht am 15. November 2000 einen "Teil-Prozeß-Schiedsspruch Zwischenentscheid". Darin erklärte sich das Schiedsgericht für unzuständig und erlegte der Antragstellerin die Kosten des Schiedsverfahrens auf; die Schiedsklage sei unzulässig, weil die Antragsgegnerin wirksam von der Schiedsvereinbarung zurückgetreten sei. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Antrag auf gerichtliche Aufhebung des Schiedsspruchs, hilfsweise auf Feststellung, daß das Schiedsgericht zuständig sei, gestellt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO a.F., Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts [Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz - SchiedsVfG] vom 22. Dezember 1997 BGBl. I 3224, § 26 Nr. 10 EGZPO) und auch im übrigen zulässig. Der Senat nimmt die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache an (§ 1065 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 554 b ZPO a.F.).
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Der Antrag auf gerichtliche Aufhebung des Schiedsspruchs ist zulässig, aber nicht begründet.
a) Gemäß § 1059 Abs. 1 ZPO kann gegen einen Schiedsspruch nur der Antrag auf gerichtliche Aufhebung nach § 1059 Abs. 2 und 3 gestellt werden. Im Streitfall liegt ein Schiedsspruch im Sinne dieser Bestimmung vor.
Durch den angefochtenen "Teil-Prozeß-Schiedsspruch Zwischenentscheid" vom 15. November 2000 befand das Schiedsgericht - ungeachtet der auf eine Teil- oder Zwischenentscheidung hindeutenden Bezeichnung seiner Entscheidung - abschließend über die Schiedsklage der Antragstellerin. Das mit einem Vorsitzenden Richter am Landgericht als Obmann und zwei Rechtsanwälten als Beisitzer besetzte Schiedsgericht entschied - ersichtlich nach dem Vorbild des Prozeßurteils im Fall einer unzulässigen Klage vor dem staatlichen Gericht - durch Prozeßschiedsspruch. Indem es sich für unzuständig erklärte, wies es die Schiedsklage, wie in den "Entscheidungsgründe(n)" des Schiedsspruchs (S. 4 des Schiedsspruchs) ausgeführt, als "unzulässig" ab, weil die Antragsgegnerin wirksam von der Schiedsvereinbarung zurückgetreten sei.
Ein solcher Abschluß des Schiedsverfahrens durch förmlichen Schiedsspruch wird der Stellung des Schiedsgerichts nach dem Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz am ehesten gerecht. § 1040 Abs. 1 Satz 1 ZPO weist dem Schiedsgericht die (vorläufige) Kompetenz-Kompetenz zu (Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 43; Münch in MünchKomm/ ZPO 2. Aufl. 2001 § 1040 Rn. 1; Raeschke-Kessler/Berger, Recht und Praxis des Schiedsverfahrens 3. Aufl. 1999 Rn. 561, 567 ff). Diese wird im Fall der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts besser durch den Erlaß eines (Prozeß-)Schiedsspruchs zum Ausdruck gebracht, als wenn das Schiedsgericht nach Ankündigung die weitere Betätigung bloß einstellt (Münch aaO Rn. 16).
Ist der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneinende Prozeßschiedsspruch aber als regulärer verfahrensbeendender Schiedsspruch aufzufassen, ist gegen ihn ebenso wie gegen in der Sache entscheidende Schiedssprüche der Aufhebungsantrag nach § 1059 ZPO zulässig (vgl. Münch aaO Rn. 1, 16; Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 60. Aufl. 2002 § 1040 Rn. 4; Zöller/Geimer, ZPO 23. Aufl. 2002 § 1040 Rn. 10; Gottwald/Adolphsen DStR 1998, 1017, 1021; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kap. 16 Rn. 12; Raeschke-Kessler/Berger aaO Rn. 563, 567; vgl. ferner Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. 1994 § 1033 Rn. 3; abweichend: Schwab/Walter aaO Kap. 7 Rn. 11; Thomas in Thomas/Putzo, ZPO 24. Aufl. 2002 § 1040 Rn. 9 und § 1057 Rn. 9; Musielak/Voit, ZPO 3. Aufl. 2002 § 1040 Rn. 8, § 1059 Rn. 20; s. auch OLG Hamburg NJW-RR 2000, 806 und - zum alten Recht - BGH, Urteil vom 23. November 1972 - VII ZR 178/71 - NJW 1973, 191). Der Gesetzgeber des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes ging ausdrücklich davon aus, daß ein zuständigkeitsverneinender Prozeßschiedsspruch "in der Regel lediglich im Aufhebungsverfahren anfechtbar" sei (BT-Drucks. aaO S. 44).
b) Der somit zulässige Aufhebungsantrag ist unbegründet.
aa) Ein von Amts wegen zu berücksichtigender Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO liegt nicht vor. Das Schiedsgericht mag - wofür das Oberlandesgericht hält - die Voraussetzungen für einen Rücktritt von der Schiedsvereinbarung verkannt und sich deshalb zu Unrecht für unzuständig erklärt haben. Ein solcher Rechtsfehler begründete jedoch noch keinen Verstoß gegen den ordre public interne. Die Rechtsbeschwerde macht insoweit auch nichts geltend.
bb) Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die die Antragstellerin begründet geltend zu machen hatte (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO, Senatsbeschluß BGHZ 142, 204, 206 f), sind ebenfalls nicht gegeben.
Die Antragstellerin hat sich weder darauf berufen, die Parteien seien zum Abschluß der Schiedsvereinbarung nicht fähig gewesen, noch daß die Schiedsvereinbarung ungültig sei (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO). Sie greift die Unzuständigerklärung vielmehr an, weil sie die Schiedsvereinbarung für wirksam hält. Darin liegt - schon dem Wortlaut nach - kein Aufhebungsgrund im Sinne der vorzitierten Bestimmung (vgl. dagegen Gottwald/Adolphsen aaO; Thomas aaO § 1040 Rn. 9 a.E.; Raeschke-Kessler aaO Rn. 563).
Behinderung in den Angriffs- oder Verteidigungsmitteln (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b ZPO) hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht.
§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c ZPO normiert einen Aufhebungsgrund für den Fall, daß die "im Schiedsspruch geregelte Streitigkeit" ganz oder teilweise nicht von der Schiedsvereinbarung umfaßt wird (BT-Drucks. aaO S. 59). Er greift hier nicht Platz, weil die Antragstellerin im Gegenteil davon ausgeht, die zwischen der Antragsgegnerin und ihr bestehende Streitigkeit über restliches Beraterhonorar unterliege der Schiedsvereinbarung und sei daher durch Schiedsspruch zu entscheiden.
Ebensowenig ist der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZPO einschlägig. Die Antragstellerin hat nicht geltend gemacht, der Schiedsspruch beruhe auf einem unzulässigen Verfahren. Soweit sie vorgetragen hat, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für unzuständig erklärt, hat sie einen Fehler in der Entscheidung gerügt; ein solcher vermag die Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. d ZPO gemäß dem Verbot der révision au fond (Musielak/Voit aaO § 1059 Rn. 18; Zöller/Geimer aaO § 1059 Rn. 38, 74) nicht zu rechtfertigen.
cc) Für den Fall der unberechtigten Unzuständigerklärung des Schiedsgerichts wird im Schrifttum allerdings erwogen, dem Schiedskläger den Aufhebungsantrag entsprechend § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c ZPO zuzubilligen (Münch aaO Rn. 16; Raeschke-Kessler aaO; Thomas aaO). Dem ist jedoch nicht zu folgen.
§ 1059 Abs. 2 ZPO gibt seinem Wortlaut nach keinen (eigenständigen) Aufhebungsgrund für den Fall, daß sich das Schiedsgericht zu Unrecht für unzuständig erklärt; geregelt ist nur die positive Zuständigkeitsentscheidung (§§ 1040 Abs. 3; 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a und c ZPO). Darin liegt kein Redaktionsversehen. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit eines Aufhebungsverfahrens gegen einen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneinenden Prozeßschiedsspruch in Betracht gezogen (BT-Drucks. aaO S. 44), hierfür aber den Katalog der Aufhebungsgründe (vgl. BT-Drucks. aaO S. 58; Senatsbeschluß aaO S. 206; Münch aaO § 1059 Rn. 3; Zöller/Geimer aaO Rn. 30; Thomas aaO § 1059 Rn. 6; Raeschke-Kessler aaO Rn. 932) nicht erweitert. Dazu bestand keine sachliche Notwendigkeit. Der auf Unzuständigkeit des Schiedsgerichts erkennende Schiedsspruch unterliegt wie jeder andere (inländische) Schiedsspruch der Aufhebung in den - hier jedoch nicht gegebenen - Fällen des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b und d, Nr. 2 ZPO. Der Schiedskläger kann die gerichtliche Aufhebung des Prozeßschiedsspruchs unter anderem betreiben, wenn das Schiedsgericht nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen ist, das rechtliche Gehör nicht gewahrt oder sonst gegen den ordre public verstoßen hat. Entschied das Schiedsgericht entgegen einer gültigen und die Streitigkeit umfassenden Schiedsvereinbarung, nicht zuständig zu sein, ist der Schiedskläger auch dann nicht rechtsschutzlos gestellt, wenn keiner der Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 ZPO greift. Ihm steht für sein Klagebegehren der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten offen. Das Oberlandesgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der umgekehrte Fall, in dem sich ein Schiedsgericht zu Unrecht für zuständig erklärt oder seine Zuständigkeit überschritten hat (§§ 1040 Abs. 3; 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a und c ZPO), mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist; bei fehlerhafter Annahme der Zuständigkeit wird den Parteien der gesetzliche Richter entzogen, während hier der Rechtsstreit vor den zuständigen staatlichen und damit den gesetzlichen Richter gebracht werden kann. Daß hierdurch in Einzelfällen die Rechtsverfolgung erschwert werden kann, führt nicht zu einer anderen Beurteilung.
2. Der Hilfsantrag festzustellen, daß das Schiedsgericht zuständig sei, ist nicht zulässig. Denn die Voraussetzungen, unter denen ein solcher Antrag zulässig sein kann (vgl. § 1032 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor.
3. Zu Unrecht beanstandet die Rechtsbeschwerde schließlich, daß der Schiedsspruch eine Kostenentscheidung enthält; das Schiedsgericht sei dazu in der Schiedsvereinbarung nicht ermächtigt worden. Dem ist entgegenzuhalten, daß dem Schiedsgericht nach § 1040 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kompetenz-Kompetenz - vorbehaltlich der Überprüfung im Aufhebungsverfahren oder im Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO - zustand. Kraft dieser Befugnis hatte es im verfahrensabschließenden Prozeßschiedsspruch auch darüber zu entscheiden, zu welchem Anteil die Parteien die Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens zu tragen hatten (§ 1057 Abs. 1 ZPO; vgl. Münch aaO § 1040 Rn. 16; Zöller/Geimer aaO § 1057 Rn. 2; abweichend Thomas aaO § 1040 Rn. 9 a.E.); denn die Parteien haben unstreitig eine anderweitige Vereinbarung nicht getroffen.

Die Einwendungen der Schuldnerin gegen die Zulässigkeit der von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs am 6. Oktober 1999 erteilten Vollstreckungsklausel werden zurückgewiesen.
Die Schuldnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I.
Die Schuldnerin ist durch "Schluß-Urteil" (Final Award) eines Schiedsgerichts in Z. verurteilt worden, an die Gläubigerin "DM 2,3 Mio. plus 8 % Zins seit dem 5. März 1992 bis zur Zahlung zu zahlen". Auf Antrag der Gläubigerin hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts F. am 8. Juli 1999 in bezug auf diesen Schiedsspruch beschlossen:
"Der Schiedsspruch des internationalen Schiedsgerichts mit Sitz in Z., bestehend aus den Schiedsrichtern Dr. P. K. als Obmann, Dr. habil. T. S. und H. G. A., vom 16. Oktober 1995 wird hinsichtlich der Verurteilung der Antragsgegnerin zur Zahlung von DM 2.300.000,00 zuzüglich 8 % Zinsen seit dem 05. März 1992 bis zum Zeitpunkt der Zahlung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Kosten des Verfahrens fallen der Antragsgegnerin zur Last.
Der Beschluß ist vorläufig vollstreckbar."
Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs - bei dem die Sache inzwischen aufgrund einer Rechtsbeschwerde der Schuldnerin anhängig ist - hat der Gläubigerin für diesen Beschluß am 6. Oktober 1999 eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt.
Die Schuldnerin erhebt im Verfahren gemäß § 732 Abs. 1 ZPO Einwendungen gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel. Sie begehrt, die Zwangsvollstreckung aus der von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären, und beantragt weiter, durch einstweilige Anordnung gemäß § 732 Abs. 2 ZPO die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen.
II.
Die Einwendungen der Schuldnerin sind unbegründet. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs hat der Gläubigerin zulässigerweise gemäß §§ 794 Abs. 1 Nr. 4 a, 795 Satz 1 i.V.m. § 724 ZPO eine mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung des vorgenannten Beschlusses des Oberlandesgerichts erteilt.
Der gemäß § 1064 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärte Beschluß des Oberlandesgerichts, durch den auch der Schiedsspruch selbst für "vorläufig vollstreckbar" erklärt wurde, ist ein wirksamer Vollstreckungstitel (§ 794 Abs. 1 Nr. 4 a ZPO). Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch zwar nicht, wie an sich geboten (vgl. Schlosser in: Stein/Jonas, Zivilprozeßordnung 21. Aufl. 1994 § 1042 c (a.F.) Rdnr. 2), für "vollstreckbar", sondern für "vorläufig vollstreckbar" erklärt. Dadurch sollte ersichtlich jedoch nur die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung insgesamt (§ 1064 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 ZPO) betont, nicht aber eingeschränkt oder gar aufgehoben werden. Die Schuldnerin selbst sieht darin nur einen redaktionellen Fehler.
Entgegen der Auffassung der Schuldnerin hat der Beschluß des Oberlandesgerichts auch einen vollstreckungsfähigen Inhalt, nämlich die für vollstreckbar erklärte schiedsgerichtliche Verurteilung.
Dem Schiedsspruch wird durch die Entscheidung des staatlichen Gerichts - rechtsgestaltend - die Vollstreckbarkeit verliehen. Allein diese Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, nicht der Schiedsspruch selbst ist, wie § 794 Abs. 1 Nr. 4 a ZPO n.F. klarstellt, der Vollstreckungstitel (Zöller/Geimer, Zivilprozeßordnung 21. Aufl. 1999 § 1060 Rn. 1, § 722 Rn. 56; Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts BT-Drucks. 13/5274 S. 61).
Die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung war nicht, wie die Schuldnerin meint, unzulässig, weil sie gegen den betreffenden Beschluß Rechtsbehelfe, nämlich Gegenvorstellung und Rechtsbeschwerde, erhoben hat. Mit der Vollstreckungsklausel können auch für vorläufig vollstreckbar erklärte - mit Rechtsbehelfen angegriffene - Urteile und Beschlüsse (vgl. §§ 704 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 4 a, 1064 Abs. 2 ZPO) versehen werden; solche Entscheidungen sind ungeachtet der Anfechtung vollstreckbare Titel.
Unerheblich ist des weiteren, daß die Gläubigerin schon vor Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin betrieben haben soll. Die Schuldnerin ist insoweit auf die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe gegen die jeweilige Vollstreckungsmaßnahme verwiesen.
Mit dieser Entscheidung ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (vgl. Zöller/Stöber aaO § 732 Rn. 17)

B E S C H L U S S
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Seiters, Dr. Remmert und Reiter
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. April 2013 (8 Sch 7/12) wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 54.251,20 € festgesetzt.  
Gründe:

Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 1 ZPO) Rechtsbeschwerde ist unzulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO).
1. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das Oberlandesgericht bei seiner Prüfung, ob die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO), nicht von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Die Annahme des Oberlandesgerichts, dass ein Widerspruch gegen den ordre public nur bei "offensichtlicher" Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts vorliege und daher der Einwand einer Verletzung des ordre public nur in "extremen Ausnahmefällen" greife, ist zutreffend und entspricht der Senatsrechtsprechung.
a) Soweit die Rechtsbeschwerde ihre abweichende Rechtsauffassung auf ältere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs stützt (Urteile vom 12. Mai 1958 - VII ZR 436/56, BGHZ 27, 249; vom 23. April 1959 - VII ZR 2/58, BGHZ 30, 89, 97; vom 25. Oktober 1966 - KZR 7/65, BGHZ 46, 365, 367 f und vom 25. Oktober 1983 - KZR 27/82, BGHZ 88, 314, 319), sind diese noch zu § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in der Fassung vom 12. September 1950 (BGBl. S. 533) ergangen. Danach konnte die Aufhebung beantragt werden, "wenn die Anerkennung des Schiedsspruchs gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoßen würde". Eine entsprechende Regelung enthielt § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bezüglich der Versagung der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs. Insoweit wurde in diesen Entscheidungen die Frage einer "offensichtlichen" Unvereinbarkeit nicht problematisiert; vielmehr heißt es im Urteil vom 25. Oktober 1966 (aaO S. 370): "Ob die der Entscheidung des Schiedsgerichts zugrunde liegende Rechtsauffassung … auch von anderen geteilt wird und deshalb zumindest ‚vertretbar‘ erscheint, ist unerheblich". Geprüft wurde nur, was zu den "guten Sitten" beziehungsweise zur "öffentlichen Ordnung" gehört.
b) Durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) wurden dann allerdings unter anderem § 1041 Abs. 1 Nr. 2 und § 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dahin geändert, dass die Aufhebung eines (inländischen) Schiedsspruchs beziehungsweise die Versagung der Vollstreckbarerklärung eines (ausländischen) Schiedsspruchs nur auszusprechen ist, "wenn die Anerkennung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist". Parallel zur Änderung im Schiedsrecht wurde der ordre-public-Vorbehalt in Art. 6 EGBGB zur Anwendung von Rechtsnormen eines anderen Staates und in § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zur Anerkennung ausländischer Urteile entsprechend umformuliert. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Vorbehaltsklausel der "Kernbestand" der inländischen Rechtsordnung geschützt werden, wobei in Anlehnung an die neuere völkervertragliche Praxis, insbesondere an Art. 16 des EG-Schuldvertragsübereinkommens vom 19. Juni 1980, der Vorbehalt des ordre public durch den Zusatz "offensichtlich unvereinbar" bewusst eng und damit einschränkend formuliert wurde (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drucks. 222/83, S. 42 f, 88 f, 92).
Dementsprechend hat der Senat in seiner Rechtsprechung (vgl. nur Urteil vom 12. Juli 1990 - III ZR 174/89, NJW 1990, 3210, 3211) darauf abgestellt, ob der Schiedsspruch "offensichtlich" eine Norm verletzt, die die Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens regelt, oder ob er "offensichtlich" zu den deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen in einem untragbaren Widerspruch steht. Hierbei hat der Senat betont, dass eine bloße Verletzung des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts, nach dem das Schiedsgericht entscheiden sollte, für einen solchen Verstoß nicht ausreicht. Der Schiedsspruch ist nicht in allen Einzelheiten auf seine materiell-rechtliche Richtigkeit hin zu überprüfen, sondern lediglich darauf, ob er die elementaren Grundlagen der Rechtsordnung verletzt beziehungsweise ein eklatanter Verstoß gegen die materielle Gerechtigkeit vorliegt.
Hintergrund des "Offensichtlichkeitskriteriums" ist dabei letztlich das Verbot der révision au fond, das heißt das Verbot, eine ausländische Entscheidung oder einen Schiedsspruch auf seine materielle Richtigkeit zu überprüfen. Der Europäische Gerichtshof (vgl. Urteile vom 28. März 2000, NJW 2000, 1853 Rn. 37 und vom 11. Mai 2000, NJW 2000, 2185 Rn. 30; jeweils zum entsprechenden ordre-public-Vorbehalt nach Art. 27 Nr. 1 EuGVÜ, der - anders als jetzt Art. 34 Nr. 1 EuGVVO - das Wort "offensichtlich" nicht enthielt) hat diesen Zu-sammenhang wie folgt umschrieben: "Damit das Verbot der Nachprüfung der ausländischen Entscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit gewahrt bleibt, muss es sich bei diesem Verstoß um eine offensichtliche Verletzung einer in der Rechts-ordnung des Vollstreckungsstaats als wesentlich geltenden Rechtsnorm oder eines dort als grundlegend anerkannten Rechts handeln."
c) Im Zuge des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) ist dann allerdings unter anderem der inländische ordre public in § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO neu gefasst worden. Die Bestimmung lautet nunmehr, dass ein Schiedsspruch aufgehoben werden kann, wenn das Gericht feststellt, dass "die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht". Das Kriterium der Offensichtlichkeit ist im Text nicht mehr ausdrücklich angesprochen. Aus der Entstehungsgeschichte (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 13/5274 S. 59) ergibt sich allerdings nichts dafür, dass der Gesetzgeber - zudem nur für das Schiedsverfahren und nicht im Anwendungsbereich der unverändert gebliebenen Art. 6 EGBGB, § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO - insoweit etwas an der bisherigen Rechtslage ändern wollte. Vielmehr hatte die Änderung sprachliche Gründe (aaO); eine Inhaltskontrolle des Schiedsspruchs sollte jedoch ebenso wie nach bisherigem Recht weiter ausgeschlossen bleiben (aaO S. 58 f). Ein anderes Verständnis der Norm würde auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen, durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz die Schiedsgerichtsbarkeit als "Alternative zur staatlichen Justiz" beziehungsweise "als eine der staatlichen Gerichtsbarkeit im Prinzip gleichwertige Rechtsschutzmöglichkeit" zu stärken (aaO S. 1, 34).
Vor diesem Hintergrund hat der Senat (vgl. Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 17/08, WM 2009, 573, 574) ausdrücklich festgestellt, dass auch nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes die Aufhebung eines Schiedsspruchs voraussetzt, dass die Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offen-sichtlich unvereinbar ist, der Schiedsspruch in diesem Sinn die elementaren Grundlagen der Rechtsordnung verletzt, wobei nicht jeder Widerspruch der Entscheidung selbst zu zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts einen Verstoß gegen den ordre public darstellt.
Hieran hält der Senat weiter fest. Insoweit ist ergänzend auch anzumerken, dass das Offensichtlichkeitskriterium inzwischen durchgängig in den neueren europäischen Regelungen zum ordre-public-Vorbehalt verwandt wird (vgl. neben Art. 34 Nr. 1 EuGVVO nur Art. 22 Buchst. a, Art. 23 Buchst. a EuEheVO, Art. 24 Buchst. a EuUnterhVO, Art. 40 Buchst. a EuErbRVO zur Anerkennung von Entscheidungen sowie Art. 21 Rom I-VO, Art. 26 Rom II-VO, Art. 12 Rom III-VO, Art. 13 HUntProt, Art. 35 EuErbVO zur Anwendung ausländischen Rechts; siehe auch § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG).
2. Das Oberlandesgericht hat damit nicht - schon gar nicht in symptomatischer Weise - den Begriff des ordre public verkannt. Auch im Übrigen liegen die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für eine Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht vor. Abgesehen davon teilt der Senat die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs des Oberschiedsgerichts vom 27. Juni 2012 nicht zu einem Ergebnis führt, dass der öffentlichen Ordnung widerspricht (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO). Auf eine weitere Begründung wird nach § 577 Abs. 6 Satz 2, 3 ZPO verzichtet.

B E S C H L U S S
Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Kammergerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerderechtszugs, an das Kammergericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstands: 29.210.000 €
Gründe:
I.
[1] Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter der W. AG, die mit der D. AG fusionierte. Durch die Fusion erlangte die W. AG Anteile an der D. Co. Ltd. (im Folgenden: D), einer Gesellschaft nach dem Recht von T, die zur Fortentwicklung der öffentlichen Infrastruktur in T in den 80iger Jahren gegründet worden war.
[2] Der Antragsgegner hatte der D unter dem 21. August 1989 - "T. Concession Agreement" mit Änderungen und Ergänzungen vom 27. April 1995 und 29. November 1996 - eine Konzession über den Bau und Betrieb einer Autobahn von B. zum damaligen internationalen Flughafen erteilt. Als einzige Einnahmequelle der D waren Mautgebühren für die Nutzung der Straße über die Konzessionsdauer von 25 Jahren vorgesehen. Diese sollten zu bestimmten Anlässen erhöht werden, wobei diese Erhöhungen vom Antragsgegner genehmigt und umgesetzt werden mussten.
[3] Am 24. Juni 2002 schlossen die BD und T einen Vertrag über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (im Folgenden: Investitionsschutzvertrag = ISV 2002; BGBl. 2004 II S. 48). Dieser trat am 20. Oktober 2004 in Kraft (BGBl. 2004 II S. 1520). Gleichzeitig trat der Vertrag vom 13. Dezember 1961 über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (im Folgenden: Investitionsschutzvertrag = ISV 1961, BGBl. 1964 II S. 687, 1965 II S. 368) außer Kraft. Während der ISV 1961 nur eine Schiedsklausel zwischen den beteiligten Staaten vorgesehen hatte, enthielt der ISV 2002 in Artikel 10 eine Schiedsklausel auch für "Streitigkeiten in Bezug auf Kapitalanlagen zwischen einer der Vertragsparteien und einem Investor der anderen Vertragspartei". Artikel 8 ISV 2002 bestimmte zum Geltungsbereich des Vertrags, dass dieser auch Anwendung finde auf "genehmigte Kapitalanlagen, die Investoren der einen Vertragspartei in Übereinstimmung mit den Gesetzen und sonstigen Vorschriften der anderen Vertragspartei in deren Hoheitsgebiet schon vor dem Inkrafttreten dieses Vertrags vorgenommen haben". Nach Art. 2 Abs. 3 ISV 2002 verpflichtete sich jede Vertragspartei, "in ihrem Hoheitsgebiet solche Kapitalanlagen von Investoren der anderen Vertragspartei und deren Erträge in jedem Fall gerecht und billig zu behandeln und ihnen vollen Schutz zu gewähren".
[4] Im April 2005 wurde über das Vermögen der W. AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Im September 2005 erhob die W. AG Schiedsklage gegen den Antragsgegner wegen Verletzung (Entwertung) ihrer Gesellschafterrechte an der D. Mit Teilschiedsspruch vom 5. Oktober 2007 erklärte sich das Schiedsgericht für zuständig. Mit Schiedsspruch vom 1. Juni 2009 verurteilte das Schiedsgericht den Antragsgegner zur Zahlung von 29.210.000 € Schadensersatz nebst Zinsen und Kosten wegen Verletzung der dem Antragsgegner gegenüber der W. AG als geschützten Investor obliegenden Pflichten (Art. 2 Abs. 3 ISV 2002) durch Verweigerung der Anhebung sowie zeitweilige Senkung der Mautgebühren, Bau und Ausbau mautfreier Alternativrouten und die zeitweilige Schließung des Flughafens.
[5] Der Antragsteller hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beantragt. Dem hat das Kammergericht durch Beschluss vom 26. März 2012 entsprochen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner Rechtsbeschwerde.
II.
[6] Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1025 Abs. 4, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht.
[7] 1. Das Kammergericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung für zulässig und begründet erachtet. Zur Zulässigkeit hat es dabei unter anderem folgendes ausgeführt:
[8] Der Antragsgegner sei nicht von der Gerichtsbarkeit der BD befreit. Nach den von § 20 Abs. 2 GVG in Bezug genommenen allgemeinen Regeln des Völkerrechts (Art. 25 GG) sei ein Gerichtsstaat nicht schlechthin gehindert, aufgrund eines gegen einen fremden Staat gerichteten Titels Zwangsmaßnahmen in dessen im Gerichtsstaat befindliche Vermögensgegenstände zu betreiben. Es bestehe lediglich eine allgemeine Regel des Völkerrechts, dass ohne Zustimmung des fremden Staates eine Zwangsvollstreckung unzulässig sei, wenn die Vermögensgegenstände im Zeitpunkt des Beginns der Vollstreckungsmaßnahme hoheitlichen Zwecken des fremden Staates dienten. Eine generelle Vollstreckungsimmunität bestehe für den Antragsgegner daher nicht. Verfahrensgegenstand sei auch kein Eingriff in hoheitliche Rechte des Antragsgegners, sondern ein Schiedsspruch auf Zahlung eines Geldbetrags wegen eines Schadensersatzanspruchs des Antragstellers. Hinzu komme, dass sich der Antragsgegner auf der Grundlage des Investitionsschutzabkommens einer Schiedsvereinbarung unterworfen und in diesem Umfang auf seine Staatenimmunität verzichtet habe. Im Abkommen sei ausdrücklich vereinbart, dass die Entscheidungen des Schiedsgerichts für den Antragsgegner bindend und nach innerstaatlichem Recht zu vollstrecken seien. Es würde die Grundsätze des Völkerrechts missachten, wenn der Antragsgegner an dieser von ihm bewusst eingegangenen Bindung nicht festgehalten werden könnte.
[9] 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
[10] a) Das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs ist kein Verfahren der Zwangsvollstreckung, sondern ein Erkenntnisverfahren eigener Art (vgl. nur Senat, Beschluss vom 27. März 2002 - III ZB 43/00, NJW-RR 2002, 933; OLG München, SchiedsVZ 2007, 164, 165; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 26 Rn. 3, Kap. 27 Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 1060 Rn. 3). Auf das Verfahren sind deshalb die Grundsätze über die Immunität ausländischer Staaten im Erkenntnisverfahren anzuwenden (vgl. nur Zöller/Geimer, aaO § 722 Rn. 63; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 544).
[11] Nach den gemäß § 20 Abs. 2 GVG, Art. 25 GG als Bundesrecht geltenden Regeln des allgemeinen Völkerrechts sind Staaten im Erkenntnisverfahren der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit (acta iure imperii) und nicht lediglich ihr kommerzielles Handeln (acta iure gestionis) betroffen ist (vgl. nur BVerfGE 16, 27, 33 ff, 61 f; 46, 343, 364; BVerfG NJW 2007, 2605 Rn. 34 ff; BGH, Urteil vom 26. September 1978 - VI ZR 267/76, NJW 1979, 1101; BAG, Urteil vom 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09, juris Rn. 11; Stein/von Buttlar, Völkerrecht, 13. Aufl., § 41 Rn. 717 ff). Hierbei richtet sich die - regelmäßig nach dem Recht des entscheidenden Gerichts vorzunehmende - Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Staatstätigkeit nicht nach deren Motiv oder Zweck; maßgebend ist vielmehr die Art beziehungsweise die Natur der zu beurteilenden staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses (vgl. nur BVerfGE 16, 27, 61 f; BGH, Urteil vom 26. September 1978, aaO; BAG, aaO Rn. 12) und damit die Frage, ob der ausländische Staat in Ausübung ihm zustehender Hoheitsgewalt oder wie ein Privatmann tätig geworden ist.
[12] b) Die mit dem Schiedsspruch vom 1. Juli 2009 entschiedene Klage betrifft die hoheitliche Tätigkeit des Antragsgegners. Im Schiedsspruch wird die Verurteilung zum Schadensersatz auf eine Verletzung von Art. 2 Abs. 3 ISV 2002 und insoweit auf die Verweigerung der Anhebung sowie zeitweilige Senkung der Mautgebühren, den Bau und Ausbau mautfreier Alternativrouten und die zeitweilige Schließung des Flughafens gestützt. Hierbei handelt es sich - was auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellt worden ist - um Unterlassungen beziehungsweise Handlungen des Antragsgegners, bei denen dieser nicht wie ein Privater im Rechtsverkehr tätig geworden ist, sondern die dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen sind. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass es vorliegend um die Vollstreckbarkeit einer Geldforderung geht, da nicht dies, sondern der Bezug zu hoheitlichem oder kommerziellem Handeln für die Frage der Immunität entscheidungserheblich ist.
[13] c) Die Zulässigkeit des Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs hängt damit davon ab, ob der Antragsgegner sich der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen hat.
[14] aa) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners schadet es insoweit nicht, dass im Zusammenhang mit der Schiedsvereinbarung im ISV 2002 das Verfahren auf Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs (§ 1061 ZPO in Verbindung mit dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, BGBl. 1961 II S. 121) nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Nach Art. 10 ISV 2002 hat sich der Antragsgegner bezüglich der Beilegung von Streitigkeiten mit einem nach Maßgabe der übrigen Bestimmungen des Vertrags geschützten Investor einem Schiedsverfahren unterworfen. Zwar beinhaltet der Abschluss einer Schiedsvereinbarung keinen Verzicht auf die Immunität in einem Vollstreckungsverfahren. Immunität im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren sind getrennt zu prüfen; allein von der Unterwerfung unter die Jurisdiktion eines Staates oder von einem entsprechenden Immunitätsverzicht im Erkenntnisverfahren lässt sich nicht auf einen Verzicht für das Zwangsvollstreckungsverfahren schließen (vgl. nur BVerfG NJW 2007, 2605 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - VII ZB 8/05, NJW-RR 2006, 425 Rn. 22 mwN). Ob aus dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung zumindest ein Verzicht auf die Immunität im Verfahren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs (als eines Erkenntnisverfahrens besonderer Art) abgeleitet werden kann (bejahend etwa Berger, RIW 1989, 956, 957; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 2748; Schwab/Walter, aaO Kap. 4 Rn. 12; verneinend etwa Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., § 2 Rn. 23, § 16 Rn. 34; Geimer, aaO Rn. 544, 3929), bedarf keiner grundsätzlichen Entscheidung. Denn der Antragsgegner hat sich im ISV 2002 nicht nur allgemein einem Schiedsverfahren unterworfen. Vielmehr bestimmt Art. 10 Abs. 2 Satz 3 ISV 2002, dass "der Schiedsspruch nach innerstaatlichem Recht vollstreckt wird." Damit hat sich der Antragsgegner auch dem Verfahren unterworfen, das in Deutschland als Vorstufe einer späteren Zwangsvollstreckung notwendig ist. Bedarf es zur Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in Deutschland eines Verfahrens der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung, widerspräche es dem Sinn und Zweck des Übereinkommens, wenn man die vertraglichen Regelungen dahingehend auslegen würde, dass sich der Antragsgegner im insoweit notwendigen Zwischenverfahren auf seine Immunität berufen und damit eine Zwangsvollstreckung von vorneherein vereiteln könnte, obwohl z.B. die Zwangsvollstreckung in nicht hoheitlich genutzte Gegenstände eines fremden Staates grundsätzlich zulässig ist, also keiner Einwilligung oder eines Immunitätsverzichts bedarf (vgl. nur BVerfG NJW 2007, 2605 Rn. 39 mwN).
[15] bb) Diese Unterwerfung geht allerdings entgegen der Auffassung des Kammergerichts und des Antragstellers nicht so weit, dass sie auch Sachverhalte erfasst, die nicht unter das ISV 2002 fallen. Zwar sind nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2, Art. 9 Abs. 5 Satz 2 ISV 2002 die Entscheidungen des Schiedsgerichts "bindend". Dies gilt aber nur im Rahmen der vertraglich vereinbarten Schiedsklausel. Völkerrechtliche Verträge sind grundsätzlich so auszulegen, dass die Vertragspartner einerseits das von ihnen gemeinsam erstrebte Ziel durch den Vertrag erreichen können, andererseits nicht über das gewollte Maß hinaus als gebunden angesehen werden dürfen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - VII ZB 8/05, NJW-RR 2006, 425 Rn. 23 mwN). Verkennt ein Schiedsgericht den Anwendungsbereich des Abkommens, bindet dies die Vertragsparteien nicht und hindert auch nicht den Einwand der Immunität. Das Abkommen kann insoweit nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Vertragsparteien auf ihre Immunität auch für den Fall verzichten, dass das Abkommen gar nicht einschlägig ist.
[16] d) Vor diesem Hintergrund hätte das Kammergericht zunächst die zwischen den Parteien umstrittene Frage klären müssen, ob die streitgegenständliche Investition unter Art. 8 ISV 2002 fällt.
[17] Diese Prüfung ist nicht deshalb entbehrlich, weil das Kammergericht in anderem Zusammenhang bei der Begründetheit des Antrags die Auffassung vertreten hat, der Antragsgegner sei mit dem Einwand der fehlenden Schiedsabrede (Art. V Abs. 1 lit. a, c UNÜ) präkludiert. Abgesehen davon, dass das vom Kammergericht insoweit maßgeblich angesprochene Europäische Übereinkommen vom 21. April 1961 über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (BGBl. 1964 II 425, 1965 II 107) auf den Antragsgegner, der kein Vertragsstaat ist, nicht angewendet werden kann, sind die vom Kammergericht angestellten Überlegungen jedenfalls nicht geeignet, die in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung der deutschen Gerichtsbarkeit und damit der Immunität des Antragsgegners zu präkludieren.
[18] aa) Der Umstand, dass der Antragsgegner gegen den Teilschiedsspruch des Schiedsgerichts über seine Zuständigkeit vom 5. Oktober 2007 keine Beschwerde zum Schweizer Bundesgericht nach Art. 186 Abs. 3, Art. 190 Abs. 3, Abs. 2b des Schweizer Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, Art. 77 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 des Schweizer Bundesgerichtsgesetzes eingelegt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Nach der Senatsrechtsprechung (vgl. Urteil vom 9. Juli 2009 - III ZR 46/08, BGHZ 182, 10 Rn. 17 ff) steht ein die Immunität einer Partei verneinendes Zwischenurteil der Prüfung im weiteren Verfahren, ob die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben ist, nicht entgegen, auch wenn es unangefochten geblieben ist. Ein die Immunität zu Unrecht verneinendes Zwischenurteil entfaltet keine Bindungswirkung. Dies muss dann erst recht im vorliegenden Fall gelten, in dem es nicht um eine Zuständigkeitszwischenentscheidung innerhalb eines Instanzenzugs, sondern um eine Zwischenentscheidung in einem vorangegangenen anderen Erkenntnisverfahren geht.
[19] bb) Dass eine Partei kein Rechtsmittel gegen die Zwischenentscheidung eingelegt und sich im weiteren Verfahren auf die Klage eingelassen hat, kann auch nicht als Verzicht auf die Immunität gewertet werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 37 f). An die Annahme eines Verzichts sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine so weitgehende Selbstentäußerung des ausländischen Staates ist im Zweifel nicht zu vermuten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1978, aaO S. 1102). Deshalb bedarf der Verzicht regelmäßig einer ausdrücklichen Erklärung (Senat, aaO Rn. 38). Ein konkludenter Immunitätsverzicht kommt von vorneherein nur bei Verhaltensweisen in Betracht, aus denen sich der Unterwerfungswille eindeutig ergibt (vgl. nur Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, 2. Aufl., Bd. I/1 S. 470; Geimer, aaO Rn. 506), wobei dieser sich im Zweifel auch nur auf den konkreten Prozess bezieht (Geimer, aaO Rn. 646). Vor diesem Hintergrund kann dem vom Kammergericht erörterten Verhalten des Antragsgegners im Schiedsverfahren keine immunitätsausschließende Wirkung für das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beigemessen werden.
[20] 3. Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und das Verfahren an das Kammergericht zur Prüfung zurückzuverweisen, ob der Antragsgegner nach Maßgabe von Art. 8 ISV 2002 in den Schutzbereich dieses Abkommens fällt.

B E S C H L U S S
Die Verfahrensbeteiligten werden darauf hingewiesen, dass nach Auffassung des Senats das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts über seine Zuständigkeit vom 26. Oktober 2010 mit Erlass des Schiedsspruchs vom 7. Dezember 2012 entfallen ist.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin begehrt die gerichtliche Entscheidung über die Zuständigkeit des von der Antragsgegnerin angerufenen Schiedsgerichts, nachdem dieses in einem Zwischenentscheid seine Zuständigkeit bejaht hat. In dem Schiedsverfahren macht die Antragsgegnerin Schadensersatzansprüche aus dem 1991 geschlossenen und am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Abkommen über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Investitionen geltend. Die Antragstellerin trat als Rechtsnachfolgerin der T am 1. Januar 1993 in die Rechte und Pflichten aus dem bilateralen Investitionsschutzvertrag ("Bilateral Investment Treaty", nachfolgend BIT) ein. Mit Wirkung zum 1. Mai 2004 wurde sie Mitglied der Europäischen Union.
Die Antragsgegnerin ist eine niederländische Versicherungsgruppe. Nach einer Gesundheitsreform war es ausländischen Investoren möglich, in dem Markt der Antragstellerin private Krankenversicherungen anzubieten. Die Antragsgegnerin wurde als Krankenversicherer dort zugelassen und begann, in diesen Markt zu investieren. Nach einem Regierungswechsel im Jahre 2006 wurden im Zuge einer Umkehrung der Liberalisierung des Krankenversicherungsmarkts die Rechte der privaten Krankenversicherer beschnitten. Die Antragsgegnerin macht geltend, ihr sei hierdurch ein Schaden in zweistelliger Millionenhöhe entstanden.
Sie leitete deshalb im Oktober 2008 ein Schiedsverfahren gegen die Antragstellerin ein, um umfassenden Schadensersatz zu erlangen. Sie berief sich zur Begründung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts auf Art. 8 Abs. 2 BIT. Art. 8 BIT lautet auszugsweise wie folgt:
"1) Alle Streitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem Investor der anderen Vertragspartei bezüglich einer Investition der letzteren sind, falls möglich, gütlich beizulegen.
2) Jede Vertragspartei stimmt hiermit zu, dass eine in Absatz (1) dieses Artikels genannte Streitigkeit einem Schiedsgericht vorgetragen wird, falls die Streitigkeit innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten ab dem Datum, an dem eine Partei der Streitigkeit die gütliche Beilegung gewünscht hat, nicht gütlich beigelegt ist.
3) Das in Absatz (2) dieses Artikels genannte Schiedsgericht wird für jeden einzelnen Fall in der folgenden Weise gebildet: Jede Partei der Streitigkeit ernennt ein Mitglied des Schiedsgerichts und die beiden derartig ernannten Mitglieder wählen einen Angehörigen eines Drittstaates als Vorsitzenden des Schiedsgerichts. …"
Entsprechend dieser Regelung konstituierte sich ein Dreierschiedsgericht. Die Parteien vereinbarten als Ort des Schiedsverfahrens Frankfurt am Main. Die Antragstellerin erhob in dem Schiedsverfahren bereits in der Klageerwiderung die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts und berief sich darauf, dass das Abkommen mit ihrem Beitritt zur Europäischen Union unanwendbar geworden sei. Insbesondere das in Art. 8 Abs. 2 BIT enthaltene Angebot, Streitigkeiten vor dem Schiedsgericht zu klären, sei wegen des Vorrangs der in Art. 344 AEUV vorgesehenen ausschließlichen gerichtlichen Zuständigkeit des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht mehr gültig.
Das Schiedsgericht erließ am 26. Oktober 2010 einen Zwischenentscheid, in dem es die Rüge der Antragstellerin als unbegründet zurückwies und seine Zuständigkeit bejahte.
Die Antragstellerin hat beim Oberlandesgericht nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen diesen Zwischenentscheid gestellt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin. Ungeachtet des auf die Aufhebung des Zwischenentscheids gerichteten laufenden gerichtlichen Verfahrens hat das Schiedsgericht das Schiedsverfahren fortgeführt und die Antragstellerin mit Schiedsspruch vom 7. Dezember 2012 unter anderem zur Zahlung von 22.100.000 € zuzüglich Zinsen und Kosten verpflichtet. Gegen diesen Schiedsspruch hat die Antragstellerin wiederum einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 1059 Abs. 1 ZPO) beim Oberlandesgericht gestellt.
II.
Aufgrund des in der Hauptsache ergangenen abschließenden Schiedsspruchs vom 7. Dezember 2012 dürfte der gemäß § 1040 Abs. 3 ZPO gestellte Antrag der schiedsbeklagten Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung gegen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 26. Oktober 2010 unzulässig geworden sein. Mit Erlass des Schiedsspruchs über die Hauptsache ist nach Ansicht des Senats das Rechtsschutzbedürfnis für den gegen den Zwischenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung entfallen. Der Senat schließt sich insofern der in der Literatur überwiegenden Auffassung an (Haas, FS für Rechberger, S. 187, 202; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 748 f; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 1040 Rn. 15; siehe auch Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1040 Rn. 12). Eine Gegenansicht wird zwar nicht ausdrücklich formuliert. Auf ihr beruht aber offensichtlich die Auffassung, ein vor Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des staatlichen Gerichts im Zwischenstreit über die Zuständigkeit ergehender Schiedsspruch in der Hauptsache sei nichtig, jedenfalls aber aufhebbar, wenn das staatliche Gericht die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ausspricht (Musielak/Voit, ZPO, 10. Aufl., § 1040 Rn. 12 unter Bezugnahme auf § 1032 Rn. 15; Hk-ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 1032Rn. 11; so wohl auch Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 1032 Rn. 5). Dem liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, dass das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch dann fortzuführen ist, wenn zwischenzeitlich ein Schiedsspruch über die Hauptsache ergangen ist. Dies überzeugt allerdings nicht.
Dass ein Schiedsspruch zur Hauptsache nichtig wird oder ist, wenn das staatliche Gericht später in einem Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellt, sieht das Gesetz nicht vor (Lachmann aaO Rn. 749). Dies wäre auch mit den Belangen der Rechtssicherheit und der Systematik des 10. Buchs der Zivilprozessordnung unvereinbar. Danach ist es vielmehr erforderlich, dass auch ein das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO "überholender" Schiedsspruch über die Hauptsache gesondert nach § 1059 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufgehoben wird, wenn er mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht hätte ergehen dürfen (Lachmann aaO). Die Entscheidung des staatlichen Gerichts im Zuständigkeitsstreit nach     § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann sich ihrem Gegenstand nach nur auf den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts beziehen. Eine Feststellung, dass ein inzwischen in der Hauptsache ergangener Schiedsspruch wegen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nichtig ist, kann in diesem Verfahren ebenso wenig ausgesprochen werden wie eine Aufhebung des Schiedsspruchs. Das Gesetz sieht solche, den Gegenstand des Zwischenstreits erweiternde Entscheidungen in diesem Verfahren nicht vor. Unterbliebe auch die Aufhebung des Schiedsspruchs über die Hauptsache nach § 1059 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wäre dessen von der Mindermeinung in erster Linie befürwortete Unwirksamkeit nur als rechtliche Schlussfolgerung aus der negativen Entscheidung des staatlichen Gerichts über den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts zur Zuständigkeit ableitbar. Dies aber wäre im Hinblick auf den urteilsgleichen Charakter eines Schiedsspruchs (vgl. § 1055 ZPO), dessen Vollstreckbarerklärung (§ 1060 Abs. 1 ZPO) nur unter den engen Voraussetzungen des § 1060 Abs. 2 ZPO abgelehnt werden kann, mit den Belangen der Rechtssicherheit und -klarheit unvereinbar. Diese erfordern vielmehr die ausdrückliche Aufhebung des Spruchs eines unzuständigen Schiedsgerichts. Dies gilt zumal in ausländischen Verfahren auf Vollstreckbarkeitserklärung eines deutschen Schiedsspruchs, in denen die Fernwirkung einer Entscheidung nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf den Schiedsspruch kaum vermittelbar wäre (Lachmann aaO).
Hinzu tritt, dass ohne ein Verfahren nach § 1059 ZPO die ebenfalls der Rechtssicherheit und -klarheit dienende Regelung der Fristen, innerhalb deren gemäß § 1059 Abs. 3 ZPO (siehe auch § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO) der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs beim staatlichen Gericht zu stellen ist, unterlaufen würde. Dieser Gesichtspunkt steht auch der von der Mindermeinung hilfsweise erwogenen Alternative entgegen. Danach soll im Anschluss an eine - ungeachtet des "überholenden" Schiedsspruchs in der Hauptsache - die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts aussprechende Entscheidung im Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO jedenfalls ein Aufhebungsverfahren stattfinden (Musielak/Voit aaO). Dann aber würde § 1059 Abs. 3 ZPO unterlaufen, wenn das Verfahren des staatlichen Gerichts über den Zwischenentscheid zur Zuständigkeit nicht vor Ablauf der darin bestimmten Fristen abgeschlossen werden kann (vgl. auch Haas und Schlosser jew. aaO), was vielfach der Fall sein wird.
Hiernach ist gegenüber einem in der Hauptsache ergangenen Schiedsspruch ein innerhalb der nach § 1059 Abs. 3 ZPO maßgeblichen Frist einzuleitendes Aufhebungsverfahren gemäß § 1059 ZPO, in dem die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend zu machen ist (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), auch dann erforderlich, wenn bereits ein Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO durchgeführt wird, aber noch nicht abgeschlossen ist. Dann aber wären in beiden Verfahren dieselben Fragen zur Zuständigkeit zu klären. Das Aufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO betrifft hierbei den Schiedsspruch zur Hauptsache und hat damit im Unterschied zum Verfahren über den Zwischenentscheid gemäß § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO den umfassenderen, den inhaltlichen Kern des Streits ausmachenden Gegenstand. Damit besteht für das Zwischenverfahren kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Dies gilt im Übrigen auch und erst recht in dem - hier allerdings nicht vorliegenden - Fall, dass ein Aufhebungsantrag nicht innerhalb der Fristen des § 1059 Abs. 3 ZPO gestellt wird. Dann bleibt der Schiedsspruch unabhängig von dem Ausgang des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens über den Zwischenentscheid bestehen, so dass dieses obsolet wird.
Durchgreifende verfahrensökonomische Bedenken gegen diese Lösung des Zusammentreffens eines Schiedsspruchs über die Hauptsache und eines noch nicht abgeschlossenen Verfahrens über einen Zwischenentscheid nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO bestehen nicht. Auch wenn das Rechtsschutzbedürfnis für dieses Verfahren entfällt, können das Parteivorbringen und die dort gewonnenen Erkenntnisse in dem Aufhebungsverfahren gemäß § 1059 ZPO verwertet werden. Richtig ist allerdings, dass die auf das Verfahren über den Zwischenentscheid aufgewandten Mühen der Beteiligten teilweise entwertet werden, wenn dieses, wie in der vorliegenden Verfahrenskonstellation, zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs zur Hauptsache bereits die Rechtsbeschwerdeinstanz erreicht hat. Dies ist aber unter Berücksichtigung des Gewichts der erörterten systematischen Gesichtspunkte und der Belange der Rechtssicherheit und -klarheit hinzunehmen.

B E S C H L U S S:
Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg, 6. Zivilsenat, vom 14. März 2006 - 6 Sch 11/05 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.
Beschwerdewert: 50.016,36 €
G r ü n d e:
I.
Die Antragstellerin erhob gegen die Antragsgegnerin Klage vor einem ICC-Schiedsgericht in Genf/Schweiz. Das Schiedsgericht entschied durch "Partial Award on Jurisdiction" vom 31. August 2005 über die Frage seiner Zuständigkeit und traf eine Entscheidung über die Kosten dieses Verfahrensabschnitts. Die Antragsgegnerin wurde insoweit verurteilt, 66.937 CHF und 7.562,50 € an die Antragstellerin zu zahlen.
Entsprechend dem Gesuch der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht den Schieds-spruch bezüglich der vorbezeichneten Verurteilung für vollstreckbar erklärt. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Antragsgegnerin, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs abzuweisen.
II.
Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Nr.1 i.V.m. § 1025 Abs. 4, 1065 Abs. 1 Satz 1, 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist nicht im Übrigen zu-lässig; denn die Rechtsbeschwerde hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO).
1. Die Rechtsbeschwerde sieht eine "rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage" (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) darin, ob ein ausländischer "Partial Award on Jurisdiction" zur Zuständigkeit des Schiedsgerichts für vollstreckbar erklärt werden könne, soweit er eine Kostenent-scheidung enthalte.
Über den Einzelfall hinaus reichte allerdings die Frage, ob ausländischen "Zwischen-schiedssprüchen" zur Zulässigkeit - für inländische Zwischenentscheide gilt § 1040 Abs.3 ZPO (vgl. Senatsbeschluss vom 27. März 2003 - III ZB 83/02 - VersR 2005, 425) - das Exequatur erteilt werden kann. Sie wird - soweit ersichtlich - allgemein verneint: Der "Zwi-schenschiedsspruch" über die Zuständigkeit (oder andere prozessuale Streitpunkte) treffe keine - endgültige - (Sach-)Entscheidung und binde (analog § 318 ZPO) lediglich das Schiedsgericht (vgl. - mit variierender Begründung -: Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbar-keit 7. Aufl. 2005 Kap. 18 Rn. 10, Kap. 30 Rn. 11; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 Anh. 1061 Rn. 9 ff ; Zöller/Geimer, 26. Aufl. 2007 § 1061 Rn. 14; MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001 § 1056 Rn. 5 ; siehe auch Senatsurteil vom 2. Juli 1992 - III ZR 84/91 = NJW-RR 1993, 444, 445 und RGZ 85, 391, 393; 169, 52, 53). Im Streit-fall besteht kein Anlass, diese Grundsätze zu überprüfen.
Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch nur insoweit für vollstreckbar erklärt, als die Antragsgegnerin verurteilt worden ist, der Antragstellerin Kosten in Höhe von 66.937 CHF und 7.562,50 € zu erstatten. Bei dieser (Teil-)Kostenentscheidung handelt es sich nicht um einen "Zwischenschiedsspruch" im vorgenannten Sinne. Das Schiedsgericht hat nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts über die Kosten des die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffenden Verfahrensabschnitts abschließend entschieden. Die Rechtsbeschwerde versteht den Schiedsspruch im Grunde nicht anders. Denn sie führt aus, "das Beschwerdegericht" müsse "einräumen, dass hier eine endgültige Kostenent-scheidung nur 'für diesen Verfahrensabschnitt' vorlieg(e)." Der hier zu beurteilende "Partial Award on Jurisdiction" muss demnach, was die Kostenentscheidung anlangt, nicht als Interimsentscheidung oder als bloßer Annex einer solchen Entscheidung, sondern als endgültig gemeinter Teilschiedsspruch (vgl. zu dieser Unterscheidung Stein/Jonas/Schlosser aaO Rn. 9, 11; Münch aaO § 1056 Rn. 4; RGZ 169, 52, 53) über einen Teil der Kosten angesehen werden (vgl. - allgemein zum Kostenschiedsspruch nach nationalem Recht -: § 1057 ZPO, Münch aaO § 1057 Rn. 2). Für die Qualifikation dieses Teils des "Partial Award" als Zwischenentscheid oder als - der Vollstreckbarerklärung zu-gänglichen - (Teil-)Schlussentscheid des Schiedsgerichts ist es unerheblich, ob das Schiedsgericht zulässigerweise vorab abschließend über einen Teil der Kosten befunden hat; maßgeblich ist, dass tatsächlich ein Schiedsspruch mit einem solchen, einem Teilur-teil zu den Kosten vergleichbaren Inhalt ergangen ist.
Wollte man die im "Partial Award" getroffene Kostenentscheidung nicht als exequaturfähig anerkennen, wäre die Antragstellerin - das kommt hinzu - insoweit letztlich rechtlos ge-stellt. Das Schiedsgericht hatte die oben genannten erheblichen Verfahrenskosten ausge-schieden und über sie abschließend entschieden; eine weitere Entscheidung hierüber im Schlussschiedsspruch zur Sache, die dann zu Gunsten der Antragstellerin für vollstreck-bar erklärt werden könnte, steht nicht zu erwarten.
Der Senat sieht von einer weiteren Begründung gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO ab.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Seiters, Dr. Remmert und Reiter
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. April 2013 - 1 U 316/12 - wird zurückgewiesen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagte zu 1 zu 29,5 %, der Beklagte zu 2 zu 70,5 %.
Etwaige bis zum 2. September 2013 angefallene außergerichtliche Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 1 zu 53 % und der Beklagte zu 2 zu 47 %; etwaige danach angefallene außergerichtliche Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 2 allein. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Streitwert: 365.336,73 € bis zum 2. September 2013, 343.336,73 € ab 3. September 2013
Gründe:
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die mit der Beschwerde unter anderem aufgeworfene Frage, unter welchen Voraussetzungen sich eine von einer juristischen Person (hier: Beklagte zu 1) 1 getroffene Schiedsvereinbarung auf ihre gesetzlichen Vertreter (hier: Beklagter zu 2) erstreckt, bedarf keiner grundsätzlichen Klärung. Denn selbst wenn man unterstellen würde, dass auch der Beklagte zu 2 ursprünglich von der zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten zu 1 getroffenen Schiedsvereinbarung erfasst worden ist, wäre die gegen ihn vor den staatlichen Gerichten erhobene Klage aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls zulässig. Denn die Hauptpartei, die Beklagte zu 1, kann sich, wie das Berufungsgericht zutreffend und inzwischen auch rechtskräftig festgestellt hat, nicht mehr auf die Schiedsabrede berufen. Dann entfällt aber auch eine Annexzuständigkeit des Schiedsgerichts aufgrund einer etwaigen Erstreckung der Schiedsvereinbarung auf die Organe der Beklagten zu 1. Anderenfalls käme es - entgegen dem Sinn und Zweck der Schiedsvereinbarung, so man diese auf den Beklagten zu 2 erstrecken wollte - zu einer unerwünschten Aufspaltung der Rechtswege. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 21. August 1998 - 9 SchH 1/98 - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

G r ü n d e :
I.
Die Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs, durch den festgestellt worden ist, dass das zwischen ihnen durch den mit Datum vom 18. April 1997 geschlossenen Kooperations- und Kaufvertrag begründete Vertragsverhältnis unverändert fortbesteht, und durch den die Antragsgegnerin verurteilt worden ist, bestimmte Leistungen aus jenem Vertrag an die Antragstellerinnen zu erbringen sowie bestimmte dem Vertrag zuwiderlaufende Handlungen zu unterlassen. Das Verfahren richtet sich nach dem 10. Buch der Zivilprozessordnung in der Fassung des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224). Die Antragstellerinnen haben beim Oberlandesgericht die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, die Antragsgegnerin hat Zurückweisung dieses Antrags und Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt. Das Oberlandesgericht hat den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Senat bejaht auch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Er nimmt deshalb die Rechtsbeschwerde an und trifft über sie eine Sachentscheidung.
Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet.
1. Die Verfahrensrüge, der angefochtene Beschluss enthalte keinen Tatbestand, greift im Ergebnis nicht durch. Zwar verweist § 1065 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch auf § 561 ZPO. Die entsprechende Anwendbarkeit dieser Bestimmung besagt, dass der Bundesgerichtshof an die tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts gebunden ist (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 66). Dies bedeutet, dass die in § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ZPO genannten Entscheidungen, gegen die die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof stattfindet, grundsätzlich mit den für die rechtliche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen versehen sein müssen. Daraus folgt indes nicht zwingend, dass diese Feststellungen stets in einem formellen Tatbestand oder in einer gesonderten Schilderung des Sachverhalts innerhalb der Gründe des Beschlusses getroffen werden müssen. Vielmehr kann es auch in solchen Fällen genügen, dass der Sach- und Streitstand in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen ausreichenden Umfang aus den sonstigen Ausführungen der Vorinstanz zu entnehmen ist. In tatsächlich einfach gelagerten Fällen kann auch eine Bezugnahme auf den Schiedsspruch die für die rechtliche Würdigung maßgeblichen Feststellungen ersetzen. So verhält es sich hier.
2. Ein von Amts wegen zu berücksichtigender Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO liegt nicht vor. Die Rechtsbeschwerde erblickt einen Verstoß gegen den ordre public darin, dass das Schiedsgericht die Antragsgegnerin zur Leistung an beide Antragstellerinnen verurteilt habe, obwohl nach dem Inhalt des Kaufvertrages nur die Antragstellerin zu 1 Käuferin gewesen sei. Dies betrifft lediglich eine Frage der Auslegung des Vertrages und damit einer einfachen Inhaltskontrolle des Schiedsspruchs, die dem ordentlichen Gericht grundsätzlich versagt ist (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 58/59). Selbst wenn die Auslegung, die das Schiedsgericht dem Vertragswerk gegeben hat, inhaltlich unrichtig sein sollte, so kann keine Rede davon sein, dass das gefundene Ergebnis der öffentlichen Ordnung widerspricht.
3. Die Rechtsbeschwerde erhebt außer der vorbezeichneten noch die weitere Rüge, das Schiedsgericht habe gegen das Verbot verstoßen, in eigener Sache tätig zu werden, indem es seine eigene Vergütung in dem Schiedsspruch festgesetzt habe. Ob und inwieweit sich diese Beanstandungen einem der in dem Katalog des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe, insbesondere Buchst. c und d, zuordnen lassen, ist im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, beschränkt sich die Prüfungskompetenz des Bundesgerichtshofs darauf, ob der angefochtene Beschluss auf der Verletzung eines Staatsvertrages oder eines anderen Gesetzes beruht (§ 1065 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine Gesetzesverletzung durch das Oberlandesgericht hätte jedoch nur und erst dann vorgelegen, wenn es einen der vorbezeichneten Aufhebungsgründe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen hätte. Dies war indes nicht der Fall. Sämtliche in dem Katalog des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 aufgeführten Aufhebungsgründe sind - im Unterschied zu denen der Nr. 2 - nur dann zu prüfen, wenn sie von der die Aufhebung des Schiedsspruchs begehrenden Partei "begründet geltend gemacht" werden (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 vor Buchst. a ZPO). Dementsprechend kommt es nicht nur auf das objektive Vorliegen des betreffenden Aufhebungsgrundes an; daneben ist vielmehr notwendig, dass er in einer dem Erfordernis "begründeter Geltendmachung" genügenden Weise zur Nachprüfung durch das Gericht gestellt wird. In der Vorinstanz hatte die Antragsgegnerin ihr Aufhebungsbegehren indessen auch nicht ansatzweise auf die nunmehr geltend gemachten Gründe gestützt. Die Unterlassung einer entsprechenden Prüfung durch das Oberlandesgericht war mithin nicht rechtsfehlerhaft. Der Antragsgegnerin ist es daher verwehrt, die nunmehr geltend gemachten Gründe erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren vorzubringen.
4. Der Anordnung einer mündlichen Verhandlung durch das Oberlandesgericht nach § 1063 Abs. 2 ZPO bedurfte es nicht. Zwar hat nach der ersten Alternative dieser Bestimmung das Gericht die mündliche Verhandlung anzuordnen, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt wird. Damit ist indes das förmliche Aufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO gemeint (vgl. BT-Drucks. 13/5274 S. 64/65), um das es hier nicht geht. Der hier in Rede stehende Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin war vielmehr ein bloßer Gegenantrag im Rahmen des von den Antragstellerinnen eingeleiteten Vollstreckbarerklärungsverfahrens. Im Vollstreckbarerklärungsverfahren ist gemäß der zweiten Alternative des § 1063 Abs. 2 ZPO eine mündliche Verhandlung nur dann erforderlich, wenn Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 ZPO "in Betracht kommen". Dass die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht gegen den deutschen ordre public verstieß, lag klar zutage (s.o. 2). Etwaige Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c oder d ZPO wären im Sinne des § 1063 Abs. 2 ZPO nur dann "in Betracht gekommen", wenn sie "begründet geltend gemacht" worden wären. Dies war aus den vorgenannten Gründen (oben 3) ebenfalls zu verneinen.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Tombrink
beschlossen:


Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der am 1. März 2011 verkündete Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben, soweit zum Nachteil der Antragstellerin erkannt worden ist.
Die Vollstreckbarerklärung des in dem Schiedsgerichtsverfahren vor dem Tribunal Arbitral de B. am 19. Dezember 2008 erlassenen Schiedsspruchs wird zu Ziffer I.- dahingehend abgeändert, dass ein Betrag von 10.214,73 € gegen den Antragsgegner für vollstreckbar erklärt wird.
Die Vollstreckbarerklärung des vorbenannten Schiedsspruchs wird zu Ziffer II.- teilweise ("… zuzüglich der entsprechenden Zinsen ab dem Datum, zu dem die beglaubigte Einforderung der Zahlung derselben erfolgt, bis zum Zeitpunkt der Zahlung.") aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerderechtszugs, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstands: bis 13.000 €
 Gründe:
I.

Der Antragsgegner (Schiedskläger) hat die Antragstellerin (Schiedsbeklagte) vor dem ständigen Schiedsgericht in B. (Tribunal Arbitral de B., im Folgenden: TAB) auf Zahlung von Provisionen in Anspruch genommen. Das Gericht hat nach Beweisaufnahme mit Schiedsspruch vom 25. November 2008 die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten auferlegt. Mit weiterem Schiedsspruch vom 19. Dezember 2008 hat das Gericht entschieden, dass in den Kosten der endgültige Rechnungsbetrag enthalten ist, den das TAB über den von der Antragstellerin gezahlten Betrag erteilt (I.-), und dass die Anwaltshonorare auf 24.145,15 € festgesetzt werden, zuzüglich der entsprechenden Zinsen ab dem Datum, zu dem die beglaubigte Einforderung der Zahlung derselben erfolgt, bis zum Zeitpunkt der Zahlung (II.-).
Die Antragstellerin hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 16. März 2009, zugestellt durch die Obergerichtsvollzieherin P. beim Amtsgericht S. am 24. April 2009, zunächst erfolglos zur Zahlung der Anwalts- und Gerichtskosten aufgefordert. Sie begehrt nunmehr, die Schiedssprüche anzuerkennen und daraus 10.214,73 € Gerichtskosten sowie 24.145,15 € Anwaltskosten nebst 4% Zinsen seit dem 24. April 2009 gegen den Antragsgegner für vollstreckbar zu erklären. Bezüglich der Gerichtskosten beruft sich die Antragstellerin auf das ihr vom Schiedsgericht erteilte "CERTIFICO", in dem die von ihr verauslagten Kosten gemäß dem Gebührenverzeichnis des Schiedsgerichts beziffert worden sind. Bezüglich der Zinsen auf die Anwaltskosten verweist die Antragstellerin darauf, dass es sich bei den "entsprechenden" Zinsen um den im spanischen Recht geregelten gesetzlichen Zinssatz handele. Nach spanischem Recht sei es nicht notwendig und auch nicht üblich, den geschuldeten Zinssatz zu beziffern. Gemäß Art. 1108 des spanischen Zivilgesetzbuchs werde der gesetzliche Zinssatz geschuldet, es sei denn, die Parteien hätten einen anderen Zinssatz vereinbart. Deshalb enthalte eine spanische gerichtliche Entscheidung nur dann eine Bezifferung, wenn ein vom gesetzlichen Zinssatz abweichender Satz geschuldet werde. Die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes für Geldschulden betrage nach dem Gesetz über den spanischen Staatshaushalt 4 %. Der Antragsgegner schulde Zinsen seit 24. April 2009. In der Zustellung der Zahlungsaufforderung liege die im Schiedsspruch vorausgesetzte "beglaubigte Einforderung".
Mit Beschluss vom 1. März 2011 hat das Oberlandesgericht die Schiedssprüche vom 25. November und 19. Dezember 2008 anerkannt und in ihrer wörtlichen Fassung für vollstreckbar erklärt, dagegen das weitergehende Begehren der Antragstellerin bezüglich der Bezifferung der Gerichtskosten und der Zinsen zurückgewiesen. Ein staatliches Gericht sei nicht ermächtigt, den Inhalt eines Schiedsspruchs, hier zu den Kosten, zu verändern. Eine fehlende Kostenentscheidung könne unzweifelhaft nicht nachgeholt werden. Nichts anderes gelte aber auch für eine tatsächlich getroffene Kostenentscheidung, die in bestimmter Hinsicht, insbesondere zur Höhe der zu erstattenden Kosten ergänzungs- oder konkretisierungsbedürftig sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Oberlandesgericht hat zu Unrecht die von der Antragstellerin begehrte Konkretisierung beziehungsweise Ergänzung des Schiedsspruchs vom 19. Dezember 2008 abgelehnt.

1. Nach deutschem Vollstreckungsrecht muss ein Vollstreckungstitel den durchzusetzenden Anspruch des Gläubigers ausweisen und Inhalt sowie Umfang der Leistungspflicht bezeichnen. Zwar hat notfalls das Vollstreckungsorgan den Titel auszulegen. Dazu muss dieser jedoch aus sich heraus für eine Auslegung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1985 - IVb ZR 73/84, NJW 1986, 1440). Diese Anforderungen beziehen sich allerdings nur auf die deutsche Entscheidung über die Vollstreckbarkeit, nicht auf die zu vollstreckende ausländische Entscheidung (vgl. BGH, aaO; Beschluss vom 4. März 1993 - IX ZB 55/92, BGHZ 122, 16, 18). Denn Vollstreckungstitel ist allein die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung, nicht der Schiedsspruch (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a ZPO; siehe auch BT-Drucks. 13/5274, S. 61). Daher ist es nicht geboten, ausländische Entscheidungen, die den innerstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen für Vollstreckungstitel nicht genügen, allein deshalb nicht für vollstreckbar zu erklären. Vielmehr ist in solchen Fällen - gegebenenfalls nach Durchführung einer Beweisaufnahme zum ausländischen Recht - der ausländische Titel so zu konkretisieren, dass er die gleichen Wirkungen wie ein entsprechender deutscher Titel äußern kann (vgl. BGH, aaO S. 1441 und S. 18 ff; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZB 28/10, juris Rn. 5). Nur wenn dies im Einzelfall nicht zuverlässig möglich ist, muss der Antrag zurückgewiesen werden, weil es dem deutschen ordre public widersprechen würde, eine zu vollstreckende Anordnung zu erlassen, die von den Vollstreckungsorganen nicht ausgeführt werden kann (BGH, Beschluss vom 4. März 1993, aaO S. 19). Allerdings darf das deutsche Gericht nicht seine eigene Entscheidung an die Stelle der des Schiedsgerichts setzen oder diese inhaltlich verändern, sondern nur den in der ausländischen Entscheidung bereits - wenn auch unvollkommen und für eine Vollstreckung noch nicht ausreichend bestimmt - zum Ausdruck kommenden Willen verdeutlichen und insoweit diesem zur Wirksamkeit verhelfen.
2. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht im Ausgangspunkt zutreffend darauf hingewiesen, dass im Falle des Fehlens einer Kosten- oder Zinsentscheidung diese im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht nachgeholt werden kann. Hierum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht.
a) Das Schiedsgericht hat am 19. Dezember 2008 entschieden, dass in den nach der Kostengrundentscheidung vom 25. November 2008 vom Antragsgegner (Schiedskläger) zu tragenden Kosten die Gerichtskosten gemäß der Abrechnung des Schiedsgerichts enthalten sind. Die Höhe der auf sie entfallenden und von ihr bezahlten Kosten hat die Antragstellerin durch Vorlage einer Bestätigung des Schiedsgerichts nachgewiesen. Soweit der Antragsgegner im Verfahren vor dem Oberlandesgericht mit Schriftsatz vom 16. November 2010 eingewandt hat, das Schiedsgericht habe keine Mehrwertsteuer berechnet, so dass sich der von ihm zu erstattende Betrag nur auf 8.805,80 € netto belaufe, steht dem schon der Inhalt der Bestätigung entgegen. Im Übrigen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2010 im Einzelnen und unter Beifügung weiterer Belege dargelegt, dass das Schiedsgericht Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt hat. Dem ist der Antragsgegner in der Folgezeit substantiell auch nicht mehr entgegengetreten. Wollte man im Übrigen entgegen dem Inhalt des Schiedsspruchs aus den Gerichtskosten die Mehrwertsteuer herausrechnen, liefe dies auf eine im Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen unzulässige révision au fond hinaus. Dementsprechend ist der Schiedsspruch vom 19. Dezember 2008 dahingehend auszulegen, dass der Antragsgegner an die Antragstellerin 10.214,73 € Gerichtskosten zu bezahlen hat. Diese Feststellung kann der Senat selbst vornehmen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist unbeschränkt dazu befugt, einen Schiedsspruch auszulegen (vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 8. November 2007 - III ZB 95/06, SchiedsVZ 2008, 40 Rn. 14 und 29. Januar 2009 - III ZB 88/07, BGHZ 179, 304 Rn. 17 mwN).
b) Nach dem Inhalt des Schiedsspruchs vom 19. Dezember 2008 stehen der Antragstellerin gegen den Antragsgegner auf die festgesetzten Anwaltshonorare "entsprechende" Zinsen ab dem Datum, zu dem die beglaubigte Einforderung der Zahlung derselben erfolgt ist, bis zum Zeitpunkt der Zahlung zu. Den Beginn der Zinspflicht hat die Antragstellerin durch Nachweis der Zustellung der Zahlungsaufforderung belegt. Was die Höhe der Zinsen anbetrifft, hätte das Oberlandesgericht im Rahmen des § 293 ZPO dem Vortrag der Antragstellerin nachgehen müssen, ob nach spanischem Recht beziehungsweise spanischer Rechtspraxis unter "entsprechende" Zinsen die gesetzlichen Zinsen zu verstehen sind (siehe auch BGH, Urteil vom 30. Januar 2001 - XI ZR 357/99, ZIP 2001, 675, zur Auslegung der Formulierung "zuzüglich der anfallenden Zinsen" in einem spanischen Amtsgerichtsurteil). Trifft dies zu und beträgt die Höhe dieser Zinsen 4 %, steht einer entsprechenden Konkretisierung des Schiedsspruchs nichts entgegen. Denn es ist anerkannt, dass in Fällen, in denen der ausländische Titel auf die gesetzlichen Zinsen verweist, ohne diese näher zu beziffern, eine entsprechende Ergänzung im Vollstreckbarerklärungsverfahren möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1985, aaO S. 1441; Beschlüsse vom 5. April 1990 - IX ZB 68/89, NJW 1990, 3084, 3085, vom 4. März 1993, aaO S. 20 und vom 27. Mai 1993 - IX ZB 78/92, juris Rn. 12). Insoweit handelt es sich nicht um eine unzulässige Auffüllung des Schiedsspruchs, sondern um die Anerkennung der Wirkung, die dem Schiedsspruch nach dem ausländischen Recht zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1985, aaO S. 1441). Um diese Prüfung nachzuholen, war der angefochtene Beschluss bezüglich der Zinsen aufzuheben und das Verfahren an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1. Februar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 34.387,83 Euro
G R Ü N D E:
Die Antragstellerin beansprucht von der Antragsgegnerin restliche Vergütung für die Erledigung von Baggerarbeiten. Sie erhob deshalb Schiedsklage gegen die Antragsgegnerin vor der Schiedskommission "Allgemeine Geschäftsbedingungen für E. betriebe" in W./Niederlande. Die Antragsgegnerin rügte die Zuständigkeit dieses Schiedsgerichts.
Durch Schiedsspruch ("Arbitraal vonnis") vom 17. Dezember 2003 verurteilte das Schiedsgericht die Antragsgegnerin, an die Antragstellerin 34.387,83 € nebst Zinsen und Kosten zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat entschieden, der Schiedsspruch sei im Inland nicht anzuerkennen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, weiter.
Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1025 Abs. 4, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Rechtsbeschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).
1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckbarerklärung nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121 - im folgenden UNÜ) sei zu versagen, weil die Entscheidung des Schiedsgerichts nicht durch eine "schriftliche Vereinbarung" im Sinne der Art. V Abs. 1 lit. a, Art. II Abs. 2 UNÜ legitimiert gewesen sei. Die Parteien hätten die zu erbringenden Leistungen mündlich vereinbart. Zwar habe sich auf den Rechnungen der Antragstellerin ein Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen befunden, die eine Schiedsklausel enthalten hätten. Das habe aber - mangels gesonderten Hinweises auf die Schiedsklausel - der von Art. II Abs. 2 UNÜ geforderten Schriftform nicht genügt.
Dem UNÜ könne nationales, hier also deutsches, Recht vorgehen, soweit es der Vollstreckbarkeitserklärung günstiger sei. Es gebe aber keinen Schiedsvertrag, der den Anforderungen des § 1031 Abs. 1 bis 3 ZPO entspreche.
2. Die Begründung des Oberlandesgerichts hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Prüfung nicht stand. Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Parteien eine formwirksame Schiedsvereinbarung geschlossen haben und damit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs stattzugeben ist.
a) Die Rechtsbeschwerde nimmt hin, dass das Oberlandesgericht die Formerfordernisse, die Art. II UNÜ an eine Schiedsvereinbarung stellt, im Streitfall nicht für erfüllt angesehen und deshalb die Anerkennung des Schiedsspruchs nach dem UNÜ versagt hat. Dagegen ist auch nichts zu erinnern.
Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist gemäß Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder in Telegrammen enthalten ist, die sie gewechselt haben. Hier hatten die Parteien indes lediglich mündliche Abreden über die Beauftragung der Antragstellerin mit Baggerarbeiten getroffen. Der Verweis auf die in AGB niedergelegte Schiedsklausel befand sich allein auf Rechnungen, die die Antragstellerin der Antragsgegnerin übersandte, mithin nicht in gewechselten Schriftstücken.
b) Die Rechtsbeschwerde meint, nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ sei der Rückgriff auf nationales Recht erlaubt. Die Formerfordernisse des danach maßgeblichen § 1031 ZPO seien - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - erfüllt. Dem ist nicht beizutreten.
aa) An dieser Stelle mag - was noch zu erörtern sein wird - mit der Rechtsbeschwerde davon ausgegangen werden, dass Art. VII Abs. 1 UNÜ die Anwendung des § 1031 ZPO gestattet. Die Vorschrift kann der Rechtsbeschwerde aber nicht zum Erfolg verhelfen; denn die dort niedergelegten Formalien einer Schiedsvereinbarung sind ebenfalls nicht eingehalten.
bb) Die Schiedsvereinbarung war weder in einem von den Parteien unterzeichneten Dokument (§ 1031 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) noch in - nicht notwendigerweise unterschriebenen - gewechselten Dokumenten oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung (§ 1031 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) enthalten. Lediglich die einseitig von der Antragstellerin der Antragsgegnerin übermittelten Rechnungen enthielten einen Verweis auf AGB, die u.a. ein Schiedsverfahren vorsahen.
Die Rechnungen können auch nicht als kaufmännische Bestätigungsschreiben aufgefasst werden, die gemäß § 1031 Abs. 2 Alt. 1 in Verbindung mit Abs. 3 ZPO wirksam auf die AGB-mäßige Schiedsklausel Bezug genommen hätten. Die Rechnungen waren - ebenso wenig wie die von der Rechtsbeschwerde in den Rechnungen gesehenen Auftragsbestätigungen - dazu bestimmt, den Vertragsschluss und den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen verbindlich festzulegen; mit ihnen sollten erkennbar lediglich die von der Antragstellerin erbrachten Werkleistungen gegenüber der Antragsgegnerin abgerechnet werden.
c) Auf einem anderen Wege könnte aber der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII Abs. 1 UNÜ) zur Anerkennung der Schiedsvereinbarung und damit des Schiedsspruchs führen:
aa) Das UNÜ lässt die Anwendung nationalen Rechts zu, soweit es der Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs günstiger ist (Art. VII Abs. 1 UNÜ). Das deutsche Gericht ist deshalb befugt, auch ohne dass sich die Parteien darauf berufen, auf das anerkennungsfreundlichere innerstaatliche Recht in toto zurückzugreifen; denn es hat das Recht - völkerrechtliche Verträge ebenso wie (originär-)nationales Recht - von Amts wegen zu beachten (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 25. September 2003 - III ZB 68/02 - SchiedsVZ 2003, 281, 282 m.w.N.).
bb) Nach dem vorbeschriebenen Meistbegünstigungsgrundsatz wäre mithin - sofern schiedsfreundlicher - das deutsche Recht, d.h. die Vorschriften der Zivilprozessordnung zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (§ 1025 Abs. 4, §§ 1061 bis 1065 ZPO) anwendbar. Dort wird aber (vgl. § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO) abgesehen von wenigen eigenständigen Regelungen (vgl. Musielak/Voit, ZPO 4. Aufl. 2005 § 1061 Rn. 11) das UNÜ in Bezug genommen (dessen formfordernden Art. II Abs. 1 und 2 wie dargelegt hier nicht genügt worden ist). Weitgehend wird zwar der Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII Abs. 1 UNÜ) dahin verstanden, dass er - unter Durchbrechung der Rückverweisung des nationalen Rechts auf das UNÜ - die Anwendung von im Vergleich zu Art. II Abs. 2 UNÜ zurückhaltenderen nationalen Formvorschriften wie die des § 1031 ZPO erlaubt (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl. 2002 Anh. § 1061 Rn. 159; so wohl auch Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Kap. 44 Rn. 12 f, jeweils m.w.N.; Münch-KommZPO-Gottwald, 2. Aufl. 2001 Art. II UNÜ Rn. 13 ; a.A. Zöller/Geimer, ZPO 25. Aufl. 2005 § 1061 Rn. 2; Musielak/Voit aaO § 1061 Rn. 14 und § 1031 Rn. 18 sowie MünchKommZPO-Münch aaO § 1061 Rn. 6 unter Hinweis auf Moller NZG 1999, 143, 145, 146). Für ein solches anerkennungsfreundlicheres Verständnis des Meistbegünstigungsgrundsatzes spricht viel. Das kann jedoch dahinstehen; die Formerfordernisse des danach gegebenenfalls berufenen § 1031 ZPO sind hier nicht erfüllt (s.o. unter II. 2. b) bb)).
cc) Die durch den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotene Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts gilt allerdings nicht nur für die Bestimmungen zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen (§§ 1025 ff ZPO); sie umfasst - was das Oberlandesgericht nicht berücksichtigt hat - ferner die (nationalen) Kollisionsregeln und das danach als Statut der Schiedsvereinbarung berufene nationale Recht. Unterliegt die Schiedsvereinbarung nach dem - durch den lex fori-Grundsatz bestimmten - internationalen Privatrecht des Exequaturstaates einem nationalen Recht, das liberalere Formvorschriften hat als diejenigen des Art. II Abs. 1 und 2 UNÜ, ist dieses anerkennungsfreundlichere nationale Recht gemäß Art. VII Abs. 1 UNÜ maßgeblich (vgl. Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1031 Rn. 24; Schwab/Walter aaO Kap. 44 Rn. 12). So könnte der Streitfall liegen, was im Verfahren der Rechtsbeschwerde indes nicht abschließend entschieden werden kann.
Kollisionsrecht ist hier das (deutsche) EGBGB als lex fori. Danach kommt es für das Recht, dem die Schiedsvereinbarung unterliegt - und dessen Form regiert (vgl. Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB) - auf die Parteivereinbarung an (vgl. BGHZ 40, 320, 322 ff; 71, 131, 137; BGH, Urteil vom 25. Mai 1970 - VII ZR 157/68 - AWD 1970, 417, 418; Schwab/Walter aaO Kap. 43 Rn. 5 ff und Kap. 44 Rn. 17; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit 2. Aufl. 1989 Rn. 253 m.w.N.). Diesbezüglich hat die Antragstellerin vorgetragen, die Parteien hätten, was gemäß Art. 28 Abs. 2 EGBGB zu vermuten sei, den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag über Baggerleistungen und die Schiedsvereinbarung niederländischem Recht unterstellt. Nach der somit maßgeblichen niederländischen Rechtsprechung sei für die Einbeziehung der die Schiedsklausel enthaltenden AGB ausreichend, wenn bei langjährigen Geschäftsbeziehungen - wie geschehen - ein entsprechender Hinweis auf den Rechnungen oder auf dem Briefpapier erfolge (vgl. auch Schlosser aaO Rn. 380 und 382 zur Lehre von der "facture acceptee").
Das Oberlandesgericht hat diesen Punkt nicht geklärt. Es lässt sich im Rahmen der rechtlichen Prüfung deshalb nicht ausschließen, dass die Formgültigkeit der Schiedsvereinbarung nach dem weniger strengen niederländischen Recht zu beurteilen ist und dies zur Anerkennung der Schiedsvereinbarung als formwirksam führt. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Vollstreckbarerklärung ein sonstiges Hindernis entgegensteht.

B E S C H L U S S
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. Januar 2007 - 11 Sch 18/05 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.
G r ü n d e:
[1] I. Die Antragsstellerin erwirkte einen Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts bei der Weißrussischen Industrie- und Handelskammer Minsk vom 12. Juli 2005, durch den die Antragsgegnerin verurteilt wurde, insgesamt 2.104.823,34 US $ an die Antragstellerin zu zahlen. Dieser Schiedsspruch wurde auf Ersuchen der Antragsgegnerin von dem Obersten Wirtschaftsgericht der Republik Weißrussland durch Beschluss vom 19. September 2005 aufgehoben. Das Oberste Wirtschaftsgericht begründete die Aufhebung unter anderem damit, das Schiedsgericht habe die Schiedsverfahrensordnung der Weißrussischen Industrie- und Handelskammer Minsk verletzt. Es habe nicht, wie dort vorgeschrieben, in der (Dreier-)Besetzung entschieden, in der es verhandelt habe. Der von der Antragsgegnerin benannte Schiedsrichter R. habe an der Entscheidung nicht mitgewirkt; den Schiedsspruch hätten nur die Schiedsrichter B. und K. gefällt.
[2] Die Antragsstellerin hat beantragt, den Schiedsspruch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für vollstreckbar zu erklären. Der Aufhebungsbeschluss des Obersten Wirtschaftsgerichts stehe dem nicht entgegen.
[3] Das Oberlandesgericht hat festgestellt, der Schiedsspruch sei nicht im Inland anzuerkennen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Rechtsbeschwerde, mit der sie das Vollstreckbarerklärungsersuchen weiter verfolgt.
[4] II. Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist nicht im Übrigen zulässig. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO).
[5] Die Rechtsbeschwerde meint, die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO seien wegen einer Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) gegeben. Das Oberlandesgericht habe entscheidend darauf abgestellt, dass entgegen der vereinbarten Verfahrensordnung an der Willensbildung des Schiedsgerichts nur zwei von drei Schiedsrichtern beteiligt gewesen seien und die aus diesem Grund erfolgte Aufhebung des Schiedsspruchs durch das Oberste Wirtschaftsgericht der Republik Weißrussland gemäß Art. IX Abs. 1 lit. d des Genfer Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. April 1961 (BGBl. 1964 II S. 425; im Folgenden EuÜ) hinzunehmen sei. Damit habe das Oberlandesgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Antragstellerin nicht ausgeschöpft (Art. 103 Abs. 1 GG).
[6] Eine Gehörsverletzung ist indes zu verneinen.
[7] a) Die Vollstreckbarerklärung des vorliegenden, in Minsk/Weißrussland ergangenen Schiedsspruchs richtet sich kraft unmittelbarer Geltung als (transfomiertes) Völkerrecht und kraft Verweisung des nationalen Rechts (vgl. § 1025 Abs. 4, § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - nach dem New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121, im Folgenden UNÜ). Danach darf die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs versagt werden, wenn der Gegner eines Vollstreckbarerklärungsersuchens den Beweis erbringt, dass der Schiedsspruch "von einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben … worden ist" (vgl. Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 Unterfall 1 UNÜ). Eine solche Aufhebung ist hier erfolgt. Das Oberste Wirtschaftsgericht der Republik Weißrussland hat den in Minsk ergangenen Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts der Weißrussischen Industrie- und Handelskammer vom 12. Juli 2005 durch Beschluss vom 19. September 2005 aufgehoben.
[8] Für die Anerkennungsversagung hat das Oberlandesgericht jedoch diesem Ausgangspunkt muss hier nicht nachgegangen werden - nicht die Tatsache genügen lassen, dass der Schiedsspruch durch das (zuständige) Gericht des Erlassstaates aufgehoben wurde. Vielmehr hat das Oberlandesgericht weiter untersucht, ob das Oberste Wirtschaftsgericht den Schiedsspruch "im Ergebnis zu Recht" aufgehoben hat, und hat die Aufhebung für gerechtfertigt gehalten. Den die Aufhebung begründenden Verfahrensfehler hat es darin gesehen, dass die Schiedsrichter B. und K. das Schiedsverfahren zu zweit zu Ende geführt haben; sie hätten den die (weitere) Mitwirkung ablehnenden Schiedsrichter R. gemäß der Schiedsgerichtsordnung durch einen anderen Schiedsrichter ersetzen und zusammen mit Letzterem den Schiedsspruch fällen müssen. Das sich den Schiedsrichterpflichten versagende, den Austausch nach der Schiedsgerichtsordnung gebietende "Gesamtverhalten" von R. hat es der von der Antragstellerin vorgelegten - schriftlichen Erklärung des vorsitzenden Schiedsrichters B. entnommen. Erheblicher Parteivortrag wurde dabei nicht übergangen.
[9] b) Der von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommene Vortrag auf Seite 7 letzter Absatz bis Seite 8 erste Hälfte des Schriftsatzes des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 10. Oktober 2006 stellt die von dem Oberlandesgericht angenommene Weigerung von R., an der "Beschlussfassung" mitzuwirken, nicht entscheidend in Frage. Diesem Vortrag ist nämlich nicht die Behauptung zu entnehmen, zu einem bestimmten Zeitpunkt seien alle drei Mitglieder des Schiedsgerichts zur Beratung über den Spruchentwurf des Schiedsrichter B. zusammengetreten und hätten den fraglichen Schiedsspruch (mehrheitlich) beschlossen. Auf ein schriftliches Beratungs- und Abstimmungsverfahren hat sich die Rechtsbeschwerde nicht berufen. Dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Vorbringen ist zu entnehmen, dass nach dem Schluss der Schiedsverhandlung am 6. Mai 2005 "weitere(n) Termine einschließlich des streitbefangenen Verkündungstermins <12. Juli 2005>" vorgesehen waren; dass sie unter Mitwirkung des Schiedsrichters R. stattgefunden hätten, ist nicht ersichtlich. Es wird lediglich betont, R. habe an dem "Verkündungstermin" (gemeint ist der 12. Juli 2005) nicht teilgenommen; an diesem Tag sei nur das "Urteil erlassen, d.h. durch Unterzeichnung ausgefertigt" worden. Auch das von der Rechtsbeschwerde weiter angeführte Vorbringen auf Seite 5 letzter Absatz und Seite 6 des nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht eingereichten - Schriftsatzes vom 15. Januar 2007 enthält nicht die Behauptung, es habe einen (datierten oder sonst näher bezeichneten) Beratungs- und Beschlusstermin gegeben, dem der Schiedsrichter R. beigewohnt habe. Blieben die Darlegungen der Antragstellerin in dem von dem maßgeblichen rechtlichen Standpunkt des Oberlandesgerichts her gesehen - entscheidenden Punkt, ob der Schiedsrichter R. an dem nach Beratung von allen Schiedsrichtern, gegebenenfalls durch Mehrheitsbeschluss, auf der Grundlage des Entwurfs von B. zu treffenden Schiedsentscheid beteiligt war, aber zu allgemein, scheidet ein gehörswidriges Übergehen aus.
[10] 2. Ist aber nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, dass der Schiedsspruch entgegen der für das Schiedsverfahren geltenden Verfahrensordnung - nur von zwei Schiedsrichtern des dreiköpfigen Schiedsgerichts gefällt wurde, dann ist der Schiedsspruch bereits gemäß Art. V Abs. 1 lit. d UNÜ nicht anzuerkennen; darauf weist die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hin.
[11] Es kommt damit auf die weiteren, sich gegen die Anerkennungsversagung nach Art. V Abs. 1 lit. e Alt. 2 Unterfall 1 UNÜ (i. V. m. Art. IX Abs. 1 lit. d EuÜ und § 328 ZPO) richtenden Rügen der Rechtsbeschwerde nicht an. Insoweit wird von einer Begründung abgesehen (§ 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO).

B E S C H L U S S:
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. November 2005 - 20 SCH 17/05 - wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen, weil sie weder kraft Gesetzes statthaft noch in dem Beschluss zugelassen worden ist (§§ 574 Abs. 1, 577 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO).
Nach der - unstreitig - erfolgten Zahlung beschränkte sich ungeachtet des Wortlauts der gestellten Anträge das Interesse der Parteien ersichtlich darauf, nicht mit den Kosten des Verfahrens belastet zu werden. Die vom Kammergericht in dem angefochtenen Beschluss getroffene Kostenentscheidung ist im Ergebnis richtig, weil auch dann, wenn die Parteien - nach entsprechendem richterlichen Hinweis - die Hauptsache ausdrücklich übereinstimmend für erledigt erklärt hätten, es der Billigkeit entsprochen hätte, die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen (vgl. §§ 91a, 93 ZPO; s. dazu Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 91a Rdn. 25).
Der Streitwert wird für beide Rechtszüge wie folgt festgesetzt:
bis zum 31. Oktober 2005 ( Eingang des Schriftsatzes des Antragstellers vom gleichen Tage): 13.219,57 €,
ab dann 1.995,60 € (bis 31. Oktober 2005 entstandene Kosten)

B E S C H L U S S:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2007 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.
Streitwert: 4.561.532,53 €

G r ü n d e:
[1] I. Der Antragsgegner ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. AG (im Folgenden: Schuldnerin). Auf den Namen der Schuldnerin wurden bei der H. Bank zwei Wertpapierdepots sowie Guthaben auf drei Kontokorrentkonten geführt. An diesen Vermögensgegenständen beansprucht die Antragstellerin aufgrund mit der Schuldnerin am 14. Februar 2001, vor der Insolvenzeröffnung am 31. August 2002, geschlossener Kauf- und Abtretungsvereinbarungen ein Absonderungsrecht. Zu dessen Durchsetzung erhob sie gestützt auf eine mit der Schuldnerin am 14. Mai 2001 getroffene Schiedsvereinbarung - Schiedsklage gegen den Antragsgegner. Dieser wurde durch Schiedsspruch vom 18. Oktober 2004 verurteilt, in die Herausgabe eines inzwischen hinterlegten Betrages in Höhe von 100.000 € nebst Zinsen einzuwilligen, die in den Wertpapierdepots verwahrten Wertpapiere an die Antragstellerin herauszugeben und die dazu und zur Herauszahlung der Guthaben (nebst Zinsen, aber abzüglich einer Feststellungspauschale) notwendigen Erklärungen abzugeben; ferner wurde eine Schiedswiderklage des Antragsgegners abgewiesen. Durch weiteren Schiedsspruch vom 2. November 2004 wurde der Antragsgegner verurteilt, der Antragstellerin Anwaltskosten in Höhe von 29.412 € zu erstatten.
[2] Die Antragstellerin hat beantragt, die Schiedssprüche für vollstreckbar zu erklären. Der Antragsgegner macht dagegen geltend, die von der Antragstellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen seien wegen Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO) anfechtbar. Im Hinblick auf eine von ihm gegen die Antragstellerin erhobene Klage vor dem Landgericht Berlin (95 O 78/03), mit der er die Insolvenzanfechtung vor dem staatlichen Gericht geltend gemacht habe, sei das Schiedsverfahren auszusetzen gewesen.
[3] Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung der Schiedssprüche zurückgewiesen und diese aufgehoben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Gesuch um Vollstreckbarerklärung weiter.
II.
[4] Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO).
[5] Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
[6] Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Schiedssprüche seien aufzuheben, weil das Schiedsgericht das Verfahren nicht wie von dem Antragsgegner beantragt - gemäß § 148 ZPO ausgesetzt habe. Das Schiedsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Entscheidung des staatlichen Gerichts über den Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO sei nicht vorgreiflich, und habe deshalb sein Aussetzungsermessen nicht ausgeübt. Wegen der falschen Anwendung des § 148 ZPO liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und damit der Aufhebungsgrund des ordre public-Verstoßes (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) vor. Ferner sei der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall ZPO gegeben; der Antragsgegner habe ein Verteidigungsmittel nicht geltend machen können.
III.
[7] Nach dem der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt war es nicht zulässig, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen; ein die Vollstreckbarerklärung hindernder Aufhebungsgrund (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor.
[8] Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, das Schiedsgericht habe dem Antragsgegner die begehrte Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO zu Unrecht versagt und ihm dadurch gehörswidrig ein geltend gemachtes Verteidigungsmittel abgeschnitten.
[9] 1. Es kann offen bleiben, ob sich - wovon das Oberlandesgericht ohne weiteres ausgegangen ist - die Aussetzungsentscheidung des Schiedsgerichts nach der für das staatliche Gericht geltenden Vorschrift des § 148 ZPO zu richten hatte oder, wie die Rechtsbeschwerde meint (vgl. auch Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. 2002 § 1042 Rn. 35), dem Schiedsgericht schlicht ein Verfahrensermessen (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO) zustand. Das Schiedsgericht traf auf der Grundlage der an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Aussetzungsregelung des § 148 ZPO eine von Aufhebungsgründen (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall, Nr. 2 Buchst. b ZPO) freie Entscheidung; damit scheidet erst recht eine die Aufhebung der Schiedssprüche rechtfertigende Verletzung des durch § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO eingeräumten "freien Ermessens" aus.
[10] 2. Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (vgl. BGHZ 162, 373, 375 m.w.N.). Eine solche Vorgreiflichkeit für das mit der Schiedsklage geltend gemachte Absonderungsrecht hat das Schiedsgericht bezüglich der Frage, ob die das Absonderungsrecht tragenden Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 der Anfechtung gemäß §§ 129 ff InsO unterlagen, ohne im Vollstreckbarerklärungsverfahren beachtlichen (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) Fehler verneint.
[11] a) Die möglicherweise gegebene Insolvenzanfechtung war nicht deshalb vorgreiflich, weil sie der auf abgesonderte Befriedigung gerichteten Schiedsklage einredeweise (vgl. MünchKommInsO-Kirchhoff 2002 § 146 Rn. 46, 49, siehe auch § 143 Rn. 36; Nerlich/Römermann, InsO § 143 Rn. 73; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 1997 § 29 KO Anm. 21, § 41 KO Anm. 4, 7) entgegengesetzt worden wäre. In dem Schiedsverfahren erhob der Antragsgegner die Einrede der Insolvenzanfechtung nicht, weil sie, worauf noch zurückzukommen sein wird, der Schiedsabrede nicht unterlag; das ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss und ist in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht unstreitig gewesen.
[12] b) Zu der Frage, ob schon der vor dem staatlichen Gericht geführte Rechtsstreit über den von dem Antragsgegner geltend gemachten Gegenanspruch wegen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit der Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 für die auf Absonderung gerichtete Schiedsklage vorgreiflich und deshalb das Schiedsverfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen war, führte das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch vom 18. Oktober 2004 (S. 13) aus:
"7. Der von dem Beklagten beantragten Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Parallelrechtsstreits über die insolvenzrechtliche Anfechtung der Vereinbarung vom 14.02.2001 gemäß § 148 ZPO war nicht zu entsprechen.
Für die Aussetzung des Verfahrens kommt es darauf an, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts vom Ausgang des Parallelprozesses abhängt. Dringt die Anfechtung durch, sind die Guthaben und Wertpapiere bzw. deren Erlöse an die Masse zurückzugewähren (§ 143 Abs. 1 InsO). Einer Rückgewährverbindlichkeit aus § 143 Abs. 1 InsO liegt nach h.M. ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis zugrunde, das rein obligatorischer Natur ist ohne dingliche Wirkung (st. Rspr. BGH NJW 1990, 990; NJW 1987, 2821, 2822; NJW 1973, 100, 101; NJW 1957, 137, 138; Münchener Kommentar zur InsO/Kirchhof, 2002, zu § 143 Rn 3, vor §§ 129 147 Rn 18; Kilger/Karsten Schmidt, KO, 17. Aufl. 1997, zu § 29 Rn 2a; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, zu § 40 Rn 15). Die Rechtsprechung zu § 37 Abs. 1 KO hierzu ist auch auf die Insolvenzordnung anwendbar, da § 143 Abs. 1 S. 1 InsO dem § 37 KO inhaltlich entspricht.
Die insolvenzrechtliche Anfechtung läßt das zugrunde liegende Rechtsgeschäft in seinem Bestand unberührt. Sie führt nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung, sondern steht selbständig neben den Nichtigkeits- und Anfechtungstatbeständen der §§ 119, 134, 138 BGB (Münchener Kommentar zur InsO, vor §§ 129 147 Rn 40, § 129 InsO Rn 134, 135; Kilger/Karsten Schmidt, § 29 KO, Rn 2a und 6).
Die insolvenzrechtliche Anfechtung ist somit für die Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit der streitgegenständlichen Vereinbarung nicht vorgreiflich. Es besteht nicht die Gefahr divergierender Entscheidungen über denselben Streitgegenstand. Es sind vielmehr verschiedene Streitgegenstände, die nebeneinander geltend gemacht werden können. Die Rechtshängigkeit des insolvenzrechtlichen Anspruchs steht der Geltendmachung des zivilrechtlichen Anspruchs nicht entgegen (Kilger/Karsten Schmidt, aaO, zu § 29 KO, Rn 6).
Das Schiedsgericht kann über die Absonderungsansprüche entscheiden, ohne den Ausgang des Anfechtungsprozesses abwarten zu müssen. Umgekehrt setzt die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit nach § 133 InsO die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 14.02.2001 voraus. Diese Voraussetzung wird im anhängigen Verfahren geklärt. Wird wie geschehen die Wirksamkeit der Abrede vom 14.02.2001 im vorliegenden Verfahren festgestellt, kann das LG Berlin im Parallelprozess gleichwohl über die Anfechtung und die Rückgewähr befinden.
Da hiernach der Parallelrechtsstreit nicht vorgreiflich ist, bestand für das Schiedsgericht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verfahrens."
[13] Diese, die Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) verneinenden Erwägungen des Schiedsgerichts setzen sich mit dem Aussetzungsantrag des Antragsgegners auseinander und sind in der Sache mindestens vertretbar. Vergleichbar hat ein anderer Senat des Oberlandesgerichts (KG, Urteil vom 1. November 2006 26 U 28/06) zu der Frage argumentiert, ob eine Verfahrensaussetzung gemäß § 148 ZPO veranlasst ist, wenn in einem anderen Rechtsstreit die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der im zu entscheidenden Rechtsstreit zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung geltend gemacht wird; allein das Bestehen eines Gegenanspruchs stelle keine Vorgreiflichkeit dar (abweichend in der Begründung, aber zum selben Ergebnis keine Aussetzung - führend Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24 zu einer ähnlichen Fallgestaltung ; siehe auch BayObLG, Beschluss vom 25. August 2004 4 Z Sch 13/04 - juris Rn. 15 = SchiedsVZ 2004, 319 ). Von einem gehörs- und ordre public-widrigen Übergehen eines Verteidigungsmittels kann demnach nicht die Rede sein.
[14] IV. Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO).
[15] 1. Im Verfahren der Vollstreckbarerklärung hat der Antragsgegner die Einrede der Insolvenzanfechtung gegen den im Schiedsspruch zuerkannten Anspruch auf abgesonderte Befriedigung ausdrücklich erhoben; er verfolgt sie im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter. Das Oberlandesgericht hat offen gelassen, ob die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung erfüllt sind. Für die rechtliche Prüfung ist daher davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen und der Antragsgegner dem auf diesen Vereinbarungen fußenden Recht der Antragstellerin auf abgesonderte Befriedigung eine Rückgewährverpflichtung gemäß § 143 Abs. 1 InsO entgegensetzen kann.
[16] 2. Der Antragsgegner war aus rechtlichen Gründen gehindert, sich schon im Schiedsverfahren auf die Einrede der Insolvenzanfechtung zu berufen.
[17] Die von der Schuldnerin noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin geschlossene Schiedsvereinbarung band an sich auch den Antragsgegner. Denn er musste als Insolvenzverwalter grundsätzlich die Rechtslage übernehmen, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung werden jedoch von einer von dem Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst. Das beruht darauf, dass sich der Rückgewähranspruch aus Insolvenzanfechtung nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbständigen, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2003 III ZB 24/03 - ZInsO 2004, 88 und zum Konkursverwalter - BGHZ 24, 15, 18). Unterliegen die Ansprüche aus Insolvenzanfechtung aber somit nicht der Kompetenz des Schiedsgerichts, dann konnte sie der Antragsgegner im Schiedsverfahren weder mit der Schieds(wider)klage noch im Wege der Einrede geltend machen. Das ergibt sich aus dem Justizgewährungsanspruch; die Parteien hatten hinsichtlich der (Gegen-)Ansprüche des Antragsgegners aus dem insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewährschuldverhältnis (§ 143 Abs. 1 InsO) nicht auf den Zugang zum staatlichen Gericht verzichtet (vgl. Jestaedt, Schiedsverfahren und Konkurs 1985 S. 79 f sowie zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung -: Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24, Zöller/Geimer, ZPO 26. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 85 f jeweils mit Ausnahme bei Unstreitigkeit -; so wohl auch Stein/Jonas/Schlosser aaO § 1029 Rn. 31 und letztlich auch MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001 § 1046 Rn. 23 , 24 ; vgl. ferner BGHZ 38, 254, 257 ff zur umgekehrten Fallgestaltung der Aufrechnung mit einer schiedsbefangenen Forderung im Rechtsstreit vor dem staatlichen Gericht; abweichend Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 18 Rn. 8 ; RGZ 133, 16, 19).
[18] 3. Der Antragsgegner kann jedoch im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des dem Absonderungsrecht der Antragstellerin stattgebenden Schiedsspruchs die Einrede der Insolvenzanfechtung erheben. Denn der Anfechtungsanspruch blieb dem Rechtsweg zum staatlichen Gericht vorbehalten. Dazu ist aber nicht nur das ordentliche Klageverfahren, sondern aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrenskonzentration auch das Vollstreckbarerklärungsverfahren vor dem Oberlandesgericht zu zählen (vgl. jeweils zur Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung - Schwab/Walter aaO Kap. 27 Rn. 17; Zöller/Geimer aaO § 1029 Rn. 88). Des verschiedentlich befürworteten Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 767 ZPO (vgl. Jestaedt aaO 81 f; Musielak/Voit aaO § 1029 Rn. 24 i.V.m. § 1060 Rn. 12) bedarf es nicht. Er ist auch nicht einschlägig; denn es geht hier in erster Linie um die bei dem staatlichen Gericht verbliebene Entscheidungskompetenz und weniger darum, ob bereits im Verfahren der Vollstreckbarerklärung statt mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Exequaturentscheidung (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a, § 795 Satz 1, § 767 ZPO; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1999 III ZB 43/99 - BGHR ZPO § 1064 Abs. 2 und 3 Vollstreckbarerklärung 1 a.E.) - nachträglich entstandene (§ 767 Abs. 2 ZPO) Einwendungen gegen den durch den Schiedsspruch zuerkannten Anspruch geltend gemacht werden können (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. November 2007 III ZB 95/06 - Rn. 30 f juris).
[19] Das Oberlandesgericht wird demnach zu klären haben, ob dem Antragsgegner die insolvenzrechtliche Anfechtung zu Gebote steht.

B E S C H L U S S
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Dezember 2010 beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 34. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. November 2009 - 34 Sch 013/09 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 6.866,71 € festgesetzt.
Gründe:
I.
1
Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs der Internationalen Schiedskammer für Obst und Gemüse in Paris vom 14. Februar 2008, durch den die Antragsgegnerin zur Zahlung eines restlichen Kaufpreises von 6.866,71 € (nebst Zinsen und Kosten) für die im Sommer 2007 erfolgte Lieferung von Aprikosen verurteilt worden ist. Die Antragsgegnerin hat weder gegen diesen Schiedsspruch Berufung zum Oberschiedsgericht eingelegt noch einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs beim staatlichen Berufungsgericht von Paris gestellt.
2
Das Oberlandesgericht hat den Antrag abgelehnt und festgestellt, dass der Schiedsspruch in Deutschland nicht anzuerkennen sei. Es fehle an einer schriftlichen Schiedsvereinbarung in wechselseitigem Schriftverkehr gemäß Art. II Abs. 2 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II S. 121). Zwar nähmen nach Art. VII Abs. 1 UNÜ die Bestimmungen des Übereinkommens keiner beteiligten Partei das Recht, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht werde, zu berufen, so dass gegebenenfalls über diesen Meistbegünstigungsgrundsatz auch eine Schiedsvereinbarung durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zustande kommen könne. Soweit die Antragstellerin hierzu auf das Schriftstück ihrer Agentin vom 8. Juni 2007 verweise, habe sie aber nicht nachgewiesen, dass dieses Schriftstück der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss zugegangen sei. Gründe, den Einwand der Unzuständigkeit im inländischen Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht zu berücksichtigen, seien nicht erkennbar. Insbesondere habe sich die Antragsgegnerin bereits vor dem Schiedsgericht ausdrücklich darauf berufen, dass eine Schiedsvereinbarung nicht getroffen wurde. Die Antragstellerin habe daher unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt, die Antragsgegnerin werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen.
3
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.
II.
4
Die von Gesetzes wegen statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1025 Abs. 4 ZPO) und auch im Übrigen wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dem von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf das Fehlen einer Schiedsvereinbarung erhobenen Einwand der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin den Schiedsspruch nicht in Frankreich mit einem befristeten Rechtsbehelf angegriffen hat. Insoweit hat sich die Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224), durch das unter anderem § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. aufgehoben wurde, geändert.
5
1. Nach § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. war der Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs abzulehnen, wenn der Schiedsspruch rechtsunwirksam war, wobei für die Frage der Wirksamkeit - vorbehaltlich einer anderen Bestimmung durch Staatsverträge - das für das Schiedsverfahren geltende Recht maßgeblich sein sollte. Im Gegensatz dazu bestimmte § 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a.F., dass die Aufhebung eines inländischen Schiedsspruchs dann beantragt werden konnte, wenn diesem ein gültiger Schiedsvertrag nicht zugrunde lag. Gestützt darauf, dass § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. nicht auf einen gültigen Schiedsvertrag, sondern auf die Rechtswirksamkeit des Schiedsspruchs abstellte, hat der Bundesgerichtshof vormals in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur Urteile vom 26. Juni 1969 - VII ZR 32/67, BGHZ 52, 184, 188 f; vom 7. Januar 1971 - VII ZR 160/69, BGHZ 55, 162, 168 ff; und 21. Oktober 1971 - VII ZR 45/70, BGHZ 57, 153, 156 f; Senat, Urteil vom 10. Mai 1984 - III ZR 206/82, NJW 1984, 2763, 2764; Beschluss vom 23. Mai 1991 - III ZR 90/90, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 1 Einwendungen 1) darauf verwiesen, dass zu dem die Rechtswirksamkeit des ausländischen Schiedsspruchs bestimmenden ausländischen Recht auch das Verfahrensrecht gehört und deshalb der Einwand einer fehlenden oder nicht wirksamen Schiedsvereinbarung, soweit er im Ausland mit einem fristgebundenen Rechtsbehelf hätte geltend gemacht werden können, aber nicht geltend gemacht wurde, im inländischen Verfahren der Vollstreckbarerklärung nicht mehr vorgebracht werden kann. Denn in diesem Fall ist nach dem ausländischen Recht, auch wenn die Schiedsvereinbarung möglicherweise unwirksam sein mag, der Schiedsspruch selbst grundsätzlich rechtswirksam.
6
2. Durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22. Dezember 1997 ist § 1044 ZPO a.F. aufgehoben worden. Nunmehr bestimmt § 1061 Abs. 1 ZPO, dass sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach dem UN-Übereinkommen vom 10. Juni 1958 richtet.
7
Ob sich hierdurch die Rechtslage geändert hat, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum streitig (verneinend unter anderem OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Oktober 2003 - 1 Sch 16/02, 1 Sch 6/03, juris Rn. 60 ff; OLG Karlsruhe, SchiedsVZ 2006, 281, 282 f; 2006, 335, 336; 2008, 47, 48; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 26 Sch 1/07, juris Rn. 36; MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1061 Rn. 12; MünchKommZPO/v. Adolphsen, aaO, § 1061 Anh. 1 UNÜ Art. V Rn. 11 f; Musielak/Voit, ZPO, 7. Aufl., § 1061 Rn. 20; bejahend unter anderem OLG Schleswig, RIW 2000, 706, 708; BayObLG, NJW-RR 2001, 431, 432; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 1323; Mallmann, SchiedsVZ 2004, 152, 157; Prütting/Gehrlein/Raeschke-Kessler, ZPO, 2. Aufl., § 1061, Rn. 29 ff; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 30 Rn. 19; Stein/Jonas/ Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang § 1061, Rn. 76; unklar Zöller/Geimer, 28. Aufl., § 1061 Rn. 22 einerseits, Rn. 29 anderseits; offen gelassen in OLG Rostock IPRax 2002, 401, 405; KG SchiedsVZ 2007, 108, 112).
8
Bei der diesbezüglichen Diskussion wird allerdings verschiedentlich nicht beachtet, dass in der Senatsrechtsprechung - wie in der des vormals für das Schiedsverfahren zuständigen VII. Senats - nicht der allgemeine Grundsatz aufgestellt worden ist, dass Aufhebungsgründe immer präkludiert sind, wenn versäumt wurde, sie mit einem befristeten Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch im Ausland geltend zu machen. Vielmehr bezog sich die Rechtsprechung in erster Linie auf § 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F. Außerhalb von dessen Anwendungsbereich galt die Präklusionswirkung für Einwendungen gegen den Schiedsspruch nur, soweit sie lediglich nach dem Recht des Schiedsverfahrenslandes einen Fehler darstellten, nicht aber auch, soweit sie unter die weiteren in § 1044 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO a.F. aufgeführten Fälle, in denen vormals ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs abgelehnt werden konnte, zu subsumieren waren (vgl. Senat, Beschlüsse vom 26. April 1990 - III ZR 56/89, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 4 qualifizierte Mehrheit 1; und 23. Mai 1991, aaO; Urteil vom 14. Mai 1992 - III ZR 169/90, NJW 1992, 2299; siehe auch BGH, Urteil vom 7. Januar 1971, aaO S. 173), wobei der Senat allerdings bei der Prüfung der Frage, ob die Anerkennung eines Schiedsspruchs einen Verstoß gegen den deutschen ordre public (§ 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO a.F.) darstellt, die ausländischen Rechtsschutzmöglichkeiten im Einzelfall mitberücksichtigt hat (Beschluss vom 12. Juli 1990 - III ZR 218/89, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Befangenheit 1; Urteil vom 1. Februar 2001 - III ZR 332/99, IPRax 2001, 580, 581 f; siehe aber auch Beschluss vom 30. November 1995 - III ZR 165/94, BGHR ZPO § 1044 Abs. 2 Nr. 2 Geltendmachung 1).
9
Der Senat hat die Frage, ob nach der Neuordnung des Schiedsverfahrensrechts die sogenannte Präklusionsrechtsprechung fortgesetzt werden kann, bisher offen gelassen (Beschlüsse vom 17. April 2008 - III ZB 97/06, NJW-RR 2008, 1083 Rn. 20, und 15. Januar 2009 - III ZB 83/07, SchiedsVZ 2009, 126 Rn. 6). Diese nunmehr entscheidungserhebliche Frage ist, soweit es um die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels (wirksamer) Schiedsvereinbarung geht (§ 1044 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.), zu verneinen.
10
3. Nach § 1061 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. V Abs. 1a UNÜ (i.V.m. Art. II UNÜ) kann sich ein Antragsgegner im Verfahren auf Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs darauf berufen, dass dem Schiedsspruch keine (gültige) Schiedsvereinbarung zugrunde liegt. Einen Vorbehalt der Geltendmachung ausländischer Rechtsbehelfe gegen den Schiedsspruch enthalten weder § 1061 ZPO noch Art. V UNÜ. Im Rahmen des durch das nationale Recht in Bezug genommenen UN-Übereinkommens kann deshalb dieser Ein-wand nicht unter Hinweis auf eine unterlassene Geltendmachung befristeter Rechtsbehelfe im Ausland zurückgewiesen werden.
11
Allerdings bestimmt § 1061 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. VII Abs. 1 UNÜ, dass die Bestimmungen des Übereinkommens keiner beteiligten Partei das Recht nehmen, sich auf einen Schiedsspruch nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts oder der Verträge des Landes, in dem er geltend gemacht wird, zu berufen (sogenannte Meistbegünstigungsklausel). Dort enthaltene Präklusionsbestimmungen können deshalb die Verteidigungsmöglichkeiten eines Antragsgegners im inländischen Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren beschränken.
12
a) Art. V Abs. 1 Satz 1 des Europäischen Übereinkommens über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (EuÜ) vom 21. April 1961 (BGBl. 1964 II S. 425) sieht insoweit vor, dass eine Partei, will sie die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Begründung erheben, eine Schiedsvereinbarung bestehe nicht oder sei unwirksam, dies spätestens gleichzeitig mit ihrer Einlassung zur Hauptsache im schiedsrichterlichen Verfahren geltend zu machen hat. Anderenfalls ist sie mit dieser Rüge nach Maßgabe des Art. V Abs. 2 EuÜ auch in späteren Verfahren vor einem staatlichen Gericht ausgeschlossen. Eine weitergehende Präklusion wegen der Versäumung eines befristeten Rechtsmittels gegen den Schiedsspruch kennt das Europäische Überein-kommen nicht. Da die Antragsgegnerin sich im hiesigen Schiedsverfahren von Anfang an auf eine fehlende Schiedsvereinbarung berufen hat, ist nach dem Europäischen Übereinkommen die Zuständigkeitsrüge zulässig.
13
b) Der Erhebung der Zuständigkeitsrüge stehen auch nicht die für inner-staatliche Schiedssprüche geltenden nationalen Bestimmungen des § 1059 Abs. 2 Nr. 1a, Abs. 3, § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO entgegen.
14
Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1a ZPO kann ein inländischer Schiedsspruch unter anderem deshalb aufgehoben werden, weil es an einer gültigen Schiedsvereinbarung fehlt. Der entsprechende Aufhebungsantrag muss nach § 1059 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO bei Gericht grundsätzlich innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zugang des Schiedsspruchs eingereicht werden. An diese Frist knüpft § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO dergestalt an, dass im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des inländischen Schiedsspruchs die Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO - anders als die Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - nicht zu berücksichtigen sind, wenn die in § 1059 Abs. 3 ZPO bestimmte Frist abgelaufen ist, ohne dass der Antragsgegner einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt hat.
15
Diese Regelungen finden jedoch keine entsprechende Anwendung auf ausländische Schiedssprüche. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO allein auf das UN-Übereinkommen Bezug nimmt und deshalb der Verweis in Art. VII Abs. 1 UNÜ bezüglich des innerstaatlichen Rechts ins Leere geht. Vielmehr ist der Meistbegünstigungsgrundsatz in Art. VII Abs. 1 UNÜ dahin zu verstehen, dass er - unter Durchbrechung der Rückverweisung des nationalen Rechts auf das UN-Übereinkommen - grundsätzlich auch die Anwendung von im Vergleich zum UN-Übereinkommen anerkennungsfreundlicheren Vorschriften des nationalen Rechts, auch soweit diese an sich für innerstaatliche Schiedssprüche gelten, auf ausländische Schiedssprüche erlaubt (vgl. zur Formvorschrift des § 1031 ZPO Senat, Beschluss vom 30. September 2010 - III ZB 69/09, Rn. 10 ff, vorgesehen für BGHZ).
16
Jedoch kann das von § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO in Bezug genommene Rechtsbehelfsverfahren (§ 1059 ZPO) auf ausländische Schiedssprüche nicht angewendet werden, wobei dahinstehen kann, ob es sich insoweit überhaupt um eine "anerkennungsfreundlichere" Regelung handelt. Denn die Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen ein im Ausland ergangener Schiedsspruch aufgehoben und ob ein entsprechendes Rechtsmittel unbefristet oder nur innerhalb einer bestimmten Frist bei Gericht eingereicht werden kann, fällt nicht in die Zuständigkeit des deutschen Gesetzgebers. Gilt § 1059 ZPO aber auch im Rahmen des Art. VII Abs. 1 UNÜ nicht für ausländische Schiedssprüche, entfällt auch die Möglichkeit der Anknüpfung an die Präklusionsregelung in § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO.
17
4. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin in Frankreich kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Schiedsgerichts eingelegt hat, führt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht dazu, dass die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts als gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten im innerstaatlichen Vollstreckbarerklärungsverfahren unbeachtlich ist. Zwar mag mit der Rechtsbeschwerde davon auszugehen sein, dass dem von § 1061 Abs. 1 Satz 1 ZPO berufenen internationalen Schiedsverfahrensrecht der Grundsatz von Treu und Glauben zu eigen ist, und zwar auch in Gestalt des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium). Allerdings kann nicht in jedem widersprüchlichen Verhalten ein Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen werden. Nach deutschem Recht ist ein solches Verhalten erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dass im internationalen Schiedsverfahrensrecht ein Weniger genügen könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. Senat, Beschluss vom 17. April 2008, aaO Rn. 12). Allein der Umstand, dass eine Partei sich gegen die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs im Inland wendet, ohne diesen zuvor im Ausland mit einem möglichen Rechtsmittel angefochten zu haben, genügt für die Annahme eines widersprüchlichen Verhaltens aber nicht (vgl. Senat aaO Rn. 15). Im Übrigen hat das Oberlandesgericht in tatrichterlicher Würdigung festgestellt, dass die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben keinen Anlass zu der Annahme gehabt habe, die Antragsgegnerin werde sich in Deutschland einer Vollstreckbarerklärung unter Berufung auf die fehlende Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht widersetzen. Rechtsfehler dieser Bewertung zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf, mit der die Antragstellerin lediglich ihre gegenteilige Auffassung an die Stelle der des Oberlandesgerichts setzt. Dass besondere Umstände vorliegen, die ungeachtet des Fehlens eines solchen Vertrauenstatbestands die Rüge der Unzuständigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, ist nicht ersichtlich.
18
5. Auch im Übrigen erweist sich der angefochtene Beschluss als rechtsfehlerfrei. Auf eine nähere Begründung wird nach § 577 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 564 Satz 1, Satz 3 ZPO verzichtet.

B E S C H L U S S:
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 15. Dezember 2008 - 1 SchH 3/08 - wird auf seine Kosten als unstatthaft verworfen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: bis 230.000 €
Gründe:
I.
Mit Schreiben vom 7. April 2008 hat der Antragsteller gemäß § 1035 Abs. 4, § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO unter Bezugnahme auf § 19 der Vereinbarung zwischen dem damaligen Land Thüringen und dem Fürstenhaus Schwarzburg-Rudolstadt sowie Schwarzburg-Sondershausen vom 6. Juli 1928 die Einsetzung eines Schiedsgerichts zur Regelung eines Streites mit dem Antragsgegner über die Weiterzahlung einer mit dem Ende des Zweiten Weltkrieges eingestellten Leibrente beantragt.
Nach Beratung hat der Vorsitzende des zuständigen Senats des Oberlandesgerichts mit Verfügung vom 13. Oktober 2008 die Rücknahme des Antrags angeregt. Nach herrschender Meinung setzten Anträge auf Einsetzung eines Schiedsgerichts voraus, dass die zugrunde liegende Schiedsvereinbarung jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam sei. Spätestens mit dem sog. Fürstenenteignungsgesetz (Gesetz über die Enteignung der ehemaligen Fürstenhäuser im Lande Thüringen vom 11. Dezember 1948) sei die streitgegenständliche Vereinbarung aber außer Kraft gesetzt worden.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 15. Dezember 2008 hat das Oberlandesgericht den Antrag auf Bestellung eines Schiedsgerichts zurückgewiesen, da es offensichtlich an einer wirksamen Schiedsvereinbarung fehle.
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und damit unzulässig.
Nach § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO findet lediglich gegen die in § 1062 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ZPO genannten Entscheidungen die Rechtsbeschwerde statt; im Übrigen sind Entscheidungen in den in § 1062 Abs. 1 ZPO bezeichneten Verfahren unanfechtbar (§ 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Die angefochtene Entscheidung über die Einsetzung eines Schiedsgerichts ist im Rahmen des Verfahrens nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergangen. Allein der Umstand, dass das Oberlandesgericht - in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung (vgl. nur Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1035, Rn. 17; MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl., § 1035, Rn. 48; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl., § 1035 Rn. 11; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 892 ff, 897; siehe auch BayObLG BB 1999, 1785; MDR 2001, 780; anders etwa Bredow in: Festschrift für Peter Schlosser, S. 75, 80) - als Vorfrage geprüft hat, ob die zugrunde liegende Schiedsvereinbarung offensichtlich unwirksam ist, macht die Entscheidung über die Einsetzung des Schiedsgerichts nicht zu einer Entscheidung im Sinne des § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
Nach §§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, 1032 Abs. 2 ZPO kann beim Oberlandesgericht bis zur Bildung eines Schiedsgerichts ein Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Die in einem solchen Verfahren ergehende Entscheidung ist nach § 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. Eine Entscheidung in einem solchen Verfahren hat das Oberlandesgericht aber nicht getroffen. Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner (entsprechend § 33 ZPO) hätten - zumal den Parteien unter dem 13. Oktober 2008 die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts mitgeteilt worden war - einen entsprechenden Antrag stellen können. Dies ist aber nicht geschehen.
Dass sich das Oberlandesgericht mit der Frage der offensichtlichen Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung befasst hat, führt nicht zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, zumal mit der Entscheidung über die Bestellung oder Nichtbestellung eines Schiedsgerichts nicht rechtskräftig über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung entschieden wird (h.M., vgl. nur Musielak/Voit, aaO Rn. 11-13; MünchKommZPO/Münch, aaO; Zöller/Geimer, aaO; Lachmann, aaO, Rn. 918, 929; siehe auch für den Fall der Ernennung eines Schiedsrichters bezüglich der Vorfrage eines gültigen Schiedsvertrags BGH, Urteil vom 27. Februar 1969 - KZR 3/68 - NJW 1969, 978, 979).

U R T E I L:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. März 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
\[1] Der Kläger ist seit der Gründung der beklagten GmbH im Jahr 1989 an deren Stammkapital zu 50 % als Gesellschafter beteiligt; die beiden weiteren Gesellschafter - Witwe und Sohn des verstorbenen zweiten Gründungsgesellschafters - halten jeweils 25 % des Gesellschaftskapitals. Die Mitgesellschafterin fungiert zugleich als Geschäftsführerin der Beklagten. Zwischen dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern bestehen seit Jahren erhebliche Differenzen.
\[2] Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 9. Oktober 2006 mit den Stimmen der beiden anderen Gesellschafter in Anwesenheit des Klägers, seinen Geschäftsanteil aus wichtigem Grund einzuziehen. Nachdem der Kläger die Gesellschafterversammlung verlassen hatte, beschlossen die Mitgesellschafter außerdem, dessen Geschäftsanteil auf sich zu übertragen, stellten die Jahresabschlüsse 2003 und 2004 fest und entlasteten die Geschäftsführerin der Beklagten für die Geschäftsjahre 2003 und 2004.
\[3] Der Kläger hat sämtliche Beschlüsse vor dem Landgericht mit dem Antrag angegriffen, ihre Nichtigkeit festzustellen bzw. sie hilfsweise für nichtig zu erklären. Die Beklagte hat innerhalb der Klageerwiderungsfrist unter Verweis auf den Gesellschaftsvertrag die Einrede des Schiedsvertrages erhoben und diese in der abgesonderten Verhandlung des Landgerichts über die Zulässigkeit der Klage wiederholt.
\[4] Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten aus dem Jahr 1989 enthält insoweit folgende Schiedsklausel:
"Rechtsstreitigkeiten in Angelegenheiten der Gesellschaft zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern oder von Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft sollen - soweit gesetzlich zulässig - unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein aus zwei Beisitzern und einem Vorsitzenden bestehendes Schiedsgericht entschieden werden, von dem, jeweils durch eingeschriebenen Brief an den anderen Teil, die das Schiedsgericht anrufende Partei den einen und die andere Partei binnen zwei Wochen den anderen Beisitzer bestimmt; der Vorsitzende, welcher die Befähigung zum Richteramt besitzen muss, wird durch die Beisitzer binnen zwei Wochen nach Benennung des zweiten Beisitzers bestimmt; benennt die andere Partei ihren Beisitzer oder benennen die Beisitzer den Vorsitzenden nicht frist- und ordnungsgemäß, so werden der zweite Beisitzer bzw. der Vorsitzende auf Antrag einer Partei durch den Präsidenten des für den Gesellschaftssitz zuständigen Landgerichts bestellt; bei Wegfall eines Schiedsrichters - gleichgültig aus welchem Grund - ist ein anderer Schiedsrichter zu bestellen; insoweit gelten die vorstehenden Bestimmungen entsprechend. Mehrere Beteiligte auf Seiten des Klägers oder des Beklagten gelten im Sinne der vorstehenden Regelungen als die eine bzw. die andere Partei; sie treffen die Entscheidungen innerhalb ihrer Partei mit einfacher Mehrheit der vorhandenen Beteiligten nach Köpfen.
Die gesetzlichen Bestimmungen über das Schiedsverfahren im 10. Buch der Zivilprozessordnung bleiben im Übrigen und auch insoweit, als sie zwingendes Recht darstellen, unberührt."
\[5] Im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen nimmt der Gesellschaftsvertrag zusätzlich auf die Schiedsklausel Bezug. Er macht die Anfechtung von einer Beanstandung des Beschlusses gegenüber der Gesellschaft innerhalb einer vierwöchigen Frist abhängig, die bei Anwesenheit des Anfechtenden mit der Beschlussfassung und für in seiner Abwesenheit gefasste Beschlüsse mit dem Tag der Absendung der Mitteilung über das Abstimmungsergebnis anlaufen soll. Im Übrigen legt er fest, dass - soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen - die Gesellschafter nur dann zur Anfechtung berechtigt sind, wenn sie allein oder zusammen mindestens 25 % des Gesellschaftskapitals repräsentieren.
\[6] Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die - von dem erkennenden Senat zugelassene - Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
\[7] Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
\[8] I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, Streitigkeiten über die Wirksamkeit von GmbH-Gesellschafterbeschlüssen seien grundsätzlich schiedsfähig. Voraussetzung der Wirksamkeit einer solche Streitigkeiten umfassenden Schiedsklausel sei allerdings, dass alle Gesellschafter nicht nur die Möglichkeit hätten, sich am Schiedsverfahren zu beteiligen, sondern auch auf die Auswahl des Schiedsgerichts Einfluss nehmen könnten, sofern nicht eine neutrale Stelle als Schiedsgericht bestimmt sei. Außerdem müssten alle Streitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert sein. Im konkreten Fall seien diese Bedingungen für eine wirksame Schiedsvereinbarung nicht vollständig erfüllt, weil nicht gewährleistet sei, dass alle denselben Beschluss betreffenden Streitigkeiten in einem Schiedsverfahren erledigt würden; zudem sei nicht sichergestellt, dass alle Gesellschafter die Besetzung des Schiedsgerichts mit beeinflussen könnten.
\[9] II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
\[10] Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind - wie nunmehr auch der Senat unter Aufgabe seines früheren, in BGHZ 132, 278, 285 ff. - Schiedsfähigkeit I - vertretenen ablehnenden Standpunkts in Übereinstimmung mit der jetzt herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. aus der Kommentarliteratur zum GmbHG nur: Roth in Altmeppen/Roth, GmbHG 5. Aufl. § 47 Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 36 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römermann, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 233 ff.; Wicke, GmbHG Anh. § 47 Rdn. 21) annimmt - auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individualabrede "schiedsfähig", sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise - d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter (vgl. dazu schon BGHZ 132, 278, 282 - Schiedsfähigkeit I) - ausgestaltet ist (A). Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthaltene Schiedsklausel genügt aber nicht diesen an eine solche Vereinbarung zu stellenden Mindestanforderungen, so dass im konkreten Fall die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede nicht durchgreift (B).
\[11] A. 1. Eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten auch dann gültig anordnen, wenn sich - wie hier die aus dem Jahr 1989 stammende streitige Schiedsklausel - ihre Wirksamkeit gemäß § 33 Abs. 1 EGZPO noch nach dem bis zum Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) geltenden alten Recht richtet (Senat, BGHZ 160, 127, 130; 144, 146, 147; BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, ZIP 2001, 1694, 1695; insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 147, 394 ff.).
\[12] Aus der Anwendung des am 31. Dezember 1997 geltenden Rechts ergibt sich keine Vorentscheidung gegen die Zulässigkeit der Anordnung des schiedsrichterlichen Verfahrens. Wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 160, 127, 132 ff.; 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I), steht § 1025 ZPO a.F. - wie auch § 1030 ZPO n.F. - der grundsätzlichen Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nicht entgegen (so zutr. auch Baumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 34; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 45; Bayer, ZIP 2003, 881, 884; K. P. Berger, RIW 2001, 7, 13).
\[13] Soweit der Senat in seinem Urteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 278 ff. - Schiedsfähigkeit I) ausgesprochen hat, dass mangels ausdrücklicher Regelung durch den Gesetzgeber eine Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im Hinblick auf die Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu eröffnen sei, hält er daran nicht mehr fest. Da der Gesetzgeber im Rahmen des zwischenzeitlich verabschiedeten und in Kraft getretenen Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes von einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung bewusst Abstand genommen und im Anschluss an die Entwurfsbegründung die Problematik "angesichts ihrer Vielschichtigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht weiterhin der Lösung durch die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls überlassen" hat (vgl. RegE Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, BT-Drs. 13/5274, S. 35), greift der Senat die ihm solchermaßen überantwortete Aufgabe auf und hält - nach nochmaliger Prüfung im Lichte des zwischenzeitlich erreichten Diskussionsstandes in der gesellschaftsrechtlichen (vgl. u.a.: Roth in Altmeppen/Roth aaO § 47 Rdn. 153 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner aaO Anh. § 47 Rdn. 36 f.; Lutter/ Hommelhoff aaO § 47 Rdn. 77 ff.; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47 Rdn. 557 ff.; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 47 Rdn. 143 a.E.; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 150; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter aaO Anh. § 47 Rdn. 233 ff.; Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21) und zivilprozessualen (vgl. u.a.: Münch in MünchKommZPO, 3. Aufl. § 1030 Rdn. 35 f.; Saenger, ZPO 2. Aufl. § 1030 Rdn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 1034 Rdn. 22 ff.; Zöller/Geimer, ZPO 27. Aufl. § 1030 Rdn. 9 ff.) Literatur - seine früheren Bedenken gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer analogen Herbeiführung der Wirkungen aus §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG durch Schiedssprüche auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Schiedsklauseln nicht mehr aufrecht. Dies gilt freilich nur unter der bereits früher vom Senat mit Rücksicht auf das auch hier geltende Rechtsstaatsprinzip geforderten (BGHZ 132, 278, 282 - Schiedsfähigkeit I) Voraussetzung einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Ausgestaltung des schiedsgerichtlichen Verfahrens, die für sämtliche ihm unterworfenen Gesellschafter einen am Maßstab des § 138 BGB zu messenden (vgl. BGHZ 106, 336, 338 f.) Mindeststandard an Mitwirkungsrechten und damit Rechtsschutzmöglichkeit sicherstellen muss.
\[14] a) Bei der Begründung der Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten in dem hier zu beurteilenden Recht der GmbH handelt es sich - wie in der Literatur zutreffend hervorgehoben worden ist (vgl. nur K. Schmidt, BB 2001, 1857, 1859) - nicht um eine allein vom Gesetzgeber zu lösende Aufgabe; vielmehr kann sie auch durch die beteiligten Gesellschafter privatautonom - d.h. primär durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, ggfs. auch auf der Basis eines ad hoc zustande gebrachten Einvernehmens - gelöst werden.
\[15] Denn genauso wie die Gesellschafter einen von ihnen mit satzungsmäßiger Mehrheit gefassten Beschluss durch allseitigen Vertrag aufheben können, können sie auch in allseitigem Einvernehmen einem Schiedsgericht unter den genannten "Gleichwertigkeitskautelen" die Befugnis verleihen, den Beschluss nach den Maßstäben des objektiven Gesellschaftsrechts zu prüfen und ggfs. mit den aus den §§ 248, 249 AktG ersichtlichen Wirkungen für nichtig zu erklären. Dabei ist entscheidend, dass diese Aufgabe vor Beginn eines Prozesses gelöst wird und dass die oben genannten vom Senat mit Urteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 278, 282 f. - Schiedsfähigkeit I) eingeforderten Verfahrensgarantien - das ist das Ergebnis der zwischenzeitlichen wissenschaftlichen Diskussion (vgl. dazu Röhricht in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung \[hrsg.], Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004 \[2005], S. 1, 23) - mittels einer entsprechenden kautelarjuristischen vertraglichen Gestaltung gewährleistet werden. Im Übrigen beruht die Rechtskraftwirkung gemäß §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, soweit sie Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH betrifft, selbst auf einer richterlichen Rechtsfortbildung, neben der einer analogen Anwendung dieser Vorschriften auf Schiedssprüche keine die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung sprengende Qualität zukommt (dazu Bergmann, RWS-Forum 20 \[2001], 227, 236 f.). Immerhin ist die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG - eine wirksame Schiedsvereinbarung vorausgesetzt - zwingende Folge der Eröffnung des schiedsrichterlichen Verfahrens.
\[16] b) Die mit einer Schiedsklausel getroffene Anordnung des schiedsrichterlichen Verfahrens auch für Beschlussmängelstreitigkeiten muss sich allerdings an § 138 Abs. 1 BGB messen lassen:
\[17] Die Schiedsvereinbarung unterliegt nach altem wie nach neuem Recht als Unterfall des Prozessvertrages (BGHZ 99, 143, 147) materiellen Gültigkeitsgrenzen (MünchKommZPO/Münch, 3. Aufl. § 1029 Rdn. 15 ff.), die durch § 138 Abs. 1 BGB - der neben § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. Anwendung findet - gezogen werden. Nach § 138 Abs. 1 BGB (dazu BGHZ 106, 336, 338 f.) sind Schiedsvereinbarungen nichtig, wenn sie eine übermäßige Einschränkung des Rechtsschutzes zum Gegenstand haben. § 138 Abs. 1 BGB hat die Funktion, den wesentlichen Grundsätzen und grundlegenden Maßstäben der Rechtsordnung - zu denen auch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gehört - gegenüber einem Missbrauch der Vertragsfreiheit Achtung zu verschaffen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ist für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten.
\[18] Wegen seiner für den Bestand der Rechtsordnung wesentlichen Bedeutung kann der Rechtsschutz durch Parteivereinbarung allenfalls in einzelnen konkreten Ausgestaltungen, nicht aber in seiner Substanz abbedungen werden. Führt die Vereinbarung einer Schiedsklausel dazu, dass eine Partei - hier im weiten Sinne als von der Rechtskraftwirkung eines stattgebenden Schiedsspruchs Betroffenen verstanden - benachteiligt bzw. dass ihr der notwendige Rechtsschutz entzogen wird, ist die Schiedsvereinbarung mit den guten Sitten unvereinbar und daher nichtig.
\[19] c) Danach setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Wirksamkeit einer Schiedsklausel zu Beschlussmängelstreitigkeiten - am Maßstab des § 138 BGB gemessen - die Erfüllung folgender Mindestanforderungen (vgl. nur Wicke aaO Anh. § 47 Rdn. 21 m.w.Nachw.) voraus:
\[20] Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsorganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten (vgl. Art. 103 Abs. 1 GG: dazu Senat, BGHZ 172, 136 Tz. 15 - AG; BVerfGE 21, 132, 137 f.; 60, 7, 14). Sämtliche Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt; im Rahmen der Beteiligung mehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverhältnisses kann dabei grundsätzlich das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden (vgl. dazu auch: Sen.Urt. v. 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 - Schutzgemeinschaftsvertrag II, z.V.b. in BGHZ). Schließlich muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden.
\[21] B. Trotz der solchermaßen grundsätzlich eröffneten Möglichkeit, Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH nach Maßgabe näherer Anordnung einer im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Schiedsklausel dem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, genügten - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat - die Verfahrensvorgaben der konkreten Schiedsklausel nicht, um der von der Beklagten nach § 1032 ZPO n.F., § 33 Abs. 3 EGZPO rechtzeitig (Senat, BGHZ 160, 127, 131; außerdem BGHZ 147, 394, 396) erhobenen Schiedseinrede zum Erfolg zu verhelfen. Die Schiedsklausel ist vielmehr nach § 138 BGB jedenfalls insoweit nichtig, als sie Beschlussmängelstreitigkeiten in ihren Anwendungsbereich einbezieht.
\[22] 1. Der Senat geht allerdings mit dem Berufungsgericht davon aus, dass die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthaltene Schiedsklausel das Rechtsschutzbegehren des Klägers trotz der Wendung "soweit gesetzlich zulässig" mit umfasst, obwohl zur Zeit ihrer Einführung im Jahr 1989 die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 4. Juli 1951 - II ZR 117/50, LM Nr. 1 zu § 199 AktG 1937; v. 11. Juli 1966 - II ZR 134/65, WM 1966, 1132, 1133; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - III ZR 18/77, NJW 1979, 2567, 2569) Beschlussmängelstreitigkeiten für nicht schiedsfähig erachtete. Die Revision greift diese Auslegung des Berufungsgerichts als ihr günstig nicht an. Für die Richtigkeit dieses Auslegungsergebnisses spricht der Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag im Zusammenhang mit der Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen auf die Schiedsklausel Bezug nimmt.
\[23] 2. Am Maßstab des § 138 BGB gemessen ist die Schiedsklausel jedenfalls insoweit unwirksam, als sie Beschlussmängelstreitigkeiten - zur Wirksamkeit im Übrigen bzw. zur Anwendung des § 139 BGB auf die gesamte Schiedsklausel muss der Senat nicht Stellung nehmen - einbezieht. Denn sie sichert die Belange der von der Rechtskraftwirkung analog §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell berührten Gesellschafter nicht in einer den Geboten des Rechtsstaatsprinzips genügenden Weise.
\[24] a) Da - wie bereits oben unter II A 3 a) ausgeführt - eine wirksame Schiedsvereinbarung zu Beschlussmängelstreitigkeiten die analoge Anwendung der §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Folge hat, gehört zu dem von § 138 Abs. 1 BGB geschützten Mindeststandard eines rechtsstaatlichen Schiedsverfahrens eine den Mechanismen des § 246 Abs. 3 AktG entsprechende Zuständigkeitskonzentration. Diesen Mindeststandard verfehlt die hier vereinbarte Schiedsklausel schon deshalb, weil sie nicht die notwendige Zusammenfassung sämtlicher einen Beschluss betreffenden Schiedsverfahren bei einem Schiedsgericht gewährleistet.
\[25] Die Schiedsklausel legt nicht - was im Sinne des Regelungszwecks des § 246 Abs. 3 Satz 1 AktG zur gebotenen Erledigung sämtlicher Beschlussmängelstreitigkeiten durch ein Schiedsgericht führen würde - eine neutrale Person oder Stelle ex ante als Schiedsgericht fest. Sie sichert die Befassung nur eines ex post bestimmten Schiedsgerichts auch nicht mittels der - dann erforderlichen - Vorgabe, der erste bei der Geschäftsleitung der Gesellschaft eingegangene Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, entfalte im Sinne einer Verfahrenskonzentration "Sperrwirkung" in Bezug auf spätere Anträge.
\[26] Die Schiedsklausel enthält zudem keine - zur Sicherung der Beteiligungsmöglichkeit für sämtliche Gesellschafter unerlässliche - Bestimmung dahingehend, dass der Verfahrenseinleitungsantrag ohne Festlegung des Antragstellers auf einen Schiedsrichter bei der Gesellschaft einzureichen und von dort aus sämtlichen Mitgesellschaftern mit der Aufforderung zuzustellen sei, binnen einer bestimmten Frist über einen Beitritt auf Seiten des Antragstellers oder der Gesellschaft zu entscheiden.
\[27] Damit bleiben die allgemeinen Vorgaben der Klausel so weit hinter dem Standard eines Verfahrens vor den staatlichen Gerichten zurück, dass sie am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB scheitert.
\[28] b) Die Annahme der Revision, es reiche für die Wirksamkeit der Schiedseinrede aus, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gewährleistet sei, dass ein von den Gesellschaftern der Beklagten gefasster Beschluss nur von einem Gesellschafter und damit nur in einem Verfahren angegriffen werde, trifft schon deswegen nicht zu, weil die gesellschaftsvertragliche Klausel im GmbH-Recht objektiv auszulegen ist. Die Sittenwidrigkeit einer Schiedsklausel ist - wie die anderer Rechtsgeschäfte - nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihrer Einführung in den Gesellschaftsvertrag zu beurteilen, nicht hingegen nach den Verhältnissen in dem Zeitpunkt, in dem sie ihre Rechtswirkungen entfaltet (BGHZ 125, 206, 209; 120, 272, 276; 107, 92, 96 f.; 100, 353, 359). Ob eine Schiedsklausel wirksam ist oder nicht und damit die Schiedseinrede eröffnet ist oder nicht, darf nicht nachträglich von Fall zu Fall entschieden werden. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass der Kläger als Initiator eines Schiedsverfahrens auf die Bestimmung des Schiedsgerichts in einem konkreten, von ihm in Gang gesetzten Schiedsverfahren hätte Einfluss nehmen können.
\[29] c) Dass die Beklagte bei ihrer Gründung lediglich zwei Gesellschafter hatte und gegenwärtig auch nur drei Gesellschafter hat, mithin aus einem überschaubaren Personenkreis besteht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, zumal der Gesellschaftsvertrag eine Erweiterung des Kreises der Gesellschafter schon bei seinem Abschluss vorgezeichnet hat. Die Entscheidung über die Einhaltung rechtsstaatlicher Mindeststandards und damit über die Wirksamkeit der Schiedsklausel darf nicht von Zufallskriterien abhängen (anders OLG Düsseldorf, GmbHR 2004, 572, 577), zu denen auch gehört, ob sämtliche Gegner einer Beschlussanfechtung - wie im Falle der Beklagten freilich nicht – zugleich organschaftliche Vertreter der Gesellschaft sind und damit notwendig Kenntnis von der Auseinandersetzung haben. Die Zahl der Gesellschafter der Beklagten ist an keiner Stelle auf die Höchstzahl drei festgeschrieben. Diese Höchstzahl wäre im Übrigen völlig zufällig gewählt. Eine Schiedsklausel kann - vom Systembruch im Hinblick auf die § 138 Abs. 1 BGB sonst beherrschenden Grundsätze ganz abgesehen - nicht jeweils in Abhängigkeit vom aktuellen Bestand der Gesellschafter als wirksam oder als unwirksam behandelt werden.
\[30] d) Die von der Revision zitierten statutarischen Erschwernisse einer Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen führen zu keinem anderen, für die Beklagte günstigeren Ergebnis, weil sie nicht auszuschließen vermögen, dass gerade über ihre Wirksamkeit zugleich und denselben Beschluss betreffend vor verschiedenen Schiedsgerichten gestritten wird. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass die verbindliche statutarische Vorgabe eines von der Revision so bezeichneten gesellschaftsinternen Vorschaltverfahrens bei Übertragung der Grundsätze der Senatsrechtsprechung zur Verkürzung der Frist des § 246 Abs. 1 AktG (Senat, BGHZ 104, 66, 72; Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460, 461) nicht dem Mindeststandard an Rechtsschutzgewährung entspricht. Zwar lässt der Gesellschaftsvertrag für die Erhebung der Anfechtungsklage selbst mehr als einen Monat Zeit. Er gibt aber weitergehend - der Anfechtungsmöglichkeit vorgeschaltet - eine zusätzliche Obliegenheit zur Beanstandung des Beschlusses innerhalb einer Vierwochenfrist vor, durch die nicht nur der zur sachgerechten Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte erforderliche Überlegungszeitraum gegenüber der Mindestanfechtungsfrist unzulässig verkürzt, sondern weitergehend im Falle ihrer Nichtbeachtung sogar das Anfechtungsrecht völlig ausgeschlossen wird.
\[31] Über die mangelhafte Sicherung der Verfahrenskonzentration hilft auch nicht hinweg, dass nach verbreiteter Auffassung das Ermessen des Schiedsgerichts, weitere Gesellschafter im Verlaufe des schiedsrichterlichen Verfahrens als streitgenössische Nebenintervenienten nach § 69 ZPO zuzulassen, trotz § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO n.F., § 33 Abs. 3 EGZPO auf Null reduziert ist (so bereits österreichischer OGH, NZG 1999, 307, 308; OLG Karlsruhe, ZIP 1995, 915, 917; Ebenroth/Bohne, BB 1996, 1393, 1396 f.; K. P. Berger, aaO S. 14). Denn diese allein das Schiedsgericht treffende Verpflichtung vermag nicht die Einleitung paralleler Schiedsverfahren zu verhindern.
\[32] Durch eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO lässt sich die Unzulänglichkeit der Schiedsklausel nicht korrigieren. Ein Rückgriff auf § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zugunsten des zuerst befassten Schiedsgerichts (Bayer, aaO S. 887; Bender, DB 1998, 1900, 1903; Chr. Berger, ZHR 164 \[2000], 295, 310 f.; Bork, ZHR 160 \[1996], 374, 380; Ebbing, Private Zivilgerichte, S. 182; Papmehl, Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten, S. 95; Schulze, Grenzen der objektiven Schiedsfähigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO, S. 128 Fn. 634; Vetter, DB 2000, 705, 707) hülfe nur dann weiter, wenn Beschlussmängelstreitigkeiten per definitionem stets denselben Streitgegenstand beträfen. Dies ist indessen nicht der Fall, weil der zur Begründung vorgetragene Lebenssachverhalt in verschiedenen Verfahren differieren kann und es sich daher bei den vor verschiedene Schiedsgerichte gebrachten Streitigkeiten nicht notwendig um denselben Streitgegenstand handelt (Korff, Beschlussmängelstreitigkeiten der Kapitalgesellschaft im Schiedsverfahren, 2004, S. 196; Lüke/ Blenske, ZGR 1998, 253, 283; gesehen auch von Papmehl, aaO S. 96).
\[33] f) Lückenhaft ist die Schiedsklausel auch insofern, als sie eine Einflussnahme aller von der Rechtskraft eines Schiedsspruchs nach §§ 248 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG potentiell Betroffenen auf die Besetzung des Schiedsgerichts nicht sichert. Diese Sicherung ist als Kompensation für den Verlust des unabhängigen staatlichen Richters als Entscheidungsträger mit potentiell inter omnes wirkender Entscheidungsmacht unverzichtbar. Die Schiedsklausel verfehlt diese Sicherung, weil sie die Bestimmung der Parteischiedsrichter nicht von einer Vorabunterrichtung sämtlicher Gesellschafter abhängig macht. Die in der Schiedsklausel festgelegten und von der Revision wiederholten Vorgaben für die Benennung der Parteischiedsrichter lassen diesen Gesichtspunkt außer Betracht. Dass sich mehrere Streitgenossen auf einer Seite nach näherer Vorgabe der Schiedsklausel auf einen Schiedsrichter zu einigen haben, bedeutet nicht, dass die Schiedsklausel eine Einbindung sämtlicher Gesellschafter auf der einen oder anderen Seite voraussetzt. Auch insoweit hilft eine Ermessenreduktion im Sinne einer Verpflichtung des Schiedsgerichts nicht weiter, nachträglich Gesellschafter als streitgenössische Nebenintervenienten zuzulassen, weil dann die Bestimmung der Schiedsrichter bereits erfolgt ist.
\[34] g) Dass die Gründer der Beklagten bei Einführung der Schiedsklausel nicht verwerflich handelten und sie den rechtlichen Schluss von der Lückenhaftigkeit der Klausel auf § 138 Abs. 1 BGB nicht gezogen haben, ist für die Anwendung der Vorschrift unerheblich. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts ist nicht davon abhängig, dass den Erklärenden ein sittlicher Vorwurf trifft (BGHZ 94, 268, 272 f.).
\[35] 3. Die Lücken der Schiedsklausel lassen sich auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung mit der Folge einer Unanwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB schließen.
\[36] Die ergänzende Vertragsauslegung findet ihre Grenze dort, wo sie in eine - unzulässige - freie richterliche Rechtsschöpfung umschlägt (Staudinger/Roth, BGB \[2003] § 157 Rdn. 37 ff.). Sie ist deshalb insbesondere ausgeschlossen, wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke in Betracht kommen, aber kein Anhaltspunkt dafür besteht, welche dieser Regelungen die Parteien getroffen hätten (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 262/97, ZIP 1999, 234, 236; Bamberger/Roth/ Wendtland, BGB 2. Aufl. § 157 Rdn. 42).
\[37] Das ist hier der Fall. Die Schiedsklausel stammt aus einer Zeit, zu der die Vorgaben des Senats für eine rechtsstaatliche Gestaltung des Schiedsverfahrens in Beschlussmängelstreitigkeiten noch nicht entwickelt waren. Diesen Vorgaben kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Welche der den Erfordernissen rechtsstaatlicher Ausgestaltung des schiedsrichterlichen Verfahrens genügende Variante die Parteien gewählt hätten, ist ungewiss. Dementsprechend lässt sich ein hypothetischer Parteiwille, die Lücken in der einen oder der anderen Weise auszufüllen, nicht ermitteln.
\[38] 4. Die Schiedseinrede der Beklagten greift trotz der Unwirksamkeit der Schiedsklausel nicht etwa deshalb durch, weil der Kläger aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht daran gehindert wäre, ihre Nichtigkeit geltend zu machen.
\[39] Zwar wird in der Literatur die Ansicht vertreten, die Gesellschafter seien, sofern der Gesellschaftsvertrag eine unwirksame, weil lückenhafte Schiedsklausel enthalte, aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten, die Schiedsklausel anzupassen (mit unterschiedlichem Ansatz im Einzelnen: Asmussen, Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelkonflikten in Körperschaften, S. 107; Bayer aaO S. 890 f.; K. P. Berger aaO S. 15; Bergmann aaO S. 249; Lutter/Hommelhoff aaO Anh. § 47 Rdn. 84; Reichert, FS Ulmer 2003, 511, 533; ders./Harbarth, NZG 2003, 379, 381; Scholz/K. Schmidt aaO § 45 Rdn. 150; ders., BB 2001 aaO S. 1862; B. Schneider, GmbHR 2005, 86, 87; Michalski/Römermann aaO Anh. § 47 Rdn. 561 a.E.). Eine etwaige Verpflichtung des Klägers, an einer Anpassung der unwirksamen Schiedsklausel mitzuwirken, könnte aber nicht dazu führen, im Rahmen eines bereits rechthängigen Prozesses einer lückenhaften Vereinbarung zum Erfolg zu verhelfen. Der Senat kann deshalb offen lassen, ob eine solche Verpflichtung tatsächlich besteht und mit welcher Mehrheit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages herbeizuführen wäre.

URTEIL
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 2. Juli 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:

Der Kläger hat sich mit Beitrittserklärungen vom 1. Februar und 16. Februar 2006 jeweils in einer sogenannten Haustürsituation mit Einlagen in Höhe von 35.520 € (erste Beitrittserklärung) und 47.600 € (zweite Beitrittserklärung) an der Beklagten, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beteiligt, deren Zweck der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an Investmentvermögen, Investitionen in Immobiliengesellschaften und der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen an Gesellschaften ist. Er hat das sogenannte Beteiligungsprogramm Multi B gewählt, das bei der ersten Beitrittserklärung eine Einmalzahlung von 6.000 € zuzüglich 5 % Agio (= 300 €) sowie über 30 Jahre monatliche Ratenzahlungen - inklusive eines Agios - von 86,10 € und bei der zweiten Beitrittserklärung eine Einmalzahlung von 8.000 € zuzüglich 400 € Agio und über 30 Jahre monatliche Ratenzahlungen von 115,50 € inklusive Agio vorsah. Beide Beitrittserklärungen sind am 1. März 2006 von der geschäftsführenden Gesellschafterin der Beklagten angenommen worden, die nach dem Gesellschaftsvertrag zur Aufnahme weiterer Gesellschafter berechtigt war. Auf die erste Beitrittserklärung hat der Kläger die Einmalzahlung nebst Agio sowie fünf monatliche Raten, auf die zweite hat er bereits vor deren Annahme die Einmalzahlung nebst Agio sowie danach noch eine Ratenzahlung geleistet. Mit Schreiben vom 8. März 2006 hat der Kläger die „Kündigung meines Vertrages in Höhe von 8.000 €“ erklärt, mit Anwaltschreiben vom 18. September 2006 hat er sodann auch seine erste Beitrittserklärung im Hinblick auf die Haustürsituation widerrufen. Nachdem die Beklagte zunächst ein „negatives Abfindungsguthaben“, d.h. eine Zahlungspflicht des Klägers in Höhe von 1.746,34 € errechnet hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 22. November 2007 ein Abfindungsguthaben zu seinen Gunsten in Höhe von 73,43 € errechnet.
Mit der Klage verlangt der Kläger seine Einlageleistungen zurück und begehrt Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 449,96 € nebst Zinsen; hilfsweise hat er seine Zahlungsklage auf die Zahlung eines Abfindungsguthabens in dieser Höhe gestützt. Das Landgericht hat die Klage in Höhe von 15.185,20 € zugesprochen; auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, die vom Berufungsgericht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des erkennenden Senats vom 5. Mai 2008 (II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 - FRIZ I) zugelassen worden ist.
Der erkennende Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 6. Juli 2008 entsprechend § 148 ZPO bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens in dem Verfahren II ZR 292/06 ausgesetzt. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat darüber durch Urteil vom 15. April 2010 (C-215/08, ZIP 2010, 772) entschieden. Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe seine in einer sogenannten Haustürsituation abgegebenen Beitrittserklärungen zu der Beklagten wirksam widerrufen. Auf die Folgen seines Widerrufs seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar, so dass kein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung seiner Einlageleistungen bestehe, sondern nur ein Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens. Über die Höhe des Abfindungsguthabens könne derzeit nicht entschieden werden, da bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe nach § 26 Nr. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zunächst ein Schiedsgutachten einzuholen sei. Ein solches liege nicht vor.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht - von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und auch von der Revisionserwiderung nicht beanstandet - zutreffend angenommen, dass der Kläger der Beklagten in einer sogenannten Haustürsituation beigetreten ist und seine Beitrittserklärungen wirksam widerrufen hat (§ 312 Abs. 1, § 355 Abs. 1 BGB).
2. Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger gegen die Beklagte aufgrund des Widerrufs der Beitrittserklärungen kein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen nach § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Abs. 1 BGB zu. Die Folgen des Widerrufs richten sich, wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend erkannt hat, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Danach hat der Kläger nur einen Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens nach § 738 BGB.
a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 15. April 2010 (C-215/08, ZIP 2010, 772) auf die Vorlagefragen des erkennenden Senats im Beschluss vom 5. Mai 2008 (II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 - FRIZ I) ausgeführt, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zwar auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft anwendbar ist, wenn der Zweck des Beitritts nicht vorrangig darin besteht, Mitglied dieser Gesellschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen. Die Richtlinie schließt es nach Ansicht des Gerichtshofs in diesen Fällen aber keineswegs aus, dass der Verbraucher gegebenenfalls gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C-215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 45). Wie der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt hat, darf das nationale Recht bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den ein zelnen Beteiligten herstellen. Es ist insbesondere zulässig, dem widerrufenden Verbraucher die finanziellen Folgen des Widerrufs des Beitritts aufzuerlegen (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C-215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 48 f.). Danach sind die Rechtsfolgen, die mit der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft für den Verbraucher mit dem Widerruf seiner Beitrittserklärung verbunden sind, mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie vereinbar (BGH, Urteil vom 12. Juli 2010 - II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12 - FRIZ II).
b) Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass - nachdem der Verband erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, die regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden sind, nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 334 ff.; Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 221), gehört zum "gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8). Die gegenläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitgesellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Der Kern der Aussagen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und vom fehlerhaften Beitritt besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, der die Literatur weitestgehend folgt, darin, dass der Beigetretene - bis zum Austritt infolge der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit durch Widerruf/Kündigung - Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten bleibt, und zwar sowohl im Innenverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 334 f.) als auch im Außenverhältnis (so zu §§ 128 ff. HGB: BGH, Urteil vom 8. November 1965 - II ZR 267/64, BGHZ 44, 235, 236; Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 513; Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 Rn. 22; zu § 171 HGB: BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 269/07, ZIP 2010, 1689 Rn. 6).
3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klage derzeit unbegründet sei, weil nach § 26 Nr. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) wegen der zwischen den Parteien über die Höhe des Abfindungsguthabens bestehenden Meinungsverschiedenheiten vorab ein Schiedsgutachten einzuholen sei.
a) Zwar enthält der Vertrag der Parteien eine Schiedsgutachtenabrede. Die Parteien haben in § 26 Nr. 4 GV vereinbart, dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe des Abfindungsguthabens dieses von einem Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter auf der Basis des Gesellschaftsvertrags ermittelt werden soll. Es entspricht auch allgemeiner Meinung, dass eine Klage insgesamt als verfrüht ("als zur Zeit unbegründet") abzuweisen ist, wenn der - wie hier - beweispflichtige Kläger die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1960 - II ZR 75/58, NJW 1960, 1462, 1463; Urteil vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1503 m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Kläger hier trotz der Regelung in § 26 Nr. 4 GV zu Recht unmittelbar auf das ihm seiner Ansicht nach zustehende Abfindungsguthaben geklagt hat (§ 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend).
Nach § 26 Nr. 4 GV oblag es der Beklagten, durch die geschäftsführende Gesellschafterin den Schiedsgutachter zu benennen und damit zu beauftragen, das Schiedsgutachten über die Höhe des Abfindungsguthabens zu erstellen. Unterlässt - wie hier - die hierzu befugte und verpflichtete Vertragspartei über einen Zeitraum von fast zwei Jahren und damit außerhalb objektiv angemessener Zeit (vgl. RG JW 1912, 386 Nr. 6; BGH, Urteil vom 30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 345) die Benennung des Schiedsgutachters und die Einholung des Gutachtens, entspricht es allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur, § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB entsprechend anzuwenden. Nach § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die Bestimmung der Leistung durch Urteil des angerufenen Gerichts zu erfolgen, wenn der Dritte, dem die Bestimmung obliegt, diese verzögert. Die Vorschrift gilt entsprechend, wenn die Verzögerung der Leistungsbestimmung, die kein Verschulden voraussetzt, auf der Nichtbenennung des bestimmungsberechtigten Dritten durch eine hierzu verpflichtete Vertragspartei beruht (BGH, Urteil vom 17. März 1971 - IV ZR 209/69, NJW 1971, 1455, 1456; Urteil vom 2. Februar 1977 - VIII ZR 271/75, WM 1977, 418; Urteil vom 30. März 1979 - V ZR 150/77, BGHZ 74, 341, 344 f.; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 319 Rn. 22; Erman/J. Hager, BGB, 12. Aufl., § 319 Rn. 11 m.w.N.).
III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung die Höhe des Abfindungsguthabens durch Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigengutachtens zu bestimmen haben (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1957 - II ZR 251/56, BGHZ 26, 25, 29; Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 274/86, ZIP 1987, 1314, 1315 f.; Urteil vom 3. Mai 1999 - II ZR 32/98, WM 1999, 1213 f.; siehe auch Ulmer/Schäfer in MünchKommBGB, 5. Aufl., § 738 Rn. 30 f. m.w.N.).

U R T E I L
Auf die Berufungen der Kläger wird das am 28. März 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 291/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 48.000,00 EUR nebst 4 % Zinsen vom 22.06.2005 bis 17.10.2007 sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 48.000,00 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) 790,28 EUR zu zahlen.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) 61.000,00 EUR nebst 4 % Zinsen
aus 6.000,00 EUR vom 04.08.2004 bis 16.08.2004,
aus 46.000,00 EUR vom 17.08.2004 bis 26.08.2004 und
aus 61.000,00 EUR vom 27.08.2004 bis 17.10.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.000,00 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 2) 880,54 EUR zu zahlen.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) 18.627,30 EUR nebst 4 % Zinsen
aus 10.000,00 EUR vom 06.08.2004 bis 10.08.2004,
aus 20.200,00 EUR vom 11.08.2004 bis 08.02.2005,
aus 26.000,00 EUR vom 09.02.2005 bis 29.11.2005,
aus 25.429,47 EUR vom 30.11.2005 bis 15.12.2005,
aus 18.629,10 EUR vom 16.12.2005 bis 26.12.2005 und
aus 18.627,30 EUR vom 27.12.2005 bis 17.10.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.627,30 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 3) 538,82 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Kläger begehren von der Beklagten, die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegt und die gewerblichen Vermittlern eine elektronische Plattform für die Abwicklung von Wertpapiergeschäften in den Vereinigten Staaten über ihr Online-System "N" zur Verfügung stellt, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben. Die Beklagte macht im Wege der Hilfswiderklage die Erstattung von vorprozessualen Anwaltsgebühren gegen die Kläger geltend.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kläger hätten einen Sachverhalt, aus dem sich eine Beteiligung der Beklagten an einer unerlaubten Handlung der Firma S... ergebe, nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Kläger Kenntnis gehabt habe, noch hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.
Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung BGHZ 147, 343 ff. sei nicht einschlägig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung geschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch die Beklagte habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die S... vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger Börsentermingeschäfte durchführten. Aus den Umständen des Falles ergäben sich genügend Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008
I.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 48.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.06.2005 sowie die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 790,28 EUR zu bezahlen,
II.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 61.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 6.000,00 EUR vom 04.08.2004 bis 16.08.2004,
aus 46.000,00 EUR vom 17.08.2004 bis 26.08.2004 und
aus 61.000,00 € seit dem 27.08.2004 sowie
die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 880,54 EUR zu bezahlen,
III.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 18.627,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 10.000,00 EUR vom 06.08.2004 bis 10.08.2004,
aus 20.200,00 EUR vom 11.08.2004 bis 08.02.2005,
aus 26.000,00 EUR vom 09.02.2005 bis 29.11.2005,
aus 25.429,47 EUR vom 30.11.2005 bis 15.12.2005,
aus 18.629,10 EUR vom 16.12.2005 bis 26.12.2005 und
aus 18.627,30 EUR seit dem 27.12.2005 sowie
die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 538,82 EUR zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall des Obsiegens, das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und
den Kläger zu 1 zu verurteilen, an die Beklagte 1.589,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 2 zu verurteilen, an die Beklagte 1.704,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
den Kläger zu 3 zu verurteilen, an die Beklagte 929,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Sie trägt vor, der zwischen den Parteien jeweils abgeschlossene Schiedsvertrag sei wirksam. Sie habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von Pflichtverletzungen der S..., die sie bestreite, habe sie demgegenüber keine Kenntnis gehabt. Die S... habe über die erforderlichen finanzaufsichtlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Zudem seien die Gebühren im Geschäftsbesorgungsvertrag offengelegt worden. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen. So sei es insbesondere auch möglich, dass es sich um Hedge-Geschäfte gehandelt habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akten … des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die Berufungen der Kläger sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung auch begründet.
1.
Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement …) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a)
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die S.... Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die S... die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der S... muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
b)
Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.
Dies ergibt sich bezüglich des Klägers zu 1 aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist vorliegend nicht der Fall, da der Kläger zu 1 nach seinen unbestrittenen Angaben Jurist und Berufsbetreuer und somit kein Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB ist, sondern einen freien Beruf ausübt.
§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat der Kläger zu 1 die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat ihre Konteneröffnungsanträge der S... überlassen, damit diese an die Anleger ausgehändigt werden konnten. Zudem hat sie Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber den Klägern keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit den Klägern nicht nur Kontoeröffnungsverträge abgeschlossen, sondern mit ihren Geldern als ein in New York zugelassenes Online-Brokerhaus auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.
Hinsichtlich der Kläger zu 2 und 3 kann offenbleiben, ob sie als selbständiger Heizungstechniker bzw. selbständiger Tischler Kaufleute im Sinne von § 1 HGB sind. Zwar fände in diesem Fall § 37 h WpHG unabhängig von der Frage, ob die Börsentermingeschäfte für das Handelsunternehmen ausgeführt worden waren, keine Anwendung (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, § 37 h RdN 19). Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt jedoch in diesem Fall aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede, verbunden mit dem den Kontoauszügen in regelmäßigen Abständen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" (…), im Ergebnis aber hinaus. Mit der in diesem Merkblatt abgedruckten Schiedsvereinbarung ist die Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Merkblattes). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl durchschlagen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Schließlich ist die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG bzw. Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
2.
Die Klagen sind auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet.
Die Beklagte haftet den Klägern aus einer mit der S... gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
a)
Ob die S... und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die S... und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die S... zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Konten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten. Zudem kam mit der Einzahlung der Beträge auf das Brokereinzelkonto der Vertrag mit der S... zustande (…).
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen S... deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die S..., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
b)
Die Beklagte hat sich auch an einer von der S... begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
aa)
Die S... hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die S... hat ausweislich des "Preisaushangs" … des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Round-turn-Gebühr in Höhe von 100 $, eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6 % sowie eine Gewinnbeteiligung von 10 % berechnet. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
Den vorgenannten Anforderungen an die Aufklärung des Anlegers genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der S... enthaltenen Angaben nicht. Diese erwähnen die mit den erhöhten Gebühren verbundenen Risiken nicht.
Auch das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen.
Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Kläger bereits anlageerfahren waren, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet haben, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629):
Der Kläger zu 1 hat zwar angegeben, seit 5 Jahren Erfahrungen mit "sonstigen Anlagen" zu besitzen (…). Hieraus konnte die S... – wie auch die Beklagte - aber nicht den Schluss ziehen, dass er mit den beabsichtigten Optionsgeschäften vertraut war. Um welche Art von Anlagen es sich bei den "sonstigen Anlagen" handelte, wurde ersichtlich nicht hinterfragt. Zudem enthielten sowohl die Formulare der Beklagten als auch die der S... neben der Rubrik "sonstige Anlagen" eine gesonderte Rubrik für Anlageerfahrungen im Optionshandel. Diese hat der Kläger zu 1 aber nicht angekreuzt. Demnach musste die S... – ebenso wie die Beklagte - davon ausgehen, dass er über keinerlei Erfahrungen auf diesem Gebiet verfügte. An der Aufklärungsbedürftigkeit ändert auch nichts, dass der Kläger zu 1 als Ziel seiner Anlage die Spekulation bzw. eine "sehr hohe" Spekulationsbereitschaft angegeben hat. Hieraus kann lediglich auf seine Risikobereitschaft, nicht jedoch darauf geschlossen werden, dass er auf eine ordnungsgemäße Aufklärung verzichten wollte.
Aus den Angaben des Klägers zu 2 (…) und des Klägers zu 3 (…) sind ebenfalls keinerlei Anlageerfahrungen mit Optionen ersichtlich. Abweichendes hiervon hat die Beklagte auch nicht vorgetragen.
Der Inhaber der S... hat auch vorsätzlich gehandelt. Ihm oblag es, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
Dass die Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Kläger nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
Der tatsächlichen Vermutung des aufklärungsgerechten Verhaltens steht in Bezug auf den Kläger zu 1 auch nicht entgegen, dass dieser nur eine Transaktion – bestehend aus 500 Optionskontrakten - vornahm, die mit dem Totalverlust endete. Mangels einer ordnungsgemäßen Aufklärung konnte er das Ausmaß des von ihm eingegangenen Risikos nicht erkennen. Insbesondere wurde er nach den obigen Ausführungen zu keiner Zeit über die Bedeutung der an die S... zu zahlenden Gebühren aufgeklärt. Zudem ist die Beklagte seinem Vorbringen, die S... habe die Investitionsentscheidung getroffen, nicht entgegen getreten. Liegt somit ein schlüssiger Vortrag, aus dem sich die fehlende Kausalität ergeben könnte, nicht vor, ist auch dem Beweisanerbieten der Beklagten (…), nicht nachzugehen. Da die Beklagte sich um die Einzelgeschäfte nicht kümmerte und daher keinen unmittelbaren Kontakt zu den Anlegern hatte, handelt es sich zudem ersichtlich um einen unzulässigen Beweisantritt "ins Blaue hinein".
bb)
An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der S... hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die S... anzusehen.
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die S... geleistet. Sie hat diesem Unternehmen, das über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, den Zugang zur New Yorker Börse, und dies nach ihren Angaben zu günstigen Konditionen, ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagenvermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die S... die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die S... Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die S... keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die S... ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllte. Die S... habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der F unterstanden. Auch habe die S... ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen können.
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der F unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es nach Auswertung des Vorbringens der Parteien für den Senat ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich von der Seriosität der S... zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die S... über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagte noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der S... abgegebene Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der S..., mit der Beklagten in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der S... überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der S... anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. In ihrer Klageerwiderung (…) hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass etwa die Vermittlungsprovision der S... beim Kauf von 500 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Imclone System Inc. 25.000,00 $ betrug, während sich der Optionspreis auf 32.415,00 $ belief. Dies bedeutet, dass die Gebühren mehr als 77 % des Optionspreises erreichten. Für den Erwerb von 406 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Yahoo Inc. zahlte der Kläger zu 2 28.420,00 $ als Optionspreis und 20.302,00 $ als Kommission und "Service Charge" (…), was einem Aufschlag von über 71 % entspricht. Die Beklagte berechnete der S... für diesen Geschäftsvorfall demgegenüber lediglich 627,00 $. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der S... ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die S... hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der S... besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der S... anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage des "Fully Disclosed Clearing Agreement" bestand, die wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem haben die Kläger gegenüber der Beklagten in ihren Kontoeröffnungsanträgen als Anlageziel die Spekulation angegeben.
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der S.... Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die S... verzichtet hätten.
c)
Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten.
In diesem Fall wäre dem Kläger zu 1 der geltend gemachte Verlust in Höhe von 48.000,00 EUR erspart geblieben. Dieser ergibt sich aus dem Kontoauszug Anlage K 1.
Dem Kläger zu 2 wäre kein Verlust in Höhe von 61.000,00 EUR entstanden, den er durch die Kontoauszüge Anlagen … nachgewiesen hat.
Schließlich hätte der Kläger zu 3 keinen Verlust in Höhe von unstreitig 18.627,30 EUR erlitten.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
d)
Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (18.10.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
Die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit bleibt auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kommen erst ab Rechtshängigkeit in Betracht, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil die Kläger einen früheren Verzugseintritt nicht dargetan haben. Hierzu reichen insbesondere die Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 02.01.2007 (…), 04.01.2007 (…) und 07.05.2007 (…) nicht aus, da diese keine eindeutigen Aufforderungen zur Leistung und somit keine Mahnung beinhalten. Vielmehr wurde die Beklagte lediglich aufgefordert, einen Vorschlag zu unterbreiten, wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann.
e)
Allerdings können die Kläger die für diese Schreiben entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die angemessen erscheinen und deren Höhe auch von der Beklagten nicht beanstandet wird, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ersetzt verlangen.
3.
Über die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zu entscheiden, da sie nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten eingelegt worden ist.
4.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist - grundsätzliche Bedeutung hat.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 127.627,30 EUR
(48.000,00 EUR + 61.000,00 EUR + 18.627,30 EUR).

U R T E I L
Auf die Berufungen der Kläger wird das am 28. März 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 110/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 12.941,41 nebst 4 % Zinsen
aus EUR 5.000,00 vom 10.07.2003 bis 29.09.2003,
aus EUR 10.000,00 vom 30.09.2003 bis 14.05.2004,
aus EUR 15.200,00 vom 15.05.2004 bis 25.01.2006 und
aus EUR 12.941,41 vom 26.01.2006 bis 26.04.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 12.941,41 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 408,20 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 383.539,68 nebst 4 % Zinsen
aus EUR 22.000,00 vom 18.09.2001 bis 11.10.2001,
aus EUR 38.276,00 am 12.10.2001,
aus EUR 75.356,00 vom 13.10.2001 bis 23.10.2001,
aus EUR 185.853,00 vom 24.10.2001 bis 15.11.2001,
aus EUR 256.173,00 am 16.11.2001,
aus EUR 301.633,00 vom 17.11.2001 bis 10.12.2001,
aus EUR 323.633,00 am 11.12.2001,
aus EUR 348.633,00 am 12.12.2001,
aus EUR 383.633,00 vom 13.12.2001 bis 30.01.2006 und
aus EUR 383.539,68 vom 31.01.2006 bis 26.04.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 383.539,68 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 2.231,74 zu zahlen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 129.854,38 nebst 4 % Zinsen
aus EUR 5.000,00 vom 19.03.2003 bis 27.03.2003,
aus EUR 20.300,00 vom 28.03.2003 bis 14.04.2003,
aus EUR 35.500,00 vom 15.04.2003 bis 08.05.2003,
aus EUR 48.000,00 vom 09.05.2003 bis 02.07.2003,
aus EUR 64.800,00 vom 03.07.2003 bis 12.08.2003,
aus EUR 114.800,00 vom 13.08.2003 bis 17.09.2003,
aus EUR 139.800,00 vom 18.09.2003 bis 30.09.2003,
aus EUR 142.300,00 vom 01.10.2003 bis 13.10.2003,
aus EUR 137.770,86 vom 14.10.2003 bis 13.11.2003,
aus EUR 132.399,56 vom 14.11.2003 bis 04.12.2003,
aus EUR 127.097,60 vom 05.12.2003 bis 08.01.2004,
aus EUR 122.710,26 vom 09.01.2004 bis 12.01.2004,
aus EUR 118.001,79 vom 13.01.2004 bis 16.03.2004,
aus EUR 123.001,79 vom 17.03.2004 bis 02.04.2004,
aus EUR 129.901,79 vom 03.04.2004 bis 07.05.2004,
aus EUR 136.801,79 vom 08.05.2004 bis 22.06.2004,
aus EUR 149.401,79 vom 23.06.2004 bis 27.07.2004,
aus EUR 146.081,19 vom 28.07.2004 bis 17.11.2004,
aus EUR 142.167,38 vom 18.11.2004 bis 02.01.2006 und
aus EUR 129.854,38 vom 03.01.2006 bis 26.04.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 129.854,38 seit dem 27.04.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 1.335,16 zu zahlen.
IV. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.
V. Der Kläger zu 3) trägt jeweils 1/20 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten in beiden Rechtszügen, 1/5 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtszuges und 1/8 seiner eigenen außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Kläger begehren von der Beklagten, einem US-amerikanischen Online-Brokerunternehmen, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben, sowie die hälftige Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Mit der Widerklage macht die Beklagte für den Fall ihres Obsiegens materiell-rechtliche Ansprüche auf Erstattung der ihr entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten geltend.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich zumindest mit bedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung der B GmbH beteiligt habe. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Kläger Kenntnis gehabt habe, noch hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen. Für die Widerklage sei schon eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen, und die Anschlussberufung der Beklagten, mit der sie sich für den Fall ihres Obsiegens weiterhin gegen die Abweisung der Widerklage wendet.
Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung BGHZ 147, 343 ff. sei nicht einschlägig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung geschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch die Beklagte habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger hochriskante Börsentermingeschäfte durchführten.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008
wie folgt zu erkennen:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 12.941,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 5.000,00 vom 10.07.2003 bis 29.09.2003,
aus EUR 10.000,00 vom 30.09.2003 bis 14.05.2004,
aus EUR 15.200,00 vom 15.05.2004 bis 25.01.2006 und
aus EUR 12.941,41 seit dem 26.01.2006 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 408,20 zu zahlen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 383.539,68 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 22.000,00 vom 18.09.2001 bis 11.10.2001,
aus EUR 38.276,00 am 12.10.2001,
aus EUR 75.356,00 vom 13.10.2001 bis 23.10.2001,
aus EUR 185.853,00 vom 24.10.2001 bis 15.11.2001,
aus EUR 256.173,00 am 16.11.2001,
aus EUR 301.633,00 vom 17.11.2001 bis 10.12.2001,
aus EUR 323.633,00 am 11.12.2001,
aus EUR 348.633,00 am 12.12.2001,
aus EUR 383.633,00 vom 13.12.2001 bis 30.01.2006 und
aus EUR 383.539,68 seit dem 31.01.2006 zu zahlen.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 2.231,74 zu zahlen.
V. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 129.854,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 5.000,00 vom 19.03.2003 bis 27.03.2003,
aus EUR 20.300,00 vom 28.03.2003 bis 14.04.2003,
aus EUR 35.500,00 vom 15.04.2003 bis 08.05.2003,
aus EUR 48.000,00 vom 09.05.2003 bis 02.07.2003,
aus EUR 64.800,00 vom 03.07.2003 bis 12.08.2003,
aus EUR 114.800,00 vom 13.08.2003 bis 17.09.2003,
aus EUR 139.800,00 vom 18.09.2003 bis 30.09.2003,
aus EUR 142.300,00 vom 01.10.2003 bis 13.10.2003,
aus EUR 137.770,86 vom 14.10.2003 bis 13.11.2003,
aus EUR 132.399,56 vom 14.11.2003 bis 04.12.2003,
aus EUR 127.097,60 vom 05.12.2003 bis 08.01.2004,
aus EUR 122.710,26 vom 09.01.2004 bis 12.01.2004,
aus EUR 118.001,79 vom 13.01.2004 bis 16.03.2004,
aus EUR 123.001,79 vom 17.03.2004 bis 02.04.2004,
aus EUR 129.901,79 vom 03.04.2004 bis 07.05.2004,
aus EUR 136.801,79 vom 08.05.2004 bis 22.06.2004,
aus EUR 149.401,79 vom 23.06.2004 bis 27.07.2004,
aus EUR 146.081,19 vom 28.07.2004 bis 17.11.2004,
aus EUR 142.167,38 vom 18.11.2004 bis 02.01.2006 und
aus EUR 129.854,38 seit dem 03.01.2006 zu zahlen.
VI. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 1.457,54 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall des Obsiegens, dass angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und
den Kläger zu 1) zu verurteilen, an sie EUR 809,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 2) zu verurteilen, an sie EUR 3.786,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen,
den Kläger zu 3) zu verurteilen, an sie EUR 2.513,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen.
Die Kläger beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klagen abgewiesen worden sind. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede sei treuwidrig. Sie – die Beklagte – habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von Pflichtverletzungen der B GmbH, die sie bestreite, habe sie keine Kenntnis gehabt. Die B GmbH habe über die erforderlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen. So sei es insbesondere auch möglich, dass es sich um Hedge-Geschäfte gehandelt habe. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Hinsichtlich der Widerklage ist die Beklagte der Auffassung, die Kläger hätten durch die Erhebung der Klage gegen die aus dem Kontoführungsvertrag folgende Nebenpflicht verstoßen, sie – die Beklagte – nicht zu schädigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akten … des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die Berufungen der Kläger sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen sowie der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers zu 3) auch begründet.
1.
Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement …) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a)
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH. Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die B GmbH die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der B GmbH muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
b)
Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.
Dies ergibt sich in Bezug auf den Kläger zu 3) schon aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist beim Kläger zu 3) nicht der Fall. Nach seinen Angaben gegenüber der Beklagten ist er pensioniert (…).
§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat der Kläger zu 3) die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat zudem Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von ihm angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber dem Kläger zu 3) keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit ihm nicht nur einen Kontoeröffnungsvertrag abgeschlossen, sondern mit seinen Geldern als ein in New York zugelassener Broker auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.
Ob es sich bei den Klägern zu 1) und 2) um Kaufleute im Sinne von § 1 HGB handelt, kann offen bleiben. Zwar fände in diesem Fall § 37 h WpHG unabhängig von der Frage, ob die Börsentermingeschäfte für das Handelsunternehmen ausgeführt wurden, keine Anwendung (Assmann/Sethe, WpHG, § 37 h RdN 19). Für den Kläger zu 2) gilt das zudem schon deshalb, weil § 37 h WpHG im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung noch nicht in Kraft getreten war (sondern erst am 01.07.2002). Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt jedoch aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede, verbunden mit dem den Kontoauszügen in regelmäßigen Abständen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" (…), im Ergebnis aber hinaus. Mit der in diesem Merkblatt abgedruckten Schiedsvereinbarung ist die Wahl New Yorker Rechts verknüpft (…). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl durchschlagen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Schließlich ist die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG bzw. Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
2.
Die Klagen sind auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen sowie eines Teils der vorgerichtlichen Anwaltskosten des Klägers zu 3) begründet.
Die Beklagte haftet den Klägern aus einer mit der B GmbH gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
a)
Ob die B GmbH und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die B GmbH und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die B GmbH zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Kosten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten.
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen B GmbH deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die B GmbH, die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
b)
Die Beklagte hat sich auch an einer von der B GmbH begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
aa)
Die B GmbH hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die B GmbH hat sich ausweislich ihrer Geschäftsbedingungen eine Round-turn-Gebühr von bis zu 125 $ sowie eine Managementgebühr in Höhe von 10 % versprechen lassen. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
Den vorgenannten Anforderungen genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der B GmbH enthaltenen Angaben nicht. Auch das Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine Aufklärung des Klägers zu 3) im Zusammenhang mit der Eröffnung des Kontos … die X GmbH erfolgt sein könnte. Der Kläger zu 3) hat dargetan, dass ihm gegenüber die B GmbH vermittelnd tätig war. Diese arbeitete sowohl mit der P AG als auch mit der X GmbH zusammen. Für die Annahme, dass der Kläger zu 3) unter Umgehung der B GmbH unmittelbar mit der X GmbH in Geschäftsverbindungen eingetreten und von dieser aus diesem Anlass gesondert aufgeklärt worden sein könnte, fehlt jeder Anhaltspunkt.
Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger bereits anlageerfahren waren, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet haben, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629), sind ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit sie in entsprechenden Auskünften Anlageerfahrungen angegeben haben (…), bezogen sich diese nicht auf die hier fraglichen Optionsgeschäfte. Erfahrungen der Kläger auf diesem Gebiet hat auch die Beklagte nicht konkret dargetan.
Der Geschäftsführer der B GmbH hat auch vorsätzlich gehandelt. Als Geschäftsführer oblag es ihm, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
Dass die Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Kläger nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, schließt eine sittenwidrige Schädigung nicht aus. In der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzutreten besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst gewesen wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100, 102).
bb)
An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der B GmbH hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH anzusehen.
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die B GmbH geleistet. Sie hat dieser Gesellschaft, die über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, über die X GmbH bzw. über die P AG den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagevermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die B GmbH die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die B GmbH Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die B GmbH keine Kenntnis gehabt. Sie habe lediglich Rahmenverträge mit der X GmbH und der P AG abgeschlossen und nicht einmal gewusst, dass diese Untervermittler einschalten würden. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die in Deutschland ansässigen Vermittlungsunternehmen ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllen würden. Die X GmbH, die P AG und die B GmbH hätten über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der F unterstanden. Auch hätten die X GmbH und die P AG ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handelten. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen können.
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der F unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch die Rahmenverträge mit deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich auch von der Seriosität der X GmbH, der P AG sowie von diesen etwa eingesetzter Untervermittler zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik dadurch bekannt war.
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend. Die Prüfung, ob die erforderliche Genehmigung nach dem KWG vorliegt, besagt noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellen auch die von der X GmbH und der P AG abgegebenen Erklärungen, sie kämen ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der X GmbH und der P AG, mit der Beklagten, sei es unmittelbar oder über Untervermittler, in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der X GmbH und der P AG überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der B GmbH anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. So hatte etwa der Kläger zu 2) beim Kauf von 18 Optionskontrakten auf je 100 American Express-Aktien 5.400 $ als Optionspreis zu zahlen, zu dem 2.250 $ Kommission und 3 $ Service Charge hinzukamen (…). Das bedeutet, dass die Gebühren mehr als 41,7 % des Optionspreises erreichten. Für den Erwerb von 21 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Halliburton Co. am 15.04.2003 hatte der Kläger zu 3) einen Optionspreis von 6.720 $ zuzüglich 2.625 $ Kommission und 3,80 $ Service Charge zu entrichten (…). Die Gebühren beliefen sich damit auf gut 39,1 % des Optionspreises. Die Beklagte berechnete der X GmbH bzw. der P AG dagegen nur geringe Abwicklungsgebühren, so bei dem auf Seite 23 der Klageerwiderung (…) dargestellten Geschäftsvorgang bezüglich 32 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Apple Computer Inc. 41 $ gegenüber Gebühren der X GmbH von 3.206 $. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der B GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der B GmbH besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
Dass die Beklagte möglicherweise den Umstand, dass die X GmbH bzw. die P AG Untervermittler wie die B GmbH einsetzen würden, nicht kannte, ist unerheblich. Der Beklagten war jedenfalls bekannt, dass die Anlagegeschäfte von deutschen Anlegern durch die Vermittlung von deutschen Unternehmen abgewickelt werden sollten und dass die o.g. Gefahren für die Anleger bestanden. Welches Unternehmen letztlich die Kunden vermittelte, war hierbei irrelevant. Eine Verständigung mit der B GmbH über die Tat oder die Kenntnis von allen Einzelheiten dieser Tat waren demgegenüber nicht erforderlich (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 830 RdN 4).
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der X GmbH bzw. der P AG anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform ein Rahmenvertrag über die Zusammenarbeit bestand, der wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem haben jedenfalls die Kläger zu 1) und 3) gegenüber der Beklagten in ihren Kontoeröffnungsanträgen als Anlageziel die Spekulation angegeben (…).
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der B GmbH. Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die B GmbH verzichtet hätten.
Schließlich stünde es einer Haftung der Beklagten nicht entgegen, falls auch die X GmbH und die P AG ersatzpflichtig sein sollten. Es handelt sich gegebenenfalls um eine gesamtschuldnerische Haftung, bei der es im Belieben der Kläger steht, welchen Schädiger sie in Anspruch nehmen wollen.
c)
Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten. In diesem Fall wären den Klägern die geltend gemachten Verluste erspart geblieben. Das gilt auch für den Kläger zu 3) in der jetzt noch geforderten Höhe. Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Einzahlungen vom 16.03.2004 und 22.06.2004 in Höhe von 5.000,00 EUR und 12.600,00 EUR bestritten hat, sind diese zwar nicht auf das Konto Y, wohl aber auf das bei der Beklagten eingerichtete Konto Z und durch die Anlagen … belegt.
Soweit der Kläger zu 1) bei seiner Forderungsberechnung statt der Rückzahlung von 2.058,59 EUR eine solche von 2.258,59 EUR berücksichtigt und demgemäß nur 12.941,41 EUR geltend gemacht hat, ist der Senat gemäß § 308 Abs. 1 ZPO an einer Korrektur gehindert.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
d)
Die Ansprüche der Kläger sind auch nicht verjährt.
Bezüglich der Kläger zu 1) und 3) gilt die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese beträgt 3 Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen muss. Gleiches gilt in Bezug auf den Kläger zu 2) gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. § 37 a WpHG findet demgegenüber auf konkurrierende Ansprüche aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung keine Anwendung (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1581).
Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob bzw. wann die Kläger die Umstände, aus denen sich die Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der B GmbH begangenen sittenwidrigen Schädigung ergibt, kannten bzw. hätten kennen müssen. Dass sie diese Kenntnis vor der Mandatierung der jetzigen Prozessbevollmächtigten im Jahr 2006 hatten bzw. grob fahrlässig nicht hatten, ist indes nicht ersichtlich. Zwar wussten die Kläger bereits zuvor, dass sie Verluste erlitten hatten und dass die Beklagte als Broker tätig gewesen war. Hieraus ergibt sich jedoch keine Kenntnis der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen die Kläger hätten schließen müssen, dass die Beklagte sich an einer unerlaubten Handlung der B GmbH beteiligt hat. Dazu hätte es der Kenntnis vom Zusammenhang zwischen der Gebührenhöhe und der daraus resultierenden Verringerung der Gewinnchancen bedurft (vgl. BGH WM 2003, 975, 976). Zudem hätten die Kläger Kenntnis von den zwischen der Beklagten und der X GmbH bzw. der P AG geschlossenen Rahmenverträgen haben müssen. Dass dies der Fall war, ist nicht ersichtlich.
e)
Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (27.04.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
Die Daten der Einzahlungen sind unstreitig bzw. aufgrund der überreichten Belege bewiesen. Allerdings ist die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Einen Verzugseintritt, der eine höhere Verzinsung begründen könnte, haben die Kläger insoweit nicht dargetan. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus den Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 06.09.2006 (…) und vom 06.10.2007 (…) Diese Schreiben enthalten keine für die Begründung des Verzugs erforderliche Leistungsaufforderung, sondern lediglich die Anfrage, "wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann".
Ab Rechtshängigkeit folgt der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
f)
Der Anspruch auf Zahlung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus den §§ 826, 830 Abs. 2 BGB. Die von den Klägern zu 1) und 2) geforderten Beträge, denen offenbar 1,3-fache bzw. 1,5-fache Geschäftsgebühren zugrunde liegen, erscheinen angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Materie mit Auslandsbezug nicht überhöht. Der Anspruch des Klägers zu 3) ist im Hinblick auf die Ermäßigung seiner Forderung auf 129.854,38 EUR allerdings unter Berücksichtigung einer 1,5-Geschäftsgebühr auf 1.335,16 EUR (1.508,00 EUR x 1,5 : 2 + 20,00 EUR zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer) zu begrenzen, da mit der Klage ausdrücklich nur die Hälfte der Geschäftsgebühr geltend gemacht worden ist.
3.
Über die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zu entscheiden, da sie nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten eingelegt worden ist.
4.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Da der Kläger zu 3) seine Forderung im zweiten Rechtszug erheblich reduziert hat, hat er einen entsprechenden Anteil der Kosten zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist – grundsätzliche Bedeutung hat.
Streitwert für die Berufungsinstanz:
bis zum 04.08.2008: (12.941,41 EUR + 383.569,68 EUR +
161.587,00 EUR =) 557.898,09 EUR;
seit dem 05.08.2008: (12.941,41 EUR + 383.569,68 EUR +
129.854,38 EUR =) 526.365,47 EUR.

U R T E I L
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Juli 2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 418/07) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.794,99 EUR nebst 4 % Zinsen
aus 6.000,00 EUR vom 16.12.2003 bis 05.01.2006,
aus 5.832,96 EUR vom 06.01.2006 bis 01.02.2006 und
aus 5.794,99 EUR vom 02.02.2006 bis 14.06.2007
sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.794,99 EUR seit dem 15.06.2007 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 313,65 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten, einem der New Yorker Börsenaufsicht unterliegenden Online-Brokerhaus, den Ersatz von Verlusten, den sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten hat. Die Beklagte macht im Wege der Hilfswiderklage die Erstattung von vorprozessualen Anwaltsgebühren gegen die Klägerin geltend.
2
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Hilfswiderklage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Sachverhalt, aus dem sich eine Beteiligung der Beklagten an einer unerlaubten Handlung der Firma .... ergebe, nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Klägerin Kenntnis gehabt habe, noch habe die Klägerin die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen. Die Hilfswiderklage sei begründet, da die Klägerin durch die unbegründete Geltendmachung der Ansprüche gegen eine ihr obliegende Nebenpflicht aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Kontoführungsvertrag verstoßen habe.
4
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
5
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei ihr gegenüber schadensersatzpflichtig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung abgeschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch sie habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die ... vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger Börsentermingeschäfte durchführten. Aus den Umständen des Falles ergäben sich genügend Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten. Insbesondere seien der Beklagten die Höhe der durch die ... in Rechnung gestellten Gebühren aus der von ihr vorgehaltenen Internet-Plattform sowie aus den von ihr ausgedruckten Kontoauszügen bekannt gewesen.
6
Die Klägerin beantragt,
7
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 29.07.2008
8
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.794,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
9
aus 6.000,00 EUR vom 16.12.2003 bis 05.01.2006,
10
aus 5.832,96 EUR vom 06.01.2006 bis 01.02.2006 und
11
aus 5.794,99 EUR seit dem 02.02.2006 sowie
12
vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 313,65 EUR zu bezahlen,
13
II. die Widerklage abzuweisen.
14
Die Beklagte beantragt,
15
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
16
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Klägerin im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Sie trägt vor, der zwischen den Parteien abgeschlossene Schiedsvertrag sei wirksam. Sie habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von etwaigen Pflichtverletzungen der .., die sie bestreite, habe sie demgegenüber keine Kenntnis gehabt. Die ... habe über die erforderlichen finanzaufsichtlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Die Klägerin sei auch nicht aufklärungsbedürftig gewesen, da sie nach ihren eigenen Angaben über einjährige Erfahrungen mit Optionen verfügt habe. Es werde bestritten, dass sie in diesem Rahmen nicht schon von der M... Ltd. ausreichend über die mit der Anlageform verbundenen Risiken aufgeklärt worden sei. Zudem ergebe sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der S... I..., dass die Klägerin von dieser eine weitere "Erstinformationsbroschüre" erhalten habe. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr - der Beklagten - nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Zudem seien die Gebühren im Geschäftsbesorgungsvertrag offengelegt worden. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
17
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
18
Die Akten 8 O 123/07 und 8 O 164/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
19
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung auch begründet.
20
1. Die vor einem deutschen Gericht erhobene Klage der Klägerin ist zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement..) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
21
a) Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.
22
Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.
23
Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die .... Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Klägerin zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass die ... die Klägerin in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der .. .. muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Klägerin in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurde, Geld aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.
24
b) Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Klägerin vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.
25
Dies ergibt sich bereits aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist vorliegend nicht der Fall. Allein aus einer selbständigen Tätigkeit der Klägerin ergibt sich deren Kaufmannseigenschaft nicht. Umstände, die eine Kaufmannseigenschaft der Klägerin begründen könnten, hat die Beklagte auch nicht vorgetragen.
26
§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06...). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat die Klägerin die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen ihre Konteneröffnungsanträge der ... überlassen, damit diese an die Anleger ausgehändigt werden konnten. Zudem hat sie Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).
27
Schließlich ist die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG dient dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Klägerin die Schiedsvereinbarung in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätte, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Klägerin die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt hat, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.
28
2. Die Klage ist auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet.
29
Die Beklagte haftet der Klägerin aus einer mit der ... gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.
30
a) Ob die ... und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.
31
Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
32
Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 4), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Thorn, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 4). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Klägerin geht dahin, dass sie durch die .. und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurde, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurde die Klägerin durch die ... zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurde auch der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass das Konto bei der Beklagten als Einzelkonto der Klägerin geführt wurde und das Geld somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Klägerin blieb, ändert daran nichts, denn die Klägerin hat mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust des Betrages führte.
33
Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen ... deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die ..., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.
34
b) Die Beklagte hat sich auch an einer von der ... begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.
35
aa) Die ... hat die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.
36
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).
37
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die ... hat ausweislich des "Preisaushangs" zu Ziffer 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Round-turn-Gebühr in Höhe von 100 $, eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6 % sowie eine Gewinnbeteiligung von 10 % berechnet. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).
38
Den vorgenannten Anforderungen an die Aufklärung des Anlegers genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der ... enthaltenen Angaben nicht. Diese erwähnen die mit den erhöhten Gebühren verbundenen Risiken nicht.
39
Auch das Merkblatt "Wichtige Informationen ...." reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).
40
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten hat. Zwar ist sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden ist, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Sie hat weder dargetan, welche Aufklärung die M.... Ltd. geleistet hat, noch welchen Inhalt die Erstinformationsbroschüre der ... gehabt haben und wann diese an die Klägerin ausgehändigt worden sein soll. Die zur Akte gereichten Unterlagen der M...  Ltd. beinhalten ebenso wie die "Wichtigen Informationen ...." lediglich allgemein gehaltene Hinweise, die für eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht ausreichen. Im Übrigen fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass ausreichendes Aufklärungsmaterial dieser Unternehmen überhaupt existierte.
41
Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin bereits anlageerfahren war, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet hat, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629):
42
Der Klägerin hat zwar angegeben, seit einem Jahr Erfahrungen mit Optionen und seit zwei Jahren Erfahrungen mit "Stocks/Bonds" zu besitzen (Anlage B 3). Hieraus konnte die ... - wie auch die Beklagte - aber nicht den Schluss ziehen, dass sie mit den beabsichtigten Optionsgeschäften vertraut war. Erfahrungen im Aktienhandel sagen nichts darüber aus, ob ein Anleger die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die erheblich höheren Risiken des Optionshandels kennt. Dafür sind vielmehr umfangreiche Erfahrungen im Optionshandel selbst erforderlich. Hiervon kann erst nach Ablauf einer erheblichen Zeitspanne ausgegangen werden, die nach dem Ablauf eines Jahres ersichtlich noch nicht erreicht ist.
43
Der Inhaber der ... hat auch vorsätzlich gehandelt. Ihm oblag es, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.
44
Dass die Klägerin vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätte, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wäre, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Klägerin nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt hat. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).
45
bb) An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der ... hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
46
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).
47
Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine deliktische Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).
48
Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die ... anzusehen.
49
Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die ... geleistet. Sie hat diesem Unternehmen, das über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagenvermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die ... die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.
50
Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die S... I... Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.
51
Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die ... keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die ... ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllte. Die ... habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Auch habe die ... ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie - die Beklagte - vertrauen können.
52
Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es nach Auswertung des Vorbringens der Parteien für den Senat ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit - sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei - informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich von der Seriosität der ... zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.
53
Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die ... über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagte noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der ... abgegebene Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der ..., mit der Beklagten in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der ... überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.
54
Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Hierzu hätte sie umso mehr Veranlassung gehabt, als die Thematik der Gebührenhöhe auch in den USA relevant ist. Nach den Regeln der FINRA, eines privaten Berufsverbandes, gelten Gebühren über 5 % in der Regel als unangemessen. Auch wenn diese Regeln die Beklagte nicht binden und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, war die Beklagte aufgrund der Existenz dieser Regeln hinsichtlich der Problematik von unangemessen hohen Kostenaufschlägen jedenfalls sensibilisiert.
55
Eine Kontrolle der Höhe der anfallenden Gebühren wäre der Beklagten auch, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der ... anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.
56
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. In ihrer Klageerwiderung (...) hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass etwa die Vermittlungsprovision der ... beim Kauf einer Option auf 100 Aktien der S... Corp. 52,00 $ betrug, während sich der Optionspreis auf 60,00 $ belief. Dies bedeutet, dass die Gebühren mehr als 86 % des Optionspreises erreichten. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der ... ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die ... hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der ... besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).
57
Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).
58
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der ... anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage des "... Agreement" bestand, die wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.
59
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem hat die Klägerin gegenüber der Beklagten in ihrem Kontoeröffnungsantrag als Anlageziel die Spekulation angegeben.
60
Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der .... Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber der Klägerin oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin auf die ihr gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die ... verzichtet hätte.
61
c) Art und Umfang des der Klägerin zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätte. In diesem Fall wäre der Klägerin der unstreitige Verlust in Höhe von 5.794,99 EUR erspart geblieben.
62
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Klägerin gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.
63
d) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt.
64
Die Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen muss. Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob bzw. ab wann die Klägerin die Umstände, aus denen sich die Haftung der Beklagten wegen einer Teilnahme an der von der ... begangenen sittenwidrigen Schädigung ergibt, kannte bzw. hätte kennen müssen. Dass sie diese Kenntnis bereits vor 2004 erlangte oder grob fahrlässig nicht erlangte, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat erst im Dezember 2003 Anlagegeschäfte bei der Beklagten getätigt. Dass ihr bereits zu diesem Zeitpunkt, als die Verluste noch nicht einmal in voller Höhe eingetreten waren, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die haftungsbegründenden Umstände bekannt waren, lässt sich auch dem Vorbringen der für den Verjährungsbeginn darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht entnehmen.
65
e) Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (15.06.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mag die Klägerin die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies hat sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.
66
Die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit bleibt auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kommen erst ab Rechtshängigkeit in Betracht, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil die Klägerin einen früheren Verzugseintritt nicht dargetan hat. Hierzu reicht insbesondere das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 28.03.2007 (Anlage K 36) nicht aus, da dieses keine eindeutige Aufforderung zur Leistung und somit keine Mahnung beinhaltet. Vielmehr wurde die Beklagte lediglich aufgefordert, einen Vorschlag zu unterbreiten, wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann.
67
f) Allerdings kann die Klägerin die für dieses Schreiben entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die angemessen erscheinen, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ersetzt verlangen.
68
3. Die Berufung der Klägerin ist auch hinsichtlich der Hilfswiderklage begründet, da diese nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten in der Hauptsache erhoben worden ist. Nach den vorstehenden Ausführungen hat die Klage aber im Wesentlichen Erfolg. Da die prozessuale Bedingung für die Widerklage somit nicht eingetreten und deshalb nicht über die mit ihr verfolgten Ansprüche der Beklagten zu entscheiden ist, bedarf es auch keines diesbezüglichen Ausspruchs im Tenor.
69
4. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
70
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf - insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist - grundsätzliche Bedeutung hat.
71
Streitwert für die Berufungsinstanz: 5.794,99 EUR.

Beschluss Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts in Dortmund, bestehend aus Herrn VROLG a.D. J als Vorsitzendem und den Mitschiedsrichtern Herrn Rechtsanwalt K und Herrn Rechtsanwalt und Notar L, vom 08.03.2012 ist gemäß Ziff. 1 des Schiedsspruchs „Der Beklagte zahlt an die Klägerin zur Abgeltung der streitgegenständlichen Ansprüche einen Betrag in Höhe von 145.000,- €" in Höhe eines Betrages von 70.000,- € vollstreckbar. Der genannte Schiedsspruch vom 08.03.2012 ist bezüglich der Feststellung gemäß Ziff. 4 des Schiedsspruchs „Die Parteien sind sich weiter einig, dass von dem Und-Konto Beträge von jeweils 75.000,- € am 14. März 2012 und am 05. Juli 2012 an den Beigetretenen gezahlt werden" in Höhe eines Betrages von 75.000,- € in Verbindung mit der Handlungsverpflichtung des Antragsgegners gemäß Ziff. 5 des Schiedsspruchs „Der Beklagte erklärt hiermit, dass er den Zahlungen von dem Und-Konto gemäß Ziff. 4 zustimmt und ermächtigt den Beigetretenen, die Zahlungen zu den dort bestimmten Daten vorzunehmen. Er verpflichtet sich, erforderlichenfalls entsprechende Überweisungsträger zu unterschreiben" vollstreckbar. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 145.000,- € festgesetzt. Gründe I. Die Parteien waren durch Gemeinschaftspraxisvertrag vom 11.12.2001 miteinander verbunden (Anl. 1). Gemäß § 25 des Vertrages haben die Parteien am gleichen Tag einen (als Anl. 2 vorgelegten) Schiedsvertrag abgeschlossen. Die Antragstellerin machte gegen den Antragsgegner vor dem vereinbarten Schiedsgericht ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und die Zahlung einer Vertragsstrafe geltend. Das Schiedsgericht erließ unter dem 08.03.2012 einen „Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut" (Anl. AS 1), dem der Mitgesellschafter der Klägerin Dr. B beitrat, mit dem folgenden Inhalt: 1. Der Beklagte zahlt an die Klägerin zur Abgeltung der streitgegenständlichen Ansprüche einen Betrag von 145.000,- €. Dieser Betrag ist in Höhe von 75.000,- € am 13. März 2012 zur Zahlung fällig und in Höhe der restlichen 70.000,- € am 5. Juli 2012. 2. Der Betrag gem. Ziff. 1 ist erfüllungshalber in der Weise zu zahlen, dass er von dem Konto bei der National-Bank, M, entnommen wird, und zwar zu Lasten des etwaigen Anteils des Beklagten an diesem Konto; bei dem vorgenannten Konto handelt es sich um ein Und-Konto des Beklagten und des Beigetretenen (nachfolgend das „Und-Konto“). 3. Der Beklagte erklärt hiermit, dass er den Zahlungen von dem Und-Konto gem. Ziff. 2 zustimmt und ermächtigt den Beigetretenen, die Zahlungen zu den in Ziff. 1 bestimmten Daten vorzunehmen. Er verpflichtet sich, erforderlichenfalls entsprechende Überweisungsträger zu unterschreiben. 4. Die Parteien sind sich weiter einig, dass von dem Und-Konto Beträge von jeweils 75.000,- € am 15. März 2012 und am 5. Juli 2012 an den Beigetretenen gezahlt werden, und zwar zu Lasten des etwaigen Anteils des Beigetretenen an dem Und-Konto, oder, soweit ein solcher Anteil nicht bestehen sollte, zu Lasten der Klägerin oder des Beigetretenen im Rahmen der Auseinandersetzung der Parteien. 5. Der Beklagte erklärt hiermit, dass er den Zahlungen von dem Und-Konto gem. Ziff. 4 zustimmt, und ermächtigt den Beigetretenen, die Zahlungen zu den dort bestimmten Daten vorzunehmen. Er verpflichtet sich, erforderlichenfalls entsprechende Überweisungsträger zu unterschreiben. (…). Auf den gemäß Ziff. 1 S. 1 des Schiedsspruchs zu leistenden Gesamtbetrag in Höhe von 145.000,- € wurde unter dem 11.09.2013 ein Teilbetrag von 75.000,- € von dem bei der Nationalbank geführten Und-Konto an die Klägerin zur Zahlung angewiesen. Auf den gemäß Ziff. 4 des Schiedsspruchs zu leistenden Gesamtbetrag in Höhe von 150.000,- € wurde von dem bei der Nationalbank geführten Und-Konto bereits ein Betrag von 75.000,- € an den Beigetretenen zur Zahlung angewiesen. Zur Zahlung offen steht damit noch ein Teilbetrag in Höhe von 70.000,- € auf den an die Antragstellerin zu leistenden Betrag gemäß Ziff. 1 S. 1 des Schiedsspruchs sowie ein Teilbetrag von 75.000,- € auf den an den Beigetretenen zu leistenden Betrag gemäß Ziff. 4 des Schiedsspruchs. Die Antragstellerin beantragt mit Schriftsatz vom 12.02.2017 im Hinblick auf die erbrachten Teilleistungen den Schiedsspruch wie folgt für vollstreckbar zu erklären: Der Schiedsspruch vom 08.03.2012 ist bezüglich der Zahlungsverpflichtung des Antragsgegners gemäß Ziff. 1 des Schiedsspruchs „Der Beklagte zahlt an die Klägerin zur Abgeltung der streitgegenständlichen Ansprüche einen Betrag von 145.000,- €" in Höhe eines Betrages von 70.000,- € vollstreckbar. Der Schiedsspruch vom 08.03.2012 ist bezüglich der Zahlungsverpflichtung des Antragsgegners gemäß Ziff. 4 des Schiedsspruchs „Die Parteien sind sich weiter einig, dass von dem Und-Konto Beträge von jeweils 75.000,- € am 14. Märtz 2012 und am 05. Juli 2012 an den Beigetretenen gezahlt werden …“ in Höhe eines Betrages von 75.000,- € vollstreckbar. Im Hinblick auf den Hinweis des Senats vom 22.05.2017 wird in Ergänzung des ursprünglichen Antrags beantragt: Der Schiedsspruch vom 08.03.2012 ist bezüglich der Handlungen des Antragsgegners gemäß Ziff. 5 des Schiedsspruchs „Der Beklagte erklärt hiermit, dass er den Zahlungen von dem Und-Konto gemäß Ziff. 4 zustimmt und ermächtigt den Beigetretenen, die Zahlungen zu den dort bestimmten Daten vorzunehmen. Er verpflichtet sich, erforderlichenfalls entsprechende Überweisungsträger zu unterschreiben" vollstreckbar. Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung des Antrags. Er wendet eine fehlende Passivlegitimation, die Unbestimmtheit des Antrags, eine Verjährung des Anspruchs und ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für seinen Vollstreckbarkeitsantrag ein. Auch der ergänzende Antrag der Antragstellerin laufe ins Leere, weil es an einem für vollstreckbar zu erklärenden Inhalt der Ziff. 5 S. 1 des Schiedsspruchs fehle. Schließlich werde bestritten, dass die Antragstellerin weiterhin aktivlegitimiert sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung ist zulässig und begründet. 1. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind gegeben. A) Zuständig für die Vollstreckbarerklärung ist das Oberlandesgericht Hamm. Nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist das Oberlandesgericht, das in der Schiedsvereinbarung bezeichnet wird oder in dessen Bezirk der Ort des schiedsgerichtlichen Verfahrens liegt, zuständig für Anträge auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs. Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens war ausweislich Ziff. 3 des Schiedsspruchs Dortmund. B) Die Entscheidung erfolgt gemäß § 1063 Abs. 1 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 1063 Abs. 2 ZPO die mündliche Verhandlung anzuordnen ist, liegen nicht vor. C) Der streitgegenständliche Vollstreckbarkeitsantrag ist hinreichend bestimmt insofern, als die Zahlungspflichten in Höhe von 70.000,- € gegenüber der Antragstellerin und in Höhe von 70.000,- € gegenüber dem Beigetretenen hinreichend konkretisiert sind. Berücksichtigt sind dabei die bereits erbrachten Tilgungsleistungen auf die Zahlungsverpflichtungen gemäß Schiedsspruch zu Ziff. 1 und 4. Auch ist berücksichtigt, dass ergänzend zu Ziff. 4 des Schiedsspruchs in Ziff. 5 zum Vollzug der vorgesehenen Zahlung eine Zustimmungserklärung des Antragsgegners und eine Verpflichtung zur Unterzeichnung von Überweisungsträgern erfolgen. D) Das erforderliche Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin ist gegeben. Dieses entfällt nicht deshalb, weil die Zahlung nach Ziff. 1 des Schiedsspruchs nach dessen Ziff. 2 in der Weise erfolgt, dass der Betrag von dem genannten „Und-Konto" entnommen wird zu Lasten des Anteils des Antragsgegners an dem Konto, und nicht deshalb, weil der Antragsgegner gemäß den Ziff. 3 und 5 seine Zustimmung zu den Zahlungen entsprechend erklärt hatte, da von der Bank die Vorlage eines auch von dem Antragsgegner unterzeichneten Überweisungsträgers verlangt wird. Der Beigetretene ist zur Mitwirkung an der Veranlassung der jeweiligen Zahlungsanweisung bereit. Der Beklagte hat nach wie vor auch trotz des vorliegenden Vollstreckbarkeitsantrags keine entsprechende Mitwirkung geleistet. 2. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist in Bezug auf den Schiedsspruch zu Ziff. 1 sowie Ziff. 4, 5 mit den genannten Inhalten begründet. A) Die allgemeinen Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung liegen vor. Bei dem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut vom 08.03.2012 handelt es sich um einen Schiedsspruch gem. § 1054 ZPO, der das schiedsrichterliche Verfahren und den Anspruch in dem titulierten Umfang zuerkannt hat. Er ist schriftlich erlassen und von den Schiedsrichtern unterzeichnet worden. Aufhebungsgründe i.S.v. § 1059 Abs. 2 ZPO sind nicht dargelegt worden. Dem Schiedsspruch selbst fehlt die Vollstreckbarkeit. Sie muss ihm erst durch ein staatliches Gericht verliehen werden, § 1060 ZPO. Einer Erklärung über eine (vorläufige) Vollstreckbarerklärung in dem Schiedsspruch bedurfte es nicht (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 1055 Rn. 18). B) Die Antragstellerin ist aktivlegitimiert. Eine Auflösung der Antragstellerin oder ein Wechsel im Gesellschafterkreis wäre unerheblich, da die Antragstellerin als GbR – gegebenenfalls als Liquidationsgesellschaft - fortbestünde. Dass die Antragstellerin etwa beendet wäre, ist nicht dargetan und feststellbar. Im Falle einer Rechtsnachfolge auf Seiten der Antragstellerin käme zudem eine Umschreibung des Titels entsprechend § 727 ZPO in Betracht. C) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, soweit gemäß abgeändertem Antrag zu 2) 75.000,- € an den Beigetretenen zu leisten sind. Denn Titelberechtigte ist die Antragstellerin, die insoweit in zulässiger Weise einen Anspruch zugunsten eines Dritten verfolgt. Einer Beteiligung des im Schiedsverfahren Beigetretenen nunmehr auch im Verfahren nach §§ 1060 ff. ZPO bedarf es nicht. D) Der Antrag richtet sich, anders als der Antragsgegner meint, gegen den richtigen Antragsgegner schon deshalb, weil dieser als der vormalige Schiedsbeklagte allein Vollstreckungsschuldner ist. Der Umstand, dass auch der Beigetretene an den Zahlungen aus dem genannten Und-Konto, über das eine gemeinsame Verfügungsberechtigung besteht, mitwirken muss, ist in diesem Zusammenhang unmaßgeblich. E) Der Vollstreckungsanspruch ist nicht verjährt. Es gilt die 30-jährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Ziff. 3 BGB. Diese ist nicht abgelaufen. Die vorausgesetzte rechtskräftige Feststellung kann auch durch Schiedsspruch geschehen (§ 1055 ZPO; Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, § 197 Rn. 7). Einer vorläufigen Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs bedurfte es hierfür nicht. Der Schiedsspruch eines deutschen Schiedsgerichts hat die gleichen Wirkungen wie eine Parallelentscheidung des deutschen staatlichen Gerichts, auch wenn dem Schiedsspruch selbst die Vollstreckbarkeit fehlt, die diesem erst durch rechtsgestaltende Entscheidung des staatlichen Gerichts verliehen werden muss. Für die Frage der rechtskräftigen Feststellung des Anspruchs i.S.v. § 197 Abs. 1 Ziff. 3 BGB kommt es insofern nicht auf die Frage des Vollstreckungsausspruchs an, sondern auf den Eintritt der formellen Rechtskraft. Die formelle Rechtskraft des vorliegenden Schiedsspruchs war eingetreten. Die abstrakte Möglichkeit der Geltendmachung von Aufhebungsgründen (§§ 1059 Abs. 2, 1060 Abs. 2 ZPO) steht dem nicht entgegen, zumal ein Aufhebungsantrag i.S.v. § 1059 ZPO kein die Rechtskraft suspendierendes Rechtsmittel darstellt (vgl. MünchKomm.-Münch, ZPO, 4. Aufl. 2013, § 1055 Rn. 3, 30) und eine Aufhebung schon auch wegen Fristauflaufs gemäß § 1059 Abs. 3 ZPO scheitern würde. 3. Der im Übrigen vormals gestellte Antrag zu 2) gemäß Antragsschrift vom 20.09.2016, den Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 1063 Abs. 3 ZPO), ist nach Entscheidung über den Antrag zu 1) gegenstandslos geworden. III. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 1064 Abs. 2 ZPO.

Beschluss I. Der in dem Schiedsverfahren zwischen den Parteien aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2012 am 15. August 2012 ergangene Schiedsspruch des Schiedsgerichts, bestehend aus den Schiedsrichtern I als Vorsitzender, J und K und mit dem folgenden Inhalt: ,,1. Der Schiedsbeklagten wird es untersagt, a) Kieferorthopädische Behandlungen für gesetzlich und/oder privat krankenversicherte Patienten in M-Stadt-U-Stadt, L-Adresse bis einschließlich 29.10.2012 durchzuführen und/oder b) die Ausführung kieferorthopädischer Behandlungen für gesetzlich und/oder privat krankenversicherte Personen in M-Stadt-U-Stadt, L-Adresse bis einschließlich 29.10.2012 gegenüber Dritten anzukündigen. 2. Der Schiedsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung (Zuwiderhandlung ist der Beginn je einer Patientenbehandlung) gegen die in Ziffer 1a) und oder b) enthaltenen Unterlassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 € und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht. 3. Die Schiedsbeklagte wird verurteilt, an den Schiedskläger 50.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Rechtshängigkeit zu zahlen. 4. Es wird festgestellt, dass die Schiedsbeklagte verpflichtet ist, dem Schiedskläger sämtliche Schäden aus der Verletzung des Wettbewerbsverbotes zu ersetzen. 5. Die Schiedsbeklagte wird verurteilt, a) dem Schiedskläger Auskunft über das zum Zeitpunkt des Beitritts zum 01.10.2009 vorhandenen Anlagevermögens der Praxis der Schiedsbeklagten [zu geben], b) an den Schiedskläger die nach Erteilung der Auskunft im Einzelnen zu benennenden Gegenstände des Anlagevermögens herauszugeben. 6. Die Schiedsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.", wird hinsichtlich der Ziffern 5a) und b) sowie der Ziffer 6) für vollstreckbar erklärt. II. Der Antrag der Schiedsbeklagten auf Aufhebung des Schiedsspruchs wird abgewiesen. III. Die Kosten des Verfahrens werden der Schiedsbeklagten auferlegt. IV. Dieser Beschluss ist vorläufig vollstreckbar. V. Der Streitwert für dieses Verfahren wird auf insgesamt 261.000 € festgesetzt, und zwar wie folgt: 1. Aufhebung Ziffer 1): 1.000,00 € 2. Aufhebung Ziffer 3): 50.000,00 € 3. Aufhebung Ziffer 4): 160.000,00 € 4. Aufhebung + Vollstreckbarerkl. Ziffer 5): 40.000,00 € 5. Aufhebung + Vollstreckbarerkl. Ziffer 6): 10.000,00 € =========== 261.000,00 € Gründe: I. Der Schiedskläger begehrt die Vollstreckbarerklärung der Ziffern 5a) und b) sowie der Ziffer 6) des im Tenor genannten Schiedsspruchs. Die Schiedsklägerin ihrerseits verlangt die Aufhebung der Ziffer 1 sowie der Ziffern 3) bis 6) des Schiedsspruchs. Dem liegt Folgendes zugrunde: Der Schiedskläger und die Schiedsbeklagte sind Fachärzte für Kieferorthopädie. Seit 1995 war die Schiedsbeklagte als solche in M-Stadt in ihrer Praxis in der N-Adresse niedergelassen. Die Praxis betrieb sie zusammen mit ihrem Ehemann als Gemeinschaftspraxis in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Bei dem Ehemann der Schiedsbeklagten handelt es sich ebenfalls um einen Facharzt für Kieferorthopädie. Der Schiedskläger betrieb seine Praxis seit 1998 - zuletzt als Partnerschaftsgesellschaft mit Frau O in der P-Adresse und damit in unmittelbarer Nachbarschaft zur Praxis der Schiedsbeklagten. Unter dem 02.09.2009 schlossen der Schiedskläger, die Schiedsbeklagte und die an diesem Verfahren nicht beteiligte Frau O einen Vertrag über die Gründung einer zahnärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform der Partnerschaft (Anlage AS1), um sich mit Wirkung ab dem 01.10.2009 zur gemeinsamen Ausübung der zahnärztlichen Tätigkeit als Berufsausübungsgemeinschaft gem. § 33 Abs. 2 Zahnärzte-ZV zu verbinden (§ 1 Ziffer 1). Die Praxis, in der auch der Ehemann der Schiedsbeklagten als angestellter Zahnarzt tätig war, wurde in den bisher vom Schiedskläger gemieteten Räumlichkeiten in der P-Adresse ausgeübt. Eine Eintragung der Partnerschaft im Register ist bis zuletzt nicht erfolgt. § 21 des vorgenannten Vertrages, der mit „Konkurrenzklausel" überschrieben ist, lautet wie folgt: ,,Scheidet ein Gesellschafter aus der Partnerschaft aus, so darf er sich innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nach seinem Ausscheiden im wesentlichen Einzugsbereich der Praxis als Zahnarzt/Zahnarzt für Kieferorthopädie zur Ausübung einer (privatzahnärztlichen oder vertragszahnärztlichen) kieferorthopädischen Tätigkeit nicht niederlassen. Ausgenommen hiervon ist die rein zahnärztliche Tätigkeit mit Verzicht auf Erbringung kieferorthopädischer Leistung in der Einzelpraxis oder gesamten Berufsausübungsgemeinschaft, in der der Ausscheidende tätig werden will. Den wesentlichen Einzugsbereich definieren die Gesellschafter als den Kreis R [s. Anlage 1]. 1. Die Konkurrenzklausel gilt innerhalb dieses örtlichen und zeitlichen Rahmens auch für eine Tätigkeit in einer anderen Berufsausübungsgemeinschaft oder als angestellter Zahnarzt eines niedergelassenen Kieferorthopäden oder kieferorthopädisch tätigen Zahnarztes. Jeweils nur vorübergehende Vertretertätigkeiten bleiben zulässig, wenn sie die Dauer von 10 Werktagen nicht überschreitet. 2. Für den Fall eines Verstoßes gegen das Niederlassungsverbot vereinbaren die Parteien eine sofort fällige Vertragsstrafe in Höhe von 50.000 € (...). Die gem. § 20 ausgezahlte Abfindung ist in diesem Fall zusätzlich zurückzuzahlen." Die in Bezug genommene Anlage 1 zum Partnerschaftsvertrag lautet: „Anlage 1 - Verzeichnis der amtlichen Bezirke S“ In § 26 des Partnerschaftsvertrages vereinbarten die Vertragsparteien für Streitigkeiten aus dem Vertrag die ausschließliche Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes; Regelungen hinsichtlich des von diesem dabei zu beachtenden Verfahrens ergeben sich aus der dem Vertrag beigefügten Anlage 2. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Regelungen in dem Vertrag Bezug genommen (Anlage AS1). Während des Bestehens der Gemeinschaftspraxis erfolgte die Berufsausübung dergestalt, dass die Arbeit nach einem Schichtplan in Zweierteams in wöchentlichem Rhythmus erbracht wurde. Schiedskläger und Schiedsbeklagte arbeiteten nicht in einer Behandlergruppe. Mit Schreiben vom 26.10.2010 - etwas mehr als ein Jahr nach Beginn der Zusammenarbeit - erklärte die Schiedsbeklagte gegenüber dem Schiedskläger die ordentliche Kündigung der Gesellschaft mit Ablauf des 31.03.2011. Hintergrund dieser Kündigung war eine von der Schiedsbeklagten als unbefriedigend angesehene Zusammenarbeit mit dem Schiedskläger. Der Schiedskläger und die weitere Gesellschafterin, Frau O, sprachen anschließend gegenüber der Schiedsbeklagten mit Schreiben vom 27.10.2010 mit sofortiger Wirkung die Ausschlusskündigung aus wichtigem Grund aus und erteilten ihr Hausverbot. Danach führte der Schiedskläger - gemeinsam mit Frau O - an dem Standort P-Adresse die Gemeinschaftspraxis fort, während die Schiedsbeklagte zum 01.01.2011 am Standort L-Adresse in M-Stadt-T-Stadt, - etwa 5 km Luftlinie von den ursprünglichen Räumlichkeiten entfernt - ihre Tätigkeit als Kieferorthopädin gemeinsam mit ihrem Ehemann fortsetzte. Der zuvor noch vom Schiedskläger beantragte Erlass einer einstweiligen Verfügung, durch den der Schiedsbeklagten die Aufnahme ihrer Tätigkeit am neuen Standort wegen Verstoßes gegen die Konkurrenzschutzklausel untersagt werden sollte, ist vom Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 03.11.2010 abgelehnt worden. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 23.11.2010 zurückgenommen, nachdem das OLG Düsseldorf mit Verfügung vom 09.11.2010 darauf hingewiesen hatte, dass hinsichtlich der ausgedehnten räumlichen aber auch wegen der gegenständlichen Erstreckung der „Konkurrenzklausel" in § 21 Bedenken gegen die Wirksamkeit der Regelung beständen. Mit Antrag vom 05.10.2010 hat der Schiedskläger ein Schiedsverfahren eingeleitet, in dem er die Auffassung vertrat, die Schiedsbeklagte verstoße mit der Eröffnung ihrer Praxis in M-Stadt-T-Stadt gegen das - wirksam vereinbarte - Wettbewerbsverbot. Die Schiedsbeklagte ist dem im Einzelnen entgegengetreten. Aufgrund der am 27.06.2012 in Dortmund durchgeführten mündlichen Verhandlung hat das Schiedsgericht am 15.08.2012 den im Tenor wiedergegebenen Schiedsspruch erlassen, der der Schiedsbeklagten nach eigenen Angaben mit Schreiben vom 13.12.2012 am 14.12.2012 zugestellt worden ist. Zur Begründung hat das Schiedsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die tenorierten Ansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Gesellschaftsvertrag nebst Anlagen ergäben. Die in § 21 des Vertrages enthaltene Wettbewerbsklausel halte einer rechtlichen Überprüfung stand und sei wirksam. Bedenken gegen einen zu weit gehenden räumlichen Geltungsbereich bestünden nicht, da sich die räumliche Beschränkung in einem Umkreis von rund 18 km um den Standort P-Adresse bewege, was nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden sei. Das Wettbewerbsverbot stelle sich auch in gegenständlicher Hinsicht als angemessen dar, da der Schiedsbeklagten nicht schlechthin jede Tätigkeit verboten sei, sondern lediglich eine Tätigkeit als niedergelassene Zahnärztin für Kieferorthopädie zur Ausübung einer (privatzahnärztlichen oder vertragszahnärztlichen) Tätigkeit. Die Erbringung rein zahnärztlicher Tätigkeiten bliebe ebenso möglich wie Vertretungstätigkeiten als Kieferorthopädin für die Dauer von 10 Werktagen. Mit Eröffnung der Praxis im Januar 2011 habe die Klägerin gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen. Der Anspruch auf Zahlung der 50.000 € folge aufgrund der verwirkten Vertragsstrafe aus § 21 Abs. 2 des Partnerschaftsvertrages. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf den Inhalt des Schiedsspruchs Bezug genommen. Nachdem die Schiedsbeklagte die in Ziffer 3) des Schiedsspruch tenorierte Zahlung nebst Zinsen beglichen hatte, jedoch den in den Ziffern 5a) und b) tenorierten Pflicht nicht und der in Ziffer 6) enthaltenen Pflicht zur Tragung der Kosten des Schiedsspruch nicht vollständig nachgekommen hat, hat der Schiedskläger insoweit die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs beantragt. Für das zunächst am 06.03.2013 beim OLG Düsseldorf anhängig gemachte Verfahren (I-4 Sch 3/13) hat sich das dortige Oberlandesgericht mit Beschluss vom 24.04.2013 für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren gem. § 281 ZPO an das hiesige Oberlandesgericht verwiesen, wo es unter dem Aktenzeichen I-8 Sch 3/13 geführt wird. Mit ihrem am 12.03.2013 per Telefax beim hiesigen Oberlandesgericht eingegangenen Antrag hat die Schiedsbeklagte zunächst die Aufhebung der Ziffern 1, 3 bis 5 des Schiedsspruchs vom 15.08.2012 begehrt. Mit weiterem am 13.03.2013 eingegangenem Telefax verlangt sie zudem die Aufhebung von Ziffer 6 des Schiedsspruchs. Der Senat hat nach vorheriger Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung mit Beschluss vom 17.06.2013 die verwiesene Sache 8 Sch 3/13 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung mit der hier schon anhängigen - und führenden - Sache 8 Sch 2/13 verbunden. Der Schiedskläger, der dem Antrag der Schiedsklägerin auf Aufhebung des Schiedsspruchs entgegengetreten ist, verweist darauf, dass sich die Schiedsbeklagte lediglich gegen die sachliche Richtigkeit des Schiedsspruchs wende; eine solche Überprüfung des Schiedsspruchs sei jedoch nicht Gegenstand des Aufhebungsverfahrens. Schließlich lasse sich auch kein Verstoß gegen den ordre-public feststellen. Er beantragt, den Schiedsspruch bezüglich der Ziffern 5a) und b) sowie Ziffer 6 - wie in Ziffer I der Tenors ausgesprochen - für vollstreckbar zu erklären und den auf Aufhebung des Schiedsspruchs gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Schiedsbeklagte beantragt, den auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gerichteten Antrag zurückzuweisen und den Schiedsspruchs bezüglich der Ziffern 1, 3 bis 6 aufzuheben. Sie vertritt die Ansicht, dass der Schiedsspruch in mehrfacher Hinsicht gegen die Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Verfahrens gemäß § 1059 ZPO verstoße. Sie rügt zunächst die Unwirksamkeit des Schiedsspruches aus formellen Gründen, da aus dem Schiedsspruch entgegen § 1054 Abs. 3 ZPO schon nicht der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens hervorgehe. Bezüglich des Schiedsspruchs zu Ziffer 1a) und b) macht die Schiedsbeklagte geltend, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz ‚ne ultra petita‘ vorliege, da das Schiedsgericht nicht die vom Schiedskläger im Schiedsverfahren selbst gemachte und sich aus § 21 des Partnerschaftsvertrages ergebende Einschränkung  (,,Jeweils nur vorübergehende Tätigkeiten bleiben zulässig, wenn sie die Dauer von 10 Werktagen nicht überschreitet“) ebenso wenig beachtet habe wie den Umstand, dass sich ihr Tätigkeitsverbot nicht auf stationäre kieferorthopädische Tätigkeit beziehe. Entsprechendes habe sie bereits im schiedsrichterlichen Verfahren gerügt. Trotz zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs des Konkurrenzschutzes habe sie noch ein Interesse an der Aufhebung dieses Teils des Schiedsspruchs, da der Umfang der von ihr zu unterlassenden Tätigkeiten auch für die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruches bedeutsam sei. Sie macht darüber hinaus geltend, das Schiedsgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und damit gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 1d) ZPO und § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO verstoßen. Es habe nicht zur Kenntnis genommen bzw. keinen Beweis dazu erhoben, dass die in der Anlage 1 beschriebene Verbotszone nicht den wesentlichen Einzugsbereich der Gemeinschaftspraxis darstelle und dadurch der räumliche Geltungsbereich der Klausel zu weit ausgedehnt werde. Auch darauf habe sie gegenüber dem Schiedsgericht mehrfach hingewiesen. Zudem stelle sich die „Konkurrenzklausel" auch in gegenständlicher Hinsicht als zu weitgehend dar, wenn sie ihr auch keine reine zahnärztliche Tätigkeit mit einem anderen Kieferorthopäden erlaube, der ebenfalls lediglich zahnärztlich tätig sei. Hinzu komme, dass entgegen der üblichen Vorgehensweise in der Gemeinschaftspraxis kein gemeinsamer Patientenstamm bestanden habe, so dass für die Wettbewerbsklausel schon kein Anwendungsbereich eröffnet gewesen sei. Auch darauf habe sie das Schiedsgericht mehrfach hingewiesen, ohne dass es einem Beweisantritt nachgegangen wäre. Soweit sie in Ziffer 5 des Schiedsspruchs zur Auskunft über Anlagevermögen und zur Herausgabe über zu benennende Gegenstände verurteilt worden sei, liege ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 1c) und Nr. 2b) ZPO vor. Das Schiedsgericht habe verkannt, dass es sich nicht um in ihrem Eigentum stehendes Anlagevermögen gehandelt habe, sondern dass es sich um Anlagevermögen der zuvor mit ihrem Ehemann bestehende GbR gehandelt habe. Zudem sei das Anlagevermögen der Gesellschaft nur zur Nutzung überlassen gewesen und kein Eigentumsübergang vereinbart worden. Das Schiedsgericht habe daher über ein Rechtsverhältnis geurteilt, das nicht Gegenstand der Schiedsklausel geworden sei. Ziffer 5 des Schiedsspruchs sei auch nicht vollstreckungsfähig. Letztlich greife das Schiedsgericht rechtswidrig in ihre Grundrechte (Art. 12 GG) ein, was im Zweifel zu einem Verstoß gegen den ordre public gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO zur Folge habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag des Schiedsklägers, den im Tenor genannten Schiedsspruch bezüglich der Ziffern 5a) und b) sowie Ziffer 6) für vollstreckbar zu erklären ist begründet, während der Antrag der Schiedsbeklagten, die Ziffern 1), 3), 4), 5) und 6) des Schiedsspruch aufzuheben, ohne Erfolg bleibt. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Hamm zur Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung (§ 1060 ZPO) und die Aufhebung des Schiedsspruchs (§ 1059 ZPO) ergibt sich aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Auch wenn der Schiedsspruch entgegen § 1054 Abs. 3 S. 1 ZPO nicht den Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens enthält und durchaus Zweifel bestehen, ob dies Dortmund als Tagungsort ist, weil sich mit M-Stadt ein „effektiver Ort" des Schiedsverfahrens (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2000 - 6 Sch 2/99 - EWiR 2000, 795 - juris Rz. 56) feststellen lässt, folgt die Zuständigkeit vorliegend aus § 39 S. 1 ZPO, der ebenfalls Anwendung findet (OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.07.2002 - I Sch 8 /02, SchiedsVZ 2003, 84 (85) - juris Rz. 27; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 1062 Rdn. 2). Beide Parteien haben sich auf den Antrag der jeweils anderen Seite in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat rügelos eingelassen. 1. Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs, § 1060 ZPO a) Der Antrag des Schiedsklägers auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist zulässig. Entgegen der Ansicht der Schiedsbeklagten macht das Fehlen der Angabe des Ortes des schiedsrichterlichen Verfahrens den Schiedsspruch nicht unwirksam (Zöller/Geimer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 1054 Rdn. 10). Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, dass der Schiedsspruch in den Ziffern 5b) (Umfang der Herausgabepflicht hängt von zuvor zu erfüllender Auskunft ab) und 6) (Kostengrundentscheidung) keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 30.03.2006 - III ZB 78/05, NJW 2006, 995 - Rz. 9 ff.), der der Senat folgt, besteht für die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs auch dann ein rechtliches Interesse, wenn der Schiedsspruch nicht vollstreckbar ist. Auch nach der Umgestaltung der ZPO durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22.12.1997 (BGBl I 3224) dient die Vollstreckbarerklärung nicht nur dazu, die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen, sie soll den Spruch auch gegen die Geltendmachung von Aufhebungsgründen sichern (BGH, aaO. - Rz. 10+11). Ungeachtet der fehlenden Vollstreckbarkeit besteht ein anzuerkennendes Interesse des Schiedsklägers an der Vollstreckbarerklärung der Ziffern 5b) und 6) des Schiedsspruchs. Dort hat der Schiedsspruch eine Entscheidung über die nach Auskunftserteilung herauszugebenden Gegenstände (Ziffer 5b) und eine Kostengrundentscheidung (Ziffer 6) getroffen. Die Vollstreckbarerklärung bewirkt die ,,Bestandskraft" dieser Entscheidung, der mit dieser (Zwischen-)Entscheidung erreichten (teilweisen) Streitklärung, was die außergerichtliche Streitbeilegung erleichtert und Grundlage der gegebenenfalls noch notwendigen abschließenden Streitentscheidung ist (BGH, aaO. - Rz. 13). b) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung der Ziffern 5a) und b) und Ziffer 6) ist auch begründet, da ihm keine der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe entgegenstehen, § 1060 Abs. 2 S. 1 ZPO. Zu berücksichtigen sind vorliegend sowohl die ohnehin von Amts wegen zu beachtenden Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als auch solche nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da die Schiedsbeklagte den Aufhebungsantrag gem. § 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO i.V.m. § 1059 Abs. 3 ZPO innerhalb der dafür vorgesehenen Frist von drei Monaten ab Empfang des Schiedsspruchs eingereicht hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Schiedsbeklagte den Schiedsspruch vor dem 14.12.2012 erhalten hat, so dass die auf seine (teilweise) Aufhebung gerichteten Einwendungen, die am 12.03.2013 bzw. am 13.03.2013 beim hiesigen Oberlandesgericht eingegangen sind, fristwahrend eingegangen sind. aa) Ein von der Schiedsbeklagten in Ansehung der Ziffern 5a) und b) des Schiedsvertrages geltend gemachter Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 1 c) ZPO liegt nicht vor. Eine diesbezügliche Aufhebung des Schiedsspruches verlangt, dass der Schiedsspruch eine Streitigkeit betrifft, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt ist oder nicht unter die Bestimmungen der Schiedsklausel fällt, oder dass er Entscheidungen enthält, die die Grenzen der Schiedsvereinbarung überschreiten. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Nach § 26 des Partnerschaftsvertrages haben die Parteien für Streitigkeiten aus diesem Vertrag die ausschließliche Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart. Um eine solche Streitigkeit aus dem Partnerschaftsvertrag handelt es sich auch, soweit sich die Parteien um Ansprüche im Zusammenhang mit dem Ausscheiden der Schiedsbeklagten aus der Gemeinschaftspraxis und um die Erteilung von Auskünften sowie die Herausgabe von Sachen streiten. Soweit das Schiedsgericht nach Ansicht der Schiedsbeklagten im Eigentum der Q GbR stehende Gegenstände zu Unrecht als in die Partnerschaftsgesellschaft eingebracht angesehen hat, hat das Schiedsgericht nicht über ein Rechtsverhältnis geurteilt, das nicht Gegenstand der Schiedsklausel gewesen ist, sondern selbst nach dem Vortrag der Schiedsbeklagten allenfalls innerhalb dieses der Schiedsklausel unterworfenen Rechtsverhältnisses eine materiell-rechtlich unzutreffende Würdigung vorgenommen, die jedoch von § 1059 Abs. 2 Nr. 1c) ZPO nicht erfasst wird. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Gründe des Schiedsspruches lediglich davon sprechen, dass der Schiedskläger nach seinem dort unbestritten gebliebenen Vortrag den „Umfang der jeweiligen Sachen der Beklagten" nicht kenne, was bei der Auslegung der im Tenor zu Ziffer 5a) berücksichtigen sein wird, wenn dort vom „vorhandenen Anlagevermögen der Praxis der Schiedsbeklagten" die Rede ist. Gleiches hat für Ziffer 5b) des Schiedsspruches zu gelten, wenn es in den Gründen heißt, dass der Schiedskläger den auf seinen Erlass gerichteten Antrag während des Schiedsverfahrens zurückgenommen habe. bb) Gleichermaßen liegt insoweit auch kein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO vor, da die Vollstreckung des Schiedsspruchs zu Ziffer 5a) und b) nicht zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht. Die Aufhebung eines Schiedsspruchs wegen Verstoßes gegen den inländischen ordre public setzt auch nach Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22.12.1997 voraus, dass die Entscheidung zu einem Ergebnis führt, dass mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, d.h. wenn der Schiedsspruch eine Norm verletzt, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens regelt, oder wenn er zu deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen in einem untragbaren Widerspruch steht; der Schiedsspruch muss mithin die elementaren Grundlagen der Rechtsordnung verletzen (BGH, Beschluss vom 30.10.2008 - III ZB 17/08, NJW 2009, 1215 (1215) - Rz. 5; MünchKomm/Münch, BGB, 3. Auflage 2008, § 1059 Rdn. 40). Nicht jeder Widerspruch der Entscheidung des Schiedsgerichts zu zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts stellt danach einen Verstoß gegen den ordre public dar. Vielmehr muss es sich um eine nicht abdingbare Norm handeln, die Ausdruck einer für die Rechtsordnung grundlegenden Wertentscheidung des Gesetzgebers ist (BGH, aaO.). Das erzielte Ergebnis - sei es das materielle Resultat oder das prozessuale Verfahren - muss selbst den ordre-public-Verstoß darstellen und damit den Schiedsspruch intolerabel machen (MünchKomm/Münch, BGB, 3. Auflage 2008, § 1059 Rdn. 40 a.E.). Ein solcher Fall liegt bezüglich des Ausspruchs zu den Ziffern 5a) und b) des Schiedsspruchs als abtrennbarem Teil nicht vor, da - wie bereits erwähnt – allenfalls eine materiell-rechtlich unzutreffende Würdigung durch das Schiedsgericht in Betracht kommt, deren Ergebnis die Hinnahme des Schiedsspruches aber nicht als intolerabel erscheinen lässt. Dies gilt wegen der Unabhängigkeit dieses Teils des Schiedsspruchs selbst dann, wenn die weiteren Ziffern 1, 3 und 4 des Schiedsspruches wegen Verstoßes gegen den ordre public gem. § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO aufzuheben wären, was jedoch - wie noch zu zeigen sein wird - nicht der Fall ist. 2. Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs, § 1059 ZPO Der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs ist unbegründet, da keine Aufhebungsgründe gem. § 1059 Abs. 2 ZPO vorliegen. a) Die vom Schiedsgericht angenommene Wirksamkeit der in § 21 des Partnerschaftsvertrages enthaltenen „Konkurrenzklausel" und die auf dieser Annahme beruhenden Aussprüche in dem Schiedsspruch zu Ziffer 1) (zeitliche befristete Untersagung wettbewerbswidrigen Verhaltens), zu Ziffer 3 (Zahlung einer verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von 50.000 €) und zu Ziffer 4) (Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher Schäden aus der Verletzung des Wettbewerbsverbotes) verstößt – entgegen der Ansicht der Schiedsbeklagten - nicht gegen die Grundsätze des ordre public, § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO. aa) Da nach den oben bereits dargestellten Grundsätzen die Missachtung oder falsche Anwendung zwingenden Rechts für die Annahme eines solchen Verstoßes nicht hinreichend ist, füllt auch eine möglicherweise fehlerhafte Annahme der Wirksamkeit einer wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtigen Wettbewerbsklausel noch nicht den Tatbestand des § 1059 Abs. 2 Nr. 2b) ZPO aus. Hinzukommen muss vielmehr das der öffentlichen Ordnung widersprechende Ergebnis im Fall der Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs. Hieran fehlt es vorliegend jedoch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist beim Ausscheiden eines Gesellschafters ein zu dessen Lasten und zugunsten der Gesellschaft vereinbartes Wettbewerbsverbot unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB nur in dem Umfang gerechtfertigt, in dem für die Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit ein anzuerkennendes Bedürfnis besteht, um den Ausscheidenden an einer illoyalen Verwertung des Erfolges seiner Arbeit und der im Zuge der Tätigkeit für die Gesellschaft erworbene Verbindungen zu hindern (BGH BB 1994, 95 (96)). Maßgebend ist die Frage, in welchem Umfang die berechtigten Interessen des durch eine Beschränkung Begünstigten eine Einschränkung der Freiheit gewerblicher Betätigung auf Seiten des anderen Teils rechtfertigen können. Ob eine unzumutbare Beeinträchtigung der geschäftlichen Freiheit des Ausscheidenden eingetreten ist, kann nur unter Berücksichtigung der gesamten beiderseits erbrachten Leistungen entschieden werden. Beschränkungen der Berufausübungsfreiheit verstoßen nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten. Wettbewerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind, um die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Missbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen (BGH WM 2003, 2334 - Rz. 7). Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Grenzziehung zwischen Wirksamkeit und Nichtigkeit des Wettbewerbsverbotes stellt sich als mitunter schwierige und nicht ohne Weiteres offenkundige Entscheidung dar. Schon allein vor diesem Hintergrund ist es nicht geboten, das Ergebnis jeder Fehlentscheidung in dieser Frage als unvereinbar mit den im nationalen Recht vorherrschenden Vorstellungen von den Erfordernissen der öffentlichen Ordnung anzusehen. Es erscheint angesichts der ohnehin empfohlenen Zurückhaltung bei der Annahme eines Verstoßes gegen den ordre public (vgl. MünchKomm/Münch, BGB, 3. Auflage 2008, § 1059 Rdn. 41) zu weitgehend, wenn das staatliche Gericht in jedem Fall der Vollstreckbarerklärung eines solchermaßen einschlägigen Schiedsspruchs die Anwendung des § 138 BGB in vollem Maße nachzuprüfen und im Fall der nach eigener Auffassung unzutreffenden Entscheidung durch das Schiedsgericht die Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruches abzulehnen hat. Hinzu kommt in diesem Fall, dass der Verstoß gegen das hinter dem Wettbewerbsverbot stehende Anliegen durch die Schiedsbeklagte nicht etwa in einem der Grenzbereiche - in zeitlicher, örtlicher oder gegenständlicher Hinsicht - stattfand, sondern sie ihre Tätigkeit unmittelbar nach ihrem Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis in einer vergleichbaren und in demselben Ort gelegenen - 5 Kilometer entfernten - Praxis aufgenommen hat. Dementsprechend kann die Entscheidung des Schiedsgerichts auch insoweit nicht als aus Sicht eines staatlichen Gerichtes unerträglich angesehen werden. bb) Ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public liegt ebenfalls nicht vor. Die Beachtung des verfahrensrechtlichen ordre public gebietet es insbesondere, dass das Schiedsgericht den Parteien im gleichen Umfang und unter gleichen Voraussetzungen wie der staatliche Richter rechtliches Gehör zu gewähren hat (BGH, Urteil vom 14.05.1992 - III ZR 169/90, NJW 1992, 2299 – sub. 2a). Soweit die Schiedsbeklagte geltend macht, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch das Schiedsgericht verletzt worden, ist dies unzutreffend. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet, dass niemand in seinen Rechten durch gerichtliche Maßnahmen betroffen werden darf, ohne vorher Gelegenheit zur Äußerung gehabt zu haben (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, Vor § 128 Rdn. 3). Entsprechendes macht die Schiedsbeklagte jedoch nicht geltend. Ihr geht es allein darum, dass das Schiedsgericht ihren Vortrag nicht hinreichend und aus ihrer Sicht nicht „richtig" gewürdigt hat, nämlich dahingehend, dass die in § 21 des Gesellschaftsvertrages enthaltene „Konkurrenzklausel" - wegen eines zu weiten räumlichen wie gegenständlichen Geltungsbereiches - nicht wirksam und nichtig ist. Dies betrifft aber lediglich die Rechtsanwendung und stellt keinen Fall der Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Vorstehendes gilt auch, soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals darauf hingewiesen hat, dass das Schiedsgericht bei der Überprüfung der räumlichen Reichweite der Wettbewerbsklausel von dem im Partnerschaftsvertrag vereinbarten wesentlichen Einzugsbereich ausgegangen sei, ohne ihrem durch Vorlage der Patientenlisten unter Beweis gestellten Vortrag Aufmerksamkeit zu schenken, dass dieser Einzugsbereich tatsächlich ein anderer gewesen sei. Denn aus Sicht des Schiedsgerichts war aufgrund des von ihm in materiell-rechtlicher Hinsicht zugrunde gelegten Verständnisses des wesentlichen Einzugsbereichs die Durchführung einer Beweisaufnahme nicht geboten. Hinzu kommt, dass die Überprüfung des staatlichen Gerichts unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Schutz dagegen bietet, dass das Schiedsgericht Beweisanträge der Parteien gem. § 1042 Abs. 4 S. 2 ZPO unberücksichtigt gelassen hat. Das gilt selbst dann, wenn die Beurteilung fehlerhaft war, solange sie nicht nur vorgeschoben ist, um zu verdecken, dass das Schiedsgericht sich mit dem Vorbringen der Partei(en) überhaupt nicht befasst hat (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 1059 Rdn. 40). Ein solcher Verstoß ist jedoch nicht ersichtlich und wird von der Schiedsbeklagten auch nicht geltend gemacht. b) Schließlich verstößt Ziffer 1) des Schiedsspruchs auch nicht gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO unter dem Gesichtspunkt ne ultra petita. Zwar ist ein Schiedsspruch danach aufhebbar, wenn das Schiedsgericht mehr oder anderes zuerkennt, als vom Kläger ausdrücklich und klar beantragt (ultra petita) worden ist (Zöller/Geimer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 1059 Rdn. 44b). Jedoch liegt ein solcher Fall nicht vor, da das Schiedsgericht ersichtlich nicht über die Anträge des Schiedsklägers hinausgegangen ist. 3. Die Vollstreckbarerklärung dieses Beschlusses erfolgt gem. § 1064 Abs. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Beschluss
Der Schiedsspruch des Schiedsrichters Rechtsanwalt H-Name, H-Anschrift, vom 30.10.2015, mit welchem der Betrag der von dem Antragsgegner an den Antragsteller zu erstattenden Kosten auf 4.259,19 € festgesetzt wurde, ist vollstreckbar.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 4.259,19 € festgesetzt.
Gründe
1. Die Parteien waren Gesellschafter der GbR „I" und schlossen für Streitigkeiten aus dem Sozietätsvertrag unter dem 16.01.2007 eine Schiedsvereinbarung.
Der Antragsteller kündigte den Sozietätsvertrag am 03.05.2013, woraufhin die Gesellschaft aufgelöst wurde. Im Zuge der Auseinandersetzung der Gesellschaft konnten sich die Parteien nicht auf eine Auseinandersetzungsregelung einigen. Um die Auseinandersetzung voranzutreiben, ersuchte der Antragsgegner am 16.07.2013 die Rechtsanwaltskammer Hamm um Benennung eines Schiedsrichters. Diese bestellte mit Schreiben vom 18.07.2013 Herrn Rechtsanwalt und Notar H-Name aus Bochum zum Schiedsrichter. Der Antragsgegner übermittelte dem Schiedsrichter und dem Antragsteller jeweils am 08.08.2013 die Schiedsklage mit der er beantragte, festzustellen, dass in die Auseinandersetzungsbilanz der I eine Forderung des Schiedsklägers gegen die Gesellschaft auf Rückforderung von Einlagen in Höhe von 233.752,73 € einzustellen ist.
Mit E-Mail vom 05.09.2013 übermittelte der Schiedsrichter den Parteien zur Unterzeichnung einen Schiedsrichtervertrag und forderte von jeder Partei die Zahlung eines Kostenvorschusses von 5.000,- € an. In Ansehung der drohenden Kosten für die Durchführung des Schiedsverfahrens kamen die Parteien überein, zunächst weitere Verständigungsversuche außerhalb des Schiedsverfahrens zu unternehmen. Zwischen den Prozessbevollmächtigen der Parteien wurde vereinbart, dass der Schiedsrichtervertrag zunächst nicht unterzeichnet, der Verfahrenskostenvorschuss nicht eingezahlt und der Schiedsrichter darum ersucht wird, die Ingangsetzung des Verfahrens zunächst zurückzustellen. Mit Schreiben vom 27.09.2013 wurde der Schiedsrichter gebeten, die Ingangsetzung des Schiedsverfahrens zurückzustellen. Eine ausdrückliche Bestellung des Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsteller vor dem Schiedsrichter erfolgte nicht. Der Schiedsrichter nahm in der Folgezeit zunächst keine schiedsrichterlichen Tätigkeiten in Bezug auf das Verfahren auf. Eine förmliche Zustellung der Schiedsklage an den Antragsteller erfolgte nicht.
Die Versuche einer gütlichen Einigung verliefen ohne Ergebnis. Nachdem die Parteien hinsichtlich der Geltendmachung wechselseitiger Forderungen im Zuge der Auseinandersetzung keine ernsthaften Bemühungen mehr unternommen hatten, teilte der Antragsgegner dem Schiedsrichter am 14.08.2014 mit, dass die Durchführung eines Schiedsverfahrens nicht weiter verfolgt werde.
Mit Schreiben vom 06.11.2014 beantragte der Antragsteller, die Kosten des Schiedsverfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen. Letzterer teilte dem Schiedsrichter mit Schreiben vom 05.12.2014 mit, dass es aus seiner Sicht keiner Kostenentscheidung bedürfe, da ein Schiedsverfahren nicht ordnungsgemäß in Gang gesetzt worden sei.
Mit schiedsrichterlichem Beschluss vom 08.01.2015 traf der Schiedsrichter unter Hinweis auf §§ 1042 Abs. 3; 269 Abs. 3 ZPO eine Kostengrundentscheidung, mit welcher er dem dortigen Kläger und hiesigen Antragsgegner die Kosten des Schiedsverfahrens auferlegte.
Der Antragsteller beantragte unter Bezugnahme auf VVRVG Nr. 2300, 7002, 7008 und Zugrundelegung eines Streitwerts von 233.752,73 EUR vollstreckbare Kosten i.H.v. 3.509,19 € brutto festzusetzen. Nachdem er einen geforderten Vorschuss von 750,- € an den Schiedsrichter gezahlt hatte, kam der Schiedsrichter diesem Antrag mit dem streitgegenständlichen Ergänzungsschiedsspruch vom 30.10.2015 nach und setzte die vom Antragsgegner an den Antragsteller zu erstattenden Kosten auf 4.259,19 € (3.509,19 € + 750,- €) fest.
Der Schiedsspruch ist dem Antragsgegner am 26.01.2016 zugegangen.
Der Antragsteller beantragt,
            wie erkannt;
Der Antragsgegner beantragt,
            den Antrag unter Aufhebung des Schiedsspruches abzulehnen.
Er ist der Ansicht, es läge bereits kein für vollstreckbar zu erklärender Schiedsspruch i.S.v. § 1060 ZPO vor. Hierzu hätte es nämlich der Durchführung eines Schiedsverfahrens bedurft. Hieran fehle es, weil die Schiedsklage nicht förmlich zugestellt worden sei und der Schiedsrichter seine Tätigkeit und die Eröffnung des Schiedsverfahrens unter die Bedingung gestellt habe, dass der von ihm übermittelte Schiedsrichtervertrag unterzeichnet und der geforderte Vorschuss von 10.000,- € geleistet werde. Wäre der Schiedsspruch als wirksam anzusehen, so stünde einer Vollstreckbarerklärung jedenfalls der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO wegen eines Verstoßes gegen eine Parteivereinbarung und gegen § 1057 Abs. 1 ZPO entgegen. Mit dem einvernehmlichen Ersuchen vom 27.09.2013 hätten die Parteien vereinbart, das Schiedsverfahren zunächst insgesamt nicht durchzuführen. Dies betreffe auch etwaige Kostenerstattungsansprüche. Der Antragsteller sei mangels förmlicher Zustellung der Schiedsklage zu keiner Zeit Partei des Schiedsverfahrens geworden. Die Geltendmachung des Aufhebungsgrundes sei nicht gem. §§ 1059 Abs. 3, 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO präkludiert, da der Schiedsspruch erst am 26.01.2016 beim Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners eingegangen sei und dieser vor Fristablauf einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gem. § 1059 Abs. 3 ZPO gestellt habe.
II. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist zulässig und begründet.
1. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind gegeben.
a)      Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts folgt aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. In örtlicher Hinsicht lag der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens (Bochum) im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm.
b)      Der Antragsteller hat den Schiedsspruch im Original vorgelegt und damit die Erfordernisse des § 1064 Abs. 1 ZPO erfüllt.
c)      Die Parteien haben sich im Hinblick auf die nach § 1063 Abs. 2 ZPO ansonsten grundsätzlich obligatorische mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs. 1 S. 1 ZPO mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Durch Senatsbeschluss vom 24.08.2016 ist den Parteien gemäß § 128 Abs. 1 S. 2 ZPO Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme bis zum 30.09.2016 eingeräumt und ein Termin zur Verkündung der Entscheidung auf den 31.10.2016 anberaumt worden.

2. Der Antrag ist begründet.
a)       Es kann nicht, wie der Antragsgegner geltend macht, davon ausgegangen werden, dass ein gemäß § 1060 Abs. 1 ZPO für vollstreckbar zu erklärender Schiedsspruch nicht vorliegt und dass der streitgegenständliche (Ergänzungs-) Schiedsspruch außerhalb eines Schiedsverfahrens erfolgt ist. Denn der Antragsgegner hatte am 08.08.2013 die Schiedsklage eingereicht, die er zudem unstreitig auch in beglaubigter und einfacher Abschrift dem Antragsteller übermittelte. Das Schiedsverfahren beginnt, wenn der Schiedsbeklagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgericht vorzulegen, empfangen hat (§ 1044 ZPO). Damit lag beim Schiedsgericht Schiedshängigkeit vor (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 1044 Rn. 4), so dass auch die Rechtsanwaltskammer Hamm mit Schreiben vom 18.07.2013 den Schiedsrichter H-Nachname bestimmen konnte und bestimmte. Das Schiedsverfahren war damit eingeleitet und das Schiedsgericht grundsätzlich konstituiert, ohne dass es dann noch auf den nicht mehr erfolgten Abschluss des Schiedsrichtervertrages und auch auf die förmliche Zustellung der Schiedsklageschrift an den Schiedsbeklagten ankam.
Einer förmlichen Zustellung bedarf es nicht (Zöller-Geimer, a.a.O., § 1044 Rn. 1; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 11 Rn. 9, 34). Ebenso wenig ist beachtlich für den Eintritt der Schiedshängigkeit, dass später zwischen den Parteien Einvernehmen darüber erzielt wurde, das Schiedsverfahren zunächst nicht weiter zu betreiben. Das Schiedsverfahren war vom Antragsgegner auf Basis der zwischen den Parteien getroffenen Schiedsvereinbarung vom 21.12.2006/16.01.2007 bereits eingeleitet worden. Insofern verfängt auch sein Einwand nicht, dass erst durch den Abschluss des Schiedsvertrages das Amt des Schiedsrichters begründet und damit erst eine prozessuale Wirkung erzeugt worden sei (unter Verweis auf Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 11 Rn. 9). Mögen auch die materiellen Rechtsbeziehungen des Schiedsrichters zu den Parteien noch nicht in einem Schiedsrichtervertrag vereinbart worden sein, hatte der Antragsgegner jedenfalls formal das betreffende Schiedsverfahren bereits anhängig gemacht mit der Folge, dass hierdurch auch eine wirksame Grundlage für die Kostengrundentscheidung gemäß Beschluss vom 08.01.2015 und den (Ergänzungs-) Schiedsspruch vom 30.10.2015 geschaffen war. Soweit der Antragsgegner hier die Bildung des Schiedsgerichts und die Entscheidungskompetenz des Schiedsrichters bezweifelt, rechtfertigt dies jedenfalls die Annahme eines Nichtschiedsspruchs oder der Nichtigkeit des Schiedsspruches nicht. Die Fälle der Nichtigkeit eines Schiedsspruchs sind auf wenige Extremkonstellationen im Interesse der Rechtssicherheit zu begrenzen (Zöller-Geimer, a.a.O., § 1059 Rn. 15). Ein solcher Fall ist nach Einleitung des Schiedsverfahrens nicht gegeben. Allenfalls läge ein Aufhebungsgrund vor im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO.
b)      Soweit der Antragsgegner Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO geltend macht, können diese nicht mehr berücksichtigt werden. Der Aufhebungsantrag muss nach § 1059 Abs. 3 ZPO, soweit nichts anderes vereinbart ist (hierfür ist nichts ersichtlich), innerhalb von 3 Monaten nach seinem Empfang bei Gericht eingereicht werden. Eine Zustellung ist, wie sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt, nicht erforderlich (Lachmann, Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008, Kap. 25 Rn. 2375). Nach Ablauf der Frist können Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auch nicht mehr dem Vollstreckbarerklärungsantrag entgegengesetzt werden (§ 1060 Abs. 2 S. 3 ZPO; zutr. Zöller-Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 1059 Rn. 10; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 25 Rn. 12). Der in Rede stehende Ergänzungs-Schiedsspruch datiert vom 30.10.2015. Er ist dem Antragsgegner durch das Schreiben des Schiedsrichters vom 25.01.2016 (Anl. 15), das bei seinem Verfahrensbevollmächtigten am 26.01.2016 eingegangen ist, zugegangen.
Die Frist des § 1059 Abs. 3 ZPO endete so am Dienstag, den 26.04.2016. Diese Frist wurde nicht gewahrt. Der Aufhebungsantrag ist erst per Telefax vom 28.04.2016 bei Gericht eingegangen (BI. 10 d.A.), wobei die vom Gericht (auch in damaliger Unkenntnis des Zugangszeitpunkts) gesetzte Stellungnahmefrist zum Vollstreckbarkeitsantrag bis zum 28.04.2016 mit der gesetzlichen Frist des § 1059 Abs. 3 ZPO nichts zu tun hat. Aus der Existenz des eigenständigen Aufhebungsverfahrens nach § 1059 Abs. 1 ZPO folgt, dass derjenige, der einen Aufhebungsgrund geltend machen möchte, selbst für dessen Rechtzeitigkeit Sorge zu tragen hat. Hierbei darf er sich auch nicht darauf verlassen, dass die Gegenseite so rechtzeitig einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung gem. § 1060 Abs. 1 ZPO stellt, dass er in der Lage ist, etwaige Aufhebungsgründe in diesem Verfahren noch rechtzeitig geltend machen zu können. Dass der Antragsgegner bereits gesondert hiervon rechtzeitig einen Aufhebungsantrag gestellt hatte, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
Von daher können die geltend gemachten Aufhebungsgründe nicht mehr berücksichtigt werden. Da die Frist des § 1059 Abs. 3 ZPO nicht als eine Einrede ausgestaltet ist, sondern Klarheit über die Bestandskraft des Schiedsspruchs herbeiführen soll (vgl. Lachmann a.a.O.), ist diese auch von Amts wegen zu berücksichtigen. Eine Versagung der Vollstreckbarerklärung wegen Verstoßes gegen den ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO), soweit es um die Wahrung staatlicher Interessen geht (vgl. hierzu Zöller-Geimer, a.a.O., § 1059 Rn. 11 a), kommt im Streitfall angesichts der bereits vorgenommenen Verfahrenseinleitung nicht mehr in Betracht.
c)       Unabhängig von der eingetretenen Präklusion liegt der vorgetragene Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO nicht vor. Die Vereinbarung, das Verfahren einstweilen nicht weiter zu betreiben, enthielt weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Regelung hinsichtlich einer etwaigen Kostentragung für den Fall der (endgültigen) Streitbeilegung. Diese Vereinbarung mag zwar im Hinblick auf die Kosten des Schiedsrichters der Kostenersparnis gedient haben. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Parteien hiermit gleichzeitig auch auf ihren jeweiligen Kostenerstattungsanspruch bezüglich der außergerichtlichen Kosten verzichten wollten.
Eine fehlende Kompetenz zur Kostenentscheidung geht auch nicht aus dem Umstand hervor, dass ein Schiedsrichtervertrag von den Parteien nicht unterzeichnet und der verlangte Vorschuss von insgesamt 10.000,- € nicht geleistet wurde. Das Schiedsgericht und damit seine prozessuale Entscheidungskompetenz wurden bereits mit der Bestellung des Schiedsrichters konstituiert und mit dessen Bekanntgabe an die Parteien verbindlich (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, vor § 1025 Rn. 16; § 1035 Rn. 2; MünchKomm.-Münch, ZPO, 4. Aufl. 2013, vor § 1034 Rn. 1 ff.). Der Schiedsrichtervertrag ist von der Bestellung der Schiedsrichter und der Konstituierung des Schiedsgerichts zu trennen und für dessen Entscheidungskompetenz nicht erforderlich. Schiedshängigkeit i.S.v. § 1044 ZPO war bereits eingetreten und das Schiedsgericht bereits konstituiert.
Weder in der Kostengrundentscheidung vom 08.01.2015, dem Antragsgegner die Kosten aufzuerlegen, noch in der Festsetzung vom 30.10.2015 liegt schließlich ein Verstoß gegen das Willkürverbot des § 1057 Abs. 1 S. 2 ZPO. Hiernach hat das Schiedsgericht nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere dem Ausgang des Verfahrens, über die Kosten des Schiedsverfahrens zu entscheiden. Da die Parteien keine besondere Regelung bezüglich der Verfahrensvorschriften getroffen haben, hatte der Schiedsrichter diese gern. § 1042 Abs. 4 S. 1 ZPO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Eine Bezugnahme auf die allgemeinen Regeln der ZPO, nämlich auf § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO bezogen auf die Kostengrundentscheidung, stellt sich nicht als unangemessen dar.
d)     Die Kostenberechnung und die Höhe der festgesetzten Kosten sind nicht zu beanstanden.
III. Die Entscheidung über die Kosten des vorliegenden Verfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 1064 Abs. 2 ZPO.

B E S C H L U S S: I. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. II. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf 19.703,71 € festgesetzt. Gründe: Nachdem der Antragsteller den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 26. Mai 2009 zurückgenommen hat, war über die Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO zu entscheiden. In Anwendung der Vorschrift des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO hat der Antragsgegner die Kosten zu tragen. Vor Zustellung des Antrags an den Antragsgegner hat dieser die im Schiedsspruch festgelegten Forderungen erfüllt, worauf der Antragsteller den Antrag zurückgenommen hat. In dem Fall bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Billigem Ermessen entspricht es regelmäßig, derjenigen Partei die Kosten aufzuerlegen, die ohne die Erfüllung der Forderung voraussichtlich unterlegen wäre. Da der Antrag auf Vollstreckbarerklärung zulässig und begründet war, hätten die Kosten dem Antragsgegner auferlegt werden müssen. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Antragsgegner keinen Anlass zur Einleitung des Verfahrens gegeben habe, so dass entsprechend § 93 ZPO der Antragsteller die Kosten zu tragen habe. § 93 ZPO kommt nämlich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs grds. nicht zur Anwendung. Der Gläubiger hat einen Anspruch auf einen vollstreckungsfähigen Titel als wirksames Druckmittel und kann nicht darauf verwiesen werden, erst abzuwarten, ob der Schiedsspruch freiwillig erfüllt wird (OLG München, SchiedsVZ 2008, 151; Zöller-Geimer, 27. Aufl. § 1060 Rdnr. 4). Etwas anderes gilt nur dann, wenn vereinbarungsgemäß von einem Antrag auf Vollstreckbarerklärung für einen bestimmten Zeitraum abgesehen werden soll. Da letzteres nicht dargelegt ist, war der Antragsteller nicht gehalten, nach Zugang des Schiedsspruchs vom 26. Mai 2009 länger als bis zum 8. Juni 2009 zu warten, bevor er das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs einleitete. Der ergänzende Schiedsspruch vom 2. Juni 2009 ist hier ohnehin unbeachtlich, da dieser nur eine Berichtigung des Ausspruchs zu Ziff. 5 enthält, auf den sich der Antrag vom 8. Juni 2009 gar nicht erstreckt hatteBei der Bemessung des Gegenstandswerts des Verfahrens hat der Senat sich am Hauptsachewert der Aussprüche zu 1 und 2 orientiert.

U R T E I L
Die Berufung der Klägerin zu 1) wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers zu 3) wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 16.02.2009 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klagen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) werden abgewiesen.
Die Klage des Klägers zu 3) und die gegen den Kläger zu 3) gerichtete Widerklage werden als unzulässig abgewiesen.
Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, an die Beklagte € 1.580,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03. 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die gegen die Klägerin zu 1) gerichtete Widerklage abgewiesen.
Der Kläger zu 2) wird verurteilt, an die Beklagte € 1.005,40 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die gegen den Kläger zu 2) gerichtete Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt: Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 2) tragen diese jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3) tragen dieser zu 90 % selbst und die Beklagte zu 10 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 3) zu 5 %, der Kläger zu 2) zu 25 % und die Klägerin zu 1) zu 70 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3) trägt dieser selbst zu 90 % und die Beklagte zu 10 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 3) zu 5 % und die Klägerin zu 1) zu 95 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin zu 1) bleibt vorbehalten, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
I.
Die Kläger, Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, nehmen die Beklagte, eine im US-Bundesstaat New Jersey ansässige Brokerin, wegen Verlusten im Zusammenhang mit Kaufoptionsgeschäften im Rahmen der Deliktshaftung auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Beklagte, die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegt, arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. Einer dieser Vermittler war die A-AG mit Sitz in ... Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der A-AG lag ein am 25.01.2002 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die von der A-AG geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden der A-AG umfassend alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden übertragen. Dort heißt es unter anderem (in Englisch):
"6.1. ...C. [Beklage] ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bezüglich der Tatsachen anzustellen, die mit einer von C. für den Korrespondenten [A-AG] oder für einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Ausführung oder Verrechnung verbunden sind.
6.2. ... Der Korrespondent verpflichtet sich die Einhaltung des Rechts zu überwachen. Der Korrespondent soll die Transaktionen und die Konten überwachen, um die Beachtung der Verbote von manipulativen Geschäftspraktiken und von Insider-Handel sowie die Beachtung der anderen Anforderungen der anwendbaren Gesetze ..., denen der Korrespondent oder sein Kunde unterworfen sind, zu gewährleisten.
6.3. ... Der Korrespondent sichert die Einhaltung ... sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die maßgeblich für die Art und Weise und die Umstände sind, die für Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten."
Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte nach Weisung der A-AG deren Provisionen und Gebühren den Kunden auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.
Die A-AG bediente sich weiterer Vermittler, so auch der B-GmbH, die ihren Sitz in Düsseldorf hat. Zwecks Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten ließ die B-GmbH die Klägerin zu 1) am 29.08.2005 und den Kläger zu 3) am 09.12.2004 das Formular der Beklagten "Option agreement and approval form") unterschreiben, die Klägerin zu 1) in der Version „3-05“ und den Kläger zu 3) in der Version „1-03“. Beide Formularversionen weisen zwar übereinstimmend auf der Vorderseite unmittelbar oberhalb der Unterschriftszeile auf eine rückseitig abgedruckte Schiedsklausel hin, deren Formulierung und Inhalt sich jedoch unterscheidet. Die gegenüber der Klägerin zu 1) verwandte Schiedsklausel der Formularversion „3-5“ enthält auch eine Wahl des Rechts des Bundesstaats New York. Bei der gegenüber dem Kläger zu 3) verwandten Formularversion „1-03“ fehlt diese Rechtswahl. Im Übrigen verweisen trotz unterschiedlicher Formulierungen beide Klauseln „any controversy“ zwischen den Parteien an die Schiedsgerichtsbarkeit der New Yorker Börse, jeder anderen amerikanischen Börse oder an die Amerikanische Vereinigung der Effektenhändler. Ferner befindet sich bei beiden Formularversionen auf der Mitte der Vorderseite und damit oberhalb der Unterschriftszeile eine Tabelle zu den Vorerfahrungen des Kunden mit Kapitalanlagen, in deren einen Spalte die Anzahl der Jahre und in deren anderen Spalte das Anlagevolumen und die Investitionshäufigkeit einzutragen sind. Weder bei dem von der Klägerin zu 1) noch dem vom Kläger zu 3) unterzeichneten Exemplar enthält diese Tabelle Eintragungen (Anlagen B3 und B5). Die Klägerin zu 1) zahlte auf ihr Transaktionskonto mit der Nr. ... am 29.06.2005 € 5.250,-, am 09.08.2005 € 50.000,-, am 22.11.2005 € 15.000,- und am 18.01.2006 € 20.000,- ein. Sie erhielt am 29.06.2006 von der Beklagten € 10.636,04 ausgezahlt. Der Kläger zu 3) zahlte am 13.12.2004 € 5.750,- und am 11.08.2005 € 5.000,- auf sein Konto mit der Nr. ... ein. Die Beklagte zahlte ihm am 11.05.2007 € 6.395,02 und am 26.07.2007 € 293,40 aus.
Sowohl die Klägerin zu 1) als auch der Kläger zu 3) erhielten von der B-GmbH ein „Preisverzeichnis“, worin deren Gebühren wie folgt aufgeschlüsselt werden:
„... Gebühren für Optionen: pro Option (Kauf und Verkauf), abgerechnet beim Kauf. Bei wertlosem Verfall der Option erfolgt keine Rückerstattung: 99 US $ pro Option. ... In den Gebühren sind folgende Kosten enthalten: Investmentbank 18,- US $; A-AG 12,- US $, Berater 69,- US $...“
Die Beklagte führte auf Weisung der A-AG, die wiederum aufgrund der Vermittlung der B-GmbH tätig wurde, für die Klägerin zu 1) 26 Ankäufe von jeweils mindestens 3 bis zu 190 amerikanischen Kaufoptionskontrakten mit einem Prämienvolumen von insgesamt USD 341.440,- durch und belastete dabei nach Weisung der A-AG das Transaktionskonto jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80 pro Transaktion sowie einer Vermittlungsprovision. Bei den 18 Ankäufen in der Zeit vom 05.07.2005 bis zum 23.11.2005, die ein Prämienvolumen in Höhe von USD 303.590,- erreichten, betrug die angewiesene Vermittlungsprovision USD 99,- pro Optionskontrakt. Die Verhältnisse zwischen den Gebühren und der jeweiligen Prämie schwankten demnach zwischen 17,1 % und 33,1 %, im arithmetischen Mittel 26 %. In der Zeit zwischen dem 19.01.2006 und dem 26.04.2006 sind noch insgesamt 9 Ankäufe mit einem Prämienvolumen in Höhe von USD 37.850 erfolgt, bei denen die A-AG abweichende Vermittlungsprovisionen zwischen USD 20,- bis USD 100,- angewiesen hat. In dieser Zeit schwankten die Verhältnisse zwischen Gebühren und der jeweiligen Investition zwischen 5,0 % und 17,9 %, im arithmetischen Mittel 11 %.
Die A-AG wies unter Vermittlung der B-GmbH für den Kläger zu 3) in der Zeit zwischen dem 16.12.2004 und 05.04.2006 insgesamt 8 Ankäufe von amerikanischen Optionen mit einem Prämienvolumen von USD 27.880,- an, bei denen sein Konto nach Weisung der A-AG jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80 pro Transaktion sowie einer Vermittlungsgebühr pro Optionskontrakt belastet worden ist. Die Anzahl der pro Ankaufgeschäft erworbenen Optionskontrakte schwankte zwischen 1 und 18. Bei 6 dieser Ankaufgeschäfte mit einem Prämienvolumen von USD 24.030,- wies die A-AG eine Vermittlungsprovision von USD 99,- pro Optionskontrakt an. Das Verhältnis zwischen Gebühren und Prämien betrug dabei im arithmetischen Mittel 25 %. Bei den beiden anderen Ankaufgeschäften mit einem Prämienvolumen von USD 3.850,- betrugen die Vermittlungsprovisionen USD 33,- und USD 27,-, was zu Verhältnissen von Gebühren zu Prämien in Höhe von 8,3 % und 5,2 % führte. Sofern die Beklagte auf Weisung der A-AG und der B-GmbH den Verkauf von Optionen durchführte, belastete sie ebenfalls auf deren Weisung die Konten der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 3) jeweils mit einer Servicegebühr von USD 3,80. Bei den Verkaufsgeschäften berechnete die A-AG die vorgenannte Servicegebühr in Höhe von USD 3,80.
Die Beklagte berechnete der A-AG bei jeder Transaktion eine Clearinggebühr von USD 12,-, eine Bestätigungsgebühr von USD 2,- sowie pro gekauftem oder verkauftem Optionskontrakt eine Ausführungsgebühr von USD 1,00 und verrechnete diese Gebühren mit den Provisionseinnahmen, mit denen sie zugunsten der A-AG das jeweilige Konto der Kläger belastete.
Die Klägerin zu 1) teilte mit anwaltlichem Schreiben vom 05.09.2006 der Beklagten mit, dass ihr durch die Beklagte ein Schaden von € 79.613,96,- entstanden sei. Sie bat die Beklagte um Stellungnahme, wie dieser Schaden beglichen werden könne. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.09.2006 wies die Beklagte das Schadensersatzbegehren zurück.
Der Kläger zu 3) bat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 25.04.2007, zu dem seiner Meinung nach wegen der vorgenannten Wertpapiergeschäfte zustehenden Schadensersatzanspruch Stellung zu nehmen. Die Beklagte wies dieses Schadensersatzbegehren mit Schreiben vom 11.05.2007 zurück.
Die Kläger stützen ihre der Beklagten am 05.10.2007 zugestellte Klage u.a. auf eine Beteiligung der Beklagten an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung und verlangen von dieser jeweils die Rückzahlung ihrer Einschüsse abzüglich der erhaltenen Auszahlungen nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht. Zugleich hat sie im Wege der am 12.03.2008 zugestellten Hilfswiderklage den Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren verlangt.
Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.
Das Landgericht hat alle drei Klagen abgewiesen sowie der Widerklage gegen die Klägerin zu 1) in Höhe von € 1.580,-, der Widerklage gegen den Kläger zu 2) in Höhe von € 1005,40 und der Widerklage gegen den Kläger zu 3) in Höhe von € 374,90 stattgegeben. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei gemäß § 32 ZPO gegeben. Die Klagen seien auch zulässig, da die von der Beklagten geltend gemachten Schiedsabreden nicht durchgriffen. Zum einen bezögen sie sich nur auf vertragliche und nicht auf die allein streitgegenständlichen deliktischen Ansprüche. Zum anderen seien sie auch unwirksam, weil die jeweils nur einseitig von der Klägerin zu 1), dem Kläger zu 2) bzw. dem Kläger zu 3) unterzeichnete Schiedsvereinbarung nicht den Formvorschriften des Art. II Abs. 1 und 2 des UN-Übereinkommens vom 10.06.1958 genüge. Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB sei deutsches Recht anzuwenden. In Deutschland sei die Vermittlung der hochspekulativen Anlagen veranlasst worden und dort sei auch der schädigende Erfolg eingetreten. Die Klage sei danach jedoch unbegründet. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG a.F. scheide aus, da die Beklagte nur eine Wertpapiernebendienstleistung erbracht und damit kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei. Außerdem sei nur die B-GmbH als kundennäheres Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F. zur Befragung und Aufklärung der Kläger verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte hafte auch nicht für die Geschäftspraktiken der B-GmbH gemäß §§ 826, 830 BGB, da die Kläger ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten nicht substantiiert dargelegt hätten. Abgesehen davon sei auch kein Vorsatz der Beklagten festzustellen, da keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Beklagte die Geschäftspraktiken der B-GmbH kannte oder billigte. Auch habe die Beklagte keine Kick-Back-Vereinbarung mit der B-GmbH getroffen. Die Beklagte habe den Klägern keine eigenen Gebühren in Rechnung gestellt. Schließlich scheide auch eine Schadensersatzhaftung wegen Churning aus, da die Kläger einen nicht gerechtfertigten, wirtschaftlich sinnlosen häufigen Umschlag des eingesetzten Kapitals nicht vorgetragen hätten. Da somit die Kläger die Beklagte unberechtigt auf Schadensersatz in Anspruch genommen hätten, stünden der Beklagten die mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzforderungen dem Grunde nach zu. Da es sich nicht um besonders schwierige Angelegenheiten handele, sei jedoch jeweils nur der Ansatz einer 1,3 fachen statt der verlangten 1,5 fachen Geschäftsgebühr berechtigt.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu 3), die ihr Klagebegehren und die Abweisung der gegen sie jeweils gerichteten Widerklage anders als der Kläger zu 2) auch in zweiter Instanz weiterverfolgen. Die Beklagte hafte gemäß §§ 826, 830 BGB wegen Beihilfe zu der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B-GmbH. Sie habe deren Tat dadurch gefördert, dass sie ihr durch ihr Onlinesystem den sonst nicht möglichen Zugang zu der New Yorker Börse verschafft habe. Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, da sie keinerlei Vorsorge gegen einen Missbrauch getroffen habe, wie ihn die B-GmbH zu ihren Lasten betrieben habe. Anhand der Kontobewegungen sei für die Beklagte erkennbar gewesen, dass sie durch das hohe Gebührenaufkommen der A-AG praktisch chancenlos gestellt gewesen seien. Bezüglich dieses speziellen Risikos seien sie auch aufklärungsbedürftig gewesen.
Die Klägerin zu 1) beantragt abändernd,
die Beklagte zu verurteilen, an sie € 79.613,96 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent über dem Basissatz aus € 5.250,- vom 29.06.2005 bis zum 09.08.2005, aus € 55.250,- vom 10.08.2005 bis zum 22.11.2005, aus € 70.250 vom 23.11.2005 bis zum 18.01.2006 und aus € 90.250,00 vom 19.01.2006 bis zum 28.06.2006 und aus € 79.613,96 seit dem 29.06.2006 bis zum 05.10.2007, in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus € 79.613,96 seit dem 06.10.2007 sowie die vorprozessualen Kosten in Höhe von € 1.055,60 zu bezahlen und
die gegen sie gerichtete Widerklage abzuweisen.
Der Kläger zu 3) beantragt abändernd,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4.061,58 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent aus € 5.750,- vom 14.12.2004 bis zum 11.08.2005, aus € 10.750 vom 12.08.2005 bis 09.01.2006 und aus € 4.354,98 vom 10.01.2006 bis zum 25.07.2007 und aus € 4.061,58 seit dem 26.07.2007 bis zum 05.10.2007, aus 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 4.061,58 seit dem 06.10.2007 sowie die vorprozessualen Kosten in Höhe von € 255,55 zu bezahlen und
die gegen ihn gerichtete Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.
Das Landgericht habe im Ergebnis zu Recht die Klagen abgewiesen. Das Landgericht habe allerdings zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit angenommen. Außerdem hätten eigentlich die Klagen wegen der wirksamen Schiedsabreden als unzulässig abgewiesen werden müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch deutsches Deliktsrecht angewandt. Unabhängig davon sei allerdings das Landgericht zu dem, auch nach dem eigentlich anzuwendenden Recht des Staats New York richtigen Ergebnis gelangt, dass sie keine Schadensersatzpflicht treffe. Eine sittenwidrige Schädigung der Kläger wegen einer unzureichenden Risikoaufklärung durch die B-GmbH scheide schon aus, weil die Kläger gar nicht aufklärungsbedürftig gewesen seien. Hierzu hätten die ihrer Meinung nach darlegungspflichtigen Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Die Kläger hätten auch nicht hinreichend dargelegt, dass ihre Aufklärung durch die B-GmbH unzulänglich gewesen sei. Zu Recht habe das Landgericht auch festgestellt, dass sie weder eine Kick-back-Vereinbarung getroffen habe noch ein Fall des Churning vorliege. Sie habe auch kein Beihilfe zu einer, ihrer Meinung nach ohnehin nicht gegebenen, vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat der B-GmbH geleistet. Sie habe eine solche angebliche Haupttat weder objektiv gefördert noch einen entsprechenden Vorsatz dazu gehabt. Jedenfalls sei ihr die angebliche Rechtswidrigkeit ihres Handels nicht bewusst gewesen.
Bereits in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2010 hat der Senat mit den Parteien erörtert, inwieweit die erst nach dem landgerichtlichen Urteil erlassene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2010 (XI ZR 93/09) die Beurteilung des Falles geändert hat. Der Senat hat dann den Parteien mit Beschluss vom 04.11.2010 ausführliche Hinweise erteilt, insbesondere zu der von der Beklagten erhobene Schiedsvertragseinrede und zu der fehlenden Feststellbarkeit eines Beteiligtenvorsatzes der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die Vermittler B-GmbH und A-AG. Die Kläger haben hierauf mit fristgerecht eingegangenen Schriftsätzen vom 29.11.2010 und vom 30.11.2010 sowie die Beklagte mit gleichfalls fristgerecht eingegangenem Schriftsatz vom 30.11.2010 weiter vorgetragen. Im Einverständnis der Parteien hat der Senat ferner mit Beschluss vom 07.12.2010 das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Beklagte hat mit fristgerecht eingegangenem Schriftsatz vom 30.12.2010 abschließend vorgetragen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Vortrag der Parteien in diesen Schriftsätzen, soweit für die Entscheidung relevant, im Nachfolgenden noch näher eingegangen.
Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerin zu 1) ist unbegründet. Die Berufung des Klägers zu 3) ist teilweise begründet.
1. Berufung der Klägerin zu 1):
Die Berufung der Klägerin zu 1) ist unbegründet, da zum einen ihre Klage zwar zulässig (1.1), jedoch unbegründet (1.2) ist und zum anderen die gegen sie gerichtete Widerklage zulässig und begründet ist (1.3).
1.1 Die Klage ist zulässig.
a) Zu Recht hat das Landgericht die - auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteil vom 28.11.2002 - III ZR 102/02, NJW 2003, S. 426) - internationale Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO bejaht. §§ 12 ff ZPO regeln neben der örtlichen Zuständigkeit zugleich die internationale Zuständigkeit, soweit der Anwendungsbereich der EuGVVO nicht eröffnet ist. Dies ist nicht der Fall, weil die Beklagte weder gemäß Art. 60 EuGVVO ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat hat noch sich nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behandeln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Gemäß § 32 ZPO ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung in Deutschland gegeben. Bei einer Beteiligung mehrerer an einer unerlaubten Handlung muss sich jeder Beteiligte die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 09.03.2010 - XI ZR 93/09, Rz. 19 bei juris). Die Klägerin zu 1) hat eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag haben die B-GmbH und die A-AG sie durch die Vermittlung chancenloser Optionsgeschäfte im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt (s.u.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Klägerin zu 1) an dieser in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung mit bedingtem Vorsatz als Gehilfin beteiligt (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die in dem Kontoführungsvertrag vom 29.08.2005 enthaltene Schiedsklausel:
aa) Zwar liegt die subjektive Schiedsfähigkeit der Klägerin zu 1) gemäß § 37 h WpHG vor, da sie als GmbH gemäß §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann ist.
bb) Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt aber aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede im Ergebnis aber hinaus. Die Schiedsklausel, die der von der Klägerin zu 1) unterzeichnete Kontoführungsvertrag enthält, ist mit der Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Art. 15 des Kontoführungsvertrags in der Formularversion „3-05“). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsabrede durchschlagen (Senat, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07; vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 19).
1.2 Die Klage ist allerdings unbegründet, da der Klägerin zu 1) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verluste und Folgeschäden einschließlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zusteht, die er durch die von der Beklagten als Abrechnungsstelle durchgeführten Optionsgeschäfte erlitten hat. Zwar ist nach dem anwendbaren deutschen Recht (a) ein Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) gegen die B-GmbH und A-AG gemäß §§ 826, 830 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gegeben (b). Eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten an deren vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat ist jedoch nicht feststellbar (c).
a) Auf den Streitfall ist gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. das deutsche Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist das Recht des Staats anzuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Dies ist schon deshalb auch Deutschland, weil die Beklagte hier der Klägerin zu 1) über die Vermittler B-GmbH und A-AG ihr Kontoführungsvertragsformular vorgelegt hat. Unabhängig davon ist ferner nach der Meinung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 09.03.2010 - XI ZR 93/09 m.w.N. der abweichenden Ansicht im Schrifttum), dem sich der Senat anschließt, gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. für alle Teilnehmer das Recht des Orts maßgeblich, an dem der Haupttäter gehandelt hat. Haupttäter sind, wie noch ausgeführt wird, die B-GmbH und die A-AG, die in Deutschland die Klägerin zu 1) geworben und ihr die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte vermittelt haben.
b) Die B-GmbH und die A-AG haben gegenüber der Klägerin zu 1) teilnahmefähige Haupttaten im Sinne des § 830 BGB begangen, indem sie diese gemäß § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt haben, und zwar sowohl durch unzureichende Risikoaufklärung (aa) als auch durch ein sittenwidriges Geschäftsmodell (bb), nicht jedoch durch Churning (cc):
aa) Ein Anlagevermittler, der außerhalb des banküblichen Effektenhandels seinen Kunden ohne gehörige Risikoaufklärung zum Abschluss von Terminsoptionsgeschäften veranlasst, haftet ihm gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz (BGH, Urteil vom 02.02.1999 - XI ZR 381/97, NJW-RR 1999, S. 843). Die Klägerin zu 1) war der B-GmbH und der A-AG geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Maßgeblich ist, ob der Anleger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatte (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1996 - XI ZR 244/95, Rz. 18). Die Beklagte hat weder hinreichend vorgetragen, noch ist sonst wie dem Sachverhalt zu entnehmen, dass die Klägerin zu 1) über einschlägige Vorerfahrungen mit Optionsgeschäften verfügte. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist jedoch der außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämie realistisch einzuschätzen (BGH, Urteil vom 09.03.2010, a.a.O., Rz. 25 m.w.N.). Demnach muss dem Anleger mit der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt werden, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde. Zwar hat die Beklagte hinsichtlich der Klägerin zu 1) mit dem Anlagenkonvolut B54 kaum lesbare Formulare der B-GmbH zur Risikoaufklärung vorgelegt, welche von der Klägerin zu 1) am 04.11.2005, 09.11.2005 und am 17.01.2006 unterzeichnet worden sind. Abgesehen davon, dass diese Aufklärung erst Monate nach dem Vertragsschluss und den ersten Anlagegeschäften und damit zu spät erfolgte, genügt sie auch den vorgenannten Anforderungen an eine hinreichende Risikoaufklärung nicht. Der Klägerin zu 1) hätte klar gesagt werden müssen, dass sie, insbesondere bei dem Abschluss von mehreren Optionsgeschäften, aufgrund der von ihr verlangten Gebühren praktisch überhaupt keine realistische Gewinnchance hatte. Auch wenn die besonders umrahmten Risikohinweise auf der jeweils letzten Seite des Formulars vor der jeweils vierten Unterschriftszeile in diese Richtung deuten, entbehren sie letztlich doch der erforderlichen Klarheit und sind irreführend. Dem Leser wird nämlich der unrichtige Eindruck vermittelt, dass seine praktische Chancenlosigkeit erst dann eintritt, wenn zusätzlich zu den Gebühren der B-GmbH noch ein Agio in Rechnung gestellt wird. Da ein Agio bei keinem der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte erhoben wurde, wurde bei der Klägerin zu 1) der irrtümliche Eindruck erweckt, diese Risikobelehrung habe für ihren Fall keine Bedeutung. Im Übrigen wird der Hinweis dadurch abgeschwächt, dass er am Ende einer dreiseitigen, sich in einer Fülle von Details verlierenden Risikoaufklärung steht, die zu lesen dem Anleger durch drei zuvor zu leistende Unterschriften abgenötigt wird, so dass die Aufnahmebereitschaft des durchschnittlichen Lesers für die Risikohinweise vor der vierten Unterschrift schon deutlich herabgesetzt ist.
bb) Der außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler, der ausschließlich zum eigenen Vorteil Optionsgeschäfte vermittelt, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind, haftet schon allein aufgrund des in dieser Gebührenstruktur zum Ausdruck kommenden Geschäftsmodells wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 41 und 52 bei juris). Das Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG hat die Klägerin zu 1) bei ihren Anlagegeschäften praktisch chancenlos gelassen. Der Senat ist davon überzeugt, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung des Anlegers verschlechtert, weil dann ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig wird, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem weiteren Optionsgeschäft abnimmt. Dementsprechend ist es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass Prämienaufschläge schon jenseits der 11 % das Gleichgewicht zwischen Chance und Risiko so deutlich verschieben, dass sie Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis chancenlos machen (BGH, Urteil vom 27.11.1990 - XI ZR 115/89, NJW 1991, S. 1106 und Urteil vom 22.11.2005 - XI ZR 76/05, NJW-RR 2006, 627, Tz. 14 und 20). Bei 89 % des von der Klägerin zu 1) durch die Vermittlung der B-GmbH und der A-AG gekauften Prämienvolumens lag das Verhältnis zwischen Prämienaufschlag und Prämie im Mittelwert bei 26 %.
cc) Unter Churning im engeren Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH, Urteil vom 13.07.2004 - VI ZR 136/03, Rz. 9). Wie das Landgericht jedoch zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen festgestellt hat, hat die Klägerin einen wirtschaftlich sinnlosen häufigen Umschlag des eingesetzten Kapitals nicht vorgetragen.
c) Die Beihilfe gemäß § 830 BGB setzt voraus, dass der Teilnehmer wenigstens in groben Zügen Kenntnis der Tatumstände und den Willen hat, die Tat als fremde Tat zu fördern. Ausnahmsweise erfordert schon die Feststellung der objektiven Voraussetzungen der Teilnahme das Vorliegen eines entsprechend qualifizierten Teilnehmervorsatzes, wenn sich die Beihilfehandlungen des Teilnehmers in neutralen oder berufstypischen Handlungen erschöpfen. In einem solchen Fall ist die objektive Förderung der fremden Tat als Beihilfehandlung zu qualifizieren, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer deliktischen Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteil vom 18.06.2003 - 5 StR 489/02, Rz. 12). Hier hat sich die Beklagte nur berufstypisch verhalten (aa) und es ist weder feststellbar, dass sie positive Kenntnis von der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin zu 1) durch die B-GmbH und die A-AG hatte (bb), noch dass sie sich mit ihrer Hilfeleistung die Förderung von aus ihrer Sicht erkennbar tatgeneigten Tätern angelegen sein ließ (cc):
aa) Die Tätigkeit der Beklagten, die sie als Abschlussvermittlerin und Abrechnungsstelle für die A-AG und deren Vermittlerin B-GmbH erbracht und mit der sie deren vorsätzlich sittenwidrige Haupttat objektiv gefördert hat, ist lediglich berufstypisch. Offenbleiben kann dabei, ob hier insoweit auf das deutsche Aufsichtsrecht oder auf das amerikanische Aufsichtsrecht abzustellen ist.
aaa) Die Beklagte hat, wie bei einem Abschlussvermittler gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG in der Fassung des Gesetzes vom 28.10.2004 und wie bei einer Abrechnungsstelle für Anlagevermittler im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG in der vorgenannten Fassung üblich, die von der B-GmbH und der A-AG weitergeleiteten Aufträge für Transaktionen an der New Yorker Börse ausgeführt und die damit zusammenhängenden Zahlvorgänge abgerechnet. Berufstypisch ist auch die Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zwischen der Beklagten und der A-AG, die diese gemäß Nr. 6 des Verrechnungsabkommens vom 25.01.2002 vereinbart haben, da sie der Rechtsprechung entspricht, dass nur das kundennähere Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur vorvertraglichen oder vertraglichen Aufklärung des Anlegers verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 08.05.2001 - XI 192/00, Rz. 31) und weil bei nicht kollusivem Zusammenwirken ein Unternehmen auf die ausreichende Aufklärung durch das andere Unternehmen vertrauen darf (Grundmann Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, WPHG § 31 e, Rz. VI 280). Diese Grundsätze sind inzwischen in § 31 e WpHG gesetzlich niedergelegt. Dass diese Regelung erst nach den streitgegenständlichen Kapitalanlagegeschäften mit Gesetz vom 16.07.2007 eingeführt worden ist, steht den vorgenannten Überlegungen nicht entgegen, da § 31 e WpHG lediglich klarstellenden Charakter hat (Grundmann, a.a.O.). Richtig ist zwar, dass diese Grundsätze bei kollusivem Zusammenwirken der Unternehmen nicht gelten (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2010 - XI ZR 28/09, Rz. 50), allerdings ist das vorsätzliche Zusammenwirken allenfalls das Ergebnis und nicht der Ausgangspunkt der hier vorzunehmenden Würdigung.
bbb) Auch wenn man mit gutem Grund trotz der Anwendung des deutschen Deliktsrechts den Standpunkt vertritt, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein berufstypisches Verhalten des Gehilfen vorliegt, auf das Recht abzustellen ist, dem der Teilnehmer bei der Ausführung seiner Hilfstätigkeit unterworfen ist, gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Nach der für die New Yorker Börse geltenden NYSE Rule 382 (in der Fassung vom 30.03.2001 vorgelegt in Anlage BB24) können Anlagevermittler und der kontoführende Broker in einem Verrechnungsabkommen vertraglich festlegen, wer welche Pflichten gegenüber dem Kunden übernimmt.
bb) Die Klägerin zu 1) hat nicht den Nachweis erbracht, dass die Beklagte von ihrer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B-GmbH und die A-AG positive Kenntnis gehabt hat:
aaa) Von der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Anlagevermittlers durch unzureichende Risikoaufklärung über Terminoptionen hat der als Abschlussvermittler und Abrechnungsstelle agierende Broker nur Kenntnis, wenn er die unzureichende Risikoaufklärung des Anlegers positiv kennt. Weder hat die Klägerin zu 1) eine entsprechende Kenntnis der Beklagten davon, dass sie durch die B-GmbH und die A-AG nur zu spät und auch unzureichend über die Risiken von Terminoptionen aufgeklärt worden ist, vorgetragen, noch sind konkrete Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis der Beklagten aus dem Sachverhalt ersichtlich.
bbb) Bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, die der Anlagevermittler dem Anleger aufgrund seines sittenwidrigen Geschäftsmodells zufügt, erfordert der unbedingte Teilnahmevorsatz des Brokers, der durch seine Abschlussvermittlung und seine Abrechnungsdienstleistungen die Haupttat des Anlagevermittlers objektiv gefördert hat, nur die positive Kenntnis der überhöhten Gebühren und Aufschläge des Anlagevermittlers, die die Geschäfte des Anlegers von vornherein chancenlos machen (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 56). Die Klägerin zu 1) hat trotz des Hinweises des Senats vom 04.11.2010 eine entsprechende Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, welche die B-GmbH und die A-AG gegenüber der Klägerin zu 1) praktiziert haben, nicht substantiiert darzulegen vermocht:
(1) Anders als die Klägerin zu 1) meint, hat die Beklagte nicht bereits dadurch, dass die B-GmbH und die A-AG ihre Gebühren in dem Online-System der Beklagten abgerechnet haben, Kenntnis von deren Höhe erlangt. Das Onlinesystem der Beklagten dient nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag nur der vollautomatisierten Erbringung der von ihr angebotenen Abrechnungsdienstleistungen. Die von den Vermittlern in dem Onlinesystem eingegebenen Daten über ihre Gebühren sind daher nicht dafür bestimmt, dass die Geschäftsführung der Beklagten oder die für die Geschäftsbeziehung zu den Vermittlern zuständigen Mitarbeiter der Beklagten hiervon Kenntnis nehmen, noch bewirken diese Eingaben im Zusammenhang mit den weiteren Umständen eine solche Kenntnis.
(2) Auch dringt die Klägerin zu 1) nicht mit ihrer Rechtsansicht durch, dass die von der Beklagten mit der A-AG in dem Verrechnungsabkommen vereinbarte Abgrenzung der Verantwortungsbereiche für sich genommen ein Indiz für eine Kenntnis der Beklagten von dem sittenwidrigen Geschäftsmodell der A-AG und der B-GmbH ist. Eine solche Schlussfolgerung darf nicht gezogen werden, da, wie oben ausgeführt, das Verrechnungsabkommen den berufstypischen Verantwortungsbereich eines Abschlussvermittlers und einer Abrechnungsstelle nachzeichnet. Allerdings kann dieser Umstand im Rahmen der noch später vorzunehmenden Gesamtabwägung berücksichtigt werden.
(3) Auch die weiteren Umstände sprechen nicht für eine Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG:
- Soweit die Klägerin zu 1) darauf verweist, dass der Wettbewerber der Beklagten Interactive Brokers die Gebühren, welche Vermittler über deren Onlineplattform abrechnen dürfen, mehrfach begrenzt, kann daraus kein Schluss auf die hier allein interessierende Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell der B-GmbH und der A-AG gezogen werden. Im Gegenteil hätte allenfalls eine, von der Beklagten jedoch gerade nicht vorgenommene Begrenzung der abrechenbaren Gebühren darauf hingedeutet, dass sie die Abrechnung überhöhter Gebühren zumindest befürchtete.
- Unsubstantiiert und im Übrigen unerheblich ist der bestrittene Vortrag der Klägerin zu 1), der Zeuge G. habe als Vertreter der Vermittlerin H-GmbH im Jahr 1997 mit der Beklagten über den Abschluss eines Verrechnungsabkommens verhandelt und dabei habe angeblich ein Mitarbeiter der Beklagten werbend herausgestellt, die Vermittler hätten bei ihr wegen der fehlenden Gebührenbegrenzung unbegrenzte Verdienstmöglichkeiten. Zum einen nennt die Klägerin zu 1) nicht den angeblichen Gesprächspartner des Zeugen G. auf Seiten der Beklagten. Zum anderen indiziert eine angebliche werbende Herausstellung der Verdienstmöglichkeiten gegenüber einem anderen Vermittler 5 Jahre vor dem Abschluss des Verrechnungsabkommens mit der A-AG keine positive Kenntnis der Beklagten von dem Gebührenmodell, das die B-GmbH und die A-AG praktizierten.
- Soweit in dem Börsenzulassungsprospekt des Wettbewerbers Firma K. ganz allgemein beschrieben wird, dass es zu deren Geschäftsrisiko gehört, möglicherweise Vermittler wegen etwaig besseren Verdienstchancen an Mitbewerber zu verlieren, fehlt ein konkreter Zusammenhang mit der Beklagten und schon gar nicht lässt sich daraus deren Kenntnis von dem Gebührenmodell ableiten, das die B-GmbH und die A-AG praktiziert haben.
- Der Vortrag der Klägerin zu1), die Beklagte hätte in den Verhandlungen mit der D-GmbH einen quartalsweisen Mindestumsatz gefordert, ist zu unsubstantiiert, um ein Indiz für die Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG darzustellen. Zum einen ist die Vereinbarung von Mindestumsätzen ein berufstypisches Absatzinstrument im Wertpapierhandel. Zum anderen sind die von der Beklagten erhobenen Gebühren unabhängig von der Gebührenhöhe, die der Anlagevermittler abrechnet. Die Beklagte beteiligt sich nicht quotal an dessen Gebühren, sondern erhebt für jede Transaktion nur Gebühren mit festen Gebührensätzen. Aus der Vereinbarung eines Mindestumsatzes könnte daher allenfalls ein Interesse der Beklagten an einem Churning hergeleitet werden. Wie bereits oben ausgeführt worden ist, fehlt es jedoch insoweit schon an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Haupttat der B-GmbH und der A-AG.
- Auch aus der Tatsache, dass in der Anlage A zu dem Verrechnungsabkommen der Beklagten mit der A-AG ein jährlicher Mindestumsatz von USD 25.000,- vereinbart worden ist, folgt weder eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, welche die B-GmbH und die A-AG praktiziert haben, noch wird sie indiziert. Die Vereinbarung eines Mindestumsatzes könnte allenfalls ein wirtschaftliches Interesse der Beklagten an einem häufigen Umschlag auf dem Transaktionskonto des Anlegers aufzeigen, da die Beklagte nur transaktionsabhängige Gebühren mit festen Gebührensätzen erhebt, die von den Gebührensätzen des Anlagevermittlers unabhängig sind.
- Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die angeblich zum großen Teil umsatzabhängige Vergütung des ehemaligen Kundenbetreuers und Zeugen M., dessen ladungsfähige Anschrift die Klägerin zu 1) zudem nicht mitgeteilt hat.
- Des Weiteren folgt eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur, die die B-GmbH und die A-AG gegenüber ihren Kunden praktiziert haben, nicht aus den Auszahlungen der Provisionen, die der Zeuge N. als Mitarbeiter der Beklagten gegenüber den Anlagevermittlern auf Basis automatisch erstellter Provisionsabrechnungen vorgenommen hat und weiterhin vornimmt (vgl. Anlagen C und D zum Klägerschriftsatz vom 30.11.2010 bzgl. anderer Vermittler). Da der Zeuge N. diese Abrechnungen zur Grundlage der von ihm bewilligten Zahlungen macht, liegt zwar hinsichtlich der in diesen Abrechnungen enthaltenen Daten unzweifelhaft eine Kenntnisnahme der Beklagten vor. Allerdings wird in diesen Abrechnungen pro Transaktion nur der Gebührensaldo eingestellt, so dass für den Leser nicht sichtbar wird, für welchen Kunden die entsprechende Transaktion ausgeführt worden ist, wie viel Kapital dieser Kunde angelegt hat und aufgrund welcher Gebührenstruktur der in der Abrechnung nur als Summe ausgewiesene Provisionsverdienst zustande gekommen ist. Selbst aus der Angabe eines hohen Provisionsverdienstes geht daher nicht hervor, dass der Anlagevermittler mit überhöhten Gebührensätzen oder Aufschlägen gearbeitet hat. Anzumerken bleibt hier, dass diese nur zusammengefasste Darstellung des Gebührenaufkommens angesichts der in dem Verrechnungsabkommen festgelegen Abgrenzung der Verantwortungsbereiche zweckmäßig war, da die Beklagte nicht die Mitverantwortung für die von der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH erhobenen Gebühren übernommen, sondern sich lediglich verpflichtet hat, die von diesen eigenverantwortlich erhobenen Gebühren an diese auszukehren und eine weitere Aufgliederung der Gebühren der Übersichtlichkeit der ohnehin schon langen Tabellen geschadet hätte. Da die in dem Verrechnungsabkommen vorgenommene Abgrenzung der Verantwortungsbereiche berufstypisch ist (s.o.), kann die von der Beklagten zur zweckmäßigen Umsetzung dieser Vereinbarung vorgenommene Gestaltung nicht als bewusstes Verschließen der Augen vor den überhöhten Gebührensätzen der A-AG und der B-GmbH gewertet werden.
- Unerheblich für die angebliche Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG sind schließlich die Zahlungen, welche die Beklagte angeblich von November 2004 bis Ende des Jahres 2005 in die Schweiz in Höhe von € 2,7 Mio. geleitet haben soll, da es sich um Zahlungen für einen anderen Vermittler (E,) handelt.
(4) Auch unter nochmaliger Würdigung der gesamten Umstände, auch der Tatsache, dass die Beklagte durch die Zurverfügungstellung ihres Onlinesystems und durch die in dem Verrechnungsabkommen vorgenommene Abgrenzung der Verantwortungs- und Kontrollbereiche die B-GmbH und die A-AG faktisch hat „schalten und walten“ lassen, gelangt der Senat nicht gemäß § 286 ZPO zu der Überzeugung, dass die Beklagte die Gebührenstruktur der B-GmbH und der A-AG positiv gekannt hat.
cc) Die Beklagte hat auch nicht erkannt, dass das Risiko deliktischen Verhaltens bei der B-GmbH und der A-AG derart hoch gewesen ist, dass sie sich mit deren Unterstützung die Förderung von für sie erkennbar tatgeneigten Tätern hätte angelegen sein lassen:
aaa) Nach erneuter Würdigung der gesamten vorgenannten Umstände ist der Senat nicht gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Beklagte bei der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH die hohe Wahrscheinlichkeit erkannt hat, dass diese die Anleger durch unzureichende Risikoaufklärung oder durch die Inrechnungstellung überhöhter Gebühren vorsätzlich sittenwidrig schädigen werden. Einigen der vorgenannten, von der Klägerin zu 1) für eine Bösgläubigkeit der Beklagten angeführten Umständen fehlt hier eine indizielle Wirkung, weil sie sich weder auf die A-AG noch die B-GmbH beziehen. Dies gilt für die angeblichen Verhandlungen der Beklagten mit der H-GmbH und der D-GmbH oder die Höhe der an die H-GmbH und E, geleisteten Provisionsauszahlungen. Substantielle Anhaltspunkte im Hinblick auf eine aus Sicht der Beklagten erkennbare Tatneigung der A-AG und der B-GmbH fehlen hingegen:
- Die Vereinbarung eines jährlichen Mindestumsatzes von USD 25.000,- mit der A-AG könnte zwar aus Sicht der Beklagten die Tatgeneigtheit jener für ein Churning befördert haben, da die Gebühren der Beklagten von der Zahl der Transaktionen abhängen. Eine solche, im weiteren Sinne dann das kollusive Zusammenwirken der Beklagten mit der B-GmbH und der A-AG stützende Schlussfolgerung verbietet sich jedoch, solange nicht festgestellt werden kann, dass dieses Umsatzziel für die A-AG realistisch nur unter Verletzung der berufstypischen Sorgfaltspflichten erreichbar gewesen ist. Für eine solche Feststellung fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte. Da die Beklagte von der A-AG für jede Transaktion mindestens insgesamt USD 15,- erhielt, ist für sie dieses Umsatzziel spätestens bei 1.667 Ankaufs- und Verkaufstransaktionen erreichbar gewesen. Die Klägerin zu 1) hat nicht konkret im Hinblick auf den Kundenstamm und die Vertriebsstärke der A-AG vorgetragen, dass diese Transaktionszahl für sie kein seriös erreichbares Absatzziel gewesen ist.
- Auch die Höhe ihrer eigenen Gebühren, welche die Beklagte mit der A-AG aufgrund des Verrechnungsabkommens vom 25.01.2002 vereinbarte, begründete aus Sicht der Beklagten nicht die hohe Wahrscheinlichkeit eines deliktischen Verhaltens der A-AG und ihrer Untervermittler. Eine solche, dann allerdings das kollusive Zusammenwirken der Beklagten mit der B-GmbH und der A-AG stützende Schlussfolgerung verbietet sich, solange nicht festgestellt werden kann, dass die A-AG und ihre Untervermittler wie die B-GmbH diese und die weiteren mit der Anlagevermittlung zusammenhängenden Kosten sowie den eigenen angemessenen wirtschaftlichen Gewinn aus Sicht der Beklagten erkennbar nur unter Verletzung ihrer berufstypischen Sorgfaltspflichten hätten erwirtschaften können. Hierzu gibt der Sachverhalt nicht genügend her. Die von der Beklagten erhobenen Gebühren belaufen sich für An- und Verkauf auf jeweils insgesamt USD 15,-. Bei den Kauftransaktionen, welche die Klägerin zu 1) in der Zeit vom 05.07.2005 bis zum 23.11.2005 durchführte und bei denen sie im Mittelwert ein Kapital von USD 17.858,24 einsetzte, machte die transaktionsabhängige Gebührensumme der Beklagten in Höhe von USD 15,- im Verhältnis zu diesem Mittelwert lediglich 0,08 % aus. Die Klägerin zu 1) hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte bei den von der B-GmbH und A-AG vermittelten Anlegern von einem deutlich niedrigeren Kapitaleinsatz pro Transaktion ausgehen musste.
- Auch die nach den obigen Ausführungen aufgrund der monatlichen Provisionsabrechnungen der Beklagten zu unterstellende Kenntnis von dem absoluten Gebührenaufkommen der A-AG lässt mangels weiterer konkreter Anhaltspunkte nicht die Feststellung zu, dass für die Beklagte das von ihr erkannte Risiko einer sittenwidrigen Schädigung der A-AG derart hoch gewesen ist, dass sie sich mit ihren Abrechnungs- und Transaktionsdienstleistungen die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ. Es fehlt bereits ein entsprechender Vortrag dazu, wie hoch die monatlichen Gebührensalden der A-AG im streitgegenständlichen Zeitraum gewesen sind. Es fehlt des Weiteren ein Vortrag dazu, mit wie vielen Untervermittlern, mit wie vielen Kunden und mit welchen Einsätzen die A-AG diesen, wie gesagt unbekannten, Provisionsumsatz generiert hat.
- Selbst unter Würdigung aller vorgenannten Einzelumstände zusammen mit der Tatsache, dass die Beklagte die B-GmbH und die A-AG praktisch „schalten und walten“ ließ, steht für den Senat nicht gemäß § 286 ZPO fest, dass die Beklagte bei der A-AG und ihren Untervermittlern wie der B-GmbH ein derart hohes Risiko für ein deliktisches Verhalten erkannt hat, dass sie sich mit ihren Hilfeleistungen die Förderung erkennbar tatgeneigter Täter angelegen sein ließ.
- Der Schriftsatz der Kläger vom 01.02.2011 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da er keine Umstände darlegt, die auf eine Kenntnis der Beklagten von der Gebührenstruktur der Vermittler A-AG und B-GmbH schließen lassen.
bbb) Nach der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs soll es für den bedingten Teilnehmervorsatz des Brokers an einem vorsätzlichen sittenwidrigen Geschäftsmodells des außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätigen Vermittlers, der ausschließlich zum eigenen Vorteil Optionsgeschäfte vermittelt, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind, genügen, wenn der Broker das deutsche Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen (z.B. BGH, Urteil vom 12.10.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 51). Auch diese Voraussetzungen liegen unzweifelhaft nicht vor. Die Klägerin zu 1) trägt hierzu nichts vor. Der Senat hat Verfahren gegen die Beklagte wegen des Vorwurfs, sie habe sich als Gehilfin an der von Anlagevermittlern verübten Haupttat beteiligt, Anleger durch unzureichende Risikoaufklärung über Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig zu schädigen, erst seit Herbst 2007 entschieden. Die streitgegenständliche Anlagegeschäfte wurden jedoch schon bis April 2006 abgewickelt.
1.3 Auch hinsichtlich der Widerklage bleibt die Berufung erfolglos. Da aus den vorgenannten Gründen die Beklagte der Klägerin zu 1) nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat die Klägerin zu 1) der Beklagten in dem vom Landgericht festgestellten Umfang deren vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zur Abwehr des unberechtigten Schadensersatzbegehrens zu ersetzen.
2. Die Berufung des Klägers zu 3):
Die zulässige Berufung des Klägers zu 3) ist zwar teilweise begründet. Seine Klage ist allerdings nur als unzulässig und nicht als unbegründet abzuweisen, weil entgegen der Meinung des Landgerichts die von der Beklagten erhobene Schiedsvertragseinrede durchgreift (2.1). Aus diesem Grunde ist auch die von dem Landgericht auf die Widerklage hin ausgesprochene Verurteilung des Klägers zu 3) aufzuheben und die gegen ihn gerichtete Widerklage als unzulässig abzuweisen (2.2).
2.1 Die von dem Kläger zu 3) erhobene Klage ist bereits unzulässig. Mit Erfolg hat sich die Beklagte auf die in dem Kontoführungsvertrag vom 09.12.2004 enthaltene Schiedsklausel berufen:
a) Die subjektive Schiedsfähigkeit des Klägers zu 3) ist gemäß § 37 h WpHG gegeben, da der Kläger zu 3) als Inhaber einer Autohandlung gemäß § 1 Abs. 1 HGB Kaufmann ist. Er hat nicht gemäß § 1 Abs. 2 HGB dargelegt, dass seine Autohandlung einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.
b) Die Schiedsabrede ist auch formwirksam:
aa) Zwar ergibt sich die Formwirksamkeit nicht aus Art. II UNÜ. Danach ist erforderlich, dass entweder die Parteien die Schiedsklausel beiderseits unterschrieben oder sie in Briefen oder Telegrammen, die sie gewechselt haben, vereinbarten (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 26 f). Beides ist nicht der Fall. Die Beklagte hat den von dem Kläger zu 3) am 09.12.2004 unterzeichneten Kontoführungsvertrag weder gegengezeichnet noch mit einem separaten Schriftstück bestätigt. Anders als die Berufungserwiderung meint, ist es dem Kläger zu 3) auch nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf die Formunwirksamkeit zu berufen. Die Beklagte verhält sich schon selbst widersprüchlich, weil sie für sich eine Unterschrift auf den Vertragsformularen nicht vorgesehen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 28).
bb) Auch ist die Schiedsklausel nicht nach der lex fori formwirksam. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ das inländische Prozessrecht auch unter Durchbrechung des inländischen Kollisionsrechts unmittelbar zur Anwendung gelangt, wenn die inländischen Formanforderungen geringer als Art. II UNÜ sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21.09.2005 - III ZB 18/05, Rz. 12, 15 und 17). Die Schiedsklausel erfüllt nämlich nicht die Formanforderungen des § 1031 Abs. 3 ZPO. Danach kann eine Schiedsabrede durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abgeschlossen werden, wenn der auf sie Bezug nehmende Vertrag seinerseits den Formanforderungen von § 1031 Abs. 1 und 2 BGB genügt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kontoführungsvertrag vom 09.12.2004 ist weder gemäß § 1031 Abs. 1 ZPO beiderseitig unterzeichnet noch durch gewechselte Dokumente abgeschlossen worden. Der einseitig unterzeichnete Vertrag stellt auch kein Bestätigungsschreiben im Sinne des § 1031 Abs. 2 ZPO dar.
cc) Jedoch ergibt sich die Formwirksamkeit der unter Nr. 15 des Kontoführungsvertrags vom 09.12.2004 vereinbarten Schiedsklausel nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz des Art. VII Abs. 1 UNÜ. Nach dieser Bestimmung gelangt das anwendungsfreundlichere nationale Recht zur Geltung, das nach den Kollisionsregeln der lex fori als Statut der Schiedsabrede berufen ist (BGH, Beschluss vom 21.09.2005, a.a.O., Rz. 18). Deutsche Gerichte bemessen demnach im Rahmen des Art. VII Abs. 1 UNÜ das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Schiedsabrede im Kollisionsfall nach dem nationalen Recht, das nach dem deutschen internationalen Privatrecht (BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 30) für die Schiedsabrede zur Anwendung gelangt.
aaa) Ohne Erfolg macht der Kläger zu 3) in diesem Zusammenhang geltend, dass der von ihm mit der Beklagten geschlossene Kontoführungsvertrag nach dem Verbraucherstatut des Art. 29 EGBGB a.F. dem deutschen Recht unterliege und damit die Schiedsklausel entsprechend den obigen Ausführungen gemäß § 1031 ZPO formunwirksam sei. Der Kläger zu 3) hat die streitgegenständlichen Spekulationsgeschäfte nicht als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB getätigt. Für die Beklagte, die für die Formwirksamkeit der von ihr geltend gemachten Schiedsabrede die Beweislast trägt, streitet möglicherweise schon die tatsächliche Vermutung des § 344 HGB, dass alle von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel zu seinem Handelsgewerbe gehören. Diese Vermutung beantwortet auch die Frage, ob der Einzelkaufmann gemäß § 13 BGB als Verbraucher oder gemäß § 14 BGB als Unternehmer gehandelt hat (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Auflage, § 13 Rz. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009, § 344 Rz. 11). Im Schrifttum wird zwar zunehmend die Meinung vertreten, § 344 HGB sei bei der Subsumtion der §§ 13, 14 BGB nicht anwendbar (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 13 Rz. 3; Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 46, 67 und MünchKommBGB/Micklitz, 5. Auflage 2006, § 14, Rz. 34, jeweils mit weiteren Nachweisen). Gegen diese Sichtweise könnte eingewandt werden, dass sie zu Wertungswidersprüchen mit §§ 345 ff HGB führt. Die dort vorgesehenen Regelungen für Handelsgeschäfte, die gemäß § 344 HGB im Zweifel für jedes vom Einzelkaufmann abgeschlossene Geschäft gelten, sind mit den Verbraucherschutzbestimmungen schlechterdings nicht vereinbar. Ferner stehen einer entsprechenden Anwendung von § 344 HGB weder die §§ 13, 14 BGB noch das Europarecht (insbes. Art. 2 b) der Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen) jedenfalls insoweit nicht entgegen, als sie „beweislastneutral“ formuliert sind und damit eine gegenteilige Vermutung „im Zweifel“ für den Verbraucher nicht vorgeben (vgl. Staudinger/Weick, BGB, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 46, 67 und MünchKommBGB/Micklitz, 5. Auflage 2006, § 14, Rz. 34). Letztlich kann jedoch eine entsprechende Anwendbarkeit des § 344 HGB offen bleiben, da der Kläger auch aus anderen Gründen die Beweislast oder jedenfalls die sekundäre Darlegungslast dafür trägt, die Nichtzugehörigkeit der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte zu seinem Handelsgeschäft darzulegen. Zum einen trägt auch nach den allgemeinen Regeln der Beweislast derjenige, der sich auf eine Verbraucherschutznorm beruft, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er mit dem Geschäft tatsächlich objektiv einen privaten Zweck verfolgt hat (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 13 Rz. 4). Nicht die Beklagte, sondern der Kläger zu 3) beruft sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Verbraucherstatuts im Sinne des Art. 29 EGBGB a.F. Soweit Staudinger/Weick, Neubearbeitung 2004, § 13, Rz. 68, diese Beweislastverteilung nach dem Sphärengedanken abmildern will, folgt daraus vorliegend nichts anderes, weil die hier maßgeblichen Umstände, die Nichtverwendung der Wertpapiergeschäfte für das Handelsgeschäft des Klägers, ausschließlich in der Sphäre des Klägers zu 3) liegen. Und selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen die Beweislast für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 EGBGB a.F. bei der Beklagten sehen würde, weil sie sich auf die Formwirksamkeit der Schiedsabrede beruft, hätte der Kläger zu 3) zumindest die sekundäre Darlegungslast dafür, dass er die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte nicht für sein Handelsgeschäft getätigt hat, weil nur er in der Lage ist, die ausschließlich in seiner Sphäre liegenden Umstände, die für eine private Verwendung sprechen, näher vorzutragen. Schon dieser Darlegungslast hat er nicht genügt. Aus der Art und dem Umfang der hier vorgenommenen Anlagegeschäfte lässt sich nämlich nicht zwingend folgern, dass sie der Privatsphäre des Klägers zu 3) zuzurechnen sind. Es ist sowohl denkbar, dass die investierten Gelder (und damit die aus der fehlgeschlagenen Spekulation erzielten Verluste) dem Betriebsvermögen zugerechnet worden sind als auch, dass die Kapitalanlagen aus dem Privatvermögen stammen und auch nicht dem Betriebsvermögen zugeführt worden sind. Nur unter der letzten Voraussetzung dienen Bank- und Börsengeschäfte grundsätzlich weder beruflichen noch gewerblichen Zwecken (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.2010 - XI ZR 349/08, Rz. 34). Der Kläger zu 3) hat trotz des Hinweises des Senats vom 04.11.2010 zu seiner Darlegungs- und Beweislast nicht substantiiert vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte nicht dem Betriebsvermögen zuzurechnen sind. Hierzu reicht es nicht aus, pauschal ohne konkrete Bezugnahme auf seine kaufmännische Buchführung zu behaupten, sein Konto Nr. ... bei der F-Bank sei ein Privatkonto. Unabhängig davon hätte es auch einer näheren Darlegung anhand der Buchführung seiner Autohandlung bedurft, dass er sein Konto bei der Beklagten nicht dem Betriebsvermögen zugerechnet und die Zahlungen von dem angeblichen Privatkonto nicht als Einlagen verbucht hat.
bbb) Mangels einer anderweitigen Rechtswahl richtet sich gemäß Art. 28 Abs. 1 EGBGB a.F. die Formwirksamkeit der Schiedsklausel nach dem Statut des Hauptvertrags, mit dem der Kontoführungsvertrag die engste Verbindung aufweist (BGH, Urteil vom 08.06.2010, a.a.O.). Der zwischen der Beklagten und dem Kläger zu 3) geschlossene Kontoführungsvertrag richtet sich daher gemäß Art. 28. Abs. 2 EGBGB a.F. nach dem Statut des Bundesstaats New Jersey, da die Beklagte als Abrechnungsstelle die vertragscharakteristische Leistung erbringt und sie dort ihre Hauptverwaltung hat.
ccc) Art. 15 des Kontoführungsvertrags vom 09.12.2004 hält die Schiedsabrede der Parteien entsprechend den Formerfordernissen des Statuts des Bundesstaats New Jersey fest. Die Frage, ob eine Schiedsabrede formwirksam geschlossen worden ist, wird von dem Bundesgesetz „Federal Arbitration Act“ nicht beantwortet (United States District Court, State District New York, Urteil vom 16.11.1987, Lester v. Basner, 676 F. Supp. 481 (S.D.N.Y. 1987), Leitsatz Nr. 3). Demnach ist für diese Frage das in New Jersey geltende Gesetz „Uniform Arbitration Act“ (U.A.A.) maßgeblich. Gemäß dessen Section 6 (a) muss eine Schiedsabrede zur ihrer Gültigkeit „in a record“ festgehalten sein. Nach der Definition gemäß Section 1 (6) bedeutet „in a record“, dass die Information entweder auf einem körperlichen Medium aufgeschrieben oder in einem elektronischen oder anderem Medium gespeichert ist, das eine Wiederherstellung in lesbarer Form ermöglicht. Angesichts dessen ist nach dem Recht von New Jersey für die Formgültigkeit einer Schiedsabrede nicht die Unterschrift der Parteien notwendig. Demnach liegt gemäß Sec. 1 (6) und 6 (a) U.A.A. eine formwirksame Schiedsabrede vor. An der Wirksamkeit des Vertragsschlusses besteht auch kein Zweifel, da der Kläger zu 3) den Kontoführungsvertrag unterzeichnet und die Beklagte ihn durch Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen konkludent angenommen hat. Die streitgegenständlichen deliktischen Schadensersatzansprüche werden auch von der Schiedsabrede erfasst, da diese sich auf alle Streitigkeiten zwischen dem Kläger und der Beklagten bezieht, unabhängig von deren rechtlichen Einordnung und unabhängig von deren Entstehungszeitpunkt.
2.2 Die gegen den Kläger zu 3) gerichtete Widerklage ist wegen der Schiedsvertragseinrede, die nach den vorstehenden Ausführungen durchgreift, unzulässig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO; 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 85.630,44 festgesetzt. Dieser Streitwert setzt sich wie folgt zusammen:
Einzelstreitwert Berufung der Klägerin zu 1) 81.193,96 €
Einzelstreitwert Berufung des Klägers zu 3) 4.436,48 €
Summe 85.630,44 €

U R T E I L
Auf die Berufung des Klägers zu 1) wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels und der Berufung des Klägers zu 2) das am 9. November 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klagen verurteilt, an den Kläger zu 1) 27.708,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2006 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben zu tragen:
die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten diese zu 31 %, der Kläger zu 2) zu 53 % und der Kläger zu 3) zu 16 %;
die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) die Beklagte;
die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2) und zu 3) diese jeweils selbst.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben zu tragen:
die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten diese zu 37 % und der Kläger zu 2) zu 63 %;
die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) die Beklagte;
die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) dieser.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger zu 2) und die Beklagte können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
G r ü n d e :
I.
Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger zu 1) und 2) (im Folgenden schlicht: die Kläger) ihre Schadenersatzansprüche in dem nach in 1. Instanz erfolgten Teilklagerücknahmen reduzierten Umfang weiter. Sie machen geltend:
Die Beklagte sei aufklärungspflichtig gewesen, die Entscheidung BGHZ 147, 343, sei nicht einschlägig. Anders als dort hätten sie, die Kläger, sich hier - wie unstreitig ist - nicht eines Vermögensverwalters als Entscheidungsträger bedient. Somit sei folgender Grundgedanke leitend: Wer als Broker mit einem Vermittler vereinbare, Konten für zugeführte Kunden zu eröffnen, denen dann zum beiderseitigen Verdienst eine überhöhte Kommission belastet werde, wirke an einem Angebot mit, auf das sich bei ausreichender Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch eingelassen hätte. Deshalb hätte die Beklagte überprüfen müssen, in welcher Weise die Firma J. ihre Kunden aufgeklärt habe. Die Beklagte habe sich an der unerlaubten Handlung der Firma J. beteiligt, indem sie über sie die Kunden habe anwerben lassen.
Dass eine kick-back-Vereinbarung zwischen der Firma J. und der Beklagten bestanden habe, ergebe sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Firma J. und dem Kläger zu 3) (Anl. 28). Den für ein churning notwendigen häufigen Umschlag habe das Landgericht fehlerhaft verneint.
Die Kläger b e a n t r a g e n (wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder Kläger nur den jeweils ihn betreffenden Anspruch verfolgt),
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 9. November 2006 - 8 O 86/06 - die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger zu 1) € 27.708,19 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
8.684,47 € vom 16.07.2004 bis 03.08.2004,
22.684,47 € vom 04.08.2004 bis 03.09.2004,
27.772,47 € vom 04.09.2004 bis 20.02.2006 und
27.708,19 € seit dem 21.02.2006,
2. an den Kläger zu 2) € 47.493,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
6.360,00 € vom 18.08.2004 bis 23.08.2004,
15.360,00 € vom 24.08.2004 bis 27.08.2004,
21.360,00 € vom 28.08.2004 bis 03.09.2004,
31.360,00 € vom 04.09.2004 bis 10.09.2004,
39.360,00 € vom 11.09.2004 bis 24.09.2004,
45.360,00 € vom 25.09.2004 bis 08.10.2004,
46.560,00 € vom 09.10.2004 bis 05.11.2004,
47.760,00 € vom 06.11.2004 bis 01.03.2006 und
47.493,62 € seit dem 02.03.2006
zu zahlen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufungen als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise, die Berufungen zurückzuweisen.
Die Beklagte hält weiterhin die Klagen wegen wirksamer Schiedsvereinbarungen für unzulässig. Sie habe keine Börsentermingeschäfte in Deutschland ausgeführt, sondern lediglich das Konto der Kläger in den USA geführt und die Abwicklung der von der Firma J. in das Onlinesystem eingegebenen Transaktionen in den USA ermöglicht. § 37 h WpHG sei schon wegen anderweitiger Rechtswahl nicht anwendbar, darüber hinaus aber auch deswegen nicht, weil sie in Deutschland keine Finanztermingeschäfte im Sinne des § 37 h WpHG durchgeführt habe. Die Rechtswahl sei wirksam, die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 EGBGB lägen nicht vor. Der Abschluss des Kontovertrages sei ohne ihre vorherige Werbung in Deutschland zustande gekommen. Insbesondere habe die Firma J. nicht in ihrem, der Beklagten, Auftrag Kunden angeworben. Eine Zuständigkeit nach § 32 ZPO sei auch dann nicht gegeben, wenn diese nicht schon durch die Schiedsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte. Denn es fehle an einer schlüssigen Darlegung einer unerlaubten Handlung.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil.
Ihr hätten keine vertraglichen Aufklärungspflichten oblegen. Die Aufklärung und Information der Kunden habe einzig die kundennähere Anlagevermittlerin vornehmen müssen. Zudem habe sie, die Beklagte, die Firma J. mehr als genügend überprüft, wie sich aus den Anlagen B 19, 20 (= Bl. 124 ff, 129 GA) ergebe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Firma J. der Aufsicht und Überwachung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterlegen habe, und sie habe auf deren Tätigkeit vertraut.
An einem kick-back oder churning habe sie sich nicht beteiligt. Zwischen ihr und der Firma J. habe schon keine kick-back-Vereinbarung bestanden, der Hinweis auf eine solche im Geschäftsbesorgungsvertrag entspreche nicht den Tatsachen. Für ein churning fehle es bereits an den objektiven Voraussetzungen.
Im Übrigen fehle es an der Kausalität. Gewinnchancen hätten - wie zwischendurch erzielte Gewinne zeigten - vorgelegen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
II. zur Berufung des Klägers zu 1)
Die zulässige Berufung des Klägers zu 1) (künftig schlicht: der Kläger) hat überwiegend Erfolg. Seine Klage ist zulässig und bis auf einen sein Zinsbegehren betreffenden Teil begründet.
1.
Die (in subjektiver Klagehäufung, § 60 ZPO) erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben und steht die Schiedsklausel in Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anl. B 5) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
a)
In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.
aa)
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 - Jurisabdr. Tz. 14 - ).
bb)
Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer - hier: gemeinschaftlich begangenen - unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die Firma J. (hierbei handelt es sich nach dem Rubrum des mit dem Kläger zu 3) geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages Anl. K 28 um ein einzelkaufmännisches Unternehmen des Volker J.) als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil des Klägers missbraucht haben soll und die Beklagte mit der Firma J. objektiv zusammen gewirkt hat (§§ 826, 830 BGB).
Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen Firma J., sondern auch im Hinblick auf die im Ausland handelnde Beklagte begründet. Das ergibt sich daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen des Klägers Mittäter einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB sind und bei Mittäterschaft jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen nicht nur des § 830 Abs. 1 BGB, sondern auch des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Tz 23).
b)
Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziff. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden. Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist nach § 37 h WpHG unwirksam.
aa)
Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.
Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach (hier durch das UNÜ verdrängt) § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr. 19, 23), mithin nach Art. 7 EGBGB das deutsche Recht.
Nur wenn der Kläger schiedsfähig war, stellt sich die weitere Frage, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rdnr. 34 ff.).
bb)
Nach dem somit insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist der Kläger nicht schiedsfähig gewesen, als er seine Vertragserklärung vom 30. Juni 2004 (Anl. B 2) abgab.
Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das WpHG eingefügten § 37 h sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus - wie hier - Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die Firma J. die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.
Dass der Kläger zu dem Personenkreis zählt, der nach § 37 h WpHG stets schiedsfähig ist, ist weder dargelegt noch sonstwie ersichtlich.
Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 37 Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt. Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 finden bei einem - wie hier - Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte vom Kläger im Inland nicht nur die u.a. auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch - wie dem Abschnitt III. Investment Profile des Option Agreement zu entnehmen ist - Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177).
cc)
Auf die Frage, ob die sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige vorsätzliche unerlaubte Handlungen auch aus sonstigen Gründen nicht wirksam derogiert werden kann, kommt es nach alledem nicht mehr an (auch vom BGH a.a.O. Tz. 24 offengelassen).
2.
Die Klage des Klägers zu 1) ist im Wesentlichen begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 27.708,19 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu; der weitergehende Zinsanspruch ist unbegründet.
a)
Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.
aa)
Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder - nach Wahl des Geschädigten - dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).
In diesem Sinn ist Deutschland Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3). So liegt der Fall hier. Wurde der Kläger - was an dieser Stelle zu unterstellen ist - durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung des J. und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit Firma J. der "Haupttäter" zur Tat. Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die den Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, den Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Dies geschah in Deutschland.
bb)
Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten US-amerikanisches Recht anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung US-amerikanischen Deliktsrechts. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das US-amerikanische Vertragsstatut begründete Bindung an das US-amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zur "Haupttäterin" Firma J. unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Mittäter gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der Firma J. Art. 41 Abs. 1 EGBGB.
cc)
Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland/in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inhalt haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland/ in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es - wie oben bereits ausgeführt - aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rdnr. 177). Wie der Anlage B 2 zu entnehmen ist, hat die Beklagte solche Angaben angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.
dd)
Eine Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).
b)
Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 27.708,19 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu. Die Beklagte hat gemeinschaftlich mit der Firma J. den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich (aa) an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch J. (bb) objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie (cc) zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.
aa)
J. hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108, 109 f.; BGH, NJW 1994, 997; WM 1994, 1746, 1747). Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH, WM 1999, 540 - Jurisabdr. Tz. 12 ff. - ). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH, WM 1989, 1407 - Jurisabdr. Tz. 30 - ; WM 1990, 462 - Jurisabdr. Tz. 22 - ; WM 2004, 1768 - Jurisabdr. Tz. 30 ff. - ; auch BGH, WM 2005, 28 - Jurisabdr. Tz. 12 - ).
Seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat J., indem er den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat.
Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil der aufklärungsbedürftige Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurde und er wegen seiner von J. ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt hat.
(1)
Der Kläger war J. geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht sonstwie dem Sachverhalt zu entnehmen.
Maßgeblich ist, ob der Kläger im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung, also im Sommer 2004, die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften hatte (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984; 1992, 479, 481; 1993, 1457, 1458; 1997, 309, 311).
Bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt im Sommer 2004 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger vorerfahren war. Solches ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vertrag mit der Beklagten.
(2)
Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften aufgeklärt worden zu sein, war der Kläger der geschäftlichen Überlegenheit von J. ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihm die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die ihn in die Lage versetzten, den Umfang des ihm aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung seiner Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen. Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der Optionsprämie eines Hinweises darauf, dass jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = NJW 1988, 2882 = WM 1988, 1255; BGH, NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936; NJW 1994, 512; NJW 1994, 997). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH, NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150; BGH, NJW 1994, 997).
Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH, WM 2006, 84, Tz. 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.). Für die von J. - neben einer "Dienstleistungsgebühr" von 6 % - erhobenen wesentlichen höheren Aufschläge (s. hierzu auch nachstehend zu cc)) gilt dies erst recht.
Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die dem Kläger erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.
Das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" reichte, unabhängig von der Frage, ob es rechtzeitig ausgehändigt wurde, zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Mit seinen lediglich abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügte es nicht den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen des Klägers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH, NJW 1997, 2171, 2172; NJW-RR 1997, 176, 177).
Selbst wenn der Kläger so wie der Kläger zu 3) auf Seite 3 des von diesem mit der Firma J. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages (Anl. K 28) pauschal auf ein Totalverlustrisiko hingewiesen worden wäre, wäre dieser Hinweis unzulänglich gewesen und hätte ein geschäftliches Gleichgewicht nicht hergestellt.
Schließlich kann J. der Missbrauch seiner geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, er hätte seine Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.
(3)
Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass der Kläger wegen seiner Unkenntnis und Unerfahrenheit die zum Vorteil des J. gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt hat. Bei unmissverständlicher schonungsloser Offenlegung und Erläuterung des durch die Anlageart und insbesondere den Prämienaufschlag bedingten besonders hohen Risikos war es für den Kläger vielmehr einzig vernünftig, sein Kapital diesem extrem hohen Risiko nicht auszusetzen.
Trotz der Erfahrungen, die der Kläger nach und nach mit den einzelnen (sein Verlustrisiko stetig erhöhenden) Optionsgeschäften machte, ist die Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH, WM 1993, 1454, 1458).
(4)
Dass der Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurde und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhob, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzukommen besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis des Klägers allenfalls dann angenommen werden, wenn ihm damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht seinem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers und auch dem der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die - wie seinerzeit der Kläger - auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH, WM 1995, 100 - Jurisabdr. Tz. 22 - ).
bb)
An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch J. hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).
Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte mit der Firma J. zusammenarbeitete und diesem Anlagevermittler überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Dass sie es durch ihr Onlinesystem dem Anlagevermittler ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit nichts, sondern ist Ausdruck dieser. Entscheidend ist, dass unter ihrer "Hilfestellung" J. die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns des Anlagevermittlers partizipiert.
cc)
Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch J. vermittelte Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil von jenem über ihr Onlinesystem ausführen lassen.
Die Gefahr, dass J. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von Optionsgeschäften vertraut waren und der daher insbesondere das vom Kläger eingegangene extreme Verlustrisiko bewusst war, auf der Hand. Dies alles gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung des Anlagevermittlers diesem einen hohen Anreiz bot, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber dem geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um den Kunden zu werben.
Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen des Anlagevermittlers in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung des Kunden Sorge getragen hat. Soweit die Beklagte behauptet, vor Abschluss des Verrechnungsabkommens habe sie "das Geschäftsgebaren der Firma J. am Markt" überprüft, ist ihr Vorbringen pauschal und ohne hinreichende Substanz. Es mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen J. zunächst nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf die Methoden von J. waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt. Auch ihre als Anlage B 19 vorgelegten Schreiben und das Antwortschreiben der Firma J. vom 11. Februar 2005 (Anl. B 20) vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Dies versteht sich von selbst, soweit diese Schreiben erst nach der letzten Anlageentscheidung des Klägers erfolgten. Im Übrigen lassen diese Schreiben nicht den Schluss zu, dass J. seine Kunden über die Wirkungen der hohen Provisionsaufschläge hinreichend aufklärte.
Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am churning eines Anlagevermittlers BGH, WM 2004, 1768 - Jurisabdr. Tz. 33 - ). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).
Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshof zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird: In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass allein die Vermittlungsprovision der Firma J. beim Kauf des Klägers zu 2) von 6.000 Optionen auf die Aktien der K.-Inc. 3.000,00 USD bei einem Optionspreis von 4.200,00 USD betrug, mithin rund 71 % des Optionspreises, während sich die neben einer Verrechnungsgebühr in Höhe von 18,00 USD und einer Bestätigungsgebühr in Höhe von 2 USD angefallenen Ausführungsgebühren der Beklagten nur auf 90,00 USD beliefen. Ergänzend werden ebenso beispielhaft anhand des Kaufs des Klägers zu 1) vom 26. Juli 2004 die hohen Aufschläge aufgezeigt: Hier betrug allein die Vermittlungsprovision der Firma J. beim Kauf von 7.900 Optionen auf die Aktien der L.-Inc. 3.950,00 USD bei einem Optionspreis von 5.925,00 USD (Anl. B 8), mithin 2/3 des Optionspreises, während sich die Ausführungsgebühren der Beklagten bei 1,50 USD/Lot nur auf 118,50 USD beliefen. Genau die bei Betrachtung der hohen Vermittlungsprovisionen des Anlagevermittlers offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der Firma J. ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die Firma J. hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich - wie im Übrigen auch beim churning (vgl. BGH a.a.O.Tz. 23) - von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der Firma J. besagt dies nichts.
Der Gesichtspunkt des Massengeschäfts vermag die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim churning genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf.
Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nachgeschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 1. November 2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten des J.. Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH, WM 2007, 487, Jurisabdr. Tz. 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.
dd)
Art und Umfang des dem Kläger zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist er so zu stellen, wie er stehen würde, wäre seine geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätte er damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt. In diesem Fall wäre ihm ein unstreitiger Verlust in Höhe von 27.708,19 € erspart geblieben. Dieser Verlust ergibt sich aus der Berechnung in der Klageschrift unter Abzug unstreitig ausgezahlter 64,28 €. Hinsichtlich der an J. gezahlten, durch entsprechende Kontoauszüge belegten Dienstleistungsgebühren wendet die Beklagte im Kern lediglich ein, insoweit keinesfalls ersatzpflichtig zu sein.
Ein anspruchminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 10.02.2005 - II ZR 276/02 - ).
ee)
Die begehrten gesetzlichen Zinsen sind mangels Darlegung eines früheren Zahlungsverzuges erst ab Rechtshängigkeit zuzuerkennen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).
§ 849 BGB ist nicht einschlägig. Die freiwillige Überlassung von Geld zu Investitionszwecken fällt nicht mehr unter die Tatbestandsvoraussetzungen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2006, 967 - Jurisabdr. Tz. 46 - ). Ein Grund für eine Analogie besteht nicht.
§ 252 BGB ist beim Kläger nicht anzuwenden. Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB für den Kläger eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Die letztgenannte Vorschrift lässt vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft schweben würde (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO Nr. 3, Bl. 1; BGHZ 29, 393, 398 = NJW 1959, 1079). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in der in Rede stehenden Größenordnung nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. hierzu BGH, WM 1994, 128, 129; 1980, 85; 1992, 143, 144). Der vorliegende Sachverhalt weist jedoch die Besonderheit auf, dass der Kläger zu Spekulationen bereit war. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, welche Art von Spekulation er vorgenommen hätte, hätte er die durch Firma J. vermittelten Spekulationsgeschäfte nicht getätigt. Unter diesen Umständen kann ein entgangener Gewinn nicht einmal schätzungsweise ermittelt und damit nicht vermutet werden.
III. zur Berufung des Klägers zu 2)
Die Berufung dieses Klägers hat keinen Erfolg. Seine zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Die Klage des Klägers zu 3) ist zulässig. Insoweit gilt nichts anderes als das oben zu Ziff. II. 1. Gesagte.
2.
Die Klage des Klägers zu 2) ist jedoch unbegründet.
Es kann nicht festgestellt werden, dass aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten der Kläger zu 2) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt wurde. Damit fehlt es an der subjektiven Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.
a)
Aus der Sicht der Beklagten war der Kläger zu 2) termingeschäftserfahren. Denn er hat im Vertrag mit der Beklagten (Anl. B 3) erklärt, bereits über eine 3-jährige Anlageerfahrung in Optionsgeschäften zu verfügen. Der Einwand des Klägers zu 2), ihm sei die Erklärung zu seinen einschlägigen Erfahrungen vorgegeben worden, ist unerheblich, da nicht behauptet oder ersichtlich ist, dass der Beklagten Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Erklärung vorlagen.
Ein Kunde, der nach eigenen, nicht ersichtlich unglaubwürdigen Angaben wahrheitswidrig umfangreiche Erfahrungen mit Termingeschäften gesammelt hat, dies sogar schriftlich bestätigt und den Abschluss solcher Geschäfte wünscht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht schutzwürdig (vgl. nur BGH, NJW 1998, 2675, 2676; NJW-RR 1997, 176, 177). Fehlte es danach aus der Sicht der Beklagten an einer Schutzbedürftigkeit des Klägers zu 2), fehlt zugleich eine Grundlage für die Annahme, dass aus der Sicht der Beklagten die Firma J. eine geschäftliche Überlegenheit hatte und diese vorsätzlich sittenwidrig missbrauchte. Selbst eine Aufklärungspflicht traf die Beklagte schon wegen der sich ihr darstellenden Erfahrenheit des Klägers zu 2) nicht (vgl. BGH a.a.O.)
b)
Die Beklagte haftet auch nicht wegen Beteiligung an einem churning oder im Hinblick auf ein kick-back.
aa)
Das Tatsachenmaterial, das der Kläger zu 2) zur Darlegung eines churning vorbringt, rechtfertigt nicht den Schluss auf eine vorsätzliche Provisionsschinderei durch J., so dass die Beklagte sich auch nicht an einer solchen beteiligt haben kann.
Unter churning mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH, WM 2004, 1768, Jurisabdr. Tz. 9). Dabei steht der Provisionsschinderei nicht entgegen, dass der Kunde die provisionsauslösenden Geschäfte selbst in Auftrag gibt. Denn ein Anlagevermittler oder -berater, der - wie J. - beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann - vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte - Provisionen auch durch Empfehlungen und Ratschläge "schinden" (BGH a.a.O.).
Ein häufiger Umschlag in diesem Sinne ist vom Kläger zu 2) mit der Aufstellung der Geschäfte auf Seite 14 (Bl. 69 GA) der Replik vom 1. Juni 2006 schon nicht dargelegt. Dass eine Transaktion jeweils mehrere Optionskontrakte umfasste, liegt in der Natur des Optionshandels. Es liegt ebenfalls in der Natur der Sache, dass bei kontraktabhängigen Gebühren die Zahl der gehandelten Optionen die Gesamthöhe der Gebühren bestimmt. Nicht die Häufigkeit des Umschlages und die durch die Häufung erschlichenen Provisionen, sondern die Gebühren an sich sind es dann, die das Geschäft hochriskant und ohne besondere Aufklärung die Verleitung zu einem solchen Geschäft als sittenwidrig erscheinen lassen. Im Hinblick auf ein churning ist die Zahl der "mit einem Schlag" gehandelten Optionen dagegen qualitativ belanglos. Qualitative Relevanz entfaltet insoweit erst eine Häufung von Transaktionen.
Hinzukommt, dass der Erstkauf einer Option im Hinblick auf ein churning neutral ist, weil jedes Wertpapiergeschäft denknotwendig einen Erstkauf voraussetzt. Ebenso kann der Kauf einer Option und der Verkauf dieser Option aus dem Blickwinkel des churning wertend etwa dann als Einheit betrachtet werden, wenn ein (Zwischen-)gewinn erzielt wurde.
bb)
Ein kick-back, von dem man spricht, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (vgl. BGH, WM 1989, 1047 - Jurisabdr. Tz. 30 - ), ist ebenfalls nicht festzustellen. Der Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung, S. 15 ff. = Bl. 36 ff. GA, dass ihre Tätigkeit aus den von J. dem Kläger berechneten Gebühren vergütet wurde, ist - auch im Hinblick auf Ziff. 5 des zwischen dem Kläger zu 3) und der Firma J. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages und Ziff. 1 des dort beigefügten Preisaushangs - nicht widerlegt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Der Gesamtstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt 75.201,81 €. Hiervon entfallen auf die Berufung des Klägers zu 1) 27.708,19 € und auf die des Klägers zu 2) 47.493,62 €.