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Oberlandesgericht Karlsruhe
12. Zivilsenat
Beschluss
Die arteigene Beschwerde vom 02.08.2013 eröffnet keine sachliche Bescheidungsbefugnis des Oberlandesgerichts Karlsruhe.
Gründe
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Oberschiedsgericht der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder seine Eingaben nach dem Schiedsspruch vom 04.08.2003 (OS 65/03) nicht mehr sachlich beschieden hat.
Eine Beschwerdemöglichkeit zum Oberlandesgericht ist dadurch nicht eröffnet.
Zudem ist den beigezogenen Akten des Oberschiedsgerichts zu entnehmen, dass dessen Vorsitzender mit Schreiben vom 21.06.2004 den Beschwerdeführer sachlich zutreffend darauf hingewiesen hat, dass das Verfahren mit dem Schiedsspruch seinen Abschluss gefunden hat, und als Rechtsbehelf lediglich der Antrag auf Aufhebung durch die staatlichen Gerichte eröffnet ist; Eingaben an das Oberschiedsgericht könnten eine abweichende Sachentscheidung nicht veranlassen. Dieser Hinweis ist korrekt. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Beschwerdeführer - auch ausweislich der beigezogenen Akten - nachhaltig eine andere Auffassung vertritt.
Ein Antrag auf Aufhebung ist beim zuständigen Oberlandesgericht Karlsruhe ist innerhalb der Frist des § 1059 ZPO nicht eingekommen.
Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht über die arteigene Beschwerde des Beschwerdeführers ist damit beendet.

Oberlandesgericht Karlsruhe
12. Zivilsenat
Beschluss
1. Der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs des Oberschiedsgerichts der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder vom 26.10.2011 - OS 36/10 - sowie des Schiedsspruchs des Schiedsgerichts der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder in München vom 18.05.2010 - S 132/09 - wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe:
I.
Das Schiedsgericht der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (nachfolgend: VBL) in München erließ am 18.05.2010 einen Schiedsspruch, wonach die Klage des Antragstellers, mit der er eine höhere Betriebsrente unter Berücksichtigung seiner freiwilligen Zusatzrentenversicherung in der vormaligen DDR (nachfolgend FZR) begehrte, abgewiesen wurde (Anlage K 9, AH 35 ff.). Hiergegen legte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 12.08.2010 Berufung ein (Anlage K 10, AH 49 ff.). Durch Schiedsspruch vom 26.10.2011 hat das Oberschiedsgericht der VBL in Karlsruhe die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen (Anlage K 16, AH 99 ff.). Der Beschluss wurde dem Antragsteller am 09.11.2011 zugestellt. Mit am 06.02.2012 eingegangenem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten beantragt der Antragsteller gem. § 1059 ZPO Aufhebung des Schiedsspruchs des Oberschiedsgerichts vom 26.10.2011 sowie des Schiedsspruchs vom 18.05.2010.
Der am 30.01.1944 geborene Antragsteller gehört zu den sog. rentennahen Jahrgängen. Vom 01.09.1989 bis 31.01.2009 war er bei der Antragsgegnerin zusatzversichert. Bis 1988 lebte er in der DDR und hatte von 1979 bis 1987 Beiträge zur FZR geleistet. Die Antragsgegnerin hat mit Mitteilung vom 21.02.2004 auf der Grundlage der Rentenauskunft der gesetzlichen Rentenversicherung (BfA) vom 13.01.2004 eine Startgutschrift für rentennahe Jahrgänge in Höhe von 93,21 Versorgungspunkten erteilt.
Seit 01.02.2009 bezieht der Antragsteller von der Deutschen Rentenversicherung eine Regelaltersrente. Nach Mitteilung der Beklagten vom 09.02.2009 wird ihm ab diesem Zeitpunkt eine Betriebsrente auf Grundlage der Startgutschrift bezahlt.
Der Antragsteller wendet sich gegen die in die Berechnung der Betriebsrente eingegangene Startgutschrift und macht geltend, dass seine in der Freiwilligen Zusatzversorgung zurückgelegten Zeiten nicht nur im Rahmen der Halbanrechnung bei der Startgutschrift Berücksichtigung finden sollen, sondern voll. Mithin müsse bei der hiernach ermittelten Gesamtversorgung der Teil, der auf den Beiträgen zur FZR beruht, unberücksichtigt bleiben.
Der Antragsteller führt an, die angefochtenen Schiedssprüche verstießen gegen den ordre public (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO) und seien aufzuheben. Die Satzung der Antragsgegnerin rechtfertige einen Grundrechtseingriff in Art. 3, 14 GG nicht. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26.11.1986 - IV a ZR 111/85) folgend, sei die Anrechnung einer Altersversorgung, die ohne Beteiligung eines öffentlichen oder bei der Antragsgegnerin beteiligten Arbeitgebers allein vom Pflichtversicherten geschaffen worden sei, dem Gesamtversorgungssystem wegen dessen Anknüpfung an das beamtenrechtliche Herkunftsprinzip fremd gewesen. Dem entgegen würden die freiwilligen Beiträge des Antragstellers zur FZR nunmehr nach der Satzung der Antragsgegnerin nicht voll bei der Berechnung der gesamtversorgungsfähigen Zeit berücksichtigt, weshalb es auch nicht zu einer Anrechnung im Rahmen der Berechnung der Versorgung bei der Antragsgegnerin kommen dürfe.
Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen.
Sie vertritt die Ansicht, die Voraussetzungen für eine Aufhebung eines Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO lägen nicht vor.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
1. Der Antrag des Antragstellers auf Aufhebung der Schiedssprüche ist nach § 1059 ZPO zulässig, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Frist von 3 Monaten gem. § 1059 Abs. 3 ZPO gestellt.
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs würde zu einem Ergebnis führen, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspreche, § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO.
a) § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO, der als einziger enumerativ aufgezählter Aufhebungsgrund eine, allerdings sehr beschränkte inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchs ermöglicht, ist grundsätzlich restriktiv auszulegen und keiner ausdehnenden Auslegung fähig. Weder ist hiernach eine Aufhebung wegen offenbarer Unbilligkeit noch wegen Verstoßes gegen lediglich zwingende Vorschriften vorgesehen. Auch eine bloße Verletzung des materiellen Rechts führt nicht zur Aufhebung, da hiermit nicht schon für sich genommen ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung vorliegt (OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 94 ff.).
Überprüft werden kann daher nur, ob der angegriffene Schiedsspruch eine Norm verletzt, die die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens im Bund oder in einem der Länder in zwingender, dem Parteibelieben entzogener Weise regelt und nicht nur auf bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen beruht (OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 94 ff.; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Auflage, 2012, § 1059 Rn. 55). Hiernach zählen zum ordre public alle wesentlichen fundamentalen Normen und Rechtsgrundsätze, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens berühren sowie die elementaren Gerechtigkeitsvorstellungen und Grundrechte.
b) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt ein Verstoß gegen den ordre public nicht vor.
aa) Auszugehen ist zunächst von § 40 Abs. 1 VLBS a. F. (in der Fassung der 41. Änderungssatzung), auf den bei der Ermittlung der Startgutschrift nach §§ 78 Abs. 1, 2 S. 1, 79 Abs. 2 VBLS n. F. abzustellen ist. Hiernach erhält der Versicherte grundsätzlich eine monatliche Versorgungsrente, die sich aus der Differenz der Gesamtversorgung gem. §§ 41 ff. VLBS a. F. und den nach § 40 Abs. 2 VBLS a. F. anrechenbaren Bezügen, nämlich hauptsächlich solchen aus der gesetzlichen Rentenversicherung, ergibt. Die vom Antragsteller aus der vormaligen Zugehörigkeit zur FZR resultierenden Anwartschaften zählen hiernach zu den nach § 40 Abs. 2 lit. a der VBLS a. F. angeführten Rentenbezügen wegen Alters aus der gesetzlichen Rentenversicherung und sind daher grundsätzlich in Abzug zu bringen. Aus der Satzung der Antragsgegnerin ergibt sich ferner kein Anspruch auf eine die Versorgungsrentenansprüche des Antragstellers erhöhende Anrechnung von DDR-Vordienstzeiten. Umlagemonate im Sinne der Satzung sind nur solche, in denen der Arbeitgeber des Versicherten Umlagen an die Antragsgegnerin entrichtet hat (Senat, Urteil vom 20.12.2005 - 12 U 242/05; BGH VersR 2004, 499).
bb) In der Deutschen Demokratischen Republik bestand von Beginn an eine einheitliche Sozialversicherung mit Versicherungsschutz vor den Risiken des Alters, der Invalidität und des Todes. Die dadurch bewirkte Grundsicherung wurde ergänzt durch eine Freiwillige Zusatzrentenversicherung. Die Leistungen der Sozialpflichtversicherung beruhten auf einem beitragsfinanzierten Umlageverfahren, wobei der Beitrag für die Versicherten regelmäßig 10 vom Hundert des Arbeitsverdienstes betrug und Betriebe und Einrichtungen ihrerseits 12,5 vom Hundert als Beitrag abführten. Die Einführung der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung sollte die Möglichkeit bieten, Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze von 600 Mark zu versichern und damit die Höhe der Altersversorgung individuell zu bestimmen. Beitrittsberechtigt waren alle Sozialversicherungspflichtigen, deren Einkommen die Beitragsbemessungsgrenze überstieg. Der Versichertenbeitrag betrug im Regelfall 10 vom Hundert des Einkommens über 600 DM. Bei Einkommen über 1.200 Mark konnte der Versicherte wählen, ob er für das gesamte 600 Mark übersteigende Einkommen oder nur für ein Einkommen bis zu dieser Grenze Beiträge entrichten wollte. Einrichtungen und Betriebe zahlten hierzu den gleichen Beitrag wie die Versicherten (BVerfGE 100, 1; Senat, Urteil vom 07.02.2012 - 12 U 160/11).
Die Freiwillige Zusatzrentenversicherung der DDR zählt dabei nicht zu den vom AAÜG (Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz vom 25.07.1991, BGBl. I S. 1606, 1677) geregelten Zusatz- und Sonderversorgungssystem, in dessen § 1 i. V. m. Anlagen 1 und 2 die FZR dementsprechend auch nicht aufgeführt ist (vgl. BVerfGE 100,1; Senat, Urteil vom 07.02.2012 - 12 U 160/11). Denn die mit dem AAÜG verbundene Schließung von Versorgungssystemen betraf nur solche Systeme, die nicht bereits aufgrund von Art. 20 des Staatsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.05.1990 (BGBl. II 537) i. V. m. § 10 Abs. 2 RAnglG (Rentenangleichungsgesetz vom 28.06.1990, GBl. I 495) nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik geschlossen worden waren (§ 2 Abs. 1 AAÜG). Zu diesen bereits geschlossenen Versorgungssystemen zählte jedoch die FZR (vgl. § 10 Abs. 2 RAnglF, Art. 2 § 4 RÜG, § 256 a SGB VI). Insofern hat der Gesetzgeber grundsätzlich die erforderliche originäre bundesdeutsche Neubegründung und Ausgestaltung für alle Inhaber von Ansprüchen und Anwartschaften des Beitrittsgebiets aus SV, FZR (sowie Zusatz- und Sonderversorgungssystemen) nur im Rahmen des SGB VI vorgenommen (sog. Systementscheidung, vgl. BSG NZS 2000, 408). Infolgedessen sind auch die Beiträge des Antragstellers zur FZR bei der Bemessung der gesetzlichen Rentenversicherung berücksichtigt (vgl. § 79 Abs. 4 VBLS n. F.).
cc) Die Satzungsregelungen der Beklagten, die zur Berücksichtigung der Beiträge des Antragstellers zur FZR bei der Bestimmung der Entgeltpunkte der Startgutschrift führen, begegnen keinen verfassungsmäßigen Bedenken. Der Senat hält insofern an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach weder ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG noch gegen Art. 14 GG vorliegt (Senat, Urteil vom 07.02.2012 - 12 U 160/11).
(1) Die Zusatzversorgung der im öffentlichen Dienst Beschäftigten nach der Satzung der Antragsgegnerin ist privatrechtlich ausgestaltet und findet Anwendung auf Gruppenversicherungsverträge, die die an der Antragsgegnerin beteiligten öffentlichen Arbeitgeber mit der Beklagten zugunsten ihrer Arbeitnehmer abschließen. Als privatrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist die Satzung grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich. Da die Antragsgegnerin aber als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe lediglich in privatrechtlicher Form wahrnimmt, ist die Satzung der Antragsgegnerin daran zu prüfen, ob die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft beachtet sind oder ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz, insbesondere den Gleichheitsgrundsatz, vorliegt (BVerfG, Beschluss vom 28.04.2011 - 1 BvR 1409/10; BVerfGE 124, 199; BGH VersR 2008, 1677; Senat, Urteil vom 07.02.2012 - 12 U 160/11).
(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VersR 2008, 1677) hält die im Rahmen der Systemumstellung der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes getroffene Übergangsregelung für rentennahe Versicherte, d. h. solcher, die am 01.01.2002 das 55. Lebensjahr vollendet hatten (vgl. BGHZ 174, 127), einer verfassungsrechtlichen Prüfung stand. So begegnen die §§ 78 Abs. 1, 2 S. 1, 79 Abs. 2 ff. VBLS n. F., die im Wesentlichen mit den §§ 32 Abs. 1, 4 S.1, 33 Abs. 2, 4 ff. ATV übereinstimmen, weder im Hinblick auf das aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Rechtsstaatsprinzip in der Ausprägung des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit noch im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Bedenken.
(3) Der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfGE 55, 72). Hiernach ist es nicht zu beanstanden, soweit für die Startgutschriften der rentennahen Versicherten die geleisteten Beiträge zur FZR Berücksichtigung finden.
(a) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 100, 1) hat die aufgrund der sog. Systementscheidung des Gesetzgebers in der Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst. b Satz 1 und 3 des Einigungsvertrages (EV) vom 31.08.1990 (BGBl. II 889) erfolgte Überführung der in den Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR erworbenen Ansprüche und Anwartschaften in die gesetzliche Rentenversicherung bei verfassungskonformer Auslegung für mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt. Diese Rechte, die mit dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz vom 25.07.1991 (AAÜG, BGBl. I 1606, 1677) in der Fassung des Rentenüberleitungs-Ergänzungsgesetzes vom 24.06.1993 (RüErgG, BGBl. I 1038) in die gesetzliche Rentenversicherung integriert wurden, genießen danach zwar aufgrund des Beitritts und ihrer Anerkennung durch den Einigungsvertrag den Schutz des Eigentumsgrundrechts des Art. 14 GG. Der Gesetzgeber war aber nicht verpflichtet, die Berechtigten aus Versorgungssystemen der DDR so zu behandeln, als hätten sie ihre Erwerbsbiografie in der BRD zurückgelegt. Soweit mit der Überleitungsentscheidung eine Ungleichbehandlung von höher verdienenden Versicherten der DDR-Versorgungssysteme gegenüber den auf höherem Niveau mit Zusatzversicherungen abgesicherten Angehörigen entsprechender Berufsgruppen in den alten Bundesländern verbunden war, verstößt dies nicht gegen Art. 3 GG. Die unterschiedliche Behandlung ist vielmehr durch gewichtige Gründe gerechtfertigt. Von Unterschieden der verglichenen Berufsgruppen abgesehen, fallen insbesondere die in der Regel höheren Beitragsleistungen der westdeutschen Berechtigten für ihre Zusatzversorgung ins Gewicht (BVerfGE 100,1; Senat, Urteil vom 19.07.2005 - 12 U 36/05; Senat, Urteil vom 20.12.2005 - 12 U 242/05; Senat, Urteil vom 07.02.2012 - 12 U 160/11). Im Hinblick darauf hält auch die Notwendigkeit einer Umlageleistung als Voraussetzung der uneingeschränkten Einbeziehung in die gesamtversorgungspflichtige Zeit der Rechtskontrolle stand. So kann der Antragsteller weder verlangen, dass DDR-Beschäftigungszeiten wie Umlagemonate behandelt noch voll angerechnet werden (Senat, Urteil vom 20.12.2005 - 12 U 242/05; BGH VersR 2004, 599).
(b) Soweit hiernach der Gesetzgeber sowohl die Systementscheidung zur Überleitung der DDR-Rentenanwartschaften als auch deren besitzstandswahrende Umsetzung in verfassungsgemäßer Weise außerhalb des Zusatzversorgungssystems der Antragsgegnerin vollzogen hat, ist die Antragsgegnerin ebenso wenig wie der Gesetzgeber verpflichtet, die Berechtigten aus den Versorgungssystemen der DDR so zu behandeln, als hätten sie ihre Erwerbsbiografie in der BRD zurückgelegt. Dies gilt auch im Vergleich mit einem Beschäftigten, der vor der Wiedervereinigung Vordienstzeiten in einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit in den alten Bundesländern zurückgelegt hat. Die unterschiedliche Behandlung ist durch gewichtige Gründe, namentlich die Unterschiede der verglichenen Berufsgruppen und die in der Regel höheren Beitragsleistungen der westdeutschen Berechtigten für ihre Zusatzversorgung, gerechtfertigt (BGH VersR 2003, 893; Senat, Urteil vom 19.07.2005 - 12 U 36/05, Senat, Urteil vom 20.12.2005 - 12 U 242/05; Senat, Urteil vom 07.02.2012 - 12 U 160/11).
(c) Da das Bundesverfassungsgericht (a. a. O.) keine verfassungsrechtlichen Bedenken darin erkannt hat, dass der Gesetzgeber die in der DDR erworbenen Ansprüche und Anwartschaften aus Zusatz- und Sonderversorgungssystemen durch eine einheitliche, ausschließlich aus der gesetzlichen Rentenversicherung stammende Versorgungsleistung unter Verzicht auf Zusatzleistungen, die der betrieblichen Alters- oder Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes in Westdeutschland gleichen, ersetzt hat, gilt entsprechendes für die hier im Streit stehende Freiwillige Zusatzrentenversorgung. Auch bei ihr wird das alte System nicht aufrechterhalten. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber mit der sog. Systementscheidung entschlossen, dem Betroffenen ein in seinem monatlichen Wert dynamisierbares Recht auf Rente nach dem SGB VI einzuräumen - was ihn ausschließlich begünstigt, weil ihm ein solches Recht ohne diese gesetzliche Regelung nicht zugestanden hätte - und die FZR-Berechtigten rentennahen Jahrgänge - unter Bestandsgarantie (Zahlbetragsgarantie) - „ausschließlich“ auf diese Rechte nach dem SGB VI zu verweisen (BSG Urteil vom 31.07.1997 - 4 RA 35/97). Insofern hat sich für Angehörige der Sozialpflichtversicherung und der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung die Altersversorgung nach der Eingliederung in die gesetzliche Rentenversicherung durch die Umrechnung der in der Deutschen Demokratischen Republik bezogenen Arbeitsentgelte oder Arbeitseinkommen auf Westniveau, die kontinuierliche Dynamisierung der Renten und das stetige Steigen des aktuellen Rentenwerts (Ost) verbessert (BVerfGE 100,1; Senat, Urteil vom 07.02.2012 - 12 U 160/11). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Antragsteller nicht etwa zu einer benachteiligten Minderheit zu zählen wäre, sondern dass die überwiegende Mehrzahl aller beitragsberechtigten Arbeiter und Angestellten im Beitrittsgebiet der FZR angehörte (vgl. Heine, Die Versorgungsüberleitung, Berlin 2002, S. 36 m. w. N.). Deshalb trägt die Argumentation des Antragstellers, nach dem früheren Gesamtversorgungssystem sei eine Anrechnung von Altersbezügen, die ohne Beteiligung eines öffentlichen oder am Zusatzversorgungssystem der Antragsgegnerin beteiligten Arbeitgebers allein vom Pflichtversicherten geschaffen wurde, systemfremd gewesen (BGH, Urteil vom 26.11.1986, IV a ZR 111/85 = MDR 1987, 479; BGH, Urteil vom 26.02.1986, IV a ZR 139/84 = VersR 1986, 386), nicht. Denn im Rahmen der generalisierenden Regelung ist ausreichend, dass die Rentenzeiten bei der Berechnung der gesamtversorgungsfähigen Zeit berücksichtigt sind. Dies ist insofern der Fall, als die Beiträge zur FZR gerade in die Berechnung der Rentenzeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung eingeflossen sind. Dass eine andere Regelung, die den Gegebenheiten ebenfalls oder gar besser Rechnung tragen würde, denkbar ist, vermag einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu begründen. Die Prüfung hat sich vielmehr darauf zu beschränken, ob der Satzungsgeber gegen das Willkürverbot verstoßen hat (BGH VersR 1986, 386).
(4) Einer Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG durch Anrechnung der anteiligen zur gesetzlichen Rentenversicherung führenden Beiträge aus der FZR steht entgegen, dass die im Streit stehenden Regelungen der Antragsgegnerin nicht etwa nachträglich in Eigentumsrechte des Antragstellers eingreifen, vielmehr diese von vornherein um durch die Systementscheidung erhöhten Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung verringert sind.
(5) Nach alledem ist die Einbeziehung der FZR in die gesetzliche Rentenversicherung mit der Folge der Anrechnung hieraus folgender gesetzlicher Rentenanwartschaften im Rahmen der Ermittlung der Versorgungsrente der Beklagten nach § 40 Abs. 2 VBLS a. F. Ausfluss der verfassungsgemäß zulässigen Systementscheidung des Gesetzgebers und damit außerhalb des Versorgungssystems der Beklagten begründet, ohne dass die Antragsgegnerin aus Gründen der Gleichbehandlung oder des Eigentumsschutzes verpflichtet wäre, die auf die Beitragsleistungen des Antragstellers zur FZR entfallenden Entgeltpunkte leistungserhöhend außer Betracht zu lassen. Insofern können an die Tarifpartner, auf deren Grundentscheidung die im Streit stehenden Satzungsregelungen zurückzuführen sind, keine höheren Anforderungen als an den Gesetzgeber gestellt werden.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 1063, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung nach §§ 1065, 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 574 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

B E S C H L U S S

1. Der Kostenschiedsspruch des Schiedsgerichts der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit in Köln vom 21.04.2011 wird für vollstreckbar erklärt:
"Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin 6.870,71 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 24.03.2011 zu bezahlen. "
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung zu tragen.
3. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Gegenstandswert ist 6.870,71 EUR.
Gründe:
Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Kostenschiedsspruch erwirkt, den sie für vollstreckbar erklärt wissen will. Die Antragsgegnerin hat sich nicht geäußert.
Der Kostenschiedsspruch war für vollstreckbar zu erklären.
Das Oberlandesgericht Dresden ist zuständig, weil der Schiedsort Dresden war.
Der Senat hat ohne mündliche Verhandlung entschieden, weil die Aufhebung des Schiedsspruchs weder beantragt ist noch Gründe für seine Unwirksamkeit ersichtlich sind.
Das Schiedsgericht durfte auch über die Höhe der eigenen Gebühren entscheiden, weil es von den Parteien dazu stillschweigend ermächtigt worden war. Die Parteien hatten sich vor dem Schiedsgericht sowohl auf die Höhe des Streitwerts verständigt wie auch auf die Anwendung der Schiedsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit. Nach deren § 40 ist mit der Höhe des Streitwerts das Honorar des Schiedsgerichts festgelegt.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten zu tragen, weil die Antragstellerin mit ihrem Antrag erfolgreich war, § 91 ZPO.
Der vorliegende Beschluss war für vollstreckbar zu erklären, weil § 1074 Abs. 2 ZPO dafür vorliegt.
Der Gegenstandswert entspricht der Höhe des zu vollstreckenden Betrages.

B E S C H L U S S

1. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten Ziff. 1 wird der Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 14. Juni 2007 ... aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten und Auslagen im Verfahren der weiteren Beschwerde - an das Landgericht Heidelberg zurückgegeben.
2. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 3000,00 € festgesetzt.
GRÜDE:
I.
Der Beteiligte Ziff. 3, ein Rechtsanwalt, wurde vom Nachlassgericht gemäß dem privatschriftlichen Testament der Erblasserin vom 20.10.2003 zum Testamentsvollstrecker eingesetzt. Dieses Testament hatte er für die Erblasserin entworfen. Unter Ziff. 6 des Testamentes hatte die Erblasserin ihn zum Testamentsvollstrecker berufen. Unter Ziff. 5 fand sich folgende Regelung (sic):
“Konfliktsklausel
3. Ich ordne an, daß sich alle Erben und Vermächtnisnehmer sowie der Testamentsvollstrecker für Streitigkeiten, die durch dieses Testament hervorrufen sind und ihren Grund in dem Erbfall haben, unter Ausschluß der ordentlichen Gerichte einem Schiedgericht zu unterwerfen haben.
4. Das Schiedsgericht sowie die anzuwendende Verfahrensordnung ist von der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit für Erbstreitigkeiten e.V. (DSE) ... mit Wirkung zu bestimmen. ..."
Der Beteiligte Ziff. 3 ist Gründungsmitglied und Vorstandsmitglied der Deutschen Schiedsgerichtsbarkeit e.V.
Der Beteiligte Ziff. 1, Sohn und Miterbe, hat beim Nachlassgericht die Entlassung des Testamentsvollstreckers beantragt, (...), Zur Begründung führt er aus, dass mit der Testamentsvollstreckung eigene Interessen des Testamentsvollstreckers vertreten, auch einseitig die Interessen seines miterbenden Bruders wahrgenommen wurden, dass das Nachlassverzeichnis verzögert und fehlerhaft erstellt worden sei, seine Ersuchen um Auskunft nicht beachtet bzw. unzutreffend behandelt worden sei und die Spannungen zwischen ihm und dem Testamentsvollstrecker die ordnungsgemäße Amtsführung gefährdeten.
Das Notariat - Nachlassgericht ... hat mit Beschluss vom 16.11.2006 (...) den Testamentsvollstrecker, den Beteiligten Ziff. 3, aus seinem Amt entlassen.
Gegen diesen Beschluss richtete sich die sofortige Beschwerde des Beteiligten Ziff. 3 (...).
Das Landgericht Heidelberg hat mit dem nunmehr angegriffenen Beschluss vom 14. Juni 2007 (...) den Beschluss des Nachlassgerichts aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Erblasser in zulässiger Weise im Testament die Gerichtsbarkeit bezüglich der Entlassung des Testamentsvollstreckers ausschließen und die Zuständigkeit einem Schiedsgericht übertragen könne. Da das BGB an keiner Stelle die Anordnung einer solchen Schiedsklausel untersage, könne der Erblasser daher auch die Entscheidung über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers einem solchen Schiedsgericht im Testament wirksam übertragen. Anderer Ansicht sei lediglich das Reichsgericht im Jahre 1931 gewesen. Diese Ausfassung habe sich jedoch in Literatur und Rechtsprechung nicht durchgesetzt, da allein aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht geschlossen werde könne, dass eine solche Anordnung durch Gesetz verboten wäre.
Das gemäß §§ 81 Abs. 2, 27, 29 FGG zulässige Rechtsmittel hat in der Sache vorläufig Erfolg.
Die Entscheidung des Landgerichts hält der allein möglichen Nachprüfung auf Rechtsfehler nicht stand.
5. Grundsätzliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Schiedsklausel bestehen nicht. Insoweit kann auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26.11.2007 - 10 Sch 6/07 - Bezug genommen werden, das jedoch über die Kompetenzen des Schiedsgerichts im Einzelnen nicht entschieden hat, sondern lediglich über die Frage, ob ein Streit über die Auseinandersetzung des Nachlasses in den Kompetenzbereich des Schiedsgerichts fallt.
6. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Landgerichts, dass Streitigkeiten über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers, die nicht auf einer zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben und sonstigen Beteiligten vereinbarten Schiedsklausel beruhen, sondern auf einer letztwilligen Verfügung gem. § 1066 ZPO, dem Schiedsgericht zugewiesen werden können.
Die Frage ist in der Literatur nach wie vor streitig, eine einhellige herrschende Lehre ist nicht feststellbar, es gibt soweit ersichtlich keine obergerichtliche Rechtsprechung.
Die Befürworter der Schiedsfahigkeit des Entlassungsverfahrens nach § 2227 BGB (vgl. Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 2. Aufl., § 1066 Rn. 3; Geimer „Grenzüberschreitungen", FS fur Peter Schlosser, 2005, S. 197 \[207]; Schulze, MDR 2000, 314 \[317 f.]; derselbe in „Grenzen der objektiven Schiedsfahigkeit im Rahmen des § 1030 ZPO", 2003, S. 93 ff.; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., S. 290 ff.; Habscheid ZZP 66, 197; Schiffer BB-Beilage 1995 Nr. 5, 2-6) machen mit unterschiedlichen Schwerpunkten geltend, dass auch für privatrechtliche Parteistreitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine schiedsgerichtliche Zuständigkeit begründet werden kann (vgl. Geimer a.a.O.; Schlosser a.a.O.), dass sich nach der Reform des Schiedsrechtes aus dem Schiedsrecht selbst wie aus dem Gesetzesmaterialen ergebe, dass das Gesetz die Schiedsgerichtsbarkeit nunmehr als eine der staatlichen Gerichtsbarkeit ebenbürtige Rechtsschutzmöglichkeit sehe. Da dem Ziel der Entlassung des Testamentsvollstreckers ein klägerisches wirtschaftliches Interesse zugrunde lege, bestehe Vermögensrechtlichkeit im Sinne des § 1030 Abs. 1 S. 1 ZPO, bei der Zuweisung an das Nachlassgericht handele es sich um eine bloße Organisationsvorschrift (vgl. Schultze a.a.O.).
Die Gegner der Schiedsfahigkeit des Entlassverfahrens (Münch in Mü-Ko, ZPO, 3. Aufl., § 1066 Rn. 4ff.; Leipold in MüKo, BGB, 4. Aufl., § 1937 Rn. 35; Otte in Staudinger, BGB, 2008, Vorbemerkung zu §§ 1937 ff. Rn. 11; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., § 32 II 4 c; Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Bearb.., S. 425; Reimann in Staudinger, BGB \[2003], § 2227 Rn. 29; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 67. Aufl., § 1066 Rn. 2; Musielak-Voit, ZPO, 6. Aufl., 2008, § 1066 Rn. 4; Haas, ZEV 2007, 49 \[53]; Wegmann, ZEV 2003, 20 f.; Harder, „Das Schiedsverfahren im Erbrecht" 2007, S. 142 ff.; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2008, Rn.108) halten diese Argumentationen für unzutreffend: Auch wenn man aus dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Falle des sogenannte echten Streitverfahrens aussondere und für diese das schiedsrichterliche Verfahren im Allgemeinen zulasse, so ändere das nichts, weil das Verfahren nach § 2227 BGB einen schwer abzugrenzenden Kreis der Beteiligten habe und daher insoweit nicht als echtes Streitverfahren angesehen werden könne (vgl. Reimann a.a.O.); eine Entscheidung, die für und gegen alle Nachlassbeteiligten wirken solle, könne in einem Parteiverfahren nicht ergehen (vgl. Otte a.a.O.); der Erblasser könne dem Schiedsgericht die Entscheidung über alle, aber auch nur über solche Fragen zuweisen, über die er Kraft seiner Testierfähigkeit verfügen könne (Otte a.a.O.); was der Erblasser nicht dürfe - Einschränkungen oder Ausschluss des Verfahrens nach § 2227 BGB - soll der Schiedsrichter nicht können (vgl. Münch a.a.O.). Die Zuweisung zur Schiedsgerichtsbarkeit erscheine bedenklich, denn die starke Position des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben, deren verfassungsrechtlich verbürgtes Recht aus Artikel 14 GG in Rede stehe und die sich einer Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht unterworfen hatten, erfordere eine entsprechende gerichtliche Kontrolle, die vom Erblasser nicht einseitig auf ein Schiedsgericht verlagert werden dürfe (vgl. Voit a.a.O.).
Das Reichsgericht hat die Frage der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts bei Streit über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers erörtert (vgl. RGZ 133, 128 ff.). Nach Darstellung einerseits der starken Stellung des Testamentsvollstreckers, andererseits der Verfügungsbeschränkungen in § 2220 BGB führt das Reichsgericht aus, dass § 2220 BGB der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen sei, nicht zuzulassen, dass ein Erblasser den Erben mit gebundenen Händen dem ausgedehnten Machtbereich des Testamentsvollstreckers überliefert:
„Die den weitgehenden Befugnissen des letzteren entsprechenden Verpflichtungen werden vom Gesetz als so bedeutungsvoll angesehen und mit so großer Bestimmtheit aufgestellt, daß es auch dem Erblasser verboten sein soll, zum Nachteil des Erben daran etwas zu andern. Ist aber dies die Absicht des Gesetzes, so liegt darin auch der Wille, dem Erblasser jede Beschränkung des Erben in der Geltendmachung derjenigen Rechte gegen den Testamentsvollstrecker zu verwehren, die sich aus der Verletzung der gedachten Verpflichtungen ergeben. Darf er den Testamentsvollstrecker nicht von ihrer Einhaltung befreien, dann darf der Erblasser sinngemäß auch den Erben in keiner Weise hindern, die aus etwaiger Verletzung gehender Verpflichtungen für ihn entspringenden Rechte auszuüben. Wollte man hier anders urteilen, dann würde die Vorschrift des § 2220 BGB, sich als stumpfe Waffe erweisen und den Zweck einer festen Bindung des Testamentsvollstreckers an die in den §§ 2215, 2216, 2218, 2219 das. ihm auferlegten Verpflichtungen nicht erfüllen können. Zu den Mitteln, durch die der Erbe Pflichtverletzungen des Testamentsvollstreckers geltend machen kann, gehört aber in erster Reihe die im § 2227 BGB. ihm verliehene Befugnis, die Entlassung des Testamentsvollstreckers beim Nachlassgericht zu beantragen. Die Anordnung eines Erblassers, sein Erbe dürfe wegen Pflichtverletzungen des Testamentsvollstreckers nicht dessen Entlassung beantragen, wäre mithin entsprechend dem Gedanken, der dem § 2220 zugrundeliegt, als unverbindlich zu betrachten."
Auch nach heutigem Verständnis ist § 2220 BGB eine zentrale Norm für das Verhältnis des Testamentsvollstreckers zu den Erben. Sie beruht auf dem Gedanken, dass die Beschränkung des Erben durch die ausgedehnten Machtbefugnisse des Testamentsvollstreckers nicht so weit gehen darf, dass der Erbe praktisch der Willkür des Testamentsvollstreckers ausgeliefert ist. Korrelat des in § 2220 BGB enthaltenen Befreiungsverbotes ist, dass es dem Erblasser über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch verboten ist, den Erben an der Ausübung der Rechte zu hindern, die ihm zustehen, wenn der Testamentsvollstrecker seine Verpflichtungen nach §§ 2215, 2216, 2218, 2219 verletzt. Der Erblasser kann daher das Recht des Erben, bei Unfähigkeit oder Nachlässigkeit des Testamentsvollstreckers seine Entlassung zu beantragen, weder ausschließen noch beschränken (vgl. Reimann in Staudinger, BGB, 2003, § 2220 BGB Rn. 1 m. w. N.).
Das hier sichtbare Spannungsfeld zwischen der Testierfreiheit des Erblassers und der Stellung des Erben, dem das Gesetz durch unabdingbare Pflichten des Testamentsvollstreckers und die Möglichkeit des Entlassverfahrens eine eigene geschützte Rechtsposition einräumt, ist zu beachten, wenn der Anwendungsbereich des § 1066 ZPO bestimmt wird.
Das Gesetz erweitert mit § 1066 ZPO prozessual die im materiellen Recht gewährte Testierfreiheit durch die Möglichkeit, Streitigkeiten über den Nachlass einem Schiedsgericht durch einseitige Verfugung zu übertragen, zeigt aber durch die Formulierung „in gesetzlich statthafter Weise" auch auf die Grenzen des materiellen Rechts, § 1066 ZPO setzt durch seinen Verweis in das materielle Recht die dort verankerte Möglichkeit einer solchen Einsetzung überhaupt voraus (vgl. Schulze MDR 2000, 314, a.a.O. Diss. S. 87; Münch a.a.O. Rn. 7). Diese Einschränkung ist geboten, da § 1066 ZPO durch die einseitige Verfügung des Schiedsverfahrens für die Beteiligten ein ebenso aufgezwungenes Gericht schafft, wie das des Staates, das aber nicht alle Garantien gewährt, die die staatlichen Gerichte bieten. So spielt die Zuordnung zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Rolle hinsichtlich der Frage der Erschwerungen der Durchsetzung der Erbenrechte. Bereits durch den Amtsermittlungsgrundsatz und die Möglichkeit, bei der Ermittlung auch Zwangsmaßnahmen zu ergreifen, die nur im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor dem Nachlassgericht gewährt sind, ist der antragstellende Erbe besser gestellt als durch das Schiedsverfahren. Daraus und aus der Erkenntnis, dass § 1066 ZPO ein prozessuales Seitenstück der Testierfreiheit darstellt, lässt sich auch auf die Grenzen dieses Rechtes schließen: Es kann nicht weiter reichen als die Testierfreiheit und muss dem gesetzlich angelegten Schutz des Erben genügen, darf ihn nicht aushohlen. Eine übermäßige Beeinträchtigung der Testierfreiheit erfolgt dadurch nicht, da dieser Erbenschutz auch als ein postmortaler Schutz des Erblassers vor eigener Fehleinschatzung hinsichtlich der Person und der Fähigkeiten des Testamentsvollstreckers dient und damit helfen kann, dem wahren Willen des Erblassers zur Durchsetzung zu verhelfen.
Es ist danach unzutreffend, dass den Schiedsgerichten nach § 1066 ZPO dasjenige als Aufgabe übertragen werden kann, was sonst dem Prozessgericht obläge (vgl. so aber Schiffer a.a.O. S. 5). Grenze ist immer die Reichweite der Testierfreiheit: Da der Erblasser nach dem materiellen Recht die Abberufung nicht ausschließen und nicht erschweren darf, darf das auch nicht durch die prozessuale Gestaltung möglich sein (vgl. ebenso Harder a.a.O. S. 145). Ob es sich dabei bei dem Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers um ein privatrechtliches Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt oder nicht, ist als rein formale Argumentation nicht erhellend zur Lösung dieses Konflikts.
Verzichtet der Erbe auf diese Rechtstellung und kommt es ihm beispielsweise auf die typischen Vorteile des Schiedsgerichtsverfahrens wie Flexibilität und Schnelligkeit an, bleibt es ihm unbenommen, von einem Entlassungsantrag abzusehen und sich mit dem Testamentsvollstrecker auf ein Schiedsverfahren zu verständigen.
Eine Auslegung der hier vorliegenden Schiedsklausel dahingehend, dass die Erblasserin damit auch das Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers einem Schiedsgericht unterworfen habe, kommt danach nicht in Betracht.
7. Die Entscheidung des Landgerichts war deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Entlassung des Testamentsvollstreckers zurückzugeben.

U R T E I L
Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 23.02.2001 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 18 O 362/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Streithelfers trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G R Ü N D E:
Die zulässige Berufung des Klägerin hat lediglich insofern Erfolg, als sie sich - wie die zulässige Anschlussberufung der Beklagten - dagegen wendet, dass das Landgericht in der Sache entschieden hat. Ihre Berufung ist hingegen unbegründet, soweit damit in Abänderung des angefochtenen Urteils, die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 38.728,- DM nebst Zinsen erstrebt wird.
Entgegen dem Urteil des Landgerichts ist nämlich die Klage im ordentlichen Rechtsweg nicht zulässig, weil die ihr zugrundeliegende Streitigkeit Gegenstand des wirksamen Schiedsvertrages der Parteien vom 04.09.1997 ist. Da die Beklagte dies rechtzeitig, nämlich vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache gerügt hat, ist auf ihre daher begründete Anschlussberufung die Klage gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO - ohne sachliche Überprüfung des Urteils des Landgerichts - als unzulässig abzuweisen.
1.
Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig. Insbesondere fehlt der Beklagten nicht deswegen das notwendige Rechtschutzbedürfnis für ihre Anschlussberufung, weil die erstinstanzliche sachliche Abweisung der Klage weiter reicht als die von der Beklagten erstrebte prozessuale Abweisung. Die Zulässigkeit einer Anschlussberufung setzt zwar unter anderem grundsätzlich voraus, dass das damit verfolgte Begehren auf "mehr" geht als das, was das angefochtene Urteil bereits zugesprochen hat. Dabei ist jedoch auf das konkrete Rechtschutzziel abzustellen (Zöller-Gummer, ZPO-Kommentar, 22. Auflage, § 521 Rdnr. 20; vor § 511 Rdnr. 18). Dieses ist vorliegend darauf gerichtet, die e n d g ü l t i g e sachliche Entscheidung des Streits durch die ordentlichen Gerichte abzuwenden, um diesen durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Damit geht das Begehren der Beklagten aber über die erstinstanzliche Entscheidung hinaus.
2.
Nach dem Schiedsvertrag der Parteien vom 04.09.1997, gegen dessen Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, hat ein Schiedsgericht über "a l l e Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag ergeben", zu entscheiden. Damit ist die Schiedsgerichtsvereinbarung sehr weit gefasst und bringt den allgemein geltenden Grundsatz, nach dem Schiedsklauseln großzügig auszulegen sind, noch stärker zur Geltung. Durch eine weite Fassung zeigen die Parteien nämlich, dass sie die auftretenden Streitigkeiten möglichst umfassend der Schiedsgerichtsabrede unterwerfen wollen (OLG München, BauR 1991, 496 f). Es ist daher nicht zweifelhaft, dass der streitgegenständliche Anspruch von der Schiedsvereinbarung erfasst wird. Denn er wird von der Klägerin gerade maßgeblich darauf gestützt, dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem A r b e i t s g e m e i n s c h a f t s v e r t r a g verletzt und deshalb im Innenverhältnis der Parteien für die Schadensbeseitigung an den Trapezblechen aufzukommen habe. Aber auch soweit die Schadensersatzforderung aus deliktischen Anspruchsgrundlagen (§§ 823, 831 BGB) hergeleitet werden soll, ist nach dem vorgenannten Sinn und Zweck der Schiedsabrede anzunehmen, dass die Parteien die Entscheidung dem Schiedsgericht unterwerfen wollen. Das folgt bereits daraus, dass diese Ansprüche im wesentlichen mit demselben Lebenssachverhalt begründet werden, wie der geltend gemachte vertragliche Ersatzanspruch. Daher ist unzweifelhaft der nach der Schiedsabrede notwendige Zusammenhang mit dem Arbeitsgemeinschaftsvertrag gegeben. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien hier zwischen - den typischerweise zusammentreffenden - vertraglichen und deliktischen Ansprüchen differenzieren wollten.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1,101 Abs. 1 ZPO.
Die Klägerin trifft trotz ihres Teilerfolges mit der Berufung die gesamte Kostenlast, weil sie mit ihrer Klage in vollem Umfang unterlegen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.
Der Berufungsstreitwert und die Beschwer der Klägerin beträgt 38.728,- DM; die Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Mehrwert.

U R T E I L
Die Berufung der Klägerin gegen das am 8.5.2008 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (AZ: 2/5 O 61/07) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von gutgeschriebenen Aufwendungen für Gewährleistungs- und Kulanzleistungen und auf Ersatz von Prüfungskosten in Anspruch.
Die Beklagte war Vertragshändlerin und … Service-Partner der Klägerin. Mit Schreiben vom 6.2.2006 (…) hat die Klägerin die Verträge fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt.
Mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung versuchte sich die Beklagte gegen die Folgen der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigungen zu wehren. Das LG Darmstadt hat den Antrag im Hinblick auf die Schlichtungsklausel in Ziffer 19.4. des Händlervertrages (…) als unzulässig abgewiesen. In diesem Verfahren hatte die Beklagte die Auffassung vertreten, diese Schlichtungsklausel stehe der Anrufung des staatlichen Gerichts nicht entgegen (….).
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte mit der Klagerwiderung unter anderem die Zulässigkeit der Klage gerügt (…), weil das Schlichtungsverfahren nach Artikel 23.7. des Vertrages für … Service-Partner (nachfolgend: Servicevertrag) nicht durchgeführt wurde.
Artikel 23.7 des Servicevertrages (….) lautet:
"Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien in Bezug auf die Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen, insbesondere der Kaufverpflichtung (…) und der Bedingungen für den Service an anderen Marken (…), werden die Parteien solche Angelegenheiten einem gemeinsam bestellten, Expertenausschuss zur Entscheidung zu unterbreiten, der aus drei Personen besteht. Jede Partei bestellt einen Experten, die beiden so bestellten Experten ernennen gemeinsam den dritten Experten. Wird keine Einigung erzielt, wird der dritte Experte durch den Präsidenten der IHK O1 bestimmt. Bei der Entscheidungsfindung wird der Expertenausschuss die vom SERVICE-PARTNER in früheren Zeiträumen erzielten Umsätze sowie seine Umsatzplanung heranziehen. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens werden zu gleichen von … und dem SERVICE-PARTNER getragen."
Mit dem am 8.5.2008 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage aufgrund der von der Beklagten erhobenen Rüge der Schiedsvereinbarung als unzulässig abgewiesen.
Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren vollumfänglich weiterverfolgt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Zuständigkeit der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main sei unter allen rechtlichen Gesichtspunkten – auch im Verhältnis zu einem Schiedsgericht – endgültig bindend festgelegt, nachdem der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main die bindende Verweisung der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main durch Beschluss vom 19.4.2007 (…) bestätigt hat.
Die von der Beklagten erhobene Einrede des Schiedsverfahrens sei rechtsmissbräuchlich, weil sie in dem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem LG Darmstadt zum Vorrang des Schiedsverfahrens die gegenteilige Auffassung vertreten habe.
Es handele sich bei der Schiedsklausel des Artikels 23.7 auch nicht um eine Schiedsvereinbarung gemäß §§ 1025 ff. ZPO. Das nach Art. 3 Abs. 6 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (nachfolgend GVO) vertraglich einzuräumende Streitschlichtungsverfahren entspreche einer Schiedsvereinbarung nach deutschem Recht nicht.
Die Schiedsklausel des Artikels 23.7 eröffne nach dem Parteiwillen die Wahlmöglichkeit entweder ein nationales Gericht anzurufen oder das Schlichtungsverfahren durchzuführen. Das Recht, ein nationales Gericht anzurufen habe unberührt bleiben sollen. Es sei lediglich – um die Freistellung zu erlangen – das zusätzliche Recht (nicht die Pflicht) eingeräumt worden, einen unabhängigen Sachverständigen oder einen Schiedsrichter anzurufen. Es sei unschädlich, dass nicht explizit geregelt sei, dass das Recht der Vertragsparteien, ein nationales Gericht anzurufen, unberührt bleibe. Diese Klarstellung sei versehentlich unterblieben.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.5.2008, AZ: 2/5 O 61/07, zugestellt am 13.5.2008, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 677.992,06 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % für die Zeit vom 19.12.2005 bis zum 7.2.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.2.2006 sowie weitere EUR 4.694,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.5.2008, AZ: 2/5 O 61/07, zugestellt am 13.5.2008, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Sie ist in der Sache nicht begründet, weil das angefochtene Urteil nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) beruht und die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die Klage ist unzulässig (§ 1032 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin hat Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer wirksamen Schiedsvereinbarung ist. Der Beklagte hat dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache gerügt.
1.
Die Rüge der Beklagten, das Schiedsgericht sei zuständig, ist nicht aufgrund der bindenden Verweisung von der 14. Kammer für Handelssachen an die 5. Zivilkammer ausgeschlossen. Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 281 ZPO tritt keine Bindungswirkung ein (Thomas/Putzo, 28. Aufl., § 281 Rn. 14). Zwischen Zivil- und Schiedsgericht ist aber keine gegenseitige Verweisung möglich (Thomas/Putzo, a.a.O, § 281 Rn. 1).
2.
Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf den Vorrang einer Schiedsvereinbarung zu berufen. Sie hat die gegenteilige Rechtsposition in einem anderen Rechtsstreit eingenommen und konnte sie dort auch nicht durchsetzen. Sie handelt daher nicht treuwidrig, wenn sie im vorliegenden Rechtstreit die Einrede der Schiedsvereinbarung erhebt.
3.
Die Streitschlichtungsregelung in Artikel 23.7 des Servicevertrages enthält eine Schiedsvereinbarung in Form einer Schiedsklausel, weil darin eine endgültige Entscheidung des Expertenausschusses vorgesehen ist.
Der Regelung, wonach die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf die Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen, die Angelegenheiten einem gemeinsam bestellten Expertenausschuss zur Entscheidung unterbreiten werden, lässt sich ein Wahlrecht, wonach alternativ auch die staatlichen Gerichte angerufen werden können, nicht entnehmen. Die Klägerin trägt auch selbst vor, das Recht der Vertragsparteien, ein nationales Gericht anzurufen, sei aufgrund eines Versehens nicht explizit aufgenommen worden (….). Im Gegensatz zu der Streitschlichtungsregelung für den Streit über eine Kündigung in Artikel 19.4 des Servicevertrages, wonach der Streit vor den staatlichen Gerichten weiterverfolgt werden kann, wenn es nicht zu einem Vergleich kommt, enthält Artikel 23.7 auch keine Regelung über eine spätere Zuständigkeit der staatlichen Gerichte.
Soweit die Klägerin meint, im Hinblick auf die Regelung des Art. 3 Abs. 6 GVO sei jedenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Wahlrecht anzunehmen, alternativ auch die staatlichen Gerichte anzurufen, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Auslegung von Artikel 23.7 muss zwar die Regelung des Art. 3 Abs. 6 GVO berücksichtigen, denn der Servicevertrag ist eine vertikale Vereinbarung im Sinne der GVO.
Wird nämlich einer der in Art. 3 Abs. 3 bis Abs. 6 GVO vorgesehenen Vertragsbestandteile nicht oder nicht in vollem Umfang in die vertikale Vereinbarung aufgenommen, entfällt die Freistellung nach der GVO für die gesamte vertikale Vereinbarung (Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Auflage 2007, VO 1400/2002, Rn. 55). Zwar bleibt für die "unvollständige" Vereinbarung eine Freistellung nach dem mit der VO 1/2003 unmittelbar anwendbaren Art. 81 Abs. 3 EG im Prinzip möglich. Bei der Auslegung des Art. 81 Abs. 3 EG sind aber die Wertungen der GVO zu berücksichtigen; im Allgemeinen wird daher auch eine Freistellung, genauer: die Nichtanwendbarkeit des Art. 81 Abs. 1 EG, nach Art. 81 Abs. 3 EG ausscheiden (Veelken, a.a.O., Rn. 55).
Da anzunehmen ist, dass beide Parteien diese Rechtsfolge vermeiden wollten, ist Art. 23.7 im Zweifel so auszulegen, dass er den Anforderungen des Art. 3 Abs. 6 GVO entspricht.
Art. 3 Abs. 6 GVO verlangt jedoch weder, dass die Entscheidung des Schiedsgerichts anschließend durch die staatlichen Gerichte überprüft werden kann, noch ein Wahlrecht, wonach alternativ auch die staatlichen Gerichte angerufen werden können.
Nach Art. 3 Abs. 6 Satz 1 GVO gilt die Freistellung unter der Voraussetzung, dass in der vertikalen Vereinbarung für jede der Vertragsparteien das Recht vorgesehen ist, bei Meinungsverschiedenheiten über die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung einen unabhängigen Sachverständigen oder einen Schiedsrichter anzurufen.
Von diesem Recht unberührt bleibt gemäß Art. 3 Abs. 6 Satz 3 GVO das Recht der Vertragsparteien, ein nationales Gericht anzurufen.
Art. 3 Abs. 6 Satz 3 GVO wird zwar überwiegend dahin verstanden, er verlange zwingend, dass die Entscheidung des Schiedsgerichts noch durch die staatlichen Gerichte überprüft werden kann, so dass eine Streitschlichtungsregelung gemäß Art. 3 Abs. 6 GVO keine Schiedsvereinbarung nach den §§ 1025 ff. ZPO sei, da das Schiedsgericht nach diesen Vorschriften endgültig anstelle des staatlichen Gerichts entscheidet und eine Aufhebung des Schiedsspruchs nur unter engen Voraussetzungen (§ 1059 ZPO) möglich ist (Veelken, a.a.O., Rn 91; Ensthaler, WuW 2002, 1042, 1051; Faatz, Kraftfahrzeugvertrieb, S. 264; Ensthaler WuW 2002, 1051; Ensthaler/Funk/Stopper, S. 129, 130 Rdnr. 204; Schlenger/Hinrichs in: Liebscher/Flohr/Petsche Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, § 15 Rdnr. 20; L. Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, GVO-Kfz Rdnr. 32). Die Auffassung, Art. 3 Abs. 6 Satz 3 GVO verlange zwingend, dass die Entscheidung des Schiedsgerichts noch durch die staatlichen Gerichte überprüft werden kann, ist jedoch abzulehnen. Sie lässt sich nicht mit dem Erwägungsgrund Nr. 11 der GVO in Einklang bringen, der als Zweck dieser Regelung die Erleichterung der schnellen Beilegung von Streitfällen zwischen den Vertragsparteien einer Vertriebsvereinbarung nennt.
Art. 3 Abs. 6 Satz 3 GVO ist vielmehr als Klarstellung zu verstehen, dass die von Art. 3 Abs. 6 Satz 1 GVO geforderte vertragliche Regelung nicht das Wahlrecht der klagenden Partei ausschließen muss, entweder das Schiedsgericht anzurufen oder den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten.
Hierfür spricht, dass laut Nr. 5.3.2. des Leitfadens der Europäische Kommission – Generaldirektion Wettbewerb zur GVO (http://ec.europa.eu/competition/sectors/ motor_vehicles/legislation/explanatory_brochure_de.pdf, S. 57) in den Vereinbarungen vorzusehen ist, dass die Parteien das Recht haben, bei Meinungsverschiedenheiten "einen unabhängigen Sachverständigen, einen Schiedsrichter oder ein nationales Gericht anzurufen". Ferner ist im Leitfaden (a.a.O, S. 66, Frage 69) ausgeführt, dass die Parteien bei Meinungsverschiedenheiten durch Anrufung eines unabhängigen Sachverständigen oder eines Schiedsrichters und/oder des zuständigen Gerichts in Einklang mit den nationalen Rechtsvorschriften feststellen, ob der Grund für eine vorzeitige Beendigung ausreicht.
Danach können die Parteien vertraglich regeln, dass alternativ ein endgültig entscheidendes Schiedsgericht im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO oder das staatliche Gericht angerufen werden kann (so Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 3 VO 1400/2002 Rdnr. 45; ebenso Becker in Münchener Kommentar Kartellrecht, Band I, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007, GVO Nr. 1400/2002, Art. 3 Rn. 22; Creutzig, Praxiskommentar, Rdnr. 997). In diesem Fall entscheidet die jeweils klagende Partei, ob eine schiedsgerichtliche Entscheidung oder eine Entscheidung durch die staatlichen Gerichte erfolgt (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 3 VO 1400/2002 Rdnr. 45). Sie müssen eine solche Regelung jedoch nicht treffen. Art. 3 Abs. 6 Satz 3 GVO enthält nur eine Klarstellung, dass Art. 3 Abs. 6 Satz 1 GVO keine Streitschlichtungsvereinbarung fordert, die den Zugang zu den staatlichen Gerichten ausschließt, er verbietet eine solche Regelung aber auch nicht. Art. 3 Abs. 6 GVO verlangt nur, dass überhaupt eine Schlichtungsregelung in die vertikale Vereinbarung aufgenommen wird. Ob ein Schiedsgutachtenvertrag, wonach nur einzelne entscheidungserhebliche Tatsachen von einem Schiedsgutachter mit Bindungswirkung für das Gericht festzustellen sind, eine Schiedsgerichtsvereinbarung oder eine Schlichtungsvereinbarung, jeweils mit oder ohne alternative Anrufung des Gerichts vereinbart werden, ist der Regelungshoheit der Parteien überlassen (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Art. 3 VO 1400/2002 Rdnr. 45; Creutzig, a.a.O., Rdnr. 997, 1001; wohl auch Becker, a.a.O., GVO Nr. 1400/2002, Art. 3 Rn. 22).
Es verstößt deshalb nicht gegen Art. 3 Abs. 6 Satz 3 GVO, wenn die Parteien wie hier ausschließlich eine Schiedsvereinbarung im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO in die vertikale Vereinbarung aufnehmen, ohne die Möglichkeit vorzusehen, alternativ ein nationales Gericht anzurufen (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Art. 3 VO 1400/2002 Rdnr. 45).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Frage der individuellen Auslegung der hier in Rede stehenden Schiedsklausel bedarf weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Entscheidung durch den Bundesgerichtshof, noch ist sie von grundsätzlicher Bedeutung.

URTEIL
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28.5.2010 verkündete Urteil der 12. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert.
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/… notwendigen gemischt – genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und –anlagen gemäß Anlage B 4 „Entflechtungsplan der Beklagten“ mit Stand vom 06.03.2011 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet Stadt1/… liegen, zu überlassen, Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert der Verteilungsleitungen und –anlagen der objektivierte Ertragswert ist, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/... notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/... notwendigen Verteilungsanlagen zu übermitteln.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, hinsichtlich der für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/… notwendigen gemischt genutzten Anlagen Auskunft zu geben
a) über den Bestand durch Vorlage eines Mengengerüsts mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr,
b) über die Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten), aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzentgeltkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
3. Die Anschlussberufung der Beklagten (Hilfs–Widerklage zu 3.) wird zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 26 % und die Beklagte 74 %, von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin 30 % und die Beklagte 70 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung in der Hauptsache (Auskunft) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Parteien eine Vollstreckung der gegnerischen Partei wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Gegenstand des Rechtsstreits ist die Übernahme des Stromversorgungsnetzes in dem Versorgungsgebiet der Gemeinde Stadt1/…. Die Parteien streiten um die Auslegung der konzessionsvertraglichen Endschaftsklausel und damit über den Umfang der herauszugebenden Anlagen und die Höhe des für die Überlassung des Stromleitungsnetzes zu zahlenden Entgeltes.
Die Gemeinde und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die B AG, schlossen einen Konzessionsvertrag über die Versorgung des Gemeindegebietes mit Strom mit Wirkung vom 01.07.1987 bis 30.06.2007 ab. Vor Auslaufen des Vertrages hat die Gemeinde Stadt1 das in § 46 Abs. 3 EnWG vorgesehene Ausschreibungsverfahren durchgeführt und entschieden, den Vertrag über die Wegenutzungsrechte mit Wirkung zum 01.10.2008 mit der Klägerin abzuschließen (Bekanntmachung Anl. K 3).
Der mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossene Konzessionsvertrag enthielt in § 6 eine Endschaftsklausel, nach welcher die Gemeinde nach Auslaufen des Vertrags berechtigt ist, die „ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienenden Anlagen“ zu übernehmen. Die Gemeinde Stadt1 hat die ihr aus der Endschaftsklausel zustehenden Ansprüche an die Klägerin mit Vereinbarung vom 26./28.10.2009 abgetreten (Anlage K 43).
Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand, der erstinstanzlich gestellten Anträge und Hilfsanträge sowie der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat dem Klagebegehren nur teilweise entsprochen und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Anlage K 31 zu übertragen, Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzwerts gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrages vom 20.04.1988. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlich abgewiesenen Anträge weiterverfolgt. Sie meint, das Landgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass aufgrund der Regelung in Ziff. 6.3 des Alt-Konzessionsvertrages die Ermittlung des Kaufpreises für das Stromverteilnetz ausschließlich in einem Schiedsverfahren zu erfolgen habe. Die entsprechende Vereinbarung im Alt-Konzessionsvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 91 Abs. 1 GWB a. F. nichtig. Darüber hinaus habe das Landgericht rechtsfehlerhaft den gesetzlichen Anspruch der Klägerin auf Übereignung der gemischt-genutzten Stromverteilanlagen gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG, zumindest aber auf Besitzübergabe abgelehnt.
Sie, die Klägerin, habe Anspruch auf die Feststellung, dass der Kaufpreis für die zu übertragenden Stromverteilanlagen nach dem objektivierten Ertragswert zu bestimmen sei, jedenfalls aber nach der wirtschaftlich angemessenen Vergütung im Sinne von § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG. Die in dem Konzessionsvertrag vorgesehene Bestimmung des „Schätzwertes“ durch Schiedsgutachter sei gemäß § 91 Abs. 1 GWB (1990) nichtig. Bei der Vereinbarung handele es sich in Wirklichkeit um ein Schiedsverfahren, weil die in dem Vertrag so bezeichneten „Schiedsgutachter“ in Wirklichkeit als „Schiedsrichter“ tätig werden sollten. Dies folge daraus, dass nach der Vertragsklausel das Ermittlungsergebnis von keiner der Parteien einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden dürfe. Damit seien die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Schiedsklausel nicht erfüllt.
Hilfsweise beruft sich die Klägerin darauf, dass die Beklagte das Schiedsverfahren treuwidrig verweigert habe. Ihr, der Klägerin, könne, selbst wenn die Schiedsvereinbarung als wirksam angesehen würde, nicht mehr zugemutet werden, daran festzuhalten.
Da die vertragliche Festlegung der Ermittlung des Kaufpreises unwirksam sei, habe sie, die Klägerin, Anspruch auf die Feststellung, dass die Übernahme Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswertes, hilfsweise einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu erfolgen habe. Die Vorgaben für die Kaufpreisbildung im Sinne eines objektivierten Ertragswertes ergäben sich aus Gesetz, Rechtsprechung, Konzessionsvertrag und bisheriger Praxis.
Rechtsirrig habe das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Eigentumsübertragung verneint. Zwar habe der Senat in seinem Urteil vom 29.01.2008 (11 U 19/07 (Kart.)) die gegenteilige Rechtsposition vertreten und sei das Urteil vom Bundesgerichtshof bestätigt worden. Letztlich habe der Bundesgerichtshof die Frage aber offen gelassen und das Urteil des Senats in diesem Punkt nicht bestätigt. Auch der Gesetzgeber habe die Frage nicht entschieden. Die Vorschrift sei indes in diesem Sinne auszulegen, weil eine Verpachtung dem neuen Netzbetreiber keinen Spielraum für die eigene Gewinnerzielung lasse. Die Eigentumsübertragung sei für das Funktionieren des vom Gesetzgeber beabsichtigten Wettbewerbs erforderlich, damit alle potentiellen Bewerber gleiche Chancen hätten.
Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Anspruch auf Übertragung der gemischt-genutzten Mittelspannungsanlagen verneint. Zu Unrecht habe sich das Landgericht hier auf eine angebliche Rechtstradition berufen, weil es auch Endschaftsklauseln gebe, die keine Begrenzung auf ausschließlich der örtlichen Versorgung dienende Anlagen enthielten (so in dem Verfahren Senat 11 U 19/07 (Kart.)). Maßgeblich sei, dass § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG von den für den Betrieb der Netze „notwendigen“ Anlagen spreche. Damit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Es sei ausreichend, dass sie, die Klägerin, der Beklagten für die benötigten Zwecke die Nutzung der Mittelspannungsanlagen gemäß §§ 20, 21 EnWG gestatte. Damit könne die Beklagte ihren Verpflichtungen gegenüber den Netzkunden außerhalb von Stadt1 nachkommen.
Der vertragliche und der gesetzliche Anspruch stünden nebeneinander, wobei die gesetzliche Regelung immer dann durchgreife, wenn die vertragliche Regelung dem Mindeststandard von § 46 Abs. 2 Satz. 2 EnWG nicht gerecht werde. Insoweit müssten kartellrechtliche Vorgaben dahinter zurückbleibende konzessionsvertragliche Endschaftsregelungen durchbrechen. Danach habe die gesetzliche Regelung, wonach die notwendigen Anlagen zu überlassen seien, Vorrang vor der vertraglichen Regelung. Entgegenstehende ältere Rechtsprechungen des OLG Frankfurt am Main, sowie offenkundig interessengeleitete Literaturveröffentlichungen seien durch § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998 überholt. Dass sich hinsichtlich der gemischt-genutzten Mittelspannungsanlagen auch ein Eigentumsüberlassungsanspruch der Klägerin ergebe, sei – wenn nicht schon aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG – so jedenfalls aus dem Alt-Konzessionsvertrag zu folgern. Die Vertragsparteien hätten bei verständiger Auslegung auch für weitere zu übertragende Anlagen eine Eigentumsübertragungspflicht und nicht nur eine Pflicht zur Besitzüberlassung vereinbart. Somit konkretisiere sich auch der gesetzliche Überlassungsanspruch anhand der vertraglichen Maßstäbe.
Die Klägerin ist weiter der Auffassung, dass ihr ein Auskunftsanspruch auf Mitteilung der kalkulatorischen Restwerte im Hinblick auf die Kaufpreisermittlung und für das Regulierungsverfahren zustehe. Dieser Anspruch entstehe schon während des Bekanntmachungsverfahrens nach § 46 EnWG und nicht erst mit Zahlung des Kaufpreises, weil entscheidende Daten für eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung offengelegt werden müssten. Schließlich macht die Klägerin klageerweiternd einen Anspruch auf Vorbehaltskauf geltend, wonach ihr die Beklagte das Stromverteilnetz vorbehaltlich einer Festlegung des Kaufpreises zu überlassen habe, um eine rasche Übernahme zu gewährleisten. Dieses Vorgehen biete den Vorteil, dass die Netzübernahme trotz der streitigen Kaufpreishöhe zeitnah erfolgen könne. Da die gerichtliche Klärung der zulässigen Kaufpreishöhe über mehrere Instanzen und unter Einbeziehung gerichtlicher Sachverständiger regelmäßig mehr als fünf Jahre dauern werde, würden Netzübernahmen wegen der streitigen Kaufpreishöhe nicht stichtagsgerecht umgesetzt werden können. Dieser kartellrechtswidrige Zustand lasse sich nur durch die Umsetzung eines Vorbehaltskaufes vermeiden. Ergänzend verweist die Klägerin auf eine gemeinsame Stellungnahme der Bundesnetzagentur sowie des Bundeskartellamts zu Rechtsfragen des § 46 EnWG.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen Verteilungsanlagen, d. h.
a. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und -anlagen sowie
b. allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 „Entflechtungsplan der Beklagten“ mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet Stadt1/...liegen, zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung des objektivierten Ertragswerts, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,
hilfsweise im Falle des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung:
Zug um Zug gegen Zahlung einer „wirtschaftlich angemessenen Vergütung“.
2. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. hinsichtlich der Zug um Zug-Leistung und des gleichzeitigen Unterliegens mit dem Antrag zu 6.:
Es wird festgestellt, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrages vom 20.4.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwerts für die gemäß Antrag zu 1. zu übertragenden Anlagen auch den objektivierten Ertragswert zu berechnen und zu berücksichtigen haben, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen Verteilungsanlagen, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV, ergibt.
3. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 b:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Besitz an den für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen – und anlagen gemäß Anlage B 4 „Entflechtungsplan der Beklagten“ mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet Stadt1/...liegen,
zu übertragen,
und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, wobei der für die Höhe der Vergütung maßgebliche Wert der Verteilungsleitungen und –anlagen der objektivierte Ertragswert ist, der sich auf Basis des netzentgeltkalkulatorischen Restwerts gemäß § 6 Abs. 6 der Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) vom 25.7.2005 unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23a EnWG und der genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen Verteilungsanlagen ergibt, abzüglich der nicht aufgelösten Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV,
hilfsweise im Falle des Unterliegens mit vorgenannter Zug um Zug-Leistung:
Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung.
4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung der für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen Verteilungsanlagen gemäß Antrag zu 1. zu übermitteln.
5. Die Beklagte wird im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 b oder des hilfsweise gestellten Antrags zu 3 weiter verurteilt, zu den im Antrag zu 1 b genannten für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet Stadt1/...notwendigen gemischt genutzten Anlagen Auskunft zu geben
a. a. über den Bestand durch Vorlage eines Mengengerüsts mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr,
b. b. über die Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten), aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzentgeltkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr.
6. Es wird festgestellt, dass die in Ziffer 6.3 zweiter Absatz des Konzessionsvertrages vom 20.4.1988 (Anlage K 2) getroffene Schiedsvereinbarung nichtig ist.
7. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Eigentum an
a. allen in der Anlage K 31 (Mengengerüst der Beklagten) mit Stand vom 31.12.2008 aufgeführten Stromverteilungsleitungen und -anlagen
sowie
b. allen gemischt-genutzten Mittelspannungsverteilungsleitungen und – anlagen gemäß Anlage B 4 „Entflechtungsplan der Beklagten“ mit Stand vom 6.3.2009 (rot eingefärbte Leitungen), soweit diese im Gemeindegebiet Stadt1/...liegen,
Zug um Zug gegen Zahlung eines von der Beklagten festzusetzenden vorläufigen Kaufpreises zum 01. Januar 2011 zu übertragen und der Klägerin dabei die rechtliche Überprüfung der Kaufpreishöhe sowie die nach den gesetzlichen Vorgaben zu verzinsende Rückforderung eines überhöhten Kaufpreisanteils zu gestatten.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen;
hilfsweise in Bezug auf die Klageanträge zu 4. und 5.:
der Beklagten zu gestatten, die Vollstreckung aus einem dem Klageantrag zu 4 und/oder dem Klageantrag zu 5 stattgebenden Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden.
Für den Fall, dass das Gericht dem Klageantrag zu 1 b oder zu Ziffer 3 stattgibt, erhebt sie
(Hilfs-) Widerklage mit dem Antrag:
2. Die Klägerin wird verurteilt, die Beklagte und die C GmbH von allen Netzentgelten und sonstigen Kostenbelastungen freizustellen, die daraus resultieren, dass die C GmbH die Netzanlagen gemäß Anlage B 4 auch nach einem Übergang des Eigentums oder des Besitzes auf die Klägerin im Rahmen der Netznutzung weiterhin nutzt.
Für den Fall, dass das Gericht dem Klageantrag zu 2. stattgibt, erhebt die Beklagte (Hilfs-) Widerklage mit dem Antrag:
3. Es wird festgestellt, dass die gemäß Ziffer 6.3 des Konzessionsvertrages vom 20.04.1988 zu bestellenden Schiedsgutachter bei der Ermittlung des Schätzwertes für die gemäß dem rechtskräftigen Urteil in diesem Rechtsstreit zu übertragenden Anlagen auf den Sachzeitwert zu berechnen und zu berücksichtigen haben.
Für den Fall, dass das Gericht dem Klageantrag zu Ziffer 6 der Berufungsbegründung stattgibt, schließt sich die Beklagte der Berufung der Klägerin an und beantragt:
4. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 28.05.2010 (Az.: 3/12 O 114/09) wird die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin beantragt hierzu,
die Hilfswiderklagen der Beklagten zu den Klageanträgen zu Ziffer 1 b, Ziffer 2 und zu Ziffer 3 werden zurückgewiesen.
Der Antrag auf Abwendung der Vollstreckung zum Klageantrag zu 4. und 5. wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und tritt den Anträgen im Einzelnen entgegen. Sie meint insbesondere, aus § 46 Abs. 2 EnWG ergebe sich kein Anspruch auf Übertragung der gemischt – genutzten Anlagen. Ein solches Ansinnen sei auch energiewirtschaftlich nicht sinnvoll. Die vertragliche Regelung sehe im Übrigen nur eine Überlassung der ausschließlich von der Gemeinde genutzten Anlagen vor. Die Klägerin könne ihre Ansprüche nicht beliebig kombinieren. Die vertragliche Endschaftsbestimmung räume der Beklagten vor allem in Bezug auf die gemischt – genutzten Anlagen auch Rechte ein, insbesondere sei ihr zu entnehmen, dass sie, die Beklagte, die gemischt – genutzten Anlagen behalten dürfe. Wegen der Maßgeblichkeit der konzessionsvertraglichen Regelung sei es unzulässig, wenn die Klägerin insgesamt auf den gesetzlichen Anspruch rekurriere. Sollte der Klägerin gleichwohl ein Anspruch auf Überlassung der gemischt – genutzten Anlagen zugesprochen werden, so müsse die weitere Nutzung der Netzanlagen für sie, die Beklagte, unentgeltlich erfolgen. Dies festzustellen, sei das Ziel ihrer Hilfswiderklage.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
A.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Frist und Form eingelegt und begründet worden. Insbesondere ist die Berufungsbegründung innerhalb der bis zum 18.08.2010 verlängerten Begründungsfrist eingegangen. Zwar trägt der Begründungsschriftsatz vom 17.08.2010 (GA 589) den Eingangsstempel 19.08.2010. Auf Betreiben des Kläger-Vertreters durchgeführte Ermittlungen haben jedoch ergeben, dass die Begründung mit … bereits am 18.08.2010 bei der gemeinsamen Posteingangsstelle abgegeben wurde, wo sie versehentlich keinen Eingangsstempel mit dem Votum vom 18.08.2010 erhalten hat. Der von dem Klägervertreter vorsorglich gestellte Wiedereinsetzungsantrag ist damit obsolet.
B.
In der Sache hat die Berufung nur teilweise Erfolg.
1. Erfolg hat die Berufung, soweit die Klägerin einen Überlassungsanspruch hinsichtlich der gemischt – genutzten Anlagen geltend macht.
a) Allerdings umfasst der vertragliche Eigentumsverschaffungsanspruch in Ziff. 6.2 der Endschaftsklausel lediglich diejenigen Anlagen, die „ausschließlich“ der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienen, während die übrigen Anlagen (Durchgangsleitungen u. -anlagen) bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten verbleiben sollen.
Diese Vereinbarung ist eindeutig und abschließend. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung spricht nichts dafür, dass die Vertragsparteien mit „…ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienenden Anlagen“ auch gemischt – genutzte Anlagen gemeint haben könnten. Dem steht nicht nur der eindeutige Wortlaut, sondern auch der Umstand entgegen, dass im fraglichen Zeitraum durchaus auch weiter gefasste Endschaftsklauseln gebräuchlich waren, die nicht auf die Ausschließlichkeit, sondern auf die Notwendigkeit der Versorgungseinrichtungen für die Versorgung des Gemeindegebiets abgestellt haben.
b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch jedoch gem. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu. Nach dieser Bestimmung ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgungsanlage im Gemeindegebiet notwendigen Anlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen zu überlassen.
In Rechtsprechung und Schrifttum bestehen unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, ob „notwendige Verteilungsanlagen“ im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur diejenigen sind, die von der Gemeinde ausschließlich zur Versorgung der Endabnehmer in ihrem Versorgungsgebiet genutzt werden - oder auch gemischt – genutzte Netze und Anlagen, insbesondere der Mittelspannungsebene.
Bereits der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, der nicht auf die „ausschließlich“ der Versorgung von Letztverbrauchern dienenden Anlagen abstellt, sondern von den „notwendigen Verteilungsanlagen“ spricht, macht deutlich, dass die Überlassungspflicht nicht auf ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienende Anlagen beschränkt ist, sofern auch gemischt – genutzte (multifunktionale) Anlagen für die Versorgung notwendig sind.
aa) Zwar hat der Senat in einem Urteil vom 11.02.1997 (RdE 1997, 146) einen Anspruch einer klagenden Gemeinde auf Übernahme der Mittelspannungsleitungen verneint, die nicht ausschließlich der Versorgung der Ortsteile dienten, sondern auch die Funktion von Reserveleitungen für andere Versorgungsgebiete hatten. An dieser Entscheidung kann im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretenen Änderung der Rechtslage indes nicht festgehalten werden. Weder war in dem zugrundeliegenden Konzessionsvertrag eine Endschaftsklausel vorgesehen, noch bestand ein gesetzlicher Herausgabeanspruch, wie er erstmals in § 13 Abs. 2 EnWG (1998) kodifiziert wurde. Die Begrenzung des Übernahmeanspruchs auf die ausschließlich der Versorgung der Gemeinde dienenden Anlagen hat der Senat in jener Entscheidung mit der Regelung über die Freistellung der Konzessionsverträge vom Kartellverbot des § 1 GWB in § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB (1990) sowie damit begründet, dass § 103 Abs. 2 GWB (1990) auf die mittelbare Versorgung und damit die „unechte Durchleitung“ ohne Abgabe von Energie an Abnehmer im Versorgungsgebiet keine Anwendung finde.
Nicht nur die nachfolgend mit § 13 Abs. 2 EnWG (1998) geschaffene Rechtsgrundlage für einen Überlassungsanspruch gegen das bisher versorgende Unternehmen bezüglich aller für die allgemeine Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen“, die in § 46 Abs. 2 EnWG (2005) unverändert übernommen wurden, sondern vor allem auch der mit dem EnWG 1998 geschaffene völlig neue, am Wettbewerbsprinzip orientierte Ordnungsrahmen stehen einer unbesehenen Übernahme der älteren Rechtsprechung entgegen.
Vor diesem Hintergrund vermag der Senat der Auffassung des Landgerichts, § 6.2 des Konzessionsvertrages von 1988 sei Ausdruck einer Rechtstradition, die durch die Entscheidung des OLG Frankfurt noch verstärkt worden sei und an der das EnWG (1998) und insbes. dessen § 13 Abs. 2 nichts habe ändern wollen, nicht zu folgen.
bb) Bei der Auslegung der Bestimmung ist stattdessen von deren Wortlaut auszugehen und der Sinn und Zweck der neuen energiewirtschafts- und wettbewerbsrechtlichen Konzeption des Energierechts zu berücksichtigen. Bereits der Wortlaut des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, der nicht auf die „ausschließlich“ der Versorgung von Letztverbrauchern dienenden Anlagen abstellt, sondern von den „notwendigen Verteilungsanlagen“ spricht, macht deutlich, dass die Überlassungspflicht nicht auf ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienenden Anlagen beschränkt ist, sofern auch gemischt – genutzte (multifunktionale) Anlagen umfasst werden, die für die Versorgung notwendig sind.
Der Begriff der notwendigen Verteilungsanlagen bezieht sich danach nicht nur auf Anlagen, die ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, sondern auch auf solche, die neben der Versorgung von Endabnehmern im Gemeindegebiet anderen, darüber hinausgehenden Zwecken dienen. Die Neufassung der §§ 13 Abs. 2 EnWG (1998) und 46 Abs. 2 EnWG (2005) spricht dafür, dass auch multifunktionale Leitungen auf den neuen Netzbetreiber zu übertragen sind, wenn aus ihnen unmittelbar Letztverbraucher im Gemeindegebiet versorgt werden (Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 2. Aufl., Teil 5. B. 2. c).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei den streitbefangenen gemischt – genutzten Anlagen um Mittelspannungsnetze handelt, die neben der Funktion als Durchgangsleitung zu einem anderen Versorgungsgebiet auch unmittelbar der Versorgung von Stromabnehmern im Versorgungsgebiet der Gemeinde Stadt1 dienen. Diesem Vortrag der Klägerin ( Ss. v. 23.10.2009 = GA 224 ) ist die Beklagte nicht in erheblicher, substantiierter Weise entgegengetreten. Die Beklagte hat zwar behauptet, dass die in der Anlage K 31 bezeichneten Netzanlagen ausreichend seien, damit die Klägerin Netzbetreiberin der allgemeinen Versorgung in Stadt1 werden könne. Sie hat damit aber nicht bestritten, dass die streitbefangenen Mittelspannungsnetze auch unmittelbar der Versorgung von Endabnehmern im Gemeindegebiet dienen.
Es kommt indes nicht darauf an, ob die Netzanlagen K 31 ausreichen, damit die Klägerin als Netzbetreiber tätig werden kann, sondern welche Anlagen zur Versorgung notwendig sind. Das sind alle Anlagen, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass die Klägerin ihrer Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Versorger nachkommen könnte (Theobald in: Danner/Theobald, Energierecht, Bd. 1, § 46 EnWG Rn. 30). Dass dieses Kriterium aus dem Blickwinkel des Altversorgungsunternehmens ebenso zutreffen mag, liegt am Charakter der gemischt – genutzten Anlagen. Sowohl für das bisherige als auch für das neue Versorgungsunternehmen sind die gemischt – genutzten Anlagen notwendig: für den Neu – Versorger, um die Endabnehmer auf dem Gemeindegebiet weiterhin zu versorgen, und für den Altversorger als Durchleitungs- oder Reserveanlage. Beide Versorgungsunternehmen sind andererseits auf das Eigentum oder den Besitz an den gemischt – genutzten Anlagen nicht existentiell angewiesen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die von ihr betriebene Versorgung der benachbarten Gebiete nicht damit stehen oder fallen würde, ob sie die im Streit befindlichen gemischt – genutzten Anlagen der Klägerin überlassen müsse oder behalten könne. Das gilt infolge des gesetzlich gewährleisteten Durchleitungsanspruchs (§§ 20, 21 EnWG) umgekehrt auch für die Klägerin. Bei der Bestimmung, ob eine Anlage „notwendig“ für die örtliche Versorgung ist, muss die denkbare Möglichkeit, die Anlage auch im Wege der Durchleitung nach § 20 EnWG zu nutzen, unberücksichtigt bleiben. Da eine Durchleitung durch fremde Netze immer möglich ist, würde die Möglichkeit der Durchleitung die Notwendigkeit der Anlage für die örtliche Versorgung ausschließen und § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG leerlaufen lassen (Theobald, a.a.O.). Der gesetzlichen Regelung ist für diese Situation indes eine Vorgabe zugunsten des Neukonzessionärs zu entnehmen. Der Begriff der notwendigen Anlagen ist wegen des Gesetzeszweckes, einen effektiven Wettbewerb um das örtliche Verteilnetz zu sichern, grundsätzlich weit auszulegen (Theobald, a.a.O., Rn. 32).
Für ein weitgehendes Überlassungsrecht des neuen Konzessionärs und gegen die Auffassung der Beklagten spricht nach Ansicht des Senats neben der Vermeidung einer Zersplitterung der Ortsnetze auch, dass ein grundsätzlicher Verbleib der multifunktionalen Anlagen bei dem Altkonzessionär zu einem Ewigkeitsrecht bezüglich der Anlagen führte, die sich im Gebiet einer Gemeinde befinden, aber der Versorgung mehrerer Gemeinden dienen. Das dürfte § 46 Abs. 2 EnWG widersprechen, so dass bei für mehrere Gemeindegebiete notwendigen Anlagen von einem Überlassungsanspruch derjenigen Gemeinde auszugehen ist, auf deren Gebiet sich die Anlage befindet.
cc) Vor diesem Hintergrund bejaht der Senat den geltend gemachten Überlassungsanspruch hinsichtlich der gemischt – genutzten Anlagen. Entscheidend ist nach allem nicht die ausschließliche Nutzung durch die Gemeinde, sondern dass die Anlage für den Betrieb der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendig und aufgrund eines Konzessionsvertrages mit der Gemeinde zu deren allgemeiner Energieversorgung betrieben worden ist (ebenso: LG Hannover, Urteil v. vom 24.6.2010 -18 O 260/08 = Anl. K 54.; Gemeinsamer Leitfaden des Bundeskartellamtes und der Bundesnetzagentur unter D I 2.).
Soweit die Beklagte meint, die Übernahme der Anlagen durch die Klägerin sei weder wirtschaftlich noch energiepolitisch sinnvoll, steht diese Frage nicht zur Beurteilung durch den Senat. Die wirtschaftliche Entscheidung ist allein Sache des Neukonzessionärs und nicht Gegenstand der Auslegung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Die Bestimmung schafft zwar ein Übernahmerecht, jedoch keine Übernahmepflicht. Ob der Neukonzessionär hiervon Gebrauch macht, muss daher seiner Entscheidung im konkreten Einzelfall überlassen bleiben.
c) Die Endschaftsklausel in Ziff. 6.2 des Konzessionsvertrags steht der Anwendung der gesetzlichen Regelung in § 46 Abs. 2 EnWG nicht entgegen. Der vertragliche Anspruch auf Übernahme der ausschließlich der Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet dienenden Anlagen ist nicht abschließend. Die in den laufenden Konzessionsverträgen enthaltenen Endschaftsbestimmungen sind von der Einführung des gesetzlichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 S. 2 EnWG 1998 zwar unberührt geblieben. Dass der Gesetzgeber hieran durch die Energierechtsnovelle von 2005 etwas ändern wollte, ist nicht ersichtlich. Auf die vertraglichen Endschaftsbestimmungen wirkt sich die Rechtsänderung deshalb nicht aus. Die Übergangsvorschrift des § 113 EnWG dient lediglich der Klarstellung (BGH, Urteil v. 29.9.2009, EnZR 15/08. Rn. 19). Damit wäre eine Auslegung zwar nicht vereinbar, nach der die vertragliche Endschaftsbestimmung kraft Gesetzes dem gesetzlichen Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG angeglichen würde. Das bedeutet andererseits nicht, dass eine vertragliche Endschaftsklausel eine abschließende Regelung auch gegenüber weitergehenden gesetzlichen Ansprüchen darstellt. Die vertragliche Regelung kann in diesen Fällen schon deshalb nicht zu Lasten des übernehmenden Energieversorgers gewertet werden, weil Gläubiger des gesetzlichen Anspruchs und Vertragspartner nicht identisch sein müssen und die Klägerin nicht gehindert sein kann, sich neben den ihr abgetretenen vertraglichen Ansprüchen auf die weitergehenden gesetzlichen Ansprüche zu berufen. Dem weitergehenden gesetzlichen Überlassungsanspruch steht die vertragliche Endschaftsklausel nach allem nicht entgegen.
d) Der Antrag ist auch insoweit zulässig und begründet, als die Klägerin die Überlassung der gemischt – genutzten Anlagen Zug um Zug gegen eine angemessene wirtschaftliche Vergütung fordert, für deren Höhe der objektivierte Ertragswert maßgeblich ist.
aa) Der Antrag ist zulässig.
Zwar kann die bloße Feststellung der Grundlagen für die Berechnung eines Anspruches nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden. Die Klage geht vorliegend in ihrer Gesamtheit jedoch darüber hinaus, weil mit ihr der Umfang und die Rahmenbedingungen für die Übernahme des Verteilnetzes durch die Klägerin und die Grundlagen der dafür zu erbringenden Gegenleistung geklärt werden sollen, die zwischen den Parteien streitig sind (vgl. BGHZ 143, 128 – Kaufering, zit. nach juris Rn.21).
bb) Der Antrag ist auch begründet.
(a) Die Bestimmung der angemessenen wirtschaftlichen Vergütung unterliegt hinsichtlich der nach § 46 Abs. 2 EnWG zu überlassenden gemischt – genutzten Anlagen nicht dem im Konzessionsvertrag geregelten Schiedsgutachter – Verfahren. Eine dahingehende Auslegung des Vertrages ist nicht möglich, weil die Klägerin nicht Vertragspartei ist, die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages keinen Anlass zur Regelung der Bestimmung eines Entgeltes für nicht von der Endschaftsklausel erfasste Teile des Netzes hatten und sich die Klägerin solche Vorstellungen auch nicht entgegenhalten lassen müsste, soweit sie nicht aus abgetretenem Recht vorgeht. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch nicht erforderlich, weil sich der Anspruch der Klägerin unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.
(b) § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nennt als zu erbringende Gegenleistung für die Überlassung von Verteilnetzen zwar nur eine „wirtschaftlich angemessene Vergütung“. Grundlegende Bedeutung zur Frage der Ermittlung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung kommt nach wie vor aber der sog. Kaufering – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.11.1999 (BGHZ 143, 128) zu. Der Bundesgerichtshof erklärt in jener Entscheidung eine nach dem Sachzeitwert ermittelte Vergütung zwar nicht generell für zulässig oder unzulässig. Er hat aber entschieden, dass der angemessene Kaufpreis des Stromnetzes durch den Ertragswert begrenzt ist, weil ein Netzkaufpreis in Höhe des Sachzeitwertes prohibitiv wirkt, wenn er den Ertragswert nicht unerheblich übersteigt. Die Entscheidung bedeutet damit praktisch die Deckelung des Preises für örtliche Netzübernahmen durch den Ertragswert (vgl. Theobald in: Danner /Theobald, Energierecht, Bd. 1, § 46 EnWG Rn. 61; Albrecht in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 9) EnWG Rn. 105). Die Grundsätze dieser Leitentscheidung bleiben nach ganz herrschender Auffassung ungeachtet der zwischenzeitlichen Änderungen des EnWG maßgeblich (vgl. nur Gemeinsamer Leitfaden, D I 3. Rn. 43). Nach allem erscheint es gerechtfertigt, die für die Überlassung der gemischt - genutzten Anlagen zu entrichtende Vergütung nach dem objektivierten Ertragswert zu ermitteln.
Die Feststellung des Bundesgerichtshofs in der Kaufering – Entscheidung, die Grenze einer prohibitiven Wirkung sei erreicht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert „nicht unerheblich“ übersteige, führt nicht zum Ansatz eines Erheblichkeitszuschlags. Diese Äußerung ist vielmehr dahin zu verstehen, dass im Hinblick auf die Ungenauigkeiten, die mit der Ermittlung eines Ertragswertes zwangsläufig verbunden sind, ein gewisser rechnerischer Spielraum besteht. Dieser vom OLG Koblenz vertretenen Auffassung schließt der Senat sich an (Beschluss vom 11.11.2010 – Az.: U 646/08 Kart, vorgelegt als Anl. K 68 = GA 714). Zwar hat das OLG München auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in seinem abschließenden Urteil entschieden, eine Überschreitung des Ertragswertes um weniger als 10% sei unerheblich (Urteil v. 15.11.2005, Az. U(K) 3325/96, juris). Das führt indes nicht dazu, dass das angemessene Entgelt grundsätzlich bis zu 10% über dem Ertragswert liegt. Ein nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnder Erwerbsinteressent wird keinesfalls bereit sein, ein für ihn nachteiliges Geschäft abzuschließen, indem er einen Preis zahlt, der 10% über demjenigen liegt, welcher dem zu erwartenden Ertrag entspricht. Die Ermittlung des Sachzeitwertes und dessen Deckelung durch den Ertragswert war seinerzeit geboten, weil der Sachzeitwert als Bemessungsgrundlage vertraglich vereinbart war und sich daraus die Frage ergab, ab welcher Grenze er im kartellrechtlichen Sinn prohibitiv wirke. Daraus folgt nicht umgekehrt, die angemessene Vergütung liege jeweils bis zu 10% über dem Ertragswert. Der Entscheidung ist vielmehr zu entnehmen, dass der objektivierte Ertragswert regelmäßig die wirtschaftlich angemessene Vergütung bildet (Theobald, a.a.O., Rn. 63; Gemeinsamer Leitfaden, a.a.O.)
Da der Ertragswert sich nach dem prognostizierten Ertrag richtet, sind die Auswirkungen der Netzentgeltregulierung auf die Höhe der zu erwartenden Netzentgelte zu berücksichtigen. Dazu gehört die Regelung der kalkulatorischen Abschreibungen und der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sowie die Festlegungen in §§ 6 Abs. 6 und 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV. Das System der Entgeltregulierung bzw. der Anreizregulierung bestimmt die maximalen Netzerlöse und damit die durch Netzentgelte refinanzierbaren Kosten. Dies folgt unmittelbar aus § 6 Abs. 4 StromNEV (Verwendung historischer Anschaffungs- und Herstellungskosten) und § 6 Abs. 6 und 7 StromNEV (Verbot der Abschreibung unter Null). Der neue Netzbetreiber kann zukünftige Erträge aus den übernommenen Energieversorgungsanlagen somit zunächst nur auf der Grundlage des kalkulatorischen Restwertes erzielen (Ertragswert unter Berücksichtigung der Vorgaben der StromNEV; vgl. Gemeinsamer Leitfaden a.a.O.). Angemessen ist nach allem eine Vergütung, die dem auf Basis des um Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge bereinigten kalkulatorischen Restwertes bestimmten Ertragswert entspricht (Gemeinsamer Leitfaden, a.a.O.). Dem hat die Klägerin mit der Fassung ihres Zug um Zug – Antrags Rechnung getragen.
2. Die Berufung hat ebenfalls Erfolg, soweit die Klägerin Auskunft von der Beklagten verlangt.
a) Der Auskunftsantrag zu 4. über die kalkulatorischen Restwerte aus dem letzten Genehmigungsbescheid nach § 23 a EnWG und die genehmigten kalkulatorischen Nutzungsdauern ist begründet.
Das Landgericht hat den Antrag abgewiesen, weil die Klägerin auf diese Auskünfte nicht angewiesen sei. Da die Ermittlung nach dem Schätzwert zu erfolgen habe, sei es Sache der Schiedsgutachter, die entsprechenden Auskünfte bei der Beklagten im Bedarfsfall anzufordern. Dem folgt der Senat nicht. Eine Auskunftspflicht des Alt-Konzessionärs ergibt sich regelmäßig als vertragliche bzw. gesetzliche Nebenpflicht aus der Verpflichtung zur Herausgabe der Stromnetzverteilanlage. Das betrifft in erster Linie, aber nicht nur, die erforderlichen technischen Daten, im Übrigen aber auch alle Daten, die für die Bemessung des Preises der Netzüberlassung und den wirtschaftlichen Betrieb erforderlich und relevant sind. Auch die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt gehen in dem erwähnten gemeinsamen Leitfaden davon aus, dass die Herausgabeverpflichtung alle Daten erfasst, die erforderlich sind, um den neuen Netzbetreiber in die Lage zu versetzen, das in Frage stehende Netz zu betreiben, insbesondere soweit sie Informationen über die Kostenstruktur des Netzes und seine künftig erzielbaren Erlöse in Form der durch die Regulierungsbehörde festgelegten Erlösobergrenzen betreffen. Das trifft insbesondere auch die mit dem Antrag zu 4. verlangten kalkulatorischen Restwerte und Nutzungsdauern für die laufende Abschreibung (Rn. 58 des gemeinsamen Berichts = GA 747 R). Ein entsprechender Informationsanspruch (der Gemeinde) gegenüber dem Alt-Konzessionär bestand überdies schon zu Beginn des Verfahrens um die Neuvergabe der Konzession als vertragliche Nebenpflicht aus dem Konzessionsvertrag und der Endschaftsklausel.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gemeinde ihren Auskunftsanspruch als Nebenanspruche zusammen mit dem Herausgabeanspruch an die Klägerin stillschweigend abgetreten hat, so dass diese Auskunft hinsichtlich der ausschließlich der Gemeindeversorgung dienenden Anlagen auch aus abgetretenem Recht verlangen kann.
b) Aus den vorstehenden Erwägungen muss auch der Auskunftsantrag zu 5. Erfolg haben, nachdem der Klägerin ein entsprechender Überlassungsanspruch hinsichtlich der gemischt – genutzten Anlagen zusteht.
3. Die weitergehende Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
a) Ohne Erfolg bleibt die Berufung, soweit die Klägerin einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den Stromverteilungsleitungen und –anlagen Zug um Zug gegen Zahlung des objektiven Ertragswertes, hilfsweise gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung weiterverfolgt (Antrag zu 1.) sowie hilfsweise hierzu festzustellen beantragt, dass die gem. Ziff. 6.3 des Konzessionsvertrags zu bestellenden Gutachter bei der Ermittlung des Schätzwertes auch den objektiven Ertragswert zu berechnen und zu berücksichtigen haben.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass bei der Übernahme von Stromnetzverteilanlagen nach dem Ablauf von Konzessionsverträgen die konzessionsvertraglichen Endschaftsklauseln neben § 42 Abs. 2 EnWG gelten. Insbesondere bleibt eine vertragliche Endschaftsbestimmung von der gesetzlichen Regelung des Überlassungsanspruchs in § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG unberührt (BGH, Urteil v. 29.09.2009, EnZR 15/08; Senat, Urteile v. 29.01.2008, 11 U 19/07 (Kart) sowie 11 U 20/07 (Kart.)).
Es hat weiter zutreffend angenommen, dass sich ein Anspruch der Klägerin auf Überlassung des Eigentums deshalb jedenfalls hinsichtlich derjenigen Anlagen, die ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienen, bereits aus der Endschaftsklausel in § 6 des Alt-Konzessionsvertrages ergibt.
Das Landgericht hat die Beklagte vor diesem Hintergrund zu Recht zur Überlassung der streitgegenständlichen Anlagen Zug um Zug gegen Zahlung des Schätzpreises verurteilt und die weitergehenden Anträge auf nähere Bestimmung der Zug um Zug - Leistung abgewiesen. Das entspricht der Endschaftsklausel des Alt-Konzessionsvertrages und der – vom Bundesgerichtshof bestätigten – Rechtsprechung des Senats (Senat a.a.O.). Insbesondere steht die Vereinbarung eines „Schätzpreises“ und die Bestimmung von Schiedsgutachtern nicht der gesetzlich geschuldeten „wirtschaftlich angemessenen Vergütung“ gemäß § 4 Abs. 2 S. 2 EnWG entgegen.
aa) Die Klägerin vermag sich für die von ihr mit dem Antrag zu 1. begehrte Feststellung auch nicht auf einen gesetzlichen Anspruch aus § 46 Abs. 2 EnWG zu berufen. Zwar bleibt die gesetzliche Regelung ungeachtet einer konzessionsvertraglichen Vereinbarung grundsätzlich schon deshalb anwendbar, weil es sich bei dem gesetzlichen und dem vertraglichen Anspruch um unterschiedliche Gläubiger handelt. Der gesetzliche Anspruch verleiht der Klägerin jedoch kein Recht, von der Beklagten die Herausgabe des Eigentums an den streitgegenständlichen Anlagen zu verlangen. Der Senat hält auch nach nochmaliger Überprüfung an seiner bereits früher geäußerten Auffassung fest, die auch vom OLG Koblenz vertreten wird und der Position der Bundesnetzagentur in dem Gemeinsamen Leitfaden des Bundeskartellamtes und der Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010 entspricht. Der Senat verkennt nicht, dass die Gegenauffassung, die § 46 Abs. 2 EnWG einen Anspruch auf Eigentumsübertragung entnimmt, durchaus beachtliche Argumente für sich hat (vgl. nur Albrecht, a.a.O., § 9 EnWG, Rn. 88 ff Theobald, a.a.O., Rn. 35 ff). Sie vermögen aus der Sicht des Senats indes nichts daran zu ändern, dass der Gesetzgeber trotz Kenntnis des Meinungsstreits und entsprechender Vorschläge im Gesetzgebungsverfahren von einer unschwer möglichen Präzisierung des Wortlauts abgesehen hat (vgl. auch Gemeinsamer Leitfaden, a.a.O., unter D I. 1. Rn. 32).
Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Eigentumsübertragung kann sich die Klägerin daher nur auf das ihr von der Gemeinde Stadt1 abgetretene vertragliche Recht aus Ziff. 6.2 des Konzessionsvertrages berufen, das freilich zur Bestimmung des Gegenwertes ein Schiedsgutachterverfahren vorsieht.
bb) Ohne Erfolg hält die Klägerin die Schiedsgutachter-Vereinbarung für nichtig und meint, für diesen Fall müsse eine gerichtliche Vorgabe zur Bestimmung des Kaufpreises getroffen werden.
(a) Gemäß § 91 Abs. 1 GWB (1990) sind Schiedsverträge über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Verträgen und Beschlüssen der in § 103 GWB bezeichneten Art nichtig, wenn sie nicht jedem Beteiligten das Recht geben, im Einzelfall statt der Entscheidung durch das Schiedsgericht eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen. Auf Schiedsgutachten ist die Bestimmung nicht anwendbar. Ob die Parteien einen Schiedsvertrag oder einen Schiedsgutachtenvertrag geschlossen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei entscheidet nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern die Funktion. Während Schiedsgerichte anstelle eines ordentlichen Gerichts endgültig entscheiden, hat der Schiedsgutachter nur Tatsachen und Urteilselemente zu begutachten bzw. eine Leistung zu bestimmen. Ein Schiedsverfahren liegt nur vor, wenn die Sache für sich gesehen als ein kompletter Rechtsstreit angesehen werden kann, der auf ein der Rechtskraft fähiges Urteil hinausläuft. Da der Schiedsgutachter nicht an die Stelle des ordentlichen Gerichts tritt, bedarf es nicht der Sicherung staatlicher Rechtspflege durch § 91 GWB (1990). § 91 GWB (1990) ist nur auf diejenige Tätigkeit zugeschnitten, die eine private Stelle an die Stelle eines staatlichen Gerichts setzt und auf einen rechtskräftigen Schiedsspruch zielt. Deshalb sprechen die besseren Gründe gegen die Anwendung des § 91 GWB (1990) auf Schiedsgutachtervereinbarungen (Immenga/Mestmäcker/Karsten Schmidt, GWB, 2. Aufl., § 91 Rn. 9). Da § 6 Ziff. 6.3 der Endschaftsklausel nur die Bestimmung des Kaufpreises durch Schiedsgutachter vorsieht, soweit sich die Parteien insoweit nicht einigen können, handelt es sich um die Regelung der Leistungsbestimmung durch Dritte gemäß § 317 BGB und nicht um einen Schiedsvertrag über künftige Rechtsstreitigkeiten. § 91 Abs. 1 GWB a. F. ist auch nicht allein deshalb auf die Bestimmung anwendbar, weil die Ermittlung des Schätzwertes unter Ausschluss gerichtlicher Nachprüfung erfolgen soll. Dieser Zusatz macht die Schiedsgutachtervereinbarung nicht zu einer Schiedsvereinbarung. Folge des dem Schiedsgutachter für die Bestimmung der Leistungspflicht im Sinne von § 317 ff. BGB eingeräumten Ermessens ist, dass seine Entscheidung nur in eingeschränktem Maße vom Gericht geprüft werden kann. Die Prüfung ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsgutachter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, sein Ermessen ausgeübt hat und hierbei von den Grundsätzen und Maßstäben ausgegangen ist, die im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart sind, oder ob er bei Fehlen einer derartigen Vereinbarung den Zweck berücksichtigt hat, den die Vertragsschließenden verfolgt haben (BGH, NJW 96, 453). Das dem Schiedsgutachter eingeräumte Bestimmungsrecht hat den Sinn, Streit zwischen den Vertragsparteien zu vermeiden. Seine Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Objektivität werden vorausgesetzt. Bloße Zweifel oder kleinere Fehler der Leistungsbestimmung haben die Vertragsparteien hinzunehmen. Erst wenn die Unbilligkeit der Entscheidung sich sofort aufdrängt, wird dieser Rahmen überschritten (BGHZ 81, 229). Dies ist etwa der Fall, wenn der Schiedsgutachter den Vertragsinhalt als Vorgabe des Bereichs des ihm eingeräumten Ermessens außer Acht lässt oder seine Bestimmung maßgeblich an einem Kriterium orientiert, das mit sachgerechter Überlegung schlechthin nichts gemein hat. Grundsätzlich ist das Ergebnis des Schiedsgutachtens deshalb nur eingeschränkt überprüfbar und deshalb nur unverbindlich, wenn es offenbar unbillig ist (§ 319 BGB). Ob die vertragliche Vereinbarung, wonach die Ermittlung des Schätzwertes unter Ausschluss jeglicher gerichtlicher Nachprüfung erfolgen solle, auch auf einen Ausschluss der Überprüfung nach § 319 BGB abzielt, kann hier letztlich offen bleiben. Die Parteien können sich durch Individualvereinbarung auch einer offenbar unbilligen Bestimmung unterwerfen (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 319 Rn. 10). Ungeachtet dessen ist freilich anzunehmen, dass das Schiedsgutachten unverbindlich ist, wenn sein Ergebnis gegen die guten Sitten verstößt. Auch Kartellrechtswidrigkeit kann das Gutachten unbeachtlich machen (Karsten Schmidt a.a.O.).
Zwar mag eine Entziehung der gerichtlichen Nachprüfung jedenfalls in diesem Umfang einer Überprüfung nicht standhalten. Aber auch wenn ein so weitgehender Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit unwirksam wäre, würde dies der Schiedsgutachterklausel im Übrigen die Wirksamkeit nicht nehmen. § 8 des Konzessionsvertrages enthält eine salvatorische Klausel. Da die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel auch ohne den vollständigen Ausschluss der gerichtlichen Nachprüfbarkeit einen eigenständigen Regelungsgehalt behält, würde die Unwirksamkeit des Ausschlusses der gerichtlichen Nachprüfung gemäß § 139 BGB nicht zu einer Gesamtnichtigkeit der gesamten Schiedsgutachterabrede führen.
(b) Der Beklagten ist es auch nicht deshalb verwehrt, sich auf die Schiedsgutachter - Vereinbarung zu berufen, weil sie die Einleitung eines Schiedsgutachter – Verfahrens treuwidrig abgelehnt hätte. Wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten Korrespondenz ergibt (Anl. K 51 und 52), hält die Beklagte an dem Schiedsgutachten – Verfahren grundsätzlich fest und hat ein Verfahren nur „derzeit“ im Hinblick auf die von der Klägerin eingelegte Berufung abgelehnt. Diese Haltung kann nicht als treuwidrig oder missbräuchlich angesehen werden, wenn die Klägerin ihrerseits Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil mit dem Ziel einlegt, die Schiedsgutachen – Vereinbarung wegen Nichtigkeit für unverbindlich erklären zu lassen.
cc) Der Klägerin steht ungeachtet dessen auch kein Anspruch darauf zu, den zu bestellenden Schiedsgutachtern Vorgaben für die Ermittlung des Schätzwerts zu machen und diese insbesondere zur Ermittlung auf den objektivierten Ertragswert festzulegen. Nach der Rechtsprechung des BGH können die Parteien eines Schiedsgutachtenvertrages im Wege der Feststellungsklage zwar den Inhalt eines für die Leistungsbestimmung durch den Schiedsgutachter maßgeblichen Rechtsverhältnisses feststellen lassen (BGH, NJW 82, 1879; 96, 453). Die Voraussetzungen für einen entsprechenden Feststellungsantrag sind hier allerdings (noch) nicht gegeben, weil es sich bei der Bestimmung des Schätzwertes nicht um eine (rechtliche) Vorfrage bei der dem Schiedsgutachter überlassenen Fragestellung, sondern um die originär dem Schiedsgutachter übertragene Aufgabe handelt. Zum anderen haben die Schiedsgutachter hier – abweichend von den entschiedenen Fällen – mit der Begutachtung noch gar nicht begonnen, ebenso wenig steht fest, dass diese zu keinem Ergebnis führt, weil sich die Schiedsgutachter nicht einigen können (so BGH NJW 82, 1879). Schließlich stellt sich die Frage, ob die Parteien die Überprüfung auch in diesem Punkt den staatlichen Gerichten entziehen wollten und dies mit der vertraglichen Vereinbarung auch – soweit nicht kartellrechtliche Gründe entgegenstehen – wirksam erreichen konnten.
Die Klägerin ist daher nicht zu Vorgaben hinsichtlich der Bestimmung der Gegenleistung berechtigt. Da sie einen Anspruch auf Eigentumsübertragung nur aus abgetretenem Recht in Verbindung mit der vertraglichen Endschaftsklausel hat, bestimmt sich auch die Gegenleistung nach der Vereinbarung der Vertragsparteien. In § 6. 3 des Konzessionsvertrages haben sich die Vertragsparteien darauf geeinigt, dass die Übernahme der Anlagen zum Schätzwert erfolgt, und klargestellt, dass die Anlagen bei der Abschätzung als ein zusammenhängendes, betriebsfähiges Werk nach kaufmännischen Grundsätzen zu beurteilen sind. Sofern sich die Parteien über den Schätzwert nicht einigen, wird der Schätzwert der Anlagen durch Schiedsgutachter ermittelt, wobei gegebenenfalls ein Obmann für beide Vertragspartner verbindlich entscheidet, sofern sich die Sachverständigen nicht einigen können.
Es besteht kein Grund, dieses vertraglich vorgesehene Verfahren nicht einzuhalten oder dadurch zu modifizieren, dass die Klägerin den Sachverständigen einseitig bestimmte Vorgaben macht. Eine solche Verfahrensweise würde der vertraglichen Schiedsgutachterklausel auch deshalb nicht gerecht, weil die Einschaltung von Schiedsgutachtern nur vorgesehen ist, falls sich die Vertragsparteien nicht einigen können. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn eine Partei trotz Scheiterns einer Einigung den Schiedsgutachtern von vornherein ihre Vorstellungen von der sachgerechten Wertermittlung einseitig vorgeben könnte. Aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG folgt nichts anderes. Dort ist nur von der Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung die Rede. Eine Festlegung auf eine bestimmte Art der Wertermittlung kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil die Bestimmung – wie dargelegt – nicht nur die Übertragung des Eigentums als zulässige Form des Überlassens vorsieht, sondern die wirtschaftlich angemessene Vergütung auch im Rahmen eines Miet- oder Pachtverhältnisses zu bestimmen sein kann. Aber auch im Hinblick auf die Überlassungsform „Veräußerung“ besteht kein Grund, der Entscheidung der Sachverständigen insoweit vorzugreifen. Insoweit bedarf es auch keiner Korrektur der vertraglichen Vereinbarung im Hinblick auf die spätere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Da in der vertraglichen Vereinbarung nur von dem Schätzwert der Anlage die Rede ist, ist ein Sachverständiger nicht gehindert, die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 16.11.1999 für notwendig erachteten Modifikationen des Sachzeitwertes durch den Ertragswert zu berücksichtigen (BGHZ, a.a.O.). Ermöglichen mithin die Bestimmungen des Konzessionsvertrages die Ermittlung einer angemessenen Vergütung, so werden sie weder von § 46 Abs. 2 EnWG verdrängt, noch besteht Anlass für eine Anpassung des Vertrages gem. § 313 BGB. Diese vom Senat bereits in seiner früheren Rechtsprechung vertretene Auffassung (Senatsurteil v. 29.1.2008, 11 U 19/07 (Kart)) ist vom Bundesgerichtshof nicht beanstandet worden. Der Senat sieht daher keinen Anlass, an ihr nicht festzuhalten.
Nach allem hat das Landgericht dem geltend gemachten Überlassungsanspruch hinsichtlich der ausschließlich von der Gemeinde genutzten Anlagen zu Recht nur in Form des Hilfsantrags zu 1.a) stattgegeben.
b) Aus den vorstehend zu 1. dargelegten Gründen hat die Berufung zu 1. b) keinen Erfolg, weil ein gesetzlicher Anspruch hinsichtlich der gemischt – genutzten Anlagen nicht auf Übertragung des Eigentums gerichtet ist und der vertragliche Anspruch nur die ausschließlich der Versorgung des Gemeindegebiets dienenden Anlagen erfasst.
c) Soweit die Klägerin klageerweiternd festzustellen beantragt, dass die in Ziff. 6.3 zweiter Absatz des Konzessionsvertrages vom 20.4.1988 getroffene Schiedsvereinbarung nichtig ist, handelt es sich zwar um eine sachdienliche Klageänderung und sind auch die weiteren Voraussetzungen für ihre Zulassung gem. § 533 Nr. 2 ZPO gegeben.
Der Feststellungsantrag ist auch als Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Er ist jedoch aus den oben unter 3.b) bb) dargelegten Gründen in der Sache unbegründet.
d) Keinen Erfolg hat die Berufung auch, soweit die Klägerin im Weg der Klageerweiterung (Antrag 7.) einen Anspruch auf Vorabkauf geltend macht und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten erstrebt, ihr, der Klägerin, das Eigentum an den streitbefangenen Anlagen zu einem von der Beklagten festzusetzenden, von der Klägerin zu überprüfenden Kaufpreis zu übertragen. Damit erstrebt die Klägerin eine unverzügliche Übergabe der Anlagen und eine anschließende Überprüfung des von ihr zu entrichtenden Kaufpreises.
Es kann dahin stehen, ob der Feststellungsantrag bereits unzulässig ist, weil die Klägerin im Falle des Bestehens eines Anspruchs auf Vorabkauf einen Leistungsantrag stellen könnte, so dass es am Feststellungsinteresse fehlen würde.
Der Antrag ist jedenfalls unbegründet, da es an der erforderlichen Anspruchsgrundlage fehlt.
Einen Anspruch auf eine derartige Vorgehensweise lässt sich weder der Endschaftsklausel noch § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG entnehmen. Die Endschaftsklausel ist zwar auf Übertragung des Eigentums an den streitbefangenen Anlagen gerichtet, sieht zur Ermittlung der Vergütung aber ein Schiedsgutachten vor. Auf § 46 Abs. 2 EnWG kann der Anspruch nach Auffassung des Senats schon deshalb nicht gestützt werden, weil sich daraus kein zwingender Anspruch auf Eigentumsübertragung ergibt.
Gegenüber dem Anspruch der Gemeinde und des neuen Konzessionsträgers auf Eigentumsübertragung muss dem Verpflichteten die Möglichkeit gegeben werden, seine Gegenforderung nach § 320 BGB durchzusetzen. Eine Vorleistungspflicht ist insofern nicht geboten, denn die Übereignung der Versorgungsanlagen ist nicht erforderlich, um den Betrieb der Versorgungsanlagen durch das neue Unternehmen zu ermöglichen (OLG Koblenz, Urteil v. 23.4.2009, U 646/08 Kart). Dabei stellt das Zurückbehaltungsrecht zugleich ein Druckmittel im Interesse der Beklagten dar. Das OLG Koblenz (a.a. O.) hat vor diesem Hintergrund offen gelassen, ob im Falle einer langwierigen Auseinandersetzung über die Höhe des Entgelts nach angemessener Zeit zumindest eine Besitzeinweisung zu erfolgen habe. Nach Ansicht des erkennenden Senats bedürfte aber jedenfalls ein Kauf unter Vorbehalt der Billigkeitsprüfung einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.
4. Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Hilfswiderklage der Beklagten auf Freistellung von allen Netzentgelten und sonstigen Kostenbelastungen ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Unzulässig ist der Antrag, soweit er sich auf sonstige Kostenbelastungen bezieht, weil er insoweit nicht ausreichend bestimmt ist (§ 253 ZPO).
Unbegründet ist er, soweit Freistellung von allen Netzentgelten verlangt wird, weil es dafür an der erforderlichen Anspruchsgrundlage fehlt. Soweit die Klägerin die gemischt – genutzten Netze übernimmt, steht der Beklagten ein Durchleitungsanspruch auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 20, 21 EnWG und zu den gesetzlich näher ausgestalteten Konditionen zu. Ein Anspruch auf unentgeltliche Durchleitung ist indes weder dort vorgesehen noch sonst ersichtlich.
5. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Vollstreckungsschutz nach §§ 712, 714 ZPO gegenüber den Auskunftsansprüchen der Klägerin sind nicht dargetan. Zwar kommt grundsätzlich Vollstreckungsschutz auch gegenüber sofort vollstreckbaren Auskünften in Betracht, weil eine einmal erteilte Auskunft nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 712 Rn. 4).
Die Beklagte hat indes nicht im Einzelnen und substantiiert dargelegt, an welchen Daten und insbesondere aus welchem Grund ein besonderes Geheimhaltungsinteresse bestehen soll, so dass mit deren Offenbarung ein nicht wiedergutzumachender Schaden entstehen könnte.
Bei der erforderlichen Interessenabwägung konnte einem möglichen Interesse der Beklagten an einer Geheimhaltung daher kein Vorrang vor dem Interesse der Klägerin, möglichst rasch und vollständig Kenntnis über alle zur Übergabeabwicklung erforderlichen Daten zu erlangen, eingeräumt werden.
6. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

U R T E I L:
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 14.06.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - Aktenzeichen: 2/6 O 303/00 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.
T a t b e s t a n d :
Die Antragstellerin ist eine aus dem ... hervorgegangene Kapitalgesellschaft, deren Zweck u. a. in der Beteiligung am bezahlten Fußballsport innerhalb der Lizenzligen des Antragsgegners besteht. Sie übernahm die Lizenzligaabteilung des ..., deren Mannschaft in der Saison 1999/2000 in der zweiten Fußballbundesliga spielte und diese Saison auf einem Tabellenplatz beendete, der in sportlicher Hinsicht zu einer Teilnahme an dem Spielbetrieb der zweiten Fußballbundesliga für die Saison 2000/2001 berechtigen würde.
Der Antragsgegner ist der Spitzenverband des deutschen Amateur- und Profifußballs, der für den bezahlten Fußball ausschließlich zwei Spielklassen führt und für die Teilnahme hieran entsprechende Voraussetzungen, insbesondere im Lizenzspielerstatut, geschaffen hat. Nach § 5 dieses Statuts ist auch für Gesellschaften wie die Antragstellerin neben einer schriftlichen Bewerbung und dem Nachweis der sportlichen Qualifikation u. a. auch der Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach den vom Antragsgegner erlassenen weiteren Bestimmungen erforderlich. Hierzu ist u. a. eine Planrechnung unter Aufwands- und Ertragsgesichtspunkten sowie ein Finanzplan für das jeweilige Spieljahr einzureichen. Zuständig für die Erteilung der Lizenzen, die gegebenenfalls unter Auflagen und Bedingungen erteilt werden können, ist der Lizenzierungsausschuss des Antragsgegners. Für die Entscheidung über Streitigkeiten zwischen den Parteien soll nach dem vorgelegten Schiedsvertrag die Zuständigkeit des ständigen Schiedsgerichts als vereinbart gelten. Auf den Inhalt dieses Vertrages (Anlage 30 zur Antragsschrift) sowie auf den Inhalt der Satzung des Antragsgegners, des Lizenzspielerstatuts und dessen Anhänge (vgl. die Zusammenstellung in Anlage AG 2) wird Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragte für die Teilnahme an der zweiten Fußball - Bundesliga für die Saison 2000/2001 die Erteilung der erforderlichen Lizenz. Die nach den eingereichten Finanzplänen erwarteten Deckungslücken wollte sie durch den Abschluss atypisch stiller Gesellschaftsverträge mit der G. - Gruppe und Einlageleistungen in entsprechender Höhe schließen. Außerdem verwies sie auf die nach ihrer Darstellung besonders gute Vermögenslage, nach der auch ohne Einlagezahlungen der G. - Gruppe eine positive Bewertung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse möglich gewesen sei. Nachdem sie verschiedene Gesellschaftsverträge gewesen sei. Nachdem sie verschiedene Gesellschaftsverträge vorgelegt hatte, machte der Antragsgegner die Erteilung der Lizenz zuletzt noch davon abhängig, dass die Antragstellerin zur Absicherung der atypisch stillen Beteiligungen nach seiner Berechnung im laufenden Halbjahr in Höhe von ... Mio. DM und im kommenden Spieljahr in Höhe von ... Mio. DM zwei Garantieerklärungen eines Kreditinstituts zugunsten des Antragsgegners in entsprechender Höhe vorlegen sollte. Nach dem Inhalt der vorgesehenen Garantieerklärung konnte der Garantiegeber entlassen werden, sobald die stillen Beteiligungen gezahlt oder Mehreinnahmen oder Minderausgaben der Antragstellerin nachgewiesen werden. Die Antragstellerin reichte die Garantieerklärungen jedoch nicht ein, so dass der Antragsgegner durch seinen Lizenzierungsausschuss die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verneint hat. Diese Entscheidung ist durch den Lizenzierungsbeschwerdeausschuss bestätigt worden.
Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt die Antragstellerin, nachdem sie zunächst beantragt hatte, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für die Spielzeit 2000/2001 in der zweiten Bundesliga gemäß § 8 i. V. m. § 14 a des Lizenzspielerstatuts des Antragsgegners bedingungslos für gegeben zu erklären, die Erteilung einer vorläufigen Lizenz und die Aufnahme in den Spielbetrieb für die Saison 2000/2001 der zweiten Fußballbundesliga.
Eine vorherige oder gleichzeitige Anrufung des ständigen Schiedsgerichts ist nicht erfolgt.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die begehrte vorläufige Lizenz sei ihr im Hinblick auf die durch die Verweigerung der Zulassung zum Spielbetrieb der zweiten Bundesliga zu erwartenden Verluste in zweistelliger Millionenhöhe zu erteilen, zumal der Antragsgegner bei Erteilung der Lizenz für die restliche Saison 1999/2000 eine Deckungslücke von mehreren Millionen D-Mark ebenfalls hingenommen und keine Garantieerklärung verlangt habe. Daran sei er nunmehr gebunden. Nach ihrer nach wie vor besonders guten Vermögenslage, die der Antragsgegner jedoch schon im Lizenzierungsverfahren nicht beachtet habe, könne er eine Bankgarantie nicht noch zusätzlich verlangen. Dies umso weniger, als er sie - die Antragstellerin - ohne sachlich gerechtfertigten Grund im Vergleich zu den Vereinen ... ungleich behandele. Gerade auch bei diesen Vereinen sei trotz Vorliegens von Verpflichtungserklärungen Dritter bislang von der Forderung einer Bankbürgschaft abgesehen worden.
Die Antragstellerin hat beantragt,
dem Antragsgegner bei Meidung von Zwangsgeld von bis zu 500.000,-DM für den Fall der Zuwiderhandlung aufzugeben, der Antragstellerin für die Spielzeit 2000/2001 eine vorläufige Lizenz im Rahmen des Lizenzspielerstatuts des Antragsgegners zu erteilen und sie für die Saison 2000/2001 vorläufig in den Spielbetrieb der zweiten Bundesliga aufzunehmen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dem Eilantrag fehle schon das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Antragstellerin aufgrund der wirksamen Schiedsgerichtsvereinbarung die Möglichkeit habe, zeitnah und frühzeitig eine Entscheidung dieses Gerichts herbeizuführen. Dem Eilantrag könne aber auch deswegen nicht entsprochen werden, weil die Hauptsache vorweg genommen werde. Im Übrigen sei die Verweigerung der Lizenz mangels Nachweises der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit insgesamt nicht zu beanstanden.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit dem angefochtenen Urteil vom 14.06.2000 den Erlass der begehrten Eilverfügung abgelehnt, weil die Vorgehensweise des Antragsgegners weder eine unbillige Benachteiligung der Antragstellerin darstelle noch eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Bewerbern und der Antragsgegner im übrigen berechtigt sei, zur Absicherung der fraglichen Liquiditätsunterdeckung Bankgarantien zu fordern, zumal er nicht in der Lage sei, Vermögenswerte der Antragstellerin abschließend zu beurteilen.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung vom 16.06.2000 und der gleichzeitig eingereichten Begründung sowie mit ihrem weiteren Schriftsatz vom 11.07.2000 und ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat macht die Antragstellerin nochmals geltend, dass die beantragte einstweilige Verfügung keine Vorwegnahme der Hauptsache darstelle, zumal es um die Sicherung eines bestehenden Zustandes gehe, den der Antragsgegner durch die Nichterteilung der Lizenz ändern wolle. Bei dieser Sachlage sei der nunmehr verfolgte Antrag auf Erteilung einer vorläufigen Lizenz- ohnehin in der jetzt verfolgten Form allein durch das Verhalten des Antragsgegners verursacht - zulässig, wie dies bereits mehrfach von Langerichten entschieden worden sei.
Darüber hinaus verhalte sich der Antragsgegner widersprüchlich, wenn er zunächst eine Lizenz für den damaligen noch eingetragenen Verein ... für die Saison 1999/2000 trotz einer prognostizierten Liquiditätsunterdeckung von etwa ... Mio. DM bei einem Vereinsvermögen von lediglich ... Mio. DM ohne jede zusätzliche Besicherung erteilt habe. Auch nach dem zusätzlich eingereichten Finanzplan für die Zeit von Juli 1999 bis Juni 2000 und der darin ausgewiesenen Unterdeckung von ... Mio. DM habe der Antragsgegner keine Besicherung gefordert. Bei dieser Sachlage ergäbe sich ein Anspruch auf die Erteilung einer vorläufigen Lizenz sowohl aus vereinsrechtlichen wie auch aus kartellrechtlichen Überlegungen. Da aber die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit entsprechend den Vorgaben des Antragsgegners ausreichend nachgewiesen worden sei, stehe ihm kein Ermessenspielraum mehr zu, vielmehr verstoße er gegen den Inhalt seiner Satzung und des Lizenzspielerstatuts, wenn er die Erteilung der Lizenz noch von der Vorlage zweier Bankgarantien abhängig mache. Dies umso mehr, als er im Hinblick auf § 14 a LSt, der ohnehin zu unbestimmt sei, keine neuen Bedingungen einführen dürfe. Nach dem Anhang 2 zum Lizenzspielerstatut, Abschnitt A. III., komme es maßgeblich und kumulativ auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bewerbers unter Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätsgesichtspunkten an. Nach der nochmals im letzten Schriftsatz deutlich gemachten Berechnung, die bereits im Lizenzierungsverfahren vorgelegt, jedoch nicht beachtet worden sei, könne von einer Liquiditätsunterdeckung nicht mehr die Rede sein. Dies umso weniger, als die Saison 1999/2000 bereits abgewickelt und ausreichend abgesichert sei. Dies ergebe sich aus Zahlungen der G. - Gruppe in Höhe von insgesamt etwa ... Mio. DM, wobei keine Rückzahlungsansprüche der G. - Gruppe mehr im Raum stünden.
Die interne Prüfung bei dem Antragsgegner habe im Übrigen ergeben, dass alle Voraussetzungen erfüllt seien, zumal ein Wirtschaftsprüfer keine Einwendungen erhoben habe und die stille Beteiligung der G. - Gruppe entsprechend nachgewiesen sei. Die Forderung einer Bankgarantie habe jedoch keine Rechtsgrundlage, zumal der Antragsgegner selbst mitgeteilt habe, die Vermögenssituation der Antragstellerin sei außer acht geblieben. Da sie im Übrigen ein unbelastetes Immobilienvermögen aktivieren und damit Kreditmittel von mehr als ... Mio. DM beschaffen könne, sei der Spielbetrieb entsprechend zu finanzieren und abgesichert. Das Verlangen nach Vorlage zweier zusätzlicher Garantieerklärungen sei damit aber unverhältnismäßig, sittenwidrig und im übrigen auch - gerade unter Berücksichtigung der Vorschriften über die Anfechtung in der Insolvenzordnung - ungeeignet, zumal ein zu sicherndes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestehe und damit nicht vermieden werden könne, dass die Antragstellerin in Anspruch genommen werde. Nehme man die geforderte Barkaution in Höhe von ... Mio. DM hinzu, sei überhaupt kein Grund mehr ersichtlich, eine zusätzliche Sicherung zu fordern, zumal selbst ohne Zahlungen der G. - Gruppe ein Überschuss anzunehmen sei.
Da letztlich auch eine Ungleichbehandlung mit dem Verein ... und anderen Vereinen vorliege, wie sich insbesondere am Wortlaut der Garantieerklärung, die im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegt worden sei, belegen lasse, sei dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der beantragten Form stattzugeben.
Die Antragstellerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.06.2000 abzuändern und den Antragsgegner aufzugeben, ihr für die Spielzeit 2000/2001 eine vorläufige Lizenz im Rahmen des Lizenzspielerstatuts des Antragsgegners zu erteilen und sie für die Saison 2000/2001 vorläufig in den Spielbetrieb der zweiten Bundesliga aufzunehmen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und macht nochmals deutlich, dass bereits ein Rechtsschützbedürfnis für den gestellten Antrag fehle, weil der Antragstellerin eine einfachere und schnellere Möglichkeit durch die Anrufung des ständigen Schiedsgerichts zur Verfügung stehe. Darüber hinaus liege eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vor, weil eine vorläufige Zulassung der Antragstellerin unumkehrbar sei und damit auch ein Eingriff in Rechte Dritter vorliege.
In der Sache sei das Verlangen nach Vorlage zweier Garantieerklärungen gerechtfertigt, zumal ihm - dem Antragsgegner- im Rahmen der Überprüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Bewerbers ein Beurteilungsspielraum zustehe und auch die Ausschlussfrist für die Darlegung der maßgeblichen Fakten für die Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum 31.05.2000 zu berücksichtigen sei. Im Übrigen liege keine zusätzliche Absicherung durch eine Bankgarantie vor, diese stelle vielmehr die einzige Sicherung für die festgestellte Liquiditätsunterdeckung dar.
Für die Spielzeit 1999/2000 sei bei einer Liquiditätsunterdeckung von ... Mio. zunächst ebenfalls eine Bankgarantie gefordert worden. Wegen der Erträge aus einem Werbevertrag in Höhe von ... Mio. DM und im Hinblick auf die weiteren dargestellten Umstände sei letztlich hierauf jedoch verzichtet worden. Auch für die Restspielzeit im ersten Halbjahr 2000 habe er bei Prüfung der Zulassung der Antragstellerin als Kapitalgesellschaft gleiche Maßstäbe angelegt und für bereits geleistete Zahlungen im Rahmen atypisch stiller Gesellschaftsbeteiligungen und für Werbeverträge keine Sicherheit mehr verlangt. Da nunmehr aber unstreitig die Einlagen der G. - Gruppe jedenfalls in der vorgesehenen Höhe noch nicht eingezahlt worden seien und die Antragstellerin selbst im Zusammenhang mit der Lizenzierung für das erste Halbjahr 2000 von rechtsgrundlosen Zahlungen der G. - Gruppe gesprochen habe, müsse eine entsprechende Absicherung verlangt werden. Auf eine solche Sicherung könne nur verzichtet werden, wenn anderweitige Zahlungen eines anderen Dritten als Ersatz zeitnah erfolgen könnten. Durch die Art der Gegenleistung sei die entsprechend erforderliche Liquidität entsprechend zu sichern, so dass eine wirtschaftliche Betrachtung im Vordergrund stehen müsse. Solange aber die Liquiditätsunterdeckung bei der Antragstellerin, wie sie sich aus den jeweiligen Unterlagen, insbesondere mit den eigenen Eingaben der Antragstellerin aus dem Mai 2000 ergebe, müsse die entsprechende Sicherungserklärung durch eine Bank weiter verlangt werden. Im Übrigen könne er - der Antragsgegner - die Vermögenswerte der Antragstellerin nicht ausreichend beurteilen und das Spielerkapital könne zur Deckung der Liquiditätslücke nicht herangezogen werden. Da die Barkaution keine zusätzliche Sicherheit darstelle und sich die Antragstellerin auch nicht auf die Feststellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bis zum 30.06. berufen könne, weil es sich nunmehr um eine andere Spielzeit und andere Voraussetzungen handele, weiter geleistete Zahlungen der G. -Gruppe nicht erkennbar seien und auch die von der Antragstellerin selbst vorgelegten Planzahlveränderungen in der letzten Zeit die Notwendigkeit der Besicherung deutlich gemacht hätten, könne der gestellte Eilantrag keinen Erfolg haben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster und zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Dabei geht der Senat davon aus, dass nicht bereits das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen ist. Zwar ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich ein deutlich einfacherer und schnellerer Weg, das begehrte Ziel zu erreichen, beschritten werden muss. Es bestehen jedoch berechtigte Zweifel, ob die Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahren nach der Entscheidung des Antragsgegners aus dem Mai bzw. Juni 2000 eine derartige Möglichkeit dargestellt hätte. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 1033 ZPO sowohl vor als auch während eines schiedsgerichtlichen Verfahrens eine einstweilige Verfügung bei einem ordentlichen Gericht beantragt werden kann. Zwar handelt es sich bei der vertraglichen Schiedsgerichtsabrede um die Vereinbarung eines schiedsgerichtlichen Verfahrens im Sinne der gesetzlichen Vorschriften, die Prozessparteien haben jedoch für den einstweiligen Rechtsschutz die generell gegebene parallele Zuständigkeit von Schiedsgericht und ordentlichem Gericht (vgl. auch § 1041 S. 2 ZPO) nicht dahingehend aufgehoben, dass das Schiedsgericht ausschließlich auch für den einstweiligen Rechtsschutz zuständig sein solle (vgl. hierzu auch Schütze, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, in BB 98, S. 1650 f.).
Bei dieser Sachlage kann deshalb das Rechtsschutzbedürfnis und die Möglichkeit der Beantragung einer einstweiligen Verfügung nicht unter Hinweis auf die schiedsgerichtliche Vereinbarung - unabhängig von der Frage ihrer Wirksamkeit - verneint werden.
Allerdings bestehen auch nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung weiterhin Zweifel an der Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung im Hinblick auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Da es im Streitfall nicht lediglich um die Teilnahme an einzelnen Sportveranstaltungen, die vorläufig gestattet werden soll, geht, sondern um die, wenn auch zunächst nur vorübergehende, Erteilung einer Lizenz, die aber letztlich eine Teilnahme am gesamten Spielbetrieb über eine Saison hinweg ermöglichen würde, kann dies sowohl in die Rechte des Antragsgegners als auch in die Rechte Dritter unmittelbar eingreifen. Dabei führt der Hinweis der Antragstellerin, es könne nach dem Reglement des Antragsgegners auch mit 19 Mannschaften gespielt werden, nicht weiter, weil bei einer derartigen Handhabung unklar und im Vortrag der Antragstellerin außer Betracht bleibt, welche Folgerungen sich ergeben sollen, wenn in einem etwaigen Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise des Antragsgegners bestätigt wird und damit der Antragstellerin zu Unrecht die entsprechende Lizenz erteilt worden ist. Gerade im Hinblick darauf ist bei derart weitgehenden Eingriffen in den Vereins- und Verbandsbetrieb unter Einbeziehung der möglichen negativen und wettbewerbsverzerrenden Folgen für die übrigen Ligateilnehmer Zurückhaltung geboten (vgl. auch Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 7. Auflage, Rn. 727 m. w. N.).
Dem stehen auch die bisherigen landgerichtlichen Entscheidungen nicht entgegen, zumal gerade im Fall des ... aus dem Jahre 1981 das Oberlandesgericht Frankfurt am Main bereits deutlich gemacht hatte, dass auch die Erteilung einer nur vorläufigen Lizenz im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich nicht in Betracht kommt.
Unabhängig davon, dass die Sachlage bei der in Bezug genommenen Entscheidung im Rahmen der Lizenzerteilung für die Handballbundesliga einen nicht vergleichbaren Sachverhalt betrifft und auch unabhängig davon, ob die Antragstellerin verpflichtet gewesen wäre, im Rahmen ihrer Schadensgeringhaltungspflicht (vgl. hierzu auch BGHZ 110, 323, 330) gegebenenfalls zunächst die Garantieerklärungen zur Erteilung der Lizenz zu erbringen und erst danach die Rechtmäßigkeit dieses Verlangens überprüfen zu lassen - dies ist im übrigen erkennbar nicht gleich zu setzen mit einem sicher unberechtigten generellen Verlangen nach Voraberfüllung jedweder Forderung -, bedurfte es im Streitfall keiner abschließenden Beurteilung dieser Frage, weil ein Verfügungsanspruch letztlich nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden ist.
Die Antragstellerin rügt hauptsächlich, dass die Lizenzerteilung durch den Antragsgegner an die Vorlage zweier Bankgarantieerklärungen geknüpft worden ist, diese Bedingung den Satzungsbestimmungen, dem Lizenzspielerstatut und dessen Anhang nicht ausreichend entnommen werden könne und der Antragsgegner verpflichtet sei, neben der Liquiditätssituation auch die Vermögenslage der Gesellschaft im einzelnen zu berücksichtigen. Darüber hinaus habe der Antragsgegner sich mit seinem Verhalten bei Erteilung der Lizenz für die Spielzeit 1999/2000 und der Erteilung der Lizenz für die Kapitalgesellschaft - die Antragstellerin - Anfang 2000 für den Rest des Spieljahres in Widerspruch gesetzt und gebunden. Da außerdem die vorgetragenen Berechnungen bereits Gegenstand des Lizenzierungsverfahrens gewesen, vom Antragsgegner jedoch nicht beachtet worden seien, bestehe ein Anspruch auf Erteilung der Lizenz aus §§ 33, 20 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 GWB und unter Berücksichtigung vereinsrechtlicher Gesichtspunkte.
Dieser Auffassung kann der Senat jedoch nach dem beiderseitigen Vorbringen und den vorgelegten Berechnungen nicht folgen.
Dabei ist zwar zunächst zu berücksichtigen, dass Vereinsmaßnahmen grundsätzlich weitgehend zur gerichtlichen Nachprüfung gebracht werden können. Eine entsprechende Klage ist in der Regel auf die Feststellung der Unwirksamkeit verschiedener Maßnahmen zu richten. Seit der Entscheidung BGHZ 87, 337/344 erstreckt sich die Überprüfbarkeit grundsätzlich auch auf die Tatsachenfeststellungen der Vereinsorgane, wenngleich noch immer nach der herrschenden Rechtsprechung, an der der Senat festhält, bei der Beurteilung verbandsinterner Entscheidungen Zurückhaltung geboten ist und den Verbänden bzw. Vereinen grundsätzlich ein Ermessensspielraum zuzubilligen ist (vgl. hierzu insbesondere BGH NJW1997, 368 f.; Münchner Kommentar, Reuter, BGB, 3. Aufl. 1993, Rn. 35 f.; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., §25 Rn. 18 m.w.N.).
Danach erstreckt sich die Überprüfung auf die Ordnungsgewalt des Verbandes hinsichtlich des einzelnen Mitgliedes, die wirksame Grundlage der Ordnungsmaßnahmen, die Einhaltung des in der Satzung festgelegten Verfahrens sowie allgemein gültiger Verfahrensgrundsätze, der Ordnungsmäßigkeit der getroffenen Maßnahme, die Fehlerfreiheit der zugrunde liegenden Tatsachenermittlungen und die inhaltliche Angemessenheit des Verbandsregelwerkes. Darüber hinaus ist die Kontrollbefugnis bei sozial mächtigen Verbänden, wie dem Antragsgegner, insbesondere auf die inhaltliche Angemessenheit und Bestimmtheit der angewandten Regelungen, die einen angemessenen Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen des Verbandes und den schutzwürdigen Interessen derjenigen, die der Verbandsgewalt unterworfen sind, herstellen müssen (vgl. hierzu Vieweg, NJW91, S. 1511 ff.; BGHZ 105, S. 306 f. sowie BGHZ 128, S. 93), zu beziehen. Insbesondere darf durch die Anwendung von Verbandsnormen keine willkürliche oder unbillige, den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechende Behandlung festgestellt werden (vgl. auch Röhricht, Sportgerichtsbarkeit, 1997, S. 28 f.).
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte und der kartellrechtlichen Überlegungen zu unbilligem bzw. ungleichem Verhalten ohne sachlich gerechtfertigten Grund ergeben sich im Rahmen dieses Eilverfahren mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten gegen die Vorgehensweise des Antragsgegners keine durchgreifenden Bedenken. Dies um so weniger, als auch bei sozial mächtigen Verbänden unter Berücksichtigung der Verbandsautonomie ein Beurteilungsspielraum zu beachten ist und nicht ohne weiteres die Überzeugung des Gerichts und seine Wertmaßstäbe an die Stelle derjenigen des Verbandes gesetzt werden dürfen (vgl. hierzu auch BGHZ 102, 265, 277; NJW 1997, 3368, 3370).
Grundlage der Entscheidung des Antragsgegners sind §§ 48, 6 Nr. 2 b und 4 seiner Satzung i. V. m. § 8, 14 a Nr. 1 des Lizenzspielerstatuts und der dazu gehörende Anhang Nr. 2 unter A. III., wonach die Überprüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch den Lizenzierungsausschuss erfolgt und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Vereins unter Vermögens-, Liquiditäts- und Ertragsgesichtspunkten darzustellen sind. Diese - im Übrigen jedenfalls sprachlich neu gefassten Regelungen - machen deutlich, dass nicht allein das Einreichen der jeweiligen Unterlagen und deren Bestätigung durch einen Wirtschaftsprüfer zu einer Lizenzierung des jeweiligen Antragstellers führen können.
Vielmehr hat der Antragsgegner das Recht einer entsprechend eingehenden Überprüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anhand der ihm vorgelegten Unterlagen. Bestehen danach aus seiner Sicht noch Lücken oder Zweifel, kann er im Rahmen seines Ermessensspielraums weitere Unterlagen oder Erklärungen fordern. So ist insbesondere auch die Erteilung einer Lizenz unter Auflagen und/oder Bedingungen möglich (vgl. z. B. § 14 Nr. 2 a), so dass es dem Antragsgegner als dem die Lizenz erteilenden Verband auch ermöglicht werden muss - sogar im Interesse des Vereins als weniger einschneidende Maßname -, vor Nichterteilung der Lizenz die Erfüllung weiterer Auflagen und Bedingungen zu fordern.
Soweit die Antragstellerin in ihrem letzten Schriftsatz die Ansicht vertreten hat, es gebe gerade im Hinblick auf den vom Antragsgegner vorgesehenen und geforderten Wirtschaftsprüfervermerk und die Möglichkeit, bei Unstimmigkeiten bzw. fehlender Übereinstimmung einen weiteren Wirtschaftsprüfer hinzuzuziehen, keine Grundlage für die Forderung einer Bankgarantie, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Zwar sieht § 8 Ziff. 1. Abs. 4 LSt einen Wirtschaftsprüfervermerk vor, der jedoch nach dem Anhang Nr. 2 im Wesentlichen auf die Richtigkeit der Unterlagen und der Berechnungen gerichtet ist. Daneben ist es dem Antragsgegner aber unbenommen, gemäß § 14 a LSt weitere Auflagen vorzusehen, wenn die Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse trotz dieses Vermerks noch kein ausreichendes Bild bzw. keinen ausreichenden Nachweis für die Leistungsfähigkeit erbracht hat.
Dabei kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Überprüfung durch den Antragsgegner und die Möglichkeit an Auflagen und Bedingungen bislang "geheim gehalten" worden und deshalb auch § 14 a LSt unzulässig sei. Vielmehr ergibt sich im Zusammenspiel der Satzung mit dem Lizenzspielerstatut und dem Anhang Nr. 2 ohne weiteres für den jeweiligen Antragsteller, welche Unterlagen vorzulegen sind, welche Überprüfung vorgenommen wird und dass gegebenenfalls Auflagen oder Bedingungen hinzukommen können. Dass diese nicht im Einzelnen geregelt sind, ist verständlich, weil dies vom jeweiligen Einzelfall abhängt, so dass insgesamt eine sachgerechte und ausreichend bestimmte verbandsinterne Regelung vorliegt.
Danach ist ausdrücklich in § 5 d LSt unter den Voraussetzungen für eine Lizenzerteilung auch der Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach den vom Antragsgegner erlassenen Richtlinien geregelt. Dies ergänzt § 8 LSt im Hinblick auf die Vorlage der Unterlagen für den Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Dabei handelt es sich jedoch nur um die formalen Voraussetzungen, unter denen überhaupt die Teilnahme am Lizenzierungsverfahren ermöglicht werden kann. Daneben hat - entsprechend § 14 a LSt - eine Überprüfung durch den Antragsgegner stattzufinden, die anhand der vorgelegten Unterlagen und Mitteilungen zu entsprechenden Entscheidungen wie im vorliegenden Fall führen kann. Dies ist auch der Antragstellerin im Übrigen bekannt, weil eine entsprechende Handhabung- von ihr auch nicht in Abrede gestellt - sowohl bei ihr als auch bei sämtlichen anderen Bewerbern seit Jahren üblich ist.
Unter diesen Umständen ist aber die Vorgehensweise des Antragsgegners, der im Interesse des ordnungsgemäßen Spielbetriebs, sowie der Zielsetzung und der Grundsätze des Lizenzierungsverfahrens, wie er sie im einzelnen nachvollziehbar beschrieben hat, gerade bei Leistungen Dritter zur Abdeckung von Finanzierungslücken sorgfältige Prüfungen anzustellen hat, nicht zu beanstanden.
Im Streitfall ist vor allem davon auszugehen, dass die G. - Gruppe zwar atypisch stille Beteiligungen an der Antragstellerin erhalten sollte, jedoch die von ihr zu erbringenden Einlagen in Höhe von etwa ... Mio. DM bislang nicht bzw. nur zum Teil gezahlt worden sind. Mit Recht weist der Antragsgegner darauf hin, dass es einerseits für die Gesamtbetrachtung auch auf diese Einlagen der G. - Gruppe ankomme, und dass andererseits bei Leistungen Dritter grundsätzlich deren Bonität nicht überprüft werden könne, die Erfüllung versprochener Leistungen jedoch unbedingt notwendig sei, um festgestellte Liquiditätsunterdeckungen entsprechend auszugleichen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachweisen zu können. Eine derartige Absicherung kann nur dann unterbleiben, wenn erkennbar die entsprechende Gegenleistung ganz kurzfristig ersetzt und von einem anderen Dritten erbracht werden könnte. Auch dies ist jedoch im Streitfall nicht ausreichend erkennbar.
Hinsichtlich der vorgenommenen Berechnungen, wie sie die Antragstellerin auch in ihrem letzten Schriftsatz im Berufungsverfahren nochmals, teilweise- hinsichtlich des Immobilienvermögens und der daraus nach ihrer Ansicht folgenden Kreditmöglichkeiten - erstmals, aufgestellt hat, sind einerseits ihre eigenen Ausführungen und das aufgestellte Rechenwerk noch im Lizenzierungsverfahren sowie die Darstellungen des Antragsgegners, insbesondere in der Antragserwiderung, zu berücksichtigen. Danach hat die Antragstellerin die Planliquidität bis zum 30.06.2001 zwar mit einem Überschuss in Höhe von rund ... Mio. DM berechnet. Dabei ist sie jedoch lediglich von dem Zeitraum Juli 2000 bis Juni 2001 ausgegangen. Mit Recht weist der Antragsgegner darauf hin, dass für die Beurteilung der Liquidität auch die Entwicklung der finanziellen Verhältnisse für die Zeit bis zum 30.06.2000 mit heranzuziehen ist. Soweit die Antragstellerin in ihrer Beschwerde vom 11. Mai 2000 die Planliquidität für den vom Antragsgegner geforderten Zeitraum selbst mit minus ... Mio. per 31.12.1999, minus ... Mio. per 30.06.2000 und minus ... Mio. DM zum 30.06.2001 ermittelt hat, sind auch die Korrekturen des Antragsgegners mit einzurechnen. Danach kommt er, wie im einzelnen auf Bl. 128/129 d. A. nachvollziehbar dargestellt, zu einer Planliquidität zum 30.06.2001 in Höhe von minus ... Mio. DM.
Auch wenn zwischenzeitlich ... Mio. DM und nach dem neuen Vorbringen der Antragstellerin weitere ... Mio. DM gezahlt worden sein sollen, ist einerseits zu berücksichtigen, dass dieser Vortrag außerhalb der gesetzten Beibringungsfrist erfolgt und andererseits ausweislich der vorgelegten Wirtschaftsprüferbestätigung der zuletzt genannte Betrag erst nach der Entscheidung des Antragsgegners gezahlt worden ist (Teilbeträge bis zum 26.06.2000) und im übrigen die entsprechenden Zahlungen als Darlehen bezeichnet werden, worauf die Antragstellerin bereits ... DM zurückgezahlt hat.
Selbst wenn man von dem Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ausgeht und annimmt, die G. - Gruppe habe zwischenzeitlich - nach der Entscheidung des Antragsgegners - auf eine Rückzahlung verzichtet, ist dies einerseits unklar, weil noch im Juli eine Bescheinigung ausgestellt wird, die von einer Zahlung im Wege eines Darlehens und entsprechender Rückzahlungsverpflichtungen spricht, und andererseits insoweit ohnehin allenfalls der zu sichernde Betrag um diese Zahlungen zu ermäßigen wäre, während von einem Wegfall einer erforderlichen Sicherung noch keine Rede sein kann.
Solange diese Einlagen der stillen Gesellschafterin nicht vollständig geleistet sind und die Antragstellerin möglicherweise sogar Rückzahlungen zu leisten hat, verfügt sie - anders als bei einer vertraglichen Regelung über die Zahlung für Werbung an Banden, Trikots und ähnlichem - über nicht ohne weiteres der Einlageverpflichtung entsprechende Vermögenswerte, mit deren Einsatz sie die Liquiditätslücke kurzfristig schließen könnte. Dies um so weniger, als die Beteiligung der atypisch stillen Gesellschafterin an Vermögenswerten, Gewinn und Verlust nicht geeignet erscheint, kurzfristig Liquiditätsengpässe zu schließen, zumal auch eine Einklagbarkeit entsprechender Ansprüche zweifelhaft ist und ebenfalls nicht kurzfristig zu einer Einlage und Absicherung führen kann.
Zwar hat die Antragstellerin nunmehr nochmals ihre Vermögenswerte und aus ihrer Sicht darstellbare Finanzierungsmöglichkeiten in Höhe von mindestens ... Mio. DM -insbesondere im Hinblick auf ihr Immobilienvermögen - in den Vordergrund gestellt.
Allerdings ist dabei besonders darauf hinzuweisen, dass mit den Mitteln des Eilverfahrens keine abschließende- gegebenenfalls betriebswirtschaftliche - Bewertung der Vermögens- und Finanzsituation der Antragstellerin vorgenommen werden kann. Im Übrigen hätten derartige Überlegungen mit entsprechenden Nachweisen bereits im Rahmen des Verfahrens vor dem DFB vorgetragen und vorgelegt werden können.
Selbst wenn man jedoch im Streitfall auch das Vermögen der Antragstellerin, das sie mit etwa ... Mio. DM beziffert, mit einbezieht, rechtfertigt dies nicht, auf eine Absicherung durch Bankgarantieerklärungen zu verzichten.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass dieses Kapital der Antragstellerin in dem Aktivvermögen (Spielervermögen und Sachanlagen) gebunden ist. Insoweit erscheint es deshalb mehr als zweifelhaft, ob mit einer entsprechenden Verwertung oder dem Einsatz zur Erlangung von Kreditmitteln der Spielbetrieb aufrechterhalten und die Liquiditätsunterdeckung ausreichend finanziert werden kann. Dies um so mehr, als die Antragstellerin bei ihren Ausführungen regelmäßig außer Acht lässt, dass Kreditmittel zwar grundsätzlich möglicherweise zur Verfügung gestellt werden könnten, diese jedoch entsprechend wieder zurückgeführt werden müssen. Darüber hinaus ist die "Verwertung" von Spielern nicht geeignet, kurzfristig eine Abdeckung der Liquiditätslücke zu sichern, weil dafür letztlich wohl zahlreiche Spieler verkauft werden müssten. Ob dies möglich ist und welcher Preis dabei erzielt werden kann, ist vom Antragsgegner nicht abschließend zu beurteilen.
Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat außerdem darauf hingewiesen hat, mehrere Millionen D-Mark seien zu ihren Gunsten noch zu berücksichtigen, weil für zahlreiche Spieler in der nächsten Saison kein Gehalt mehr gezahlt werden müsse, greift diese Beurteilung zu kurz. Denn die von ihr genannten Beträge ließen sich gegebenenfalls nur bei eventuellen Vertragsauflösungen erzielen oder auch Vereine gefunden würden, die bereit wären, die geforderte Transferentschädigung zu zahlen. Außerdem würden nach ihrem eigenen Vorbringen verschiedene Spieler bei Erteilung der Lizenz weiterhin bei diesem Verein verbleiben, so dass dann die entsprechenden Personalkosten für diese Spieler auch in der kommenden Spielzeit wieder anfielen und einzustellen wären.
Darüber hinaus mag die Antragstellerin zwar über ein Immobilienvermögen - bislang unbelastet- in Höhe von etwa ... Mio. DM verfügen. Dessen Wert und Verwertbarkeit, die Höhe möglicher zu erzielender Beträge und die einzurechnende Zeit für zu beschaffendes Kapital sind jedoch ebenfalls unsicher und können vom Antragsgegner nicht abschließend bewertet werden. Daran ändert auch der neue Vortrag der Antragstellerin nichts.
Hinsichtlich des Immobilienvermögens kommt hinzu, dass die Antragstellerin in dem Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag mit der G. - Gruppe vom 31.05.2000 vereinbart hat, dass einmal die Vereinbarung und damit die Leistung der Einlage unter dem Vorbehalt steht, dass eine Lizenz erteilt wird und dass andererseits die Antragstellerin der stillen Gesellschafterin zur Absicherung der Einlage Grundschulden in Höhe des unbelasteten Verkehrswerts der Immobilie ... sowie des Grundstücks ... abtritt. Insoweit mindert sich das Vermögen der Antragstellerin erheblich, so dass auch nicht ausreichend erkennbar ist, inwieweit sie kurzfristig über Kreditmittel - die ebenfalls entsprechend zurückgeführt werden müssten - in Höhe des von ihr genannten Betrages verfügen könnte.
Selbst wenn man die Vermögenssituation der Antragstellerin deshalb maßgeblich neben der Liquiditätslage einbezieht, kommt man nicht zu einer anderen Beurteilung, weil einerseits das Vermögen nicht abschließend bewertet werden kann, andererseits die Spielerwerte nicht in der von der Antragstellerin gewünschten Weise berücksichtigt werden können und letztlich das Immobilenvermögen allenfalls zum Teil eingestellt werden kann.
Darüber hinaus hätte die Antragstellerin den Wert sowohl der Spieler als auch des Vermögens im Einzelnen durch geeignete Glaubhaftmachungsmittel belegen müssen. Soweit sie Zeitungsberichte hinsichtlich der möglichen "Spielerwerte" vorlegt, erfüllt dies die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Glaubhaftmachung nicht.
Eine unbillige oder sogar, wie die Antragstellerin meint, willkürliche Handhabung kann auch nicht in der Vorgehensweise im Zusammenhang mit dem Lizenzierungsverfahren für die vorhergehende Spielsaison bzw. das erste Halbjahr 2000 für die Kapitalgesellschaft gesehen werden.
Denn der Antragsgegner hatte- wie er unwidersprochen vorgetragen hat - zunächst für die Liquiditätsunterdeckung in Höhe von ... Mio. DM eine Bankgarantie gefordert. Im Hinblick jedoch auf den Marketing- und Merchandisingvertrag mit der F. AG und dem weiteren Marketingvertrag mit der G. - Gruppe Vermögens- und Finanzholding, nach dem ein Gesamtbetrag in Höhe von ... Mio. DM gezahlt worden ist, verzichtete der Antragsgegner auf eine Bankgarantie. Zwar bestand noch immer eine Liquiditätslücke von ... Mio. DM, der Antragsgegner hat jedoch bei Gesamtschau der finanziellen Entwicklung und der sonstigen Umstände gleichwohl von einer Sicherung abgesehen. Dies beruhte auch darauf, dass die F. AG in der Spielzeit 1998/1999 ihre Bereitschaft und Fähigkeit zum Ausgleich zugesagter Finanzierungs- und Etatunterdeckungen hinreichend nachgewiesen hatte. Darüber hinaus hat der Lizenzierungsausschuss berücksichtigt, dass diese Gesellschaft im Wege der Fusion mit der Lizenzspielerabteilung des Vereins ... als lizenzfähige Fußball-Kapitalgesellschaft und Rechtsnachfolgerin des zu lizenzierenden Vereins aufgetreten ist. Schließlich hatte sich die Liquiditätslücke aus der Spielzeit 1998/1999 von etwa ... Mio. DM (tatsächlicher Istbetrag nach der Spielzeit: ... Mio. DM) auf immerhin nur noch ... Mio. DM reduziert.
Bei dieser Sachlage ist nachvollziehbar, dass die Erteilung der Lizenz im Hinblick auf die entsprechenden Umstände und eine relativ geringe Unterdeckung von nur noch ... Mio. DM für die Spielzeit 1999/2000 erfolgt ist, während nunmehr im Vergleich dazu eine erheblich umfassendere Unterdeckung vorliegt - auch unter Berücksichtigung der unsicheren Vermögenswerte der Antragstellerin.
Auch die Vorgehensweise des Antragsgegners im Zusammenhang mit der erstmaligen Lizenzierung der Antragstellerin als Kapitalgesellschaft für die restliche Spielzeit 1999/2000 kann im Zusammenhang mit der jetzt angegriffenen Entscheidung nicht als unbillige Behinderung angesehen werden.
Zugrundegelegt wurde nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vortrag des Antragsgegners ein Eigenkapital der Antragstellerin in Höhe von ... Mio. sowie ein Finanzmittelendbestands zum 30.06.2000 in Höhe von ... Mio. DM. In diesem Betrag waren bereits geleistete Einzahlungen der G. - Gruppe in Höhe von insgesamt ... Mio. DM enthalten, wovon ... Mio. DM auf einen Marketingvertrag und ... Mio. auf Einlageverpflichtungen der G. - Gruppe im Rahmen von atypisch stillen Beteiligungen entfielen. Darüber hinaus wurde eine Erklärung einer S. AG vorgelegt, in der das zur Verfügung gestellte Darlehen über ... Mio. DM frühestens ab 1. Juli 2000 fällig gestellt werde. Bei dieser Sachlage und der damit gesicherten Liquidität der laufenden Spielzeit (nur noch etwa 5 Monate) hat der Lizenzierungsausschuss die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin angenommen. Dabei wurden entgegen ihrer Behauptung gerade nicht eigene Mittel in Höhe von ... Mio. DM zum 30.06.1999 zugrunde gelegt, sondern lediglich die vom "Garantiegeber" G. - Gruppe bereits geleisteten Beträge.
Zutreffend ist zwar, dass der Lizenzierungsausschuss bei seiner Entscheidung von einer positiven Vermögenslage sowie einer gesicherten Liquiditätssituation zum 30.06.2000 ausgegangen ist. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die jetzt im Streit befindliche Entscheidung einen anderen größeren Zeitraum, nämlich die gesamte Spielzeit 2000/2001 betraf und die Entscheidung vom 01.02.2000 lediglich noch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit über den Restzeitraum bis zum 30.06.2000 zugrunde zu legen hatte.
Hinzu kommt, dass bei Beantragung der Lizenz für die kommende Spielzeit in der Plan-, Gewinn- und Verlustrechnung ohne Berücksichtigung von Erträgen aus Verlustzuweisungen ein Verlust in Höhe von minus ... Mio. DM ausgewiesen war. Dies entspricht aber bereits einem höheren Planverlust unter Einrechnung des ersten Halbjahres 2000 um immerhin ... Mio. DM im Vergleich zu vorhergehenden Berechnungen (vgl. Bl. 125/126 d. A.). Darüber hinaus waren Mehrausgaben in Höhe von ... Mio DM zu berücksichtigen, wie dies der Antragsgegner auf Bl. 126 d. A. dargestellt hat.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang weiter meint, für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hinsichtlich der neuen Spielzeit seien nur Nachweise und Unterlagen heranzuziehen, die ihre Begründung bzw. "Relevanz" allein in der Zeit ab dem 01.07.2000 haben, kann auch dem nicht gefolgt werden. Vielmehr hat sich die Überprüfung und Planung des Antragsgegners an einem längeren Zeitraum und den jeweiligen darin festzustellenden Entwicklungen zu orientieren, so dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch anhand der bisherigen finanziellen Lage und ihrer Entwicklung zu beurteilen ist. Selbst wenn nach dem Vortrag der Antragstellerin weitere Beträge gezahlt worden seien sollten, kann dies - wie bereits erwähnt- lediglich zu einer Verringerung des abzusichernden Betrages, nicht aber zu einem Entfallen jeglicher Sicherung führen.
Dabei verweist der Antragsgegner mit Recht auch darauf, dass die Veränderungen von Planzahlen, wie sie bereits in erster Instanz dargelegt worden sind, die starke Abhängigkeit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auch von den stillen Gesellschaftern belegt und die Unzuverlässigkeit ihrer Planrechnungen deutlich macht, so dass die Notwendigkeit einer Besicherung der erkannten Liquiditätsunterdeckung unbedingt erforderlich ist. Gerade aber bezüglich der Aufstellung von Planzahlen und ähnlichem und deren Bewertung ist nochmals auf den besonderen prozessualen Charakter des Eilverfahrens hinzuweisen.
Bei dieser Sachlage kann deshalb insgesamt nicht davon ausgegangen werden, es liege eine unbillige Behinderung der Interessen der Antragstellerin vor, weil bereits das erste Halbjahr 2000 geprüft worden sei und deshalb keine Berücksichtigung mehr finden dürfe- hier ging es lediglich um die Auswirkungen auf die Restspielzeit - und bereits der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages mit der Aufnahme einer (a-typischen) stillen Gesellschafterin bzw. allein die dargestellte Vermögenslage der Antragstellerin ausreichend sei, um den Nachweis ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erbringen.
Dabei ist neben den bereits erwähnten Gesichtspunkten auch nochmals auf die Größenordnung der Liquiditätsunterdeckung abzustellen, die nur mit entsprechenden Zahlungen ausgeglichen werden kann, zumal unklar ist, ob das erwähnte Darlehen der S. AG in Höhe von wohl ... Mio. DM zwischenzeitlich zusätzlich zur Rückzahlung fällig gestellt worden ist.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann deshalb nicht von einem widersprüchlichen Verhalten des Antragsgegners oder einer unbilligen und damit kartellrechtswidrigen Verhaltensweise zu Lasten der Antragstellerin ausgegangen werden.
Dieser Beurteilung steht auch das kurze (Partei-)Gutachten von Prof. Dr. H. nicht entgegen. Abgesehen davon, dass auch insoweit nicht die aktuellen Formulierungen im Lizenzspielerstatut berücksichtigt worden sind, werden darin lediglich die von der Antragstellerin bereits angeführten Argumente wiederholt. Dabei weist der Antragsgegner nochmals mit Recht darauf hin, dass insbesondere die Liquiditätsunterdeckung besonderer Berücksichtigung bedarf und er darauf zu achten hat, ob der jeweilige Bewerber die kommende Spielzeit wirtschaftlich durchstehen kann. Gegebenenfalls muss deshalb durch entsprechende Maßnahmen - gerade, wenn eine unsichere Situation gegeben ist und der Antragsgegner nicht ohne weiteres - wie im Streitfall - von der Möglichkeit der kurzfristigen Beschaffung von Geldmitteln ausgehen kann - durch entsprechende Maßnahmen Sorge dafür getragen werden, dass ein wirtschaftliches Überleben sichergestellt ist.
Deshalb kann die Entscheidung des Antragsgegners auch nicht als unverhältnismäßige, ungeeignete oder sogar übermäßige und damit sittenwidrige Sicherungsmaßnahme angesehen werden.
Gerade im Hinblick auf die berechtigten Zweifel an der kurzfristigen Beschaffung von Geldmitteln ist die Forderung einer Garantieerklärung, die im übrigen befristet ist und die sich immer nur auf den jeweiligen noch nicht eingezahlten Betrag bezieht, erforderlich und verhältnismäßig, um den Spielbetrieb zu sichern. Dabei hat der Antragsgegner im einzelnen dargestellt und auch glaubhaft gemacht, dass die beabsichtigte Garantie und daraus etwa fließende Geldmittel allein dazu dienen und dazu verwandt werden, etwaige finanzielle Engpässe eines Vereins zu überbrücken und durch entsprechende Zahlungen seine etwaige finanzielle Notlage auszugleichen, um damit den Spielbetrieb der jeweiligen Liga sicherzustellen.
Soweit die Antragstellerin generell die Eignung der begehrten Garantieerklärung für eine entsprechende Sicherung in Abrede stellt, kann auch dem nicht gefolgt werden. Gerade eine derart "offene" Garantieerklärung, die sowohl an rechtliche als auch an nur tatsächliche Verpflichtungen anknüpfen kann, stellt sich auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners zur entsprechenden Handhabung als geeignetes Sicherungsmittel dar.
Dabei ist die Verpflichtung der Antragstellerin wie auch der anderen Vereine hauptsächlich darin zu sehen, ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen und vor allem - für die jeweilige Spielzeit zu erhalten, um ihre Teilnahme am Spielbetrieb der zweiten Fußballbundesliga während der gesamten Saison zu sichern und damit den reibungslosen Ablauf und gleiche Wettbewerbschancen in diesem sportlichen Wettbewerb insgesamt mit zu gewährleisten.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf die §§ 130 f InsO verweist, geht dies an der Sache vorbei. Die Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit, wie sie in diesen Vorschriften, insbesondere auch § 134 InsO, geregelt sind, liegen erkennbar nicht vor. Die Antragstellerin hat sich dazu auch nicht weiter geäußert.
Letztlich folgt der Senat dem Antragsgegner auch in seiner Beurteilung, wonach eine Gleichbehandlung von Einzahlungsverpflichtungen aus atypisch stillen Beteiligungen und Schuldverhältnissen aus gegenseitig verpflichtenden Werbeverträgen nicht ohne weiteres sachgerecht wäre. Im Hinblick auf den mehrfach dargestellten Zweck des Lizenzierungsverfahrens und der geforderten Absicherung ist auch der Charakter des entsprechenden Gesellschaftsvertrages zu berücksichtigen. Zwar handelt es sich sicher um einen gegenseitigen Vertrag, der jedoch gewissermaßen auf die Vereinigung von Leistungen im Hinblick auf den Gesellschaftszweck gerichtet ist. Dagegen handelt es sich bei einem Werbevertrag um den "direkten" Austausch entsprechender Leistungen. Wird die Leistung des Dritten nicht erbracht, kann auch der Lizenzbewerber seine Leistung zurückhalten und gegebenenfalls kurzfristig anderweit vergeben. Ob dies bei einer entsprechend gesellschaftsrechtlichen Gestaltung ohne weiteres möglich ist, erscheint zumindest zweifelhaft, jedenfalls aber kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin damit kurzfristig in der Lage ist, die entsprechenden Geldmittel zu beschaffen. Gegebenenfalls bliebe ihr nur die Möglichkeit der Gesellschaftsauflösung und damit zusammenhängend die Auseinandersetzung des Vermögens.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann auch nicht von einer mehrfachen Besicherung durch die geforderten Bankgarantien ausgegangen werden. Da bislang Einlagen der G. - Gruppe allenfalls zum Teil und möglicherweise nur als Darlehen gezahlt worden sind und die zu hinterlegende Barkaution in Höhe von ca. ... Mio. DM - wie vom Antragsgegner im Einzelnen dargestellt - nicht zur Deckung der Liquiditätslücke herangezogen werden kann, stellt die geforderte Erbringung entsprechender Garantieerklärungen die einzige Sicherung dar.
Schließlich kann auch eine Ungleichbehandlung mit anderen Vereinen, insbesondere dem Verein ..., nicht angenommen werden.
Zunächst ist die Antragstellerin in der Berufungsbegründung davon ausgegangen, dass von dem Verein ... eine Bankgarantie vorgelegt worden ist. Dies wird nunmehr in Frage gestellt und die Antragstellerin widerspricht sich selbst, wenn sie die Vorlage einer entsprechenden Garantieerklärung verlangt und damit nunmehr wiederum eine Vergleichbarkeit mit dem Fall ... herstellen will. Bisher ging sie selbst davon aus, dass eine Bankgarantie deshalb erforderlich gewesen sei, weil es sich gerade nicht um die Beteiligung eines stillen Gesellschafters handelte, sondern um die Absicherung einer Liquiditätsunterdeckung durch ein drittes Unternehmen im Rahmen einer anderweit übernommenen Verpflichtung. Darin sah die Antragstellerin zunächst einen wesentlichen Unterschied zur vorliegenden Fallgestaltung.
Selbst wenn man jedoch eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte annehmen wollte, hat der Antragsgegner im Termin vor dem Senat eine entsprechende Erklärung der ... -Bank über etwa ... Mio. D-Mark vorgelegt.
Dabei bedurfte es jedoch keiner Einbeziehung dieser Garantieerklärung in die Gerichtsakten und einer nochmaligen Vorlage auch zu Händen der Antragstellerin. Sie hatte ebenso wie die übrigen Beteiligten im Termin Gelegenheit, diese Erklärung zur Kenntnis zu nehmen.
Soweit sie meint, aus dem Fehlen eines maßgeblichen Passus in dieser Erklärung im Vergleich zu der von ihr geforderten Garantieerklärung eine Ungleichbehandlung entnehmen zu können, ist dies ebenfalls unbegründet.
Denn einerseits wird in der vom Antragsgegner geforderten Garantieerklärung ausdrücklich ein Rückgriff auf die Antragstellerin ausgeschlossen. Diese zu ihren Gunsten wirkende Regelung findet sich jedoch jedenfalls im Wortlaut der zur Einsicht übergebenen Garantieerklärung nicht, so dass bereits eine Ungleichbehandlung zu Lasten der Antragstellerin nicht feststellbar ist.
Darüber hinaus hat jedoch ein Vertreter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt, der Garantiegeber, die ... -Bank, könne sich in erster Linie an die O. Gruppe wenden, die ihrerseits eine Verpflichtungserklärung abgegeben habe, wonach sie den Verein ... nicht vor dem 30.06.2001 in Anspruch nehmen werde. Eine unbillige Behinderung der Antragstellerin oder eine Ungleichbehandlung zu ihren Lasten ist deshalb im Vergleich zum Vorgehen des Antragsgegners im Fall ... ebenfalls nicht zu entnehmen.
Letztlich ist der pauschale Hinweis der Antragstellerin auf die Vereine ... unsubstantiiert und kann deshalb nicht dazu führen, dass nunmehr der Antragsgegner darzustellen und glaubhaft zu machen hätte, aus welchen Gründen eine- zunächst von der Antragstellerin vorzutragende und glaubhaft zu machende Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt sei.
Wie der Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen hat, sind diese Fälle nicht vergleichbar. Bei den Vereinen ... liegen die Werberechte bei den Vereinen, die selbst Verträge mit Partnern abschließen, die allerdings von der UFA als Agentur vermittelt werden. Für diese Leistung erhält dieses Unternehmen eine festgelegte Provision. In den Planrechnungen weisen diese Vereine sowohl die Erträge als auch die dazugehörigen Aufwendungen aus, die in den Berechnungen des Antragsgegners ihren Niederschlag entsprechend gefunden haben. Die Vereine ... haben mit der V.-AG bzw. der B.-AG unmittelbare Werbe- bzw. Sponsoring-Verträge abgeschlossen. Darüber hinaus sind Finanzierungszusagen dritter Unternehmen, die etwa einer Absicherung bedürften, weder vorgetragen noch ersichtlich.
Zusammenfassend ist danach davon auszugehen, dass - auch im Hinblick auf die im einstweiligen Verfügungsverfahren nur beschränkten Erkenntnis- und Nachprüfungsmöglichkeiten - jedenfalls ein Verfügungsanspruch nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden ist und selbst unter Zugrundelegung eines strengen Nachprüfungsmaßstabes hinsichtlich der Entscheidung des Antragsgegners die Forderung einer Bankgarantie für die zugesagten, aber allenfalls teilweise geleisteten Einlagen der G. - Gruppe als atypisch stiller Gesellschafterin sachgerecht und damit nicht unbillig ist. Sie rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass eine bloße Forderung jedenfalls dann einer Absicherung bedarf, wenn ihr keine konkrete, kurzfristig verwertbare Gegenleistung in gleicher Höhe gegenübersteht, die gegebenenfalls die erforderliche Liquidität verschafft, um das Spieljahr vollständig durchzustehen. Die in den Vordergrund gestellte Beteiligung der stillen Gesellschafterin an Vermögen, Gewinn und Verlust läßt sich nicht ohne weiteres als derartig werthaltige Gegenleistung ansehen, sofern nicht die entsprechenden Einlagen gezahlt sind. Auch die Berücksichtigung der von der Antragstellerin besonders hervorgehobenen Vermögenswerte führt zu keiner anderen Beurteilung, weil deren Bewertung unsicher und die vor allem kurzfristige - Verwertbarkeit, insbesondere des Immobilienvermögens, mit zahlreichen anderen, von der Antragstellerin überwiegend nicht maßgeblich beeinflussbaren, Faktoren und Umständen zusammenhängt, so dass ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gerade von der Leistung eines Dritten - der G. - Gruppe -, dessen Bonität im übrigen vom Antragsgegner nicht ausreichend überprüft werden kann, abhängig ist.
Damit stellt sich die geforderte Garantieerklärung aber weder als unbillige Behinderung noch als willkürliches Vorgehen des Antragsgegners dar. Auch eine rechtswidrige Ungleichbehandlung ist von der Antragstellerin weder ausreichend dargestellt noch glaubhaft gemacht worden.
Die Berufung war deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

B e s c h l u s s :
Der Antrag der Antragsgegnerin, die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens festzustellen, wird zurückgewiesen.
Der Senat kündigt an, binnen eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses in dem Schiedsverfahren über den Streit der Parteien über Rechte und Pflichten aus dem am 04.03.1991 geschlossenen Vertrag über die Teilung und den Zusammenschluss gem. den Bestimmungen des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes vom 29.06.1990 zwischen der LPG (P) H. und den LPG (T) S., G., H. und R., ergänzt durch den zum Bestandteil dieses Vertrages gewordenen Teilungsplan vom März 1991 Herrn Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht i. R. als Schiedsrichter für die Antragsgegnerin zu bestimmen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 13.000,00 6 festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin ist im Wege des Formwechsels der Agrargenossenschaft S. zum 06.09.2002 entstanden. Diese ist wiederum entstanden durch Umwandlung der ehemaligen LPG (T) S. gemäß Landwirtschaftsanpassungsgesetz vom 03.07.1991. Die LPG (T) S. entstand zum 01.01.1976 ebenfalls aus Rechtsvorgängern, unter anderem der am 10.03.1953 eingetragenen LPG F. S.
Die Antragsteller sind Rechtsnachfolger der LPG (T) G. und der LPG (T) R. Auch die Antragsteller hatten Rechtsvorgänger, die auf in den Jahren 1953 bzw. 1954 gegründete LPG's zurückgingen. Durch Beschluss der damaligen DDR-Regierung wurden im Jahre 1978 die den LPG's zugeordneten Flächen der LPG (P) H. zugeschlagen. Die Rechtvorgänger der Parteien wurden zu LPG's in der Tierproduktion.
Im März 1991 trafen die Parteien dann mit der LPG H. vertragliche Vereinbarungen, mit der die Vermögenswerte der LPG H. mit dem Ziel einer Auflösung der LPG H. ohne Abwicklung im Sinne der §§ 4 ff. des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes unter anderem auf die Parteien übertragen wurde. Zur Umsetzung schlössen die Parteien unter dem 04.03.1991 jeweils gleichlautende Verträge mit der LPG H., die für die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin von ihrem Vorsitzenden und einem Vorstandsmitglied unter dem 04.03.1991 unterzeichnet wurde.
Der Vertrag bestimmt unter Ziffer 2 unter der Überschrift "Übertragung von Vermögenswerten"
"Auf die LPG (T) werden Vermögenswerte nach Maßgabe des Teilungsplanes der LPG (P) übertragen (Teilungsplan - siehe Anlage 2)."
Der Teilungsplan enthält unter Ziffer 3 folgende Regelung:
"Unter Beachtung dieser Grundsätze wird ausgehend von der Vermögenssituation zum Jahresende folgende Verteilung an die künftigen Betriebe vorgenommen (Verteilung gemäß Anlage 2). Bei folgenden Vermögenswerten erfolgt keine betriebsbezogene Zuordnung gemäß Anlage 2: Wirtschaftswege, Wohnhaus, Erholungsobjekt L..., Beregnung, Garagen.
Die Verwaltung dieser Objekte erfolgt treuhändlerisch für die vier Landwirtschaftsbetriebe durch die LPG S. Kosten und Erlöse aus der Verwaltung sind innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres den Miteigentümern schriftlich mitzuteilen und zu belegen. Die Entscheidung über Instandhaltungsmaßnahmen, Verkauf, Überlassung an Dritte oder anderweitige wirtschaftliche Verwertung treffen die vier Landwirtschaftsbetriebe gemeinsam, wobei jeder Betrieb Stimmenanteile entsprechend der bei der Teilung zugeordneten LN hat".
Der Vertrag vom 04.03.1991, auf den die vorstehend zitierte Anlage Bezug nimmt, trägt unter Ziffer 5.2 folgende Regelung:
"Streitigkeiten aus diesem Vertrag werden durch ein im Streitfalle zu bildendes Schiedsgericht gelöst. Dabei verständigen sich die Vertragspartner über eine Person ihres Vertrauens, die in der Lage und bereit ist, den Vorsitz des Schiedsgerichts zu übernehmen. Im Übrigen finden die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (§§ 1025 ff.) Anwendung. Diese Regelung gilt auch im Falle gegenseitiger Ansprüche der aus der Teilung der LPG (P) hervorgehenden neuen Unternehmen untereinander."
Die Antragsteller begehren von der Antragsgegnerin Auskunft über die Verwaltung der in dem Teilungsplan bezeichneten Wirtschaftsgüter (Wohnhaus. Erholungsobjekt L., Beregnung, Garagen).
Sie hat durch Anwaltsschreiben vom 01.12.2004, der Antragsgegnerin zugegangen am 03.12.2004 einen Schiedsrichter benannt und die Antragsgegnerin ihrerseits aufgefordert, einen Schiedsrichter zu benennen.
Die Antragssteller vertreten die Auffassung, zwischen den Parteien sei eine wirksame Schiedsvereinbarung zustande gekommen.
Sie beantragen, für die Antragsgegnerin einen Schiedsrichter zu bestellen.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, zwischen den Parteien bestehe keine wirksame Schiedsvereinbarung, da die Parteien entgegen den Bezeichnungen in den zugrunde liegenden Verträgen nicht Rechtsnachfolger der LPG H. geworden seien, sondern durchgängig eigene Rechtspersönlichkeiten besessen hätten.
II.
1.
Der Senat ist zur Entscheidung im Schiedsgerichtsverfahren berufen. Die Zuständigkeit beurteilt sich, nachdem ein Schiedsort noch nicht bestimmt ist, für den Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters nach § 1034 Abs. 2 ZPO gem. § 1025 Abs. 3 ZPO nach dem Sitz des Klägers oder dem Sitz des Beklagten. Demnach ist das Brandenburgische Oberlandesgericht für die Bestimmung des Schiedsrichters gem. § 1034 ZPO zuständig, nachdem beide Parteien den Sitz im Bezirk des Brandenburgischen Oberlandesgerichts haben.
Die Frage, ob sich bereits aus der Rechtsnachfolge des streitigen Vertrags Verhältnisses ein Schiedsort in Brandenburg ableiten lässt (hierzu Brandenburgisches OLG, 8 SchH 01/00 vom 26.06.2000, www.dis-arb.de), darf daher keiner Erörterung mehr.
2.
Die Parteien haben eine wirksame Schiedsvereinbarung über den Streitgegenstand getroffen. Die Antragsgegnerin hat innerhalb der Frist des § 1034 Abs. 2 ZPO einen eigenen Schiedsrichter nicht benannt.
a) Die Parteien haben eine Schiedsvereinbarung für den Streitgegenstand getroffen. Die von den Parteien gewählte Schiedsgerichtsklausel ist hinreichend bestimmt. Die Formulierung "Streitigkeiten aus diesem Vertrag werden durch eine im Streitfall zu bildendes Schiedsgericht gelöst" beschreibt hinreichend, welche Streitigkeiten aus dem Anwendungsbereich der staatlichen Gerichtsbarkeit herausgenommen und dem Schiedsverfahren zugewiesen werden. Sie entspricht in etwa einer in der Literatur empfohlenen Formulierung (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Auf, § 1029 Rn. 18).
b) Die Schiedsvereinbarung des Vertrages wirkt auch zwischen den Parteien. Dabei ist es hierfür entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht hinderlich, dass die vertragsschließenden Parteien entgegen der in dem Vertrag geäußerten Rechtsansicht nicht Rechtsnachfolger der LPG PH. waren, sondern bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügten. Die Schiedsklausel bindet nicht nur den Rechtsnachfolger (hierzu etwa Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl. § 1029 Rn. 8 m.w.Nachw.), sondern auch den Dritten, der durch einen Vertrag ein Recht erworben hat, das durch die Schiedsklausel modifiziert ist (Schlosser a.a.O. § 1029 Rn. 32). Dabei ist es nicht erforderlich dass die Schiedsklausel in einer einheitlichen, von allen Parteien unterzeichneten Vertragsurkunde enthalten ist. Es genügt die Aufnahme gleichlautender Schiedsvereinbarungen in die Verträge zwischen den einzelnen Parteien, soweit die einzelnen Verträge zu einem einheitlichen Vertragswerk verbunden sind (Schlosser a.a.O. § 1034 Rn. 21.; Voit a.a.O. § 1042 Rn. 10). Auch sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit einer derartigen Schiedsvereinbarung bestehen nicht. Mehrparteienschiedsabreden sind möglich (Voit, a.a.O., § 1029 Rn. 7 m.w.N.). Gegen eine vertragliche Regelung zwischen mehreren vertragsschließenden Parteien, die für jede Partei Vermögensrechte begründet und alle Streitigkeiten aus dem Vollzug des Vertrages einem Schiedsgericht zuweist bestehen daher keine Bedenken. Nichts anderes gilt dann für die Schiedsklausel in einem Vertrag der einer Partei Rechte und Pflichten gegenüber Dritten zuweist, hier die treuhänderische Verwaltungspflicht an dem durch den gleichen Vertrag gegründeten Miteigentum, der sich die durch die Schiedsklausel begünstigten und verpflichteten Dritten Vertragsparteien durch Unterzeichnung identischer Verträge zu den gleichen Vermögensgegenständen mit identischem Regelungsgehalt unterwerfen. Die Schiedsklausel wirkt dann zwischen allen Beteiligten.
Letztlich ist eine derartige vertragliche Gestaltung der Bezugnahme auf eine in einem anderen Vertrag enthaltene Schiedsklausel ähnlich. Durch § 1031 Abs. III ZPO n.F. ist klargestellt, dass auch so eine Schiedsvereinbarung getroffen werden kann. Dabei ist es nicht erforderlich, dass das Dokument, auf das die Klausel Bezug nimmt, eine vertragliche Regelung zwischen denselben Parteien ist. (High Court of Hong Kong, 18.08.1994, www.uncitral.org. Case 78 für die Einbeziehung des Subunternehmers in die Schiedsvertragsklausel des Hauptvertrages).
c) Die Klausel erfasst auch die Ansprüche, die die Antragsteller im Schiedsgerichtsverfahren geltend machen wollen. Diese Ansprüche sind durch die vertraglichen Bestimmung des Teilungsplanes, nach der die Verwaltung der bezeichneten Objekte treuhänderisch für die übrigen Landwirtschaftsbetriebe durch die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin erfolgen sollte, begründet. Der Teilungsplan ist nach der ausdrücklichen Formulierung in dem auch von der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin unterzeichneten Vertrag Gegenstand dieses Vertrages. Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Durchführung der Verwaltung durch die Antragsgegnerin sind damit vertragliche Streitigkeiten i.S.d. Schiedsgerichtsklausel. Allein eine derartige Auslegung wird auch dem Willen der Parteien gerecht. Im Zweifel ist bei Abschluss einer Schiedsvereinbarung davon auszugehen, dass die Parteien einen Streit umfassend dem Schiedsgericht zuweisen wollen (Voit in Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 1029 Rn. 23 m.w.N., Schlosser a.a.O.).
d) Die Schiedsvereinbarung ist auch formwirksam.
Sie genügt der im Zeitpunkt der Unterzeichnung, also im März 1991 geltenden Formvorschrift, also den Bestimmungen der ZPO vor Inkrafttreten des SchiedsVfG vom 22. 12. 1997.
Die Wirksamkeit der Vereinbarung ist nach diesen Vorschriften, also nach § 1027 Abs. II ZPO a.F. zu beurteilen.
Grundsätzlich gilt für Vorschriften des Prozessrechts der intertemporale Grundsatz, dass Prozessrecht stets in der geltenden Fassung anzuwenden ist (Musielak, ZPO, 4. Aufl. Einl. Rn. 13). Soweit die Bestimmungen zum Schiedsverfahren in der ZPO Formvorschriften enthalten, die sich auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung beziehen, handelt es sich indes um materielles Recht, für dass die intertemporalen Regeln des materiellen Rechts und nicht des Prozessrechts geltend mit der weiteren Folge, dass die Formwirksamkeit einer Schiedsklausel nach dem zur Zeit der Schiedsvereinbarung geltenden Rechts zu beurteilen ist (Schlosser a.a.O., Anhang, § 1061 Rn. 239, 241 m.w.N.). Folgerichtig hat der Gesetzgeber in Art. 4 § 1 des SchiedsVfG die Anwendung des alten Rechts auf Altvereinbarungen angeordnet.
Maßgeblich ist daher § 1027 ZPO Abs. 2 ZPO a.F. nach dem zwischen Kaufleuten Schiedsvereinbarungen formlos möglich waren.
Die Bestimmung ist anwendbar. Jedenfalls die Parteien dieses Verfahrens, die um die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung streiten, waren seinerzeit Kaufleute. Die Kaufmannseigenschaft beurteilt sich hier ebenfalls nach den Regeln- des intertemporalen Rechts, da die Beurteilung der Kaufmannseigenschaft für die Einhaltung der Formvorschrift von Bedeutung ist, und damit nach altem Handelsrecht. Nach diesem waren jedenfalls die am Verfahren beteiligten LPG (T) Kaufleute. Das auf Viehzucht und Veräußerung des Viehs gerichtete Gewerbe war nur dann Landwirtschaft i. S. d. § 3 HGB a.F., wenn sie mit Futterbau auf eigenem oder angepachteten Grund verbunden waren. (Brüggemann in HGB, Großkommentar, 4. Aufl. 1995 § 3 Rn. 4; Baumbach/Duden/Hopt, 28. Aufl., § 3 Anm. 1). Jedenfalls die LPG (T) die ihre Futtermittel von der verbundenen LPG (P) bezog, war hiernach kein landwirtschaftlicher Betrieb (vgl. hierzu die Mustersatzungen der LPG, Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik; 16. September 1977; Sonderdruck Nr. 937 III Nr. 20, die Futterproduktion zur Deckung des Bedarfs der LPG (T) war Aufgabe der LPG (P); und Schweizer, Das Recht der landwirtschaftlichen Betriebe nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz S. 53).
Hinzutritt, dass es ohnehin gerechtfertigt ist, die LPG's jedenfalls für den Abschluss der Schiedsgerichtsklausel wie Kaufleute zu behandeln. In der Übergangsphase zwischen der Geltung neuen Rechts ab dem 3. 10. 1990 und einem späteren Formwechsel in eine eingetragene Genossenschaft gem. §§ 39 ff LwAnpG ist, jedenfalls soweit die Frage des Zugangs zu den Gerichten oder wie hier die Frage der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung im Räume steht, die LPG nach dem Recht des Kaufmanns zu behandeln. Im Landwirtschaftsanpassungsgesetz kommt der gesetzgeberische Willen, die im Juni 1990 bestanden habenden LPGs in eingetragene Genossenschaften zu überfuhren, klar zum Ausdruck (vgl. nur die Bestimmung des § 69 Abs. III LwAnpG, und Schweizer a.a.O. S. 72). Die LPG entspricht nach ihrer inneren Struktur wie sich aus der Aufzählung in § 39 Abs. I LwAnpG ergibt, regelmäßig den Formkaufleuten, etwa der eingetragenen Genossenschaft. Deren Kaufmannseigenschaft ergibt sich aus § 17 Abs. 2 Genossenschaftsgesetz. Dies rechtfertigte es, die LPG unabhängig von dem im Jahre 1991 gegebenenfalls zögerlichen Gang des Eintragungsverfahrens als Kaufleute zu behandeln, soweit die Frage des Zugangs zu den Gerichten zu beurteilen ist (Bezirksgericht Frankfurt (Oder), Beschluss vom 01.08.1991, 2 AR 77/91, DTZ 1992, 58); dies jedenfalls dann, wenn, wie bei den Parteien des Verfahrens, die Umwandlung später erfolgt oder, wie bei der LPG (P), der Formwechsel unterbleibt, weil die LPG von einer anderen Möglichkeit des Umwandlungsgesetzes, der Auflösung ohne Abwicklung, Gebrauch gemacht hat. Gegen diese erweiternde Anwendung der für den Kaufmann geltenden Rechtsgrundsätze in einem vom Übergang gekennzeichneten Zeitraum auf einen beschränkten Anwendungsbereich - Zugang zum Gericht - bestehen um so weniger Bedenken, als bereits nach altem Recht anerkannt war, dass eine sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss der Großlandwirtschaft von den Bestimmungen des Handelsrechtes seit langem nicht mehr bestand (Brüggemann a.a.O. § 3 Rn. 2).
3.
Besteht damit zwischen den Parteien eine wirksame Schiedsvereinbarung, so erweist sich der gem. § 1032 Abs. II ZPO statthafte Antrag auf Festsstellung der Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens als unbegründet.
4.
Die weiteren Voraussetzungen einer Schiedsgerichtsbenennung durch das Gericht gem. § 1034 Abs. 2 ZPO sind gegeben, nachdem die Antragsgegnerin innerhalb der Frist des § 1034 ZPO einen eigenen Schiedsrichter nicht benannt hat. Nachdem die Parteien eine Regelung über die Zahl der Schiedsrichter nicht getroffen, ist das Schiedsgericht gem. § 1034 Abs. I S. 2 ZPO mit drei Schiedsrichtern besetzt. Die Antragsteller haben ihren Schiedsrichter benannt. Sofern die Antragsgegnerin in der vom Senat gesetzten Frist keinen eigenen Schiedsrichter benennt, ist der vom Senat benannte Schiedsrichter der Antragsgegnerin. Die so bestimmten Schiedsrichter haben sich dann auf einen Vorsitzenden zu einigen.
III.
Der Senat wird den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht i. R. zum Schiedsrichter benennen. Der Benannte verfugt aus seiner richterlichen und literarischen Tätigkeit über umfängliche Sach- und Rechtskenntnisse in der Materie, die zwischen den Parteien zu entscheiden ist. Einwendungen gegen die Person des Schiedsrichters haben die Parteien, denen die beabsichtigte Bestellung durch den Senat mitgeteilt worden ist, auch nicht geltend gemacht.
Innerhalb der vom Senat gesetzten Frist hat die Antragsgegnerin noch die Möglichkeit, einen eigenen Schiedsrichter zu benennen. Die Frist des § 1035 ZPO ist keine Ausschlussfrist (Voit a.a.O. § 1035 Rn. 10 m.w.N.).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§91, 92 ZPO, die im Verfahren über die Bestellung eines Schiedsrichters entsprechende Anwendung finden (OLG Frankfurt OLGR 2004, 121).
Den Wert des Verfahrens hat der Senat mit einem Bruchteil des Wertes des Hauptsacheverfahrens bemessen. Die Beschränkung des Gegenstandswertes auf einem Bruchteil des Hauptsacheverfahrens erscheint angemessen, da Gegenstand des Verfahrens der Schiedsrichterbestellung nicht der zwischen den Partien nicht im schiedsgerichtlichen Verfahren auszutragende Streit in der Hauptsache ist, sondern der antragstellenden Partei nur den Zugang zum schiedsrichterlichen Verfahren überhaupt ermöglichen soll. Dieses allein auf den Zugang zum Gericht gerichtete Interesse ist naturgemäß geringer als der Wert der Hauptsache selbst. Den Anteil bemisst der Senat mit 20 %.

B e s c h l u s s
1. Der Antrag auf Feststellung, die Schiedsklausel sei unwirksam, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
3. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Gegenstandswert ist 11.387,20 EUR.
Gründe :
Die Antragstellerin war die Auftraggeberin, der Antragsgegner war Auftragnehmer eines VOB-Bauvertrages. Der Antragsgegner sollte die Heizungs- und Sanitäranlage im Mehrfamilienhaus liefern und montieren.
Unter Ziffer 13 des Vertrages vereinbarten die Parteien:
"Schiedsgerichtsvereinbarung:
Eine Schiedsgerichtsvereinbarung wird hiermit geschlossen. Schiedsgerichtsstandort ist L. Für den Fall, dass in einem solchen Fall der Schiedsspruch eines amtlich bestellten Sachverständigen für alle Beteiligten verbindlich sein soll, der von der Industrie- und Handelskammer L benannt werden soll. Die Kosten des Schiedsspruchs tragen die Parteien im Verhältnis ihres "Obsiegens" bzw. "Unterliegens"."
Dieser Vertragstext stammt von der Antragstellerin. In ihrem Unternehmen weiß niemand mehr, wie es zu dieser verunglückten Textfassung gekommen ist. Die Antragstellerin hat sie in mehreren Verträgen über die Jahre hin verwendet, ohne dass man zunächst gemerkt hat, wie unverständlich sie formuliert war.
Nach der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2009 war unstreitig, dass der Antragsgegner mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin über die Klausel gesprochen hat, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin gemeint hat, bei der Industrie- und Handelskammer sei es billiger, zu prozessieren, dass er den Vorschlag des Antragsgegners, lieber zur Handwerkskammer zu gehen, abgelehnt hat, weil er mit der Antragstellerin bei der Industrie- und Handelskammer Mitglied sei und dass sich daraufhin der Antragsgegner auf diese Klausel eingelassen hat.
Die Antragstellerin hat das Bauvorhaben noch nicht zu Ende geführt. Die Parteien streiten über die Bewertung der bisher erbrachten Leistungen des Antragsgegners. Der Antragsgegner hat beim Schiedsgericht, das die Industrie- und Handelskammer L vorhält, Schiedsklage auf Zahlung von 11.387,20 EUR gegen die Antragstellerin erhoben. Der Einzelschiedsrichter ist bereits bestellt. Er hat das Verfahren ausgesetzt bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin, die Schiedsklausel für unwirksam zu erklären.
Die Antragstellerin meint, die Klausel sei unverständlich, deswegen unwirksam, das Schiedsgerichtsverfahren vor der Industrie- und Handelskammer deswegen unzulässig.
Sie beantragt, dies alles festzustellen.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Er meint, mit Rücksicht auf die mündliche Erläuterung des Vertragstextes bei der Vergabeverhandlung sei die Klausel dahin zu verstehen, dass ein Schiedsgericht, das die Industrie- und Handelskammer L stelle, über seine Klage auf restlichen Werklohn entscheiden müsse.
Die Einzelheiten finden sich in den Schriftsätzen und Anlagen sowie in den beiden Protokollen der mündlichen Verhandlungen vom 04. und vom 18.02.2009.
Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass die Schiedsklausel für sich unverständlich ist und deswegen, gäbe es keine weiteren Erkenntnisquellen außer dem Vertragstext, unwirksam wäre.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien aber über diese Klausel mündlich verhandelt. Nach dieser mündlichen Verhandlung durfte der Antragsgegner sie so verstehen, wie der Geschäftsführer der Antragstellerin sie ihm erläutert hatte: Über Streitigkeiten aus dem Vertrag entscheidet ein Schiedsgericht bei der Industrie- und Handelskammer L.
Der Antragsgegner hat ein solches Schiedsgericht angerufen. Dagegen kann die Antragstellerin deswegen nichts erinnern, weil sie dem Antragsgegner die Klausel gerade so erläutert hatte.
Der Gegenstandswert entspricht dem Betrag, den der Antragsgegner beim Schiedsgericht erstreiten will.

B E S C H L U S S

1. Die Ablehnung des Schiedsrichter … wegen Besorgnis der Befangenheit durch den Kreisverband … e.V. des … wird
für begründet erklärt.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen.
3. Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
Der Antragsteller ist ein Kreisverband des… der …. Antragsgegner ist ein Mitglied dieses Kreisverbandes. Der Kreisverband hat ihn ausgeschlossen. Der Antragsgegner hat das Schiedsgericht des … angerufen um diesen Ausschluss zu bekämpfen und zu erreichen, dass er einen Ortsverband gründen darf. Er hat als "seinen“ Beisitzer … benannt.
Der Kreisverband hatte … im März und ein zweites Mal im Juni 2008 fristlos gekündigt und ihn als Vorstandsvorsitzenden abberufen, unter anderem deswegen, weil auf dem Dienstlaptop von … pornografisches Bildmaterial gefunden worden war, das Jugendliche als Darsteller zeigte. Der Kreisverband hatte den Verdacht, dass es sich um Kinderpornografie handele. Das hat sich im Zuge des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens nicht bestätigt. Der Kreisverband sieht aber eine Jugendarbeit von … unvereinbar mit dem Besitz der genannten pornografischen Bilder. Der Rechtsstreit zwischen dem Kreisverband und dem abberufenen Vorstandsvorsitzenden ist noch nicht entschieden.
Auf die Ablehnung des Kreisverbandes im Schiedsverfahren erklärt er, er sei nicht befangen, weil die Angelegenheit des ausgeschlossenen Mitglieds im Schiedsverfahren in keinem Zusammenhang mit seinem eigenen Rechtsstreit mit dem Kreisverband stehe. Auch sei das Strafverfahren gegen ihn eingestellt worden.
Der Antrag des Kreisverbandes, den Schiedsrichter … wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, ist zulässig und begründet. Zulässig ist er, weil die Schiedsordnung des … abweichend von § 1037 Abs. 2 ZPO vorsieht, dass eine von ihr abgelehnte Schiedsrichter diese Ablehnung nicht für begründet hält. Das ist hier geschehen.
Der Antrag ist auch rechtzeitig gestellt. § 3 der Schiedsordnung sieht vor, dass der Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Eingang der Erklärung des abgelehnten Schiedsrichters beim Gericht geltend gemacht werden muss.
Die Frist ist gewahrt. Die Erklärung des Schiedsrichters …, er sei nicht befangen, ging am 19.09.2008 bei der Prozessbevollmächtigten des Kreisverbandes ein, am 02.10.2008 ging der Antrag der Bevollmächtigten beim Oberlandesgericht ein.
Der Antrag ist auch begründet. Es kommt nicht darauf an, ob der Schiedsrichter tatsächlich befangen ist. Es reicht aus, wenn eine Partei begründet besorgen darf, der Schiedsrichter werde befangen sein.
So ist es hier. Angesichts des noch offenen Rechtsstreits zwischen dem Kreisverband und … darf auch eine verständige und zur objektiven Haltung fähige Partei befürchten, der Schiedsrichter werde in einem Schiedsverfahren, in dem es um den Ausschluss eines Mitglieds und die Zulässigkeit der Gründung eines neuen Ortsvereins im Bezirk des antragstellenden KreisVerbandes geht, dem Kreisverband gegenüber voreingenommen sein. Nicht jeder Prozess würde eine solche Besorgnis begründen. Hier aber geht es um eine fristlose Kündigung und den Vorwurf, der Schiedsrichter sei persönlich ungeeignet, seine Funktion als Vorstandsvorsitzender auszuüben. Ein Streit um so grundlegende Eigenschaften des Schiedsrichters begründet beim Prozessgegner des Schiedsrichters immer die Besorgnis, der Schiedsrichter werde diese Gegnerschaft in seine Tätigkeit als Schiedsrichter einfließen lassen.
Der Antrag war erfolgreich, deswegen hat der Antragsgegner die Verfahrenskosten zu tragen, § 91 ZPO.
Der Gegenstandswert ist geschätzt und orientiert sich am mutmaßlichen Geschäftswert des Schiedsverfahrens. Bei einem Dreierschiedsgericht entspricht der Streit um einen der Schiedsrichter üblicherweise 1/3 jenes Geschäftswerts.

B E S C H L U S S

1. Es wird festgestellt, dass die Schiedsabrede, welche die Antragstellerin und die Antragsgegnerin im Vertrag vom 16.11.2006 … getroffen haben, zwar lautet: "... Für den Fall, dass es zu keiner Einigung kommen kann, werden alle Fälle nach den Bestimmungen der Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Dresden geregelt. Der Sitz des Schiedsgerichts ist Dresden. ...",
aber bedeutet: "Für den Fall, dass es zu keiner Einigung kommen kann, werden alle Fälle nach den Bestimmungen der Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Paris geregelt. Der Sitz des Schiedsgerichts ist Dresden. ...".
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Gegenstandswert ist 10.000,00 EUR.
Gründe:
Die Antragstellerin ist Auftragnehmerin der Antragsgegnerin. In einer Reihe von Verträgen hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin beauftragt, Spritzgusswerkzeuge zur Herstellung von Verkleidungen der Innentüren von Pkws herzustellen. In diesen Verträgen ist gleichlautend eine Schiedsklausel vereinbart worden, welche die Anwendung schweizerischen materiellen Rechts regelt, die Verhandlungssprache Deutsch festlegt, als Ort des Schiedsgerichtsverfahrens Dresden bestimmt und schließlich die Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer Dresden angewandt wissen will.
Diese Klausel ist im Vertrag mit der Nummer vom 16.11.2006 enthalten. Aus diesem Vertrag berühmt sich die Antragstellerin einer Werklohnforderung von mehreren 100.000,00 EUR, von denen sie 100.000,00 EUR vor dem Schiedsgericht einklagen will.
Die Antragstellerin meint, mit der "Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Dresden" sei gemeint die "Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Paris". In Dresden gebe es weder eine Internationale Handelskammer, noch halte die Industrie- und Handelskammer Dresden ein Schiedsgericht vor, noch gebe es eine Schiedsordnung der Industrie- und Handelskammer Dresden. International allgemein bekannt und anerkannt sei aber die Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer Paris.
Die Antragsgegnerin hat sich zum Antrag nicht geäußert.
Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
Zur Zulässigkeit:
Das Oberlandesgericht Dresden ist zuständig, weil der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens Dresden sein soll, § 1062 Abs. 1 ZPO.
Die begehrte Feststellung gehört zur Kompetenz des staatlichen Gerichts in Schiedsverfahren, § 1062 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO.
Für den Fall, dass die Schiedsklausel nicht den Inhalt hätte, den die Antragstellerin hier gibt, wäre sie unwirksam, das schiedsrichterliche Verfahren deswegen unzulässig.
Der Senat durfte in der Sache entscheiden, obwohl der Antrag der Antragsgegnerin nicht zugestellt worden ist, Art. 15 Abs. 2 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15.11.1965. Diesem Abkommen sind sowohl die Bundesrepublik als auch die Russische Föderation beigetreten. Im Staatsgebiet der Russischen Föderation liegt N, der Firmensitz der Antragsgegnerin.
Die Antragsschrift ist nach einem Verfahren übermittelt worden, die dem Haager Übereinkommen entspricht.
Seit der Absendung des Schriftstücks ist eine Frist verstrichen, die der Senat nach den Umständen des Falls als angemessen erachtet. Seit dem ersten Zustellversuch sind fast zwei Jahre vergangen, seit dem zweiten Zustellversuch sind sieben Monate verstrichen. Das sind jeweils mehr als die sechs Monate, die Artikel 15 Abs. 2 b des Haager Übereinkommens als Mindestfrist verlangt.
Es sind trotz allen zumutbaren Schritten bei den zuständigen Behörden des ersuchten Staates Zeugnisse über die Zustellung oder Übergabe nicht zu erlangen gewesen. Das ergibt sich aus folgender Chronologie:
Am 19.08.2008 hat der Senat die Antragsschrift auf dem vorgeschriebenen Weg an die Russische Föderation mit der Bitte um Zustellung auf den Weg gebracht. Die Antragsgegnerin war wie folgt bezeichnet:
…
Russland".
Am 24.03.2009 ging ein die Mitteilung des Schiedsgerichts N, dass die Zustellung nicht möglich gewesen sei.
Das Schiedsgericht hatte am 26.11.2008 einen Auszug aus dem staatlichen Register juristischer Personen angefordert und Verhandlungstermin zur Übergabe der Antragsschrift auf den 10.12.2 008, 10.3 0 Uhr, anberaumt.
An diesem Tag stellte das Schiedsgericht fest, dass die Steuerbehörde die Auskunft gegeben habe, es gebe keine "A AG".
Am 16.06.2009 übermittelte die Antragstellerin den Rückschein einer Einschreibsendung vom 04.09.2 007, nach dem unter der Anschrift:
die Antragsgegnerin das Einschreiben erhalten hat.
Die Antragstellerin teilte weiter mit, es ergebe sich aus dem laufenden E-Mail-Verkehr, dass die Antragsgegnerin auch die Firmenbezeichnungen:
„…“
oder
„…“
benutze.
Der Übersetzer hatte den Senat darauf hingewiesen, dass aus
dem Schriftverkehr, den die Antragstellerin russisch vorgelegt habe, sich auch eine Anschrift der ...unter der Adresse:
„…“
ergebe.
Am 11.09.2009 brachte der Senat den zweiten Zustellversuch auf den Weg und teilte dem Schiedsgericht N den eben geschilderten Sachverhalt mit den Varianten zu Firmenbezeichnung und Adresse mit und bat erneut um Zustellung unter allen drei Firmenbezeichnungen und an beide Adressen.
Am 24.06.2010 ging die Mitteilung des Schiedsgerichts N ein, die Zustellung sei wieder nicht möglich gewesen:
Das Schiedsgericht habe die Antragsgegnerin auf den 02.02.2010 zur Verhandlung geladen, um, der Schiedsgerichtsordnung gemäß, das zuzustellende Schriftstück zu übergeben. Die Antragsgegnerin habe um Terminsverlegung wegen wichtiger Verhandlungen in Moskau gebeten, darauf habe das Schiedsgericht die Verhandlung vertagt auf den 19.02.2010. Die Antragsgegnerin habe die niedergelegte Ladung nicht abgeholt. Daraufhin habe das Schiedsgericht die zuzustellenden Schriftstücke per Einschreiben mit Rückschein versandt. Auch diese(niedergelegte) Sendung habe die Antragsgegnerin nicht abgeholt.
Schließlich habe das Schiedsgericht die Antragsgegnerin auf den 02.04.2010 zur Übergabe geladen und auch diese (niedergelegte) Ladung habe die Antragsgegnerin nicht abgeholt.
Die Zustellung sei also nicht möglich.
Diese Verfahrensweise begründet im Senat die Überzeugung, das Schiedsgericht N wolle die Antragsschrift nicht zustellen.
Der Senat macht deswegen von der Ermächtigung Gebrauch, die Artikel 15 Abs. 2 des Haager Übereinkommens gibt, nämlich zu entscheiden, auch wenn ein Zeugnis über die Zustellung oder die Übergabe nicht eingegangen ist. Die Bundesrepublik hat die entsprechende Erklärung abgegeben (BGBl. II, 1993, S. 703).
Zur Begründung:
Die Parteien wollten ihre Streitigkeiten aus dem vorliegenden Vertrag, wie auch aus allen anderen Verträgen, einem Schiedsgericht unterstellen, das in Dresden in deutscher Sprache verhandelt, dabei schweizerisches materielles Recht anwendet und als Verfahrensordnung sich an die Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer Paris hält.
Es ist gerichtsbekannt, dass es in Dresden keine Internationale Handelskammer gibt, dass die Industrie- und Handelskammer Dresden weder einen Schiedsgerichtshof noch eine Schiedsordnung beschlossen hat. Von den in Betracht kommenden internationalen Einrichtungen ist die Internationale Handelskammer Paris mit ihrer Schiedsordnung und dem internationalen Schiedsgerichtshof die Bedeutendste (vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rdn. 2943). Die Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer Paris ist auch die einzige, die nach ihrer Bezeichnung zur Schiedsklausel passt. Die übrigen international bedeutenden Organisationen und Schiedsordnungen, die America Arbitration Association, die internationale Schiedsordnung der schweizerischen Handelskammern, der London Court of International Arbitration, das Arbitration Institut of Stockholm Chamber of Commerce, das Internationale Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Österreich in Wien passen von ihrer Bezeichnung her viel weniger zum Wortlaut als die Internationale Handelskammer Paris.
Die Internationale Handelskammer Paris erlaubt es, sowohl das anwendbare Recht als auch den Ort des schiedsgerichtlichen Verfahrens frei zu bestimmen. Sie ermöglicht es den Parteien, auch für Streitigkeiten über 100.000,00 EUR ein Dreierschiedsgericht zu vereinbaren und dann ihre Schiedsrichter zu benennen, anderenfalls entscheidet ein Einzelschiedsrichter, den der Gerichtshof bestellt.
Die Antragstellerin war in der Sache erfolgreich, deswegen hat die Gegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 91 ZPO.
Den Streitwert hat der Senat auf ein Zehntel der einzuklagenden Forderung geschätzt.

B E S C H L U S S
1. Der Antrag, für den Antragsgegner einen Schiedsrichter zu bestellen, wird
zurückgewiesen.
2. Es wird festgestellt, die Schiedsabrede aus dem notariellen Vertrag der Parteien vom 25.07.2011, Anlage K 3 zur Antragsschrift, aufgehoben ist.
3. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
4. Der Gegenstandswert ist 127.822,97 EUR.
Gründe
Der Antragsgegner hat gemeinsam mit seiner Schwester dem Antragsteller zwei Flurstücke der Gemarkung verkauft, und zwar mit notariellem Vertrag vom 25.07.2001, Anlage K 3 zur Antragsschrift. In diesem Vertrag hatte sich der Antragsteller verpflichtet, in das Grundstück und die aufstehenden Gebäude zu investieren und hatte eine Vertragsstrafe von 250.000,00 DM für den Fall versprochen, dass er diese Verpflichtung nicht erfülle. Unter Ziffer X haben die Parteien vereinbart, dass für alle Streitigkeiten zwischen dem Erwerber und Veräußerer aus dem vorliegenden Vertrag unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht entscheiden solle.
Der Antragsgegner behauptet, der Antragsteller habe seine Investitionspflichten nicht erfüllt und hat deswegen die Zwangsvollstreckung aus dem notariellen Vertrag betrieben. Der Antragsteller hat beim Landgericht L Vollstreckungsabwehrklage gegen den Antragsgegner erhoben, weil er die Vertragsstrafe nicht verwirkt habe. Mit dem vorliegenden Antrag möchte der Antragsteller erreichen, dass über die Berechtigung der Vertragsstrafe noch einmal neu verhandelt und entschieden wird, und zwar durch das Schiedsgericht, das im Kaufvertrag vom 25. Juli 2001 unter Ziffer X vorgesehen gewesen war. Zu diesem Zweck hat er selbst einen Schiedsrichter benannt und den Antragsgegner vergeblich aufgefordert, seinerseits einen Schiedsrichter zu benennen.
Er beantragt, für den Antragsgegner den Schiedsrichter des Schiedsbeklagten gerichtlich zu bestimmen.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen und festzustellen, dass für die Vollstreckungsabwehrklage das Schiedsverfahren nicht mehr zulässig sei.
Der Antrag hat keinen Erfolg, wohl aber der Feststellungsantrag der Gegenseite.
Die Parteien haben die Schiedsabrede, die sie im Kaufvertrag vom 25.07.2001 wirksam vereinbart hatten, einverständlich wieder aufgehoben:
"Der Kläger hat bereits durch die Klageerhebung seinen Willen erklärt, von der Schiedsvereinbarung Abstand zu nehmen. Der Beklagte stimmt stillschweigend zu, wenn er sich auf den Prozess einlässt und die prozesshindernde Einrede nicht erhebt. Es nutzt darum ... nichts, wenn der Prozess nicht durch Urteil erledigt sondern die Klage etwa zurückgenommen wird; die Schiedsvereinbarung ist aufgehoben und lebt nicht wieder auf." So deutet Gerhard Walther im Systematischen Kommentar zur Schiedsgerichtsbarkeit von Schwab/Walther, 7. Aufl., 2005 in Kap. 8 Abschn. 5 den Vorgang. Dem schließt sich der Senat an. Es macht keinen Unterschied ob die Klage zurückgenommen wird oder durch übereinstimmende Erledigterklärung eine rechtskräftige Entscheidung über den Streitgegenstand verhindert wird. Im Ergebnis bleibt es dabei, dass die Parteien durch übereinstimmende stillschweigende Willenserklärung die Schiedsabrede aufgehoben haben.
Der Antrag war erfolglos, deswegen hat der Antragsteller die Verfahrenskosten zu tragen, § 91 ZPO.
Der Gegenstandswert entspricht dem Streitwert der Hauptsache.

B E S C H L U S S

1. In der Schiedssache X GmbH gegen Y GmbH wird für die Schiedsbeklagte X GmbH als Schiedsrichter benannt:
Rechtsanwalt Z
2. Die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten zu tragen.
3. Der Gegenstandswert ist bis 40.000,00 EUR.
Gründe:
Antragstellerin und Antragsgegnerin sind durch zwei Kaufverträge verbunden, die Antragsgegnerin als Auftraggeberin, die Antragstellerin als Subunternehmerin. Im Vertrag vom 24.05.2010 geht es um ein Bauvorhaben in der …, im Vertrag vom 24.04.2010 geht es um ein Bauvorhaben in der …. In beiden Verträgen findet sich als § 20 die Bestimmung:
"Über Streitigkeiten, die zwischen den Vertragsparteien aufgrund dieses Vertrages entstehen, entscheidet unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs ein Schiedsgericht nach Maßgabe des diesem Vertrages beigefügtem Schiedsvertrages."
Den dort vorgesehenen Schiedsvertrag haben die Parteien nicht abgeschlossen.
Die Antragstellerin macht gegen die Antragsgegnerin aus beiden Bauvorhaben zusammen eine Werklohnforderung von 114.743,64 EUR geltend. Die Antragstellerin hat einen Schiedsrichter benannt, die Antragsgegnerin hat sich zu der Aufforderung, einen Schiedsrichter zu bestellen, nicht erklärt.
Im gerichtlichen Verfahren zur Bestellung eines Schiedsrichters für die Schiedsbeklagte hat die Antragsgegnerin eingewandt, es erübrige sich ein Schiedsgerichtsverfahren, weil es den Schiedsvertrag gemäß § 20 des Subunternehmervertrages nicht gebe.
Der Antrag ist zulässig.
Das Oberlandesgericht Dresden ist zuständig, weil § 19 der beiden Subunternehmerverträge als Gerichtsstand für Streitigkeiten aus den Verträgen C benennt. Damit ist C als Ort des Schiedsgerichtsverfahrens vereinbart. C liegt im Bezirk des Oberlandesgerichts Dresden.
Der Antrag ist auch begründet.
Die Parteien haben für beide Verträge eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung geschlossen. Die Parteien sind Kaufleute und brauchen deswegen die Vereinbarung nicht auf einer gesonderten Urkunde zu schließen. Sie hatten zwar vertraglich vereinbart, einen gesonderten Schiedsvertrag über die Einzelheiten des Verfahrens zu schließen. Dass dies nicht geschehen ist, macht die Schiedsabrede aber nicht unwirksam. Für diesen Fall gelten die Regeln über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts und dessen Verfahren, welches das 10. Buch der ZPO regelt. Dort schreibt § 1035 Abs. 3 vor: "Hat eine Partei den Schiedsrichter nicht innerhalb eines Monats nach Empfang einer entsprechenden Aufforderung durch die andere Partei bestellt ..., so ist der Schiedsrichter auf Antrag einer Partei durch das Gericht zu bestellen."
So ist hier zu verfahren. Der Senat hat Rechtsanwalt Z als Schiedsrichter für die Beklagte benannt.
Die Antragsgegnerin ist im Verfahren unterlegen und hat deswegen die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 91 ZPO.
Die Hauptforderung war festgesetzt, weil nur einer von drei Schiedsrichtern Gegenstand des Verfahrens war.

B E S C H L U S S:
1. Die Antragstellerin hat die Verfahrenskosten zu tragen.
2. Der Gegenstandswert ist 3.386,15 EUR.
Gründe:
1. Die Antragstellerin hat den Antrag, für die Gegenseite einen Schiedsrichter zu bestellen, zurückgenommen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 269 III 2 ZPO.
2. Der Gegenstandswert für die Bestellung oder Ablehnung eines Schiedsrichters bestimmt sich nach dem Gegenstandswert des beabsichtigten Schiedsverfahrens; das sind hier 10.158,46 EUR.
Da die Parteien ein Dreier-Schiedsgericht vereinbart hatten und nur die Person eines Schiedsrichters streitig war, ist der Streitwert ein Drittel und damit 3.386,15 EUR.

B E S C H L U S S:
Die Entscheidung des Schiedsgerichts vom 20./22.04.2004 über den Ablehnungsantrag des Antragstellers vom 26.03.2004 wird aufgehoben.
Die Ablehnung des Schiedsrichters Prof. Dr. W. wird für begründet erklärt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Streitwert wird auf EUR 25.000,00 festgesetzt.

G r ü n d e:
I. Der Antragsteller begehrt die Ablehnung eines Schiedsrichters für ein schiedsgerichtliches Verfahren als befangen sowie die Feststellung, dass ein anderer Schiedsrichter an dessen Stelle bestellt ist.
Die Beteiligten waren aufgrund eines Sozietätsvertrages vom 15.01.1998 als Rechtsanwälte in Sozietät verbunden. Für Streitigkeiten aus diesem Vertrag vereinbarten sie mit Schiedsvertrag vom 30.01.1998, dass jeder Streitfall zunächst durch einen Schiedsmann bereinigt werden muss. Für den Fall, dass eine Partei mit dem Schiedsspruch nicht einverstanden ist, wird das Schiedsgerichtsverfahren eröffnet. Dabei ernennt zunächst jede Partei einen Schiedsrichter. Die Schiedsrichter versuchen zunächst eine gütliche Einigung herbeizuführen, bei Scheitern einer solchen ernennen sie einen Obmann. Regelungen bezüglich der Ablehnung eines Schiedsrichters finden sich in dem Schiedsvertrag nicht.
Die Beteiligten streiten nunmehr über Rentenansprüche aus dem Sozietätsvertrag. Der Antragsteller benannte Herrn Rechtsanwalt Dr. N., der Antragsgegner Herrn Prof. Dr. W. als Schiedsrichter. Am 10.02.2004 erhob der Antragsteller Schiedsklage, woraufhin sich das Schiedsgericht mit Verfügung vom 16.02.2004, beim Antragsteller eingegangen am 18.02.2004, konstituierte. In dieser Verfügung teilte Prof. Dr. W. mit, "dass er im Auftrag des Schiedsbeklagten vorprozessual ein Gutachten zur Sach- und Rechtslage bezüglich des Streitgegenstandes erstellt hat". Die Parteien wurden aufgefordert, bis zum 03.03.2003 sich zu erklären, ob sie darin ein Hindernis für die Ausübung des Schiedsrichteramts sehen. Das Gutachten liegt dem Gericht als Anlage 8 vor.
Daraufhin bat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers den Antragsgegner telefonisch sowie die Schiedsrichter schriftlich unter dem 25.02.2003 um die Übersendung einer Kopie des Gutachtens zum Zwecke der Meinungsbildung über die Frage, ob darin ein Hindernis für die Ausübung des Schiedsrichteramts liege. Mit Schreiben vom 04.03.2003 an die Schiedsrichter bat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers um Fristverlängerung für die Stellungnahme zur Frage der Ablehnung, weil er das Gutachten noch nicht erhalten hatte.
Mit Schreiben vom 26.03.2004 an die Schiedsrichter teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers mit, der Antragsteller habe zwischenzeitlich anderweitig Kenntnis von dem Gutachten erlangt. Aus diesem ergebe sich, dass Herr Prof. Dr. W. sich gutachtlich hinsichtlich der rechtlichen Einordnung in einer Weise festgelegt habe, die es nicht als denkbar erscheinen lasse, dass er im Schiedsgerichtsverfahren unbefangen nach dem Gang der mündlichen Verhandlung urteile. Herr Prof. Dr. W. werde nach § 1036 Abs. 2 ZPO als befangen abgelehnt. Zugleich werde der Antragsgegner aufgefordert, binnen einer Frist von 14 Tagen einen neuen Schiedsrichter zu benennen. Der Antragsgegner stimmte dem Ablehnungsantrag nicht zu.
Mit Schreiben vom 22.04.2003 an den Antragsteller, bei diesem eingegangen am 27.04.2004, teilten die Schiedsrichter mit, dass Herr Prof. Dr. W. den Ablehnungsantrag nicht als begründet ansehe und die Schiedsrichter nunmehr den Ausgang des Ablehnungsverfahrens beim Hanseatischen Oberlandesgericht abwarteten.
Mit Schreiben vom 11.05.2004 an den Antragsgegner benannte der Antragsteller Herrn Rechtsanwalt Dr. J. P. aus Hamburg zum (Ersatz-)Schiedsrichter anstelle von Herrn Prof. Dr. W.
Der Antragsteller behauptet, ihm sei das Gutachten am 18.03.2004 zugegangen, wie sich aus der Fax-Kennung ergebe. Mit seinem am 12.05.2004 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Entscheidung im schiedsgerichtlichen Verfahren beantragt er,
1. den Schiedsrichter Prof. Dr. W. als befangen für das Schiedsrichteramt abzulehnen (§ 1037 Abs. 3 ZPO),
2. festzustellen, dass Herr Rechtsanwalt Dr. J. P., ..., Hamburg, als Schiedsrichter an Stelle von Prof. Dr. W. bestellt ist.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Ablehnungsantrag sei nicht fristgerecht gestellt worden. Er bestreite, dass der Antragsteller das Gutachten erst am 18.03.2004 erhalten habe. Der Ablehnungsantrag sei im Übrigen unbegründet, wie sich unmittelbar aus dem Inhalt des Gutachtens ergebe. Der Antrag zu 2. sei unschlüssig, weil die Ernennung eines Ersatzschiedsrichter allenfalls dann vorzunehmen sei, wenn Prof. Dr. W. vom Hanseatischen Oberlandesgericht rechtskräftig als befangen abgelehnt worden sei.
II.
Die Anträge sind zulässig (1.). Der Antrag zu 1. ist auch begründet (2.), der Antrag zu 2. hingegen nicht (3.).
1. Die Anträge sind zulässig.
a) Das angerufene Gericht ist gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuständig.
b) Das mangels anderweitiger Vereinbarung maßgebliche gesetzliche Ablehnungsverfahren nach § 1037 Abs. 2 ZPO, das der gerichtlichen Entscheidung nach § 1037 Abs. 3 ZPO vorgeschaltet ist, wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Insbesondere wurde fristgerecht ein Ablehnungsantrag gestellt. Die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnen will, hat nach § 1037 Abs. 2 ZPO innerhalb von zwei Wochen, nachdem ihr die Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder ein Umstand im Sinne des § 1036 Abs. 2 ZPO bekannt geworden ist, dem Schiedsgericht schriftlich die Ablehnungsgründe darzulegen. Dies erfolgte hier mit dem Schreiben vom 26.03.2004 (Anlage 5) unter Berufung auf den Inhalt des von Herrn Prof. Dr. W. erstatteten Gutachtens.
Der Ablehnungsantrag wurde auch fristgerecht gestellt. Der für den Beginn der Zwei-Wochen-Frist maßgebliche Umstand im Sinne des § 1036 Abs. 2 ZPO ist die Kenntnisnahme vom Inhalt des fraglichen Gutachtens und nicht bereits die auf der Mitteilung der Schiedsrichter vom 16.03.2004 beruhende Kenntnis davon, dass Herr Prof. Dr. W. "im Auftrag des Schiedsbeklagten vorprozessual ein Gutachten zur Sach- und Rechtslage bezüglich des Streitgegenstandes erstellt hat". Denn diese Mitteilung ist allgemein gehalten und lässt nicht erkennen, ob es sich dabei um ein Gutachten handelt, das einen Ablehnungsantrag rechtfertigt. Regelmäßig kann die ablehnende Partei nicht über die Fristenregelung gezwungen werden, den Antrag ohne Kenntnis des Gutachtens zu stellen; denn es kommt nicht auf das Gutachten als solches, sondern auf dessen Inhalt an. So sind auch Gutachten denkbar, die einer neutralen wissenschaftlichen Abhandlung gleichen, im Ergebnis offen sind oder aus anderen Gründen einen Ablehnungsantrag nicht zu rechtfertigen vermögen. Dem entspricht es, dass der Antragsteller den Ablehnungsantrag nicht unter Berufung darauf gestellt hat, dass überhaupt ein Gutachten erstellt wurde, sondern unter Berufung auf den Inhalt des Gutachtens. Auf eben diesen Inhalt beruft sich umgekehrt der Antragsteller zum Nachweis dafür, dass kein Ablehnungsgrund bestehe. Demnach kommt es auch nach den Ausführungen des Antragsgegners für die Berechtigung des Ablehnungsantrags auf den Inhalt des Gutachtens an. Daraus folgt aber, dass der Fristlauf des § 1037 Abs. 2 ZPO erst mit der Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens beginnt.
Der Antragsteller hat mit seinem Begehren, Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens nehmen zu können, auch nicht etwa das Verfahren verschleppt, was zu vermeiden Sinn und Zweck der Regelung des § 1037 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist. Er hat vielmehr schon am 25.02.2004 das Schiedsgericht und bereits zuvor den Antragsgegner gebeten, ihm eine Kopie des Gutachtens zum Zwecke der Meinungsbildung zukommen zu lassen. Wenn dem nicht nachgekommen wurde, kann jedenfalls dem Antragsteller nicht vorgeworfen werden, er lege es auf eine Verfahrensverschleppung an. Der Antragsteller hat als Schiedskläger auch kein Interesse an einer Verzögerung der Abläufe. Im Gegenteil diente sein Verhalten der Vermeidung von Verzögerungen und der konstruktiven Förderung des Verfahrens auch im Interesse des Antragsgegners. Denn eine - möglicherweise unberechtigte - Ablehnung gleichsam auf Verdacht wäre weder verfahrensförderlich gewesen, noch hätte sie im Interesse der Sache gelegen.
Der Antragsteller erlangte nach seinen Angaben am 18.03.2004 Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens, mithin weniger als zwei Wochen vor dem Ablehnungsantrag vom 26.03.2004. Konkrete objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Kenntnisnahme bereits vor dem 18.03.2004 erfolgte - die der Antragsteller widerlegen müsste (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Münch, 2. Aufl., § 1037 Rdn. 6) -, sind nicht ersichtlich und vom Antragsgegner auch nicht vorgetragen. Dessen schlichtes Bestreiten der Angaben des Antragstellers ist nicht substantiiert und insbesondere auch deswegen nicht ausreichend, weil er es trotz ausdrücklicher Aufforderung unterlassen hat, dem Antragsteller eine Kopie des Gutachtens zu übermitteln. Der Antragsgegner hatte es jederzeit in der Hand, den Antragsteller in Kenntnis zu setzen und so den Beginn des Fristlaufs zu bewirken.
c) Die Monatsfrist des § 1037 Abs. 3 ZPO ist ebenfalls gewahrt. Die Entscheidung, mit der die Ablehnung durch das Schiedsgericht verweigert wurde, datiert vom 22.04.2004 und ging dem Antragsteller am 27.04.2004 zu. Mit der Mitteilung der Schiedsrichter, den Ausgang des gerichtlichen Ablehnungsverfahrens abwarten zu wollen, hat sich die Ablehnung als im Verfahren nach § 1037 Abs. 2 ZPO erfolglos herausgestellt. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ging am 12.05.2004 und damit binnen Monatsfrist bei Gericht ein.
2. Der Antrag zu 1. ist begründet. Das von Herrn Prof. Dr. W. erstellte Gutachten ist geeignet, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken (§ 1036 Abs. 1 ZPO). Der nach dieser Vorschrift anzulegende Maßstab entspricht regelmäßig dem des § 42 ZPO. An den von einer Partei benannten Schiedsrichter eines Dreier-Schiedsgerichts sind keine geringere Anforderungen zu stellen als an den Obmann (vgl. Zöller/Geimer § 1036 ZPO Rdn. 2 f.). Für den Ablehnungsgrund kommt es im übrigen nicht darauf an, ob der Schiedsrichter tatsächlich befangen ist, was dieser verneint hat, sondern allein darauf, ob für einen Verfahrensbeteiligten aufgrund objektiver Umstände berechtigte, d.h. nachvollziehbare Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit bestehen (vgl. BVerfG NJW 1999, 413; Münchener Kommentar zur ZPO/Münch, 2. Aufl., § 1036 Rdn. 15; Thomas/Putzo § 1036 ZPO Rdn. 2). Einen solchen Umstand bildet wegen der darin liegenden sachlichen Vorbefassung die Erstellung eines Gutachtens im Auftrag einer Partei jedenfalls dann, wenn es den Rahmen einer allgemein und abstrakt gehaltenen Abhandlung verlässt und Ausführungen zu rechtlichen und/oder tatsächlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Gegenstand des Schiedsgerichtsverfahrens enthält (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 1036 Rdn. 21; Münchener Kommentar zur ZPO/Münch, 2. Aufl., § 1036 Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 1036 Rdn. 4 und § 42 Rdn. 36). So liegt es hier. Wie sich aus dem Gutachten ergibt, handelt es sich aus der Sicht des Antragstellers nicht um eine neutrale wissenschaftliche Äußerung zu einer für das Verfahren bedeutsamen Rechtsfrage, sondern um eine rechtliche Stellungnahme zur Unterstützung des Standpunktes der Gegenseite (vgl. BVerfG a.a.O.). Das folgt aus der Tatsache, dass der Gutachtenauftrag vom Antragsgegner erteilt wurde und dass das Gutachten im Ergebnis dessen Rechtsstandpunkt stützt, indem es einen Verstoß gegen § 723 Abs. 2 BGB (gemeint ist wohl § 723 Abs. 3 ZPO) annimmt. Unter diesen Umständen ist die Besorgnis, dass der Gutachter als Schiedsrichter die zu entscheidenden Fragen nicht mehr offen und unbefangen beurteilen wird, auch aus der Sicht einer vernünftigen Partei verständlich.
3. Der Antrag zu 2. ist unbegründet. Das Gericht kann nicht feststellen, dass ein bestimmter (Ersatz-)Schiedsrichter an Stelle des abgelehnten Schiedsrichters bestellt ist. Die Voraussetzungen hierfür nach § 1035 Abs. 4, 5 ZPO liegen nicht vor, insbesondere fehlt es an der Voraussetzung, dass der Antragsgegner nicht entsprechend dem im Schiedsvertrag vereinbarten Verfahren gehandelt hat. Bis zur gerichtlichen Entscheidung besteht das Schiedsgericht einschließlich des abgelehnten Schiedsrichters fort. Die Ernennung eines Ersatzschiedsrichters hat erst nach der erfolgreichen Ablehnung gemäß § 1037 Abs. 2, 3 ZPO zu erfolgen, §§ 1037 Abs. 3, 1039 Abs. 1 ZPO, und zwar mangels abweichender Parteivereinbarung nach den Regeln, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren, § 1039 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Daher war der Antragsgegner nicht gehalten, vor der gerichtlichen Entscheidung über die Ablehnung einen (Ersatz-) Schiedsrichter zu bestellen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Den Streitwert hat der Senat nach § 3 ZPO auf einen Bruchteil des Streitwerts der Hauptsache geschätzt (vgl. Thomas/Putzo § 1063 Rdn. 5).

Beschluss
Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts bei der Landeswirtschaftskammer Warschau vom 2. November 2010 - Aktenzeichen SA 128/08 - mit dem Wortlaut:
Die beklagte Partei wird verurteilt, an die klagende Partei folgende Beträge zu zahlen:
1. 147.627,96 (einhundertsiebenundvierzigtausendsechshundertsiebenundzwanzig 96/100) EUR samt vertraglichen Zinsen i.H.v. 12% p.a. vom 9.Juni 2008 bis zum Zahlungstag,
2. 32.296,- (zweiunddreißigtausendzweihundertsechsundneunzig) PLN netto als Erstattung der von der Klägerin getragenen Gerichtskosten,
3. 15.000 (fünfzehnztausend) PLN als Erstattung der von der Klägerin getragenen Kosten der Prozessvertretung.
ist hinsichtlich der Haupt- und Nebenforderungen vollstreckbar.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar
Gegenstandswert: 147.627,96 €
Gründe:

I.
Die Antragstellerin begehrt im Verfahren gemäß § 1060 ff ZPO die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs des Schiedsgerichts bei der Landeswirtschaftskammer Warschau vom 2. November 2010 - Aktenzeichen SA 128/08 - hinsichtlich Haupt- und Nebenforderungen.
Die Aa (T) führte gegen die Antragsgegnerin einen Rechtsstreit vor dem Schiedsgericht bei der Landeswirtschaftskammer Warschau.
Die Parteien stritten zunächst u.a. über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
Das Schiedsgericht stellte mit Beschluss vom 30.07.2009 (Aktenzeichen: SA 128/09) seine Zuständigkeit fest. Das zuständige polnische Bezirksgericht Czestochowa bestätigte mit Beschluss vom 30.11.2009 (Aktenzeichen: V GCo 141/09) die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Auch das Berufungsgericht Katowice bestätigte mit Beschluss vom 20.04.2010 (Aktenzeichen: V Acz 78/10) die Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
Am 02.11.2010 (Aktenzeichen: SA 128/08) erkannte das Schiedsgericht für Recht:
Die beklagte Partei (Antragsgegnerin) wird verurteilt, an die klagende Partei (Aa) folgende Beträge zu zahlen:
1. 147.627,96 (…) € samt vertraglichen Zinsen i.H.v.12% p.a. vom 9. Juni 2008 bis zum Zahltag,
2. 32.296,- (…) PLN netto als Erstattung der von der Klägerin getragenen Gerichtskosten,
3.15.000,- (…) PLN als Erstattung der von der Klägerin getragenen Kosten der Prozssvertretung.
Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs vom 02.11.2010 (K 1 = Bl. 5 bis 17 d.A.) und dessen beglaubigte Übersetzung (K 2 = Bl. 18 bis 30 d.A.) sowie die Anlage K 8 (= Bl. 213 bis 225 und Bl. 226 bis 238 d. A.) verwiesen.
Die Antragsgegnerin beantragte bei dem Bezirksgericht Czestochowa die Aufhebung des Schiedsspruchs. Mit Urteil vom 21.09.2011 (Aktenzeichen: V GC 22/11) wies das Bezirksgericht Czestochowa diesen Antrag zurück.
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Bezirksgericht Czestochowa wies das Berufungsgericht Katowice mit Urteil vom 31.01.2012 (Aktenzeichen: V Aca 710/11) zurück. Das Berufungsgericht führte in der Entscheidung im Wesentlichen aus, dass über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bereits rechtskräftig entschieden worden sei, der Schiedsspruch grundlegende Verfahrensvorschriften vor dem Schiedsgericht nicht verletze und er nicht in Widerspruch zu Grundsätzen der Rechtsordnung stehe.
Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die beglaubigte Abschrift des Urteils des Berufungsgerichts Katowice vom 31.01.2012 (K 3 = Bl. 31 bis 46 d.A.) und dessen beglaubigte Übersetzung (K 4 = Bl. 47 bis 63 d.A.) verwiesen.
Die Antragstellerin macht geltend:
Sie sei in die Aa umgewandelt worden.
Die Forderung aus dem Schiedsspruch sei - nach dem Schiedsspruch - auf die U übergegangen. Die Forderung sei zwischenzeitlich rückabgetreten, wie aus dem in Polnisch abgefassten Abtretungsvertrag vom 22.11.2012 (K 5 = Bl 64 bis 67 d.A.) und der beglaubigten Übersetzung (K 9 = Bl. 239 bis 242 d.A.) folge (vgl. auch Bl. 202 d.A.).
Die Aa (T) sei gemäß Beschluss des Amtsgerichts in Czestochowa, XVII. Wirtschaftskammer des polnischen Handelsregisters vom 13.12.2012 in die A, eine GmbH nach polnischem Recht umgewandelt worden, wie sich aus der Ablichtung des Beschlusses des Amtsgerichts Czestochowa vom 13.12.2012 (K 6 = Bl. 68 bis 84 d. A.) und der Übersetzung diese Beschlusses (K 7 = Bl. 85 bis 101 d.A.) ergebe.
Anerkennungsversagungsgründe lägen nicht vor. Alle Einwendungen, die die Antragsgegnerin nunmehr erneut zur Überprüfung stellen wolle, seien bereits vom Schiedsgericht berücksichtigt worden. Das Schiedsgericht habe darüber eine Entscheidung mit Bindungswirkung getroffen. Diese Feststellungen und die Entscheidungen des Schiedsgerichts seien der Überprüfung durch den Senat entzogen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Schiedsspruch des Schiedsgerichts bei der Landeswirtschaftskammer Warschau vom 02.11.2010 - Aktenzeichen SA 128/08 - hinsichtlich Haupt- und Nebenforderungen für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zurückzuweisen.
Sie macht geltend:
Vorab rüge sie ausdrücklich die Qualität und damit die Verständlichkeit der Übersetzungen der polnischen Entscheidungen. Insbesondere das Berufungsurteil vom 31. Januar 2012 (K4 = Bl. 47 ff d.A.) sei teilweise aufgrund grober grammatikalischer Unzulänglichkeiten teilweise vollkommen unverständlich und höchstwahrscheinlich auch rechtlich sinnentstellt. Für die übrigen Übersetzungen gelte dies in abgestufter Qualität entsprechend. Die Vorlage juristisch einwandfreier Übersetzungen werde daher für unumgänglich gehalten. Derzeit könnten die Übersetzungen nur äußerst eingeschränkt, allenfalls „indizienhaft“ herangezogen werden. Gegebenenfalls sei es für die Auslegung der Entscheidung sogar erforderlich, einen im polnischen Prozessrecht erfahrenen objektiven Sachverständigen hinzuzuziehen. Es dränge sich nämlich auf, dass in den Entscheidungen zwar Argumente diskutiert worden, diese aber nicht in Rechtskraft erwachsen seien, wie dies durchaus auch in Entscheidungen deutscher Gerichte vorkommen könne. Hierzu werde nur ein unabhängiger Sachverständiger Auskunft erteilen können. Soweit sie sich nachfolgend mit dem Vortrag der Antragstellerin und den Entscheidungen der polnischen Gerichte auseinandersetze, geschehe dies nur unter Aufrechterhaltung dieser Rügen.
Der Antrag sei bereits unzulässig.
Die Antragstellerin habe ihre Rechtsinhaberschaft nicht nachgewiesen.
Die Antragstellerin habe vorgetragen, dass die im Schiedsverfahren gegenständliche Forderung an die U abgetreten und auf diese Gesellschaft übergegangen sei. Zwar behaupte die Antragstellerin die Rückabtretung, lege hierfür jedoch keine ausreichenden Nachweise vor. Es sei auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine Versicherungsgesellschaft eine Forderung an die Versicherungsnehmerin rückabtreten sollte, wenn die Versicherungsgesellschaft Zahlungen geleistet habe. Im Übrigen bestreite sie die behaupteten Zahlungen.
Soweit es zur Feststellung der Prüfung der Aktivlegitimation der Antragstellerin auf die Übersetzung des Vertrages zwischen der Antragstellerin und ihrer Versicherung ankommen sollte, werde die Qualität der Übersetzung gerügt. Die Übersetzung sei offensichtlich grammatikalisch nicht korrekt und daher inhaltlich nicht nachvollziehbar, nicht verständlich und nicht auslegbar. Die Anlage K 5 (Bl. 64 - 67 d.A.) der Klageschrift sei nicht übersetzt worden. Sie gehe davon aus, dass die Abtretung nicht im Original vorgelegt worden sei.
Aus der von der Antragstellerin als Anlage K 9 vorgelegten Übersetzung der Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und der Versicherungsgesellschaft Ua lasse sich keine Rückabtretung herleiten. Sofern die Übersetzung zutreffend sei, erfolge die Rückabtretung ab dem Tag, ab dem eine Zahlung erfolgt sei. Auch wenn die Sinnhaftigkeit dieser Abtretung schwer nachvollziehbar sei, bleibe die Versicherungsgesellschaft offensichtlich bis zur Zahlung Forderungsinhaberin; erst dann solle eine Rückabtretung erfolgen. Insoweit sei die Versicherungsgesellschaft noch Forderungsinhaberin. Es könne daher nur in deren Namen eine Vollstreckung durchgeführt werde. Die Antragstellerin möge zwar in der Lage sein, aufgrund getroffener Vereinbarungen die Versicherungsgesellschaft zu vertreten, die Zwangsvollstreckung könne sie selbst jedoch nicht „durchführen“.
Nach dem UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.06.1958 seien als Voraussetzung gem. Artikel IV UNÜ neben der gehörig legalisierten (beglaubigten) Urschrift des Schiedsspruches oder einer Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt sei, die Urschrift der Vereinbarung im Sinne des Artikels II UNÜ oder eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäß beglaubigt sei, beizufügen. Sie könne anhand der ihr vorliegenden Unterlagen nicht prüfen, ob der Schiedsspruch in gehörig legalisierter Urschrift oder ordnungsgemäßer Beglaubigung vorliege, da ihr nur Kopien übermittelt worden seien.
Jedenfalls fehle die Urschrift der Schiedsvereinbarung im Sinne des Artikel II UNÜ; eine von beiden Parteien im Original unterschriebene Schiedsvereinbarung existiere nicht, wie zwischen den Beteiligten unstreitig sei. Dies habe sie bereits im Schiedsverfahren gerügt. Zwar habe die polnische Gerichtsbarkeit gemeint, hierauf komme es nach polnischem Recht nicht an. Im Verfahren über die Vollstreckbarkeit sei jedoch zwingend eine Urschrift, d.h. eine von beiden Parteien im Original ausgefertigte Schiedsvereinbarung vorzulegen. Unabhängig hiervon berufe sie sich erneut auf die Unwirksamkeit einer etwaigen Schiedsvereinbarung bzw. darauf, dass eine solche Schiedsvereinbarung nicht zustande gekommen sei. Die als Anlage K 10 (Bl. 294 d.A.) vorgelegten Faxkopien genügten den Anforderungen an eine schriftliche Vereinbarung nicht. Im Übrigen werde die Vorlage in englischer Sprache gerügt. Der Sachverhalt im Hinblick auf die Schiedsvereinbarung sei auch nicht unstreitig gewesen: Auch im polnischen Verfahren habe sie die Wirksamkeit und das Vorliegen einer im Original unterschriebenen Schiedsgerichtsvereinbarung bestritten. Es möge zutreffend sein, dass die polnischen Gerichte die Schiedsvereinbarung im Sinne des polnischen Rechts geprüft hätten und insoweit auch eine abschließende Klärung erfolgt sei. Für die Vollstreckbarkeitserklärung seien jedoch die Anforderungen der ZPO zu prüfen. Diesen genüge die vorgelegte Schiedsgerichtsvereinbarung nicht.
Das von der Antragstellerin angerufene Schiedsgericht sei weder aufgrund vertraglicher noch gesetzlicher Regelung zuständig gewesen, was sie nochmals rüge.
Die Antragstellerin müsse sich auch die Geltung ihrer (der Antragsgegnerin) Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenhalten lassen. Die Antragstellerin habe sich für ihre Geschäftsabschlüsse der V GmbH in Deutschland bedient, was sich aus der Anlage K 10 (= Bl. 294 d.A.) ergebe. Offensichtlich habe die Antragstellerin die Abrufe aus der Globalbestellung unmittelbar von der deutschen GmbH erhalten, die seinerzeit den gleichen Namen getragen habe wie die Antragstellerin. Das Wissen der deutschen Gesellschaft müsse sich die Antragstellerin daher zurechnen lassen. Sie (Antragsgegnerin) verwende im geschäftlichen Verkehr Allgemeine Geschäftsbedingungen. Auf deren Einbeziehung werde in jeder Korrespondenz, Bestellung und Beauftragung sowie bei der Entgegennahme von Lieferungen hingewiesen. Ihre für das Jahr 2007 geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien im Internet unter der Domain www.W.de abrufbar und im Übrigen bei ihr (Antragsgegnerin) anzufordern gewesen. Diese seien mit den als Anlage B 10 (= Bl. 273 d.A.) vorgelegten Allgemeinen Bedingungen identisch gewesen.
Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielten eine sogenannte Abwehrklausel, die sich gegen die Verwendung aller entgegenstehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen wende und im Übrigen eine Erfüllungs- und Gerichtsstandsklausel beinhalte, so dass entgegenstehende Allgemeine Geschäftsbedingungen ohnehin nicht hätten einbezogen werden können.
Unter Ziffer 1 ihrer AGB sei geregelt:
„Diese Geschäftsbedingungen gelten für alle - auch zukünftigen - Lieferungen und Leistungen. Entgegenstehende Geschäftsbedingungen sind nur wirksam, wenn wir sie für den jeweiligen Vertragsschluss schriftlich anerkennen. …“ (Bl. 147 d.A.).
Unter Sonstiges sei geregelt:
„Erfüllungsort für unsere Zahlungen ist Trebbin. Sofern unser Vertragspartner Vollkaufmann ist, wird als Gerichtsstand Potsdam vereinbart. …“ (Bl. 148 d.A.).
In diesem Zusammenhang nimmt die Antragsgegnerin Bezug auf die Anlage B 10 [Allgemeine Einkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen (AGB 11/08, Stand 2008) = Bl. 273].
Auch den Globalbestellungen, auf die sie ihre Aufrechnung stütze, hätten ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde gelegen. Frau X habe den Bevollmächtigten der Antragstellerin, Herrn Y, auf die Geltung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen. Jedenfalls sei diesem bekannt gewesen, dass sie (Antragsgegnerin) Allgemeine Geschäftsbedingungen verwandt habe. Dass Herr Y befugt gewesen sei, für die Antragstellerin zu handeln, ergebe sich aus seiner Stellung als Abschlussvertreter und aus seinen Handlungen, die er unter der - damals - gleichen Firma wie die der Antragstellerin vorgenommen habe („lediglich mit anderem Hinweis auf die Rechtsform“). Zwischen den Parteien seien bereits mehrfach Leistungen ausgetauscht worden. Aufgrund der ständigen Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien seien ihre (der Antragsgegnerin) Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch einbezogen worden. Soweit die Antragstellerin auch Allgemeine Geschäftsbedingungen verwende und darauf hinweise, dass nur diese gelten sollten, sie (die Antragstellerin) jedoch Leistungen erbringe, obwohl sie ihre (der Antragsgegnerin) entgegenstehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen kenne oder hätte kennen müssen, - Letzteres sei im vollkaufmännischen Verkehr ausreichend - kollidierten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Parteien. Deshalb würden keine der beiden Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, sondern die gesetzlichen Regelungen. Ohne eine entsprechende Vereinbarung sei auch ein Schiedsgericht in Polen nicht zuständig. Soweit die Frage der Kollision der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von den polnischen Gerichten nicht geprüft worden sei, sei dies im hiesigen Verfahren nachzuholen. Offensichtlich hätten sich die polnischen Gerichte für die Entscheidung dieser Rechtsfrage als nicht zuständig angesehen, da die Gerichte sich bereits hinsichtlich der Prüfung des Globalvertrages für unzuständig gehalten hätten (vgl. Ausführungen des Schiedsgerichtes bei der Landeswirtschaftskammer Warschau, Az. SA 128/08 VII, in der Übersetzung letzte Seite oben). Damit hätten die polnischen Gerichte aber auch die Einbeziehung ihrer (der Antragsgegnerin) Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht prüfen können. Soweit die polnischen Gerichte zu dieser Problematik Überlegungen angestellt hätten, seien diese im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, da nach den Ausführungen der polnischen Gerichte insoweit gerade deren Zuständigkeit gefehlt habe. Die Bindungswirkung der polnischen Entscheidung könne nur soweit reichen, wie diese zulässigerweise getroffen worden sei.
Sollten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin wirksam einbezogen worden sein, benachteiligten diese sie (Antragsgegnerin) unbillig, so dass das Aufrechnungsverbot unwirksam sei.
Im Übrigen stünden ihr Einwendungen zu, die trotz entsprechender „Erklärungen“ im schiedsgerichtlichen Verfahren in Polen materiell-rechtlich nicht behandelt worden seien. Dem Schiedsspruch stehe der Einwand der Aufrechnung entgegen. Der Aufrechnungseinwand sei im Rahmen der Vollstreckbarkeitserklärung zu prüfen. Diese sei vor Einleitung des Schiedsverfahrens erklärt und im polnischen Schiedsverfahren wiederholt worden. Wegen der Aufrechnungserklärung werde auf die Anlage B7 (= Bl. 167 f d.A.) Bezug genommen. Das polnische Schiedsgericht und die staatlichen Gerichte hätten jedoch keine Entscheidung über die aufgerechnete Forderung getroffen, da sie sich für unzuständig gehalten hätten. Auch wenn die polnischen Gerichte teilweise ausführlich darüber diskutiert hätten, ob die Aufrechnung zulässig sei, oder ob möglicherweise Kosten hätten eingezahlt werden müssen, damit der Aufrechnungseinwand überprüft werde, - es sei im Übrigen nach wie vor streitig, ob „die Kosten“ überhaupt prozessual wirksam angefordert worden seien - hätten die Gerichte stets klargestellt, für eine Entscheidung über die Aufrechnung nicht zuständig zu sein. Vor diesem Hintergrund hätte sie selbst dann, wenn von ihr wirksam die Kosten anfordert worden wären, keine Obliegenheit verletzt. Die polnischen Gerichte hätten den Aufrechnungseinwand auch nicht berücksichtigen dürfen. Alle Diskussionen der polnischen Gerichte zur Frage, ob der Aufrechnungseinwand durchgreife, seien daher irrelevant. So habe das Berufungsgericht (K4 = Bl. 47 ff d.A.) klargestellt, dass sich die vorhergehenden Instanzen ohnehin zu weitgehend mit der Zulässigkeit des Aufrechnungseinwandes beschäftigt hätten [Seite 16 der Entscheidung vom 31.01.2012 (= Bl. 62 Mitte d.A.)]. Daher könne von den Entscheidungen der polnischen Gerichte insoweit keine Bindungswirkung ausgehen. Das polnische Berufungsgericht habe auch klargestellt, dass der Aufrechnungseinwand sowie der Rücktritt vom Globalvertrag andere Rechtsverhältnisse betroffen hätten, die für das Schiedsverfahren außer Acht zu lassen gewesen seien. Wenn sich die Vorinstanzen mit diesen Rechtsverhältnissen auseinandergesetzt hätten - so die Auffassung des polnischen Berufungsgerichts - wären deren Entscheidungen wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der Rechtsordnung aufzuheben gewesen [Seite 15 der Entscheidung vom 31.01.2012 (= Bl. 61 letzter Satz d.A.)]. Bei ihrer Aufrechnung handele es sich um eine Einwendung, die bereits vor dem Abschluss des Schiedsgerichtsverfahrens entstanden gewesen und nur wegen der angeblichen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Schiedsverfahren nicht „behandelt“ worden sei. Dies sei bereits im Verfahren über die Vollstreckbarkeitserklärung zu berücksichtigen. Sie könne nicht auf die Möglichkeit der Vollstreckungsgegenklage verwiesen werden. Insoweit nehme sie auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschluss vom 30.09.2010, Az. III ZB 57/10, NJW-RR 2011, 2013 ff) Bezug. Auf die Prüfung des Aufrechnungseinwandes finde nicht polnisches, sondern allein deutsches Recht Anwendung. Es sei nicht erkennbar, weshalb - nach Auffassung der Antragstellerin - die Aufrechnung nach polnischem Recht zu beurteilen sein solle, wenn die polnischen Gerichte hierfür gerade nicht zuständig gewesen seien. Selbst wenn polnisches Recht anzuwenden sein sollte, sei die von ihr erklärte Aufrechnung nicht unwirksam. Es sei unzutreffend, wenn die Antragstellerin meine, die polnischen Gerichte hätten ausdrücklich festgestellt, dass sie (Antragsgegnerin) die formellen Voraussetzungen der Schiedsordnung für eine Berücksichtigung der Aufrechnung im Schiedsverfahren nicht erfüllt hätte. Soweit die deutsche Übersetzung verständlich sei, hätten die polnischen Gerichte lediglich diskutiert, dass die Nichteinzahlung der Gerichtskosten ein Grund wäre, hierüber keine Entscheidung zu treffen; dies sei indes unerheblich, da das Gericht unzuständig sei.
Sie wiederhole hier ausdrücklich die Aufrechnung mit dem im Folgenden dargestellten Schadensersatzanspruch gegen die Forderung, die die Antragstellerin im Schiedsverfahren in Polen gelten gemacht habe.
Soweit die Antragstellerin erstmalig im vorliegenden Verfahren rüge, dass ihr angeblich eine Aufrechnungserklärung, die ihr (der Antragsgegnerin) Prozessbevollmächtigter handschriftlich ausgefertigt habe, nicht vorliege, sei sie damit nicht mehr zu hören. Sollte es gleichwohl hierauf ankommen, sei der Antragstellerin aufzugeben, klarzustellen, ob sie behaupten wolle, die im Original unterschriebenen Erklärungen ihres (der Antragsgegnerin) Prozessbevollmächtigten nicht erhalten zu haben bzw. die Unterlagen, die im Original nur der Antragstellerin vorlägen, vorzulegen. Ihr (der Antragsgegnerin) Prozessbevollmächtigter habe in der Korrespondenz eine Originalvollmacht vorgelegt, in der die Vertretungsbefugnisse dargelegt worden seien. Dem sei nicht widersprochen worden.
Soweit im polnischen Verfahren zu ihren Lasten die Geständniswirkung der Aufrechnung berücksichtigt, über deren Rechtmäßigkeit jedoch - mangels Zuständigkeit - nicht entschieden worden sei, stelle dies ihrer Ansicht nach die Rechtsstaatlichkeit des Schiedsverfahrens in Frage.
Der Antragstellerin stehe der im Schiedsverfahren geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu, da dieser durch Aufrechnung mit ihr (der Antragsgegnerin) zustehenden Schadensersatz-ansprüchen erloschen sei. Zwischen den Beteiligten hätten nicht unabhängig voneinander die von der Antragstellerin im polnischen Verfahren vorgelegten Einzelverträge „Contract of Sale“ bestanden. Vielmehr seien „diese Einzelverträge als Teillieferungen Bestandteil eines Globalvertrages vom 10.10.2007 gewesen“.
Im vorliegenden Verfahren sei zu prüfen, ob der Globalvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Die polnischen Gerichte hätten wegen der von ihnen angenommenen fehlenden Zuständigkeit insoweit keine Entscheidung getroffen. In diesem Zusammenhang werde auch die jedenfalls nach deutschem Recht zu bejahende Rechtsscheinhaftung der für die Antragstellerin in Deutschland tätigen V GmbH zu würdigen sein. Ein ständig für die Antragstellerin tätiges Unternehmen, das Vertragsabschlüsse rechtsverbindlich vermittle und bestätige, sei ausreichend bevollmächtigt, Verträge verbindlich zu bestätigen. Alle Verträge seien nicht direkt zwischen den Beteiligten abgeschlossen worden. Die Antragstellerin habe sich eines Abschlussvertreters, der V GmbH, Z-Straße, a bedient, der auf den Einzelverträgen „Contract of Sale“ unter „Agent“ aufgeführt sei. Alle Vertragsverhandlungen hätten für sie (die Antragsgegnerin) Xa und für die Antragstellerin Ya geführt. Diese hätten auch die Vertragsabschlüsse für die Parteien getätigt. Ya sei für die V GmbH aufgetreten, die Abschlussvertreterin für die Antragstellerin gewesen sei. Sie beziehe sich insoweit auf eine Faxkopie ihrer (der Antragsgegnerin) Globalbestellung, die über die Abschlussvertreterin an die Antragsgegnerin gerichtet gewesen sei (Anlage B1 = Bl. 157 d.A.).
Die Bestellnummer laute insoweit „Global 10/2007“. Als Bestelldatum sei der 10.10.2007 ausgewiesen. Sie habe 2500 Tonnen Betonstahl der Güte DST 500 S gemäß DIN 488/1045-1 zu einem effektiven Tonnenpreis in Höhe von 410,00 €, franko Trebbbin oder Zwickau bestellt. Als Lieferzeitraum sei Oktober/November 2007 vorgesehen gewesen. Bei dem weiteren Text auf der genannten Unterlage handele es sich um einen im EDV-System hinzugefügten Vermerk, den Xb bei der erneuten Versendung des Globalauftrages eingefügt habe, nachdem die Antragstellerin ihre Leistungen verweigert habe. In ihrem (der Antragsgegnerin) EDV-System werde jeweils nur die letzte Fassung des versendeten Faxes gespeichert, so dass nur diese, mit dem Zusatz versehene Faxkopie vorhanden sei. Für den ursprünglichen Inhalt der Faxbestellung „Global 10/2007“ berufe sie sich zusätzlich auf das Zeugnis der Xa. Mit E-Mail vom 11.10.2007 (Anlage B 2 = Bl. 158 f d.A.) habe die Antragstellerin, vertreten durch die V GmbH, diese vertreten durch Yb, den Globalvertrag angenommen. Handschriftlich habe Yb Folgendes auf dieser E-Mail hinzugefügt:
„… in der Tabelle ausgeführten Mengen / Abmessungen können vom Werk Ab sofort angeliefert werden.“
Hiermit sei die Globalbestellung 10/2007 angenommen worden. Insbesondere ergebe sich dies aus dem Umstand, dass nur eine sofortige Lieferbarkeit hervorgehoben werde, ohne den Globalauftrag abzulehnen. Dies korrespondiere damit, dass die Globalbestellung auf einen Lieferzeitraum Oktober / November 2007 abgestellt habe. Somit werde mit der E-Mail der Globalauftrag bestätigt und die Teillieferung, die sofort lieferbar gewesen sei, benannt. Die Antragstellerin habe zudem selbst bestätigt, auf Basis der Globalbestellung 10/27 geliefert zu haben. In den vorgelegten „Contract of Sale“ werde unter „Buyer´s Order No.“ jeweils auf den 10.10.2007 Bezug genommen. Eine andere Bestellung als ihre (der Antragsgegnerin) Globalbestellung 10/2007 habe es am 10.10.2007 nicht gegeben. Der Vertreter der Antragsgegnerin, Yb, habe mit einer E-Mail von Freitag, dem 07.12.2007 (= Anlage B 3, Bl. 160 d.A.) das Zustandekommen des Globalvertrages vom 10.10.2007 bestätigt. Er führe dort aus:
„… Aus Ihrem Globalauftrag vom 10.10.2007 hat das Werk Ac ..ausgeliefert.“
Im Übrigen führe Yb nur an, dass sie (Antragsgegnerin) angeblich die Restmenge aus dem Globalauftrag zu spät abgerufen habe und deshalb eine Lieferung nicht mehr erfolgen könne. Im Hinblick auf die gegebenenfalls zu diesem Zeitpunkt bestehenden Missverständnisse werde vorsorglich auf das deutsche HGB, insbesondere auf die §§ 55, 91 und 91 a HGB verwiesen. Die Antragstellerin hätte die Erfüllung des Globalauftrages unverzüglich ausdrücklich ablehnen müssen, und zwar in dem Moment, in dem ihr (Antragstellerin) bewusst geworden sei, dass sie (Antragsgegnerin) von einem bestehenden Globalvertrag ausging und die Leistung abgerufen habe. Dies habe die Antragstellerin jedoch nicht getan. Sie (Antragstellerin) habe mit Fax vom 30.11.2007 (= Anlage B 4, Bl. 161 d.A.) die Restmengen aus dem Globalauftrag vom 10.10.2007 abgerufen. Selbst wenn man in der E-Mail von Yb einen Widerspruch erkennen wolle, so sei dieser jedenfalls nicht unverzüglich erfolgt. Dessen E-Mail stamme vom 07.12.2007. Ihr „Abruf-Fax aus dem Globalvertrag“ sei nach der Bestätigung von Yb am 30.11.2007 gegen 13.24 Uhr bei der V GmbH eingegangen. Soweit die Antragstellerin trotz des bestehenden Globalauftrages die Einzelverträge nochmals ausgefertigt habe, ändere dies nichts daran, dass ein Globalauftrag bereits zustande gekommen sei. Die Einzelverträge definierten nur die Teilmengen, die Lieferzeit und -orte sowie - branchenüblich - teilweise auch noch abweichende Tonnenpreise. Solche im Hinblick auf die jeweilige Dimension der spezifizierten Abrufmenge geschuldeten Preisanpassungen seien branchenüblich und entsprächen dem Handelsbrauch.
Es entspreche zudem dem üblichen Handelsbrauch und der Geschäftspraktik im Stahlhandels-gewerbe, dass sich „Nachfrager“ mit Globalaufträgen Stahlmengen zu festen (Effektiv-) Preisen sicherten. Dies habe sie mit ihrem Globalauftrag 10/2007 getan. Die geringen Preisabweichungen seien ebenfalls branchenüblich. Deshalb sei im Globalauftrag zunächst auch nur von einem effektiven Preis pro Tonne die Rede. In Abhängigkeit von der zu liefernden Stahldimension (Länge, Stärke) könne dieser Preis sodann noch geringfügig - branchenüblich - abweichen. Maßgeblich sei jedoch, dass ein effektiver Grundpreis für die Lieferung von Stahl einer bestimmten Güte und einer bestimmten Menge global vereinbart sei. Diese Preisvereinbarungen seien auf dem Stahlmarkt unbedingt erforderlich, um als Zwischenhändler und Stahlbiegerunternehmen selbst Angebote abgegeben zu können. Hierzu müsse sie sich entsprechende Preise sichern, was sie mit dem abgeschlossenen Globalvertrag getan habe. Vor ihrem Zerwürfnis hätten die Parteien sämtliche Aufträge so abgewickelt. Sie sei der Überzeugung, dass die Antragstellerin noch heute auf diese Art und Weise Stahlbestellungen akzeptiere und nach Abruf mit entsprechendem Dimensionsaufschlag ausliefere und abrechne. Hierbei sei es auch üblich, dass bis zum letzten Tag der Bindungsfrist des Globalvertrages Abrufe erfolgen könnten. Die Auslieferung erfolge in einem solchen Fall nach Ablauf der Bindungsfrist, was ebenfalls branchenüblich sei. Nachdem die Antragstellerin über Yb habe mitteilen lassen, dass keine weiteren Lieferungen aus dem Globalvertrag erfolgen würden, habe sie zunächst die Zahlungen eingestellt. Mit Anwaltsschreiben vom 10.01.2008 (B 5 = Bl. 163 f) habe sie die Antragstellerin zur Lieferung auffordern lassen.
Die Antragstellerin habe diese Forderung mit dem in englischer Sprache verfassten Schreiben vom 18.01.2008 zurückgewiesen. Gleichzeitig habe die Antragstellerin bei ihrem (der Antragsgegnerin) Kreditversicherer angegeben, dass sie unrechtmäßig Zahlungen zurückhalte. Nachdem sie sich anderweitig habe Stahl beschaffen müssen, habe sie mit Anwaltsschreiben vom 21.02.2008 (= B 7, Bl. 167 f d.A.) die weitere Leistung aus dem Globalvertrag vom 10.10.2007 abgelehnt, sei von diesem Vertrag zurückgetreten und habe Schadensersatz verlangt. Sie habe nunmehr für Betonstahl der von der Antragstellerin geschuldeten Güte 370,00 € pro Tonne als Grundpreis mit entsprechendem Dimensionsaufschlag aufbringen müssen, wie sich aus den Angeboten B 8 (= Bl. 169 d.A.) und B 9 (= Bl. 170 d.A.) ergebe. Zwischen dem Betrag, den sie an die Antragstellerin hätte zahlen müssen und dem nunmehr zu zahlenden Betrag ergebe sich eine Differenz in Höhe von 256.425,00 €. Diese Mehrkosten stünden ihr als Schadensersatz zu. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 16.12.2013, Seite 11 (= Bl. 155 d.A.) Bezug genommen. Mit dem Schreiben vom 21.02.2008 (= B 7, Bl. 167 f d.A.) habe sie die Aufrechnung gegen die Forderung der Antragstellerin in Höhe von 138.105, 63 € erklärt und die Antragstellerin aufgefordert, den verbleibenden Restschadensbetrag in Höhe von 118.319,37 € bis spätestens 29.02.2008 zu zahlen. Damit sei die Forderung der Antragstellerin erloschen. Der Antragstellerin stünden auch keine Zinsforderungen zu. Vorsorglich werde auch insoweit die Aufrechnung erklärt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Aufrechnung auch nicht ausgeschlossen. Eine Übersetzung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin, deren Einbeziehung bestritten werde, liege noch nicht vor.
Selbst wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin eine Aufrechnung ausschlössen, so sei dies jedenfalls für eine Aufrechnung, die in einem gerichtlichen Verfahren zu prüfen sei, unbeachtlich; ein generelles Aufrechnungsverbot wäre jedenfalls unwirksam. Auch wenn die von ihr zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung zwischenzeitlich verjährt sein sollte, sei die Aufrechnung nicht ausgeschlossen, da sie diese in unverjährter Zeit erklärt habe (§ 215 BGB). Die polnischen Gerichte hätten sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht im Zusammenhang mit der erklärten Aufrechnung mit dem Globalvertrag auseinandergesetzt. Insbesondere das polnische Berufungsgericht habe klargestellt, dass sie (Antragsgegnerin) ihre Forderungen in einem gesonderten Verfahren immer noch geltend machen könne und somit den Schutz ihrer Rechte nicht verloren habe [Seite 11 des Berufungsurteils vom 31.01.2014 (K4 = Bl. 57 d.A.) 328 d.A.]. Das Berufungsgericht habe hervorgehoben, dass es ausschließlich die Verträge prüfe, die eine Schiedsvereinbarung enthielten. Dies sei bei dem Globalvertrag nicht der Fall, was die polnischen Gerichte zutreffend festgestellt hätten. Nur die - aus ihrer (Antragsgegnerin) Sicht als Abrufe aus dem Globalvertrag aufzufassenden - Einzelverträge der Antragstellerin (Anlage K 10 = Bl. 294 bis 298 d.A.) enthielten eine Schiedsklausel. Die polnischen Gerichte hätten sich nur deshalb auch mit der Globalvereinbarung befasst, da auf den Einzelabrufen (Einzelverträgen) - wie zwischen den Parteien unstreitig sei - auf die Globalvereinbarung Bezug genommen worden sei. Die polnischen Gerichte hätten geprüft, ob wegen der Bezugnahme auf den Globalvertrag möglicherweise die Schiedsvereinbarung nicht gegolten hätte. Materiell hätten sie sich mit der Globalvereinbarung nicht auseinandergesetzt; sie hätten lediglich ausgeschlossen, dass diese Globalvereinbarung der Schiedsvereinbarung entgegenstehe. Sie wolle keine Einwendungen erneut zur Überprüfung stellen, sondern begehre, dass erstmals materiell über ihre Aufrechnung entschieden werde.
Hierzu führt die Antragstellerin noch aus:
Zur Aktivlegitimation
Ausweislich des vorgelegten Abtretungsvertrages sei die Forderung an sie rückabgetreten worden. Die „Zahlung“ unter Ziffer 2 beziehe sich auf die Zahlung der Versicherungsgesellschaft an die Versicherungsnehmerin, nicht auf eine Zahlung der Antragsgegnerin. Die Zahlung sei am 10.10.2008 in Höhe von 463.532,15 PLN erfolgt. Die Abtretung erfasse auch die Vollstreckung.
Es bestehe eine wirksame Schiedsabrede und das Schiedsgericht sei auch zuständig gewesen. Soweit das Schiedsgericht und die staatlichen polnischen Gerichte in zwei Instanzen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und die Wirksamkeit der Schiedsabrede festgestellt hätten, entfalte dies Bindungswirkung. Jedenfalls sei die Schiedsvereinbarung formgültig. Es seien Vertragsurkunden ausgetauscht worden. Insoweit nehme sie auf die Feststellungen des Schiedsgerichts (Ziffer IX. des Schiedsspruchs, K2) Bezug. Dem Schriftformerfordernis gemäß des Artikel II UN-Ü sei durch den Austausch vom Telefax-Schriftverkehr genügt worden. Eine von beiden Parteien im Original ausgefertigte Vereinbarung sei nicht erforderlich. Für den Schriftverkehr, der mittels Telefax erfolge, seien keinen anderen Regelungen anzuwenden, als für Brief- und Telegrammwechsel. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin seien nicht wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen worden. Es werde bestritten, dass die Antragsgegnerin im geschäftlichen Verkehr allgemeine Geschäftsbedingungen verwende und auf deren Einbeziehung sie in jeder Korrespondenzbestellung- und Beauftragung sowie bei der Entgegennahme der Lieferung verwiesen habe. Dass dies unzutreffend sei, folge bereits aus der als Anlage B 1 (= Bl. 157 d.A.) vorgelegten Bestellung, aus der sich der Schadensersatzanspruch ergeben solle. Dort sei nicht auf Allgemeine Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin verwiesen worden. Es werde bestritten, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin eine Abwehrklausel enthielten, die sich gegen die Verwendung aller entgegenstehenden allgemeinen Geschäftsbedingungen wende und im Übrigen eine Erfüllungs- und Gerichtsstandsklausel beinhalte.
Soweit die Antragsgegnerin mit der Anlage B 10 Allgemeine Geschäftsbedingungen vorlege, werde bestritten, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgrund ständiger Geschäftsbeziehung in das Rechtsverhältnis einbezogen worden seien. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien ihr unbekannt. Es sei im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die Kaufverträge aus dem Jahr 2007 stammten, die vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch aus dem Jahr 2008. Schon aus diesem Grund hätten sie 2007 nicht in das Rechtsverhältnis einbezogen werden können. Im vorliegenden Verfahren dürfe die Frage der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Senat nicht überprüft werden, da die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung vom Schiedsgericht und den staatlichen polnischen Gerichten bereits abschließend geprüft worden sei.
Selbst wenn eine Überprüfung durch den Senat zulässig und erforderlich sein sollte, werde sich die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung ergeben. Die Kompetenz des Schiedsgerichts werde durch die Schiedsvereinbarung bestimmt. Der behauptete Globalvertrag sei für die Frage der Schiedsvereinbarung nicht relevant. Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Globalbestellung enthalte keinen Verweis auf die Geltung eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Die Antragsgegnerin sei mit der Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts präkludiert, da sie das schiedsgerichtliche Verfahren aktiv betrieben und Sachanträge gestellt habe. Das Schiedsgericht habe nicht gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Artikel V Abs. 1 b 2. Variante UN-Ü) verstoßen, da die Antragsgegnerin die Möglichkeit gehabt habe, zu allen Gesichtspunkten im schiedsgerichtlichen Verfahren vorzutragen. Hiervon habe diese auch Gebrauch gemacht. Die entscheidungserheblichen Umstände seien vom Schiedsgericht umfassend gewürdigt worden.
Zur Aufrechnung
Mit dem Aufrechnungseinwand sei die Antragsgegnerin im schiedsgerichtlichen Verfahren deshalb nicht gehört worden, weil diese die Aufrechnung im schiedsgerichtlichen Verfahren nicht erklärt, sondern nur auf eine zuvor außergerichtlich erfolgte Aufrechnungserklärung Bezug genommen habe. Diese Aufrechnungserklärung sei nach dem anzuwendenden polnischen Recht unwirksam. Unter Protest gegen die Beweislast biete sie insoweit Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens an.
Sie habe bereits in den zurückliegenden Verfahren geltend gemacht, dass die Aufrechnung unwirksam sei.
Die Wirksamkeit der Aufrechnung bestimme sich nach dem Recht des Staates, das der Forderung, gegen die aufgerechnet werden solle, zugrunde liege. Die Forderung, gegen die die Antragsgegnerin aufrechnen wolle, unterliege polnischem Recht. Sie (Antragstellerin) als Lieferantin erbringe die vertragsspezifische Leistung und habe - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - ihren Sitz in Polen.
Das Aufrechnungsschreiben trage nicht die erforderliche Unterschrift.
Zudem fehle der Nachweis, dass im Namen der Antragsgegnerin gehandelt werde. Der durch die Antragsgegnerin bevollmächtigte Rechtsanwalt habe insoweit über keine dem polnischen Recht genügende Vollmacht verfügt. Sie bestreite ausdrücklich, dass die Aufrechnung ihr gegenüber schriftlich und unter Vorlage der Originalvollmacht erfolgt sei. Auch diese Frage sei vor dem Schiedsgericht und den staatlichen polnischen Gerichten bereits ausführlich behandelt worden. Die Antragsgegnerin habe deshalb nicht wirksam aufgerechnet. Im Übrigen sei aufgrund ihrer (der Antragstellerin) Allgemeinen Geschäftsbedingungen (dort Ziffer 3.2), die nach den Feststellungen des Schiedsgerichts wirksam einbezogen seien, eine Aufrechnung ausgeschlossen. Abgesehen davon habe es die Antragsgegnerin verabsäumt, die formellen Voraussetzungen für die Prüfung der Aufrechnung im Schiedsverfahren zu schaffen, da sie den Kostenvorschuss nicht eingezahlt habe (vgl. Ziffer XII des Schiedsspruches). Das Schiedsgericht prüfe die Aufrechnung nur dann, wenn die Gebühr von der Partei, die aufrechnen wolle, bezahlt sei. Das Schiedsgericht habe daher entschieden, dass dies
„aus Sicht der vorgenannten, im Verfahren vor dem hiesigen Gericht geltenden Regelungen eine ausreichende Grundlage dafür darstellt, sie ohne Berücksichtigung zu lassen“
(K 3, Schiedsurteil, Ziffer XII. 2. Absatz)
Die Aufrechnung sei daher wegen einer Obliegenheitsverletzung der Antragstellerin (gemeint wohl: Antragsgegnerin) unberücksichtigt geblieben. Die Antragsgegnerin habe damit ihren Willen ausgedrückt, die Aufrechnung nicht zum Gegenstand des Schiedsverfahrens machen zu wollen. Deshalb sei diese jetzt mit dem Einwand der Aufrechnung ausgeschlossen. Es sei kein Grund ersichtlich, dass die Antragsgegnerin einen Einwand, auf dessen wirksames Vorbringen sie im Schiedsverfahren verzichtet habe, im Verfahren der Vollstreckbarerklärung vorbringen dürfe. Die Urteile, die ausnahmsweise eine Zulässigkeit des Aufrechnungseinwandes in diesen Verfahren zuließen, basierten auf Sachverhalten, in denen das Schiedsgericht ohne Obliegenheitsverletzung des Aufrechnenden die Aufrechnung unberücksichtigt gelassen habe. Hier habe das Schiedsgericht die Aufrechnung aber gerade wegen der Obliegenheitsverletzung der Antragsgegnerin unberücksichtigt gelassen. Jedenfalls sei die Antragsgegnerin unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) und im Hinblick auf den Verzicht auf die Aufrechnung im Schiedsverfahren nunmehr mit diesem Einwand ausgeschlossen. Einwendungen der Antragsgegnerin seien im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nur dann zulässig, soweit sie nach dem Schiedsspruch entstanden seien. Diese Voraussetzung liege aber nicht vor. Die Antragsgegnerin berufe sich gerade darauf, vor Beginn des Schiedsverfahrens die Aufrechnung erklärt zu haben.
Das Schiedsgericht habe festgestellt, dass die Antragsgegnerin nach anwendbarem polnischem Recht keine wirksame Aufrechnung erklärt habe. Diese Tatsachenfeststellung des Schiedsgerichts sei nicht angreifbar, da kein Verfahrensmangel vorliege. Dies ergebe sich aus dem Verbot der révision au fond. Im hiesigen Verfahren seien lediglich die Anerkennungsversagungsgründe zu prüfen
Das Verbot der révision au fond wohne als allgemeiner Rechtsgrundsatz der deutschen ZPO (§ 723 Abs.1 ZPO) und auch der Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Art. 36 EuGVVO inne. Im Übrigen stellten die Entscheidungen der polnischen nationalen Gerichte Entscheidungen im Sinne des § 1040 Abs. 3 ZPO dar, so dass eine Bindungswirkung für ein späteres Aufhebungs- oder Vollstreckbarerklärungsverfahren bestehe. Es bestehe zudem kein Anspruch der Antragsgegnerin mit dem diese aufrechnen könne. Zwar sei ausnahmsweise eine Aufrechnung auch mit einer vor Abschluss des Schiedsverfahrens entstandenen Forderung im Vollstreckbarerklärungsverfahren möglich, wenn der Schuldner schon vor dem Schiedsgericht aufgerechnet bzw. den Aufrechnungseinwand erhoben habe, das Schiedsgericht aber über die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht entschieden habe (Bl. 207 d.A.). Dieser Ausnahmetatbestand liege aber nicht vor: Die Antragsgegnerin habe vor dem Schiedsgericht weder den Aufrechnungseinwand wirksam erhoben (keine Aufrechnungserklärung im schiedsgerichtlichen Verfahren und keine Einzahlung der erforderlichen Gebühren gemäß Schiedskostenordnung) noch zuvor wirksam die Aufrechnung erklärt. Auch das staatliche polnische Gericht, das das Schiedsurteil überprüft habe, habe festgestellt, dass die Antragsgegnerin keine wirksame Aufrechnung erklärt habe (Urteil des Bezirksgerichts Czestochowa vom 21.09.2011, Aktenzeichen V GC 22/11). Der Antragsgegnerin sei kein kausaler Schaden entstanden. Grund und Höhe des im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Schadensersatzanspruchs würden bestritten. Aus der Bestellung „Global 10/2007“ ergebe sich kein Schadensersatzanspruch. Die Einzelverträge hätten nicht als Teillieferung einem Globalvertrag vom 10.10.2007 unterlegen. Der Einwand des Globalvertrages könne im vorliegenden Verfahren schon nicht wirksam geltend gemacht werden. Das Schiedsgericht habe sich in seiner Entscheidung mit dem behaupteten Globalvertrag auseinandergesetzt (dort Ziffer XII, Seite 12). Das Schiedsgericht habe ausdrücklich die Behauptung der Antragsgegnerin verworfen, dass die geschlossenen Kaufverträge
„die Erfüllung des sog. Allgemeinen Vertrages darstellten, der die gegenseitigen Geschäftsverhältnisse zwischen den Parteien (als ein Rahmenvertrag) regeln sollte.“
Zudem habe das Schiedsgericht festgestellt (Seite 12 des Schiedsurteils), dass die Antragsgegnerin:
„nicht bewies, dass die vertraglichen Beziehungen der Parteien in Wirklichkeit durch den Allgemeinen Vertrag gestaltet wurden und gemäß Art. 6 Zivilgesetzbuch war die Beweislast in diesem Bereich von ihr zu tragen. Die Beklagte bewies auch nicht - worauf die Klägerin - zurecht verwies - dass Ya im Namen der Klägerin handlungsberechtigt war.“.
Sie habe im Übrigen keinen Rechtsscheintatbestand gesetzt.
Zwischen den Parteien bestehe kein wirksamer Globalauftrag. Sie habe diesen nicht „angenommen“. Sie habe ausschließlich infolge von Einzelaufträgen geliefert.
Die Lieferungen an die Antragsgegnerin seien ausschließlich aufgrund der Verträge Nr.
- PL/ 272819315/DE070495 vom 10. Oktober 2007
und
- PL/ 272819315/DE070496 vom 10. Oktober 2007
erfolgt.
Wegen der Einzelheiten werde auf die Anlage K 10 (= Bl. 294 bis 298 d.A.) Bezug genommen, die Ablichtungen der vorbezeichneten Verträge nebst den zugehörigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalte. Diese Verträge hätten den Entscheidungen des polnischen Schiedsgerichts zugrunde gelegen. Der (jeweilige) Vertrag enthalte die Schiedsvereinbarung und verweise auf die Schiedsklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dort Ziffer 9.2. Es sei zudem vereinbart, dass jede Ergänzung oder jeder Zusatz der schriftlichen Bestätigung der Antragstellerin bedürfe. Dieser Sachverhalt sei im Schiedsverfahren zwischen den Parteien unstreitig gewesen.
Die Antragsgegnerin habe den unterzeichneten Kaufvertrag an sie zurück gesandt. Auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe die Antragsgegnerin) nicht hingewiesen. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin stünden der Schiedsabrede nicht entgegen.
Es handele sich um selbstständige Verträge, die unter Einbeziehung ihrer (der Antragstellerin) Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen worden seien. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätten sich auf der Rückseite der Vertragsdokumente befunden. Diese Verträge seien nicht miteinander oder mit sonstigen Verträgen verbunden. Damit hätten allein die Konditionen dieser Verträge Geltung. So heiße es in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite dieser Verträge in Art. 1 Abs.4, dass mit Abschluss des gegenständlichen Vertrages allein die Bedingungen dieses Vertrages maßgeblich seien. Im Übrigen werde auf die Feststellungen des Schiedsgerichts Bezug genommen. Die Lieferverträge hätten keine Konkretisierung eines Globalvertrages dargestellt. Die Waren, die Gegenstand der Einzelverträge seien, stimmten nicht mit den Produkten der Globalbestellung überein. Gleiches gelte im Hinblick auf die Preise. Es existiere daher kein Rechtsverhältnis, aus dem die Antragsgegnerin ihre Forderung ableiten könne. Yb sei nicht zu ihrer Vertretung berechtigt gewesen. Dies habe die Antragsgegnerin gewusst, da Lieferungen ausschließlich aufgrund von Bestellungen erfolgt seien, die von anderen Personen unterzeichnet worden seien, die als ihre (der Antragstellerin) berechtigten Vertreter gehandelt hätten. Die Richtigkeit der als Anlage B 1 vorgelegten Kopie werde bestritten. Im Übrigen seien die §§ 55, 91, 91a HGB nicht einschlägig. Dort gehe es um Mängel bei der Vertretungsmacht.
Selbst wenn die Wirksamkeit der Globalbestellung unterstellt werde, ergäbe sich nichts anderes: Die Antragsgegnerin habe die Waren am Freitag, den 30.11.2007, 13.30 Uhr abgerufen. Dies sei der letzte Tag des Lieferzeitraumes Oktober/November 2011 gewesen, für den eine Preisvereinbarung getroffen worden sei. Eine Lieferung der abgerufenen Mengen sei am 30.11.2007 schon im Hinblick auf den erforderlichen Transport unmöglich gewesen. Eine Lieferung im Zeitraum Oktober/November 2007 hätte daher „denklogisch“ nicht erfolgen können. Deshalb habe sie dem „Abruf“ unverzüglich widersprochen. Der Antragsgegnerin sei bewusst gewesen, dass keine Lieferung im vorgenannten Zeitraum erfolgen könne. Die Antragsgegnerin habe um Absprache der Liefertermine gebeten (vgl. hierzu Anlage B 4). Dementsprechend gelte auch nicht der dort vorgesehene Preis.
Hinzu komme folgendes:
In der Bestellung habe die Antragsgegnerin lediglich einen Werkstoff (BST500 S gem. DIN 488/1045-1) benannt, aus dem ein Produkt hergestellt werden könne. Welches Produkt genau hergestellt und geliefert werden solle, sei nicht bestimmt. Die Bestellung könne daher keine verbindliche Wirkung haben, da die essentialia negotii weder bestimmt noch bestimmbar seien. Die Globalbestellung - deren Wirksamkeit unterstellt - benenne lediglich einen „effek. Preis“ für Lieferungen im Zeitraum Oktober/November 2007. Einen weitergehenden Inhalt habe die Globalbestellung nicht gehabt. Ein Verkaufspreis sei daher nicht vereinbart gewesen. Auch sei in diesem Zeitraum - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - keine Lieferung erfolgt. Vorsorglich werde mit Nichtwissen bestritten, dass sich die Antragsgegnerin wegen der ausgebliebenen Lieferung anderweitig habe Stahl beschaffen müssen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die von dieser in Rechnung gestellten Mehrkosten entstanden seien. Hinzu komme, dass der angebliche Deckungskauf erst mehrere Monate nach Ablauf des vermeintlichen Globalvertrages erfolgt sei. Dieser Kauf stehe daher zum Abruf in keinem zeitlichen Zusammenhang. Die Rücktrittserklärung gehe angesichts der vorstehenden Ausführungen ins Leere.
Verjährung
Im Übrigen sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch sowohl nach polnischem Recht als auch nach dem UN-Ü verjährt. Nach polnischem Recht verjähre ein solcher Anspruch nach 3 Jahren, nach Artikel VII UN-Ü nach 4 Jahren. Die Zulässigkeit und Voraussetzungen der Aufrechnung bemäßen sich nach der nationalen Rechtsordnung. Es sei die nationale Rechtsordnung anzuwenden, die aufgrund IPR für die Hauptforderung gelte, gegen die die Aufrechnung erklärt werde. Diese Hauptforderung sei vorliegend die Warenlieferung, auf die polnisches Recht Anwendung finde. Das Schiedsgericht habe die Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Forderung, mit der habe aufgerechnet werden sollen, vor den staatlichen Gerichten geltend gemacht werden könne, was die Antragsgegnerin unterlassen habe.
Auch nach Artikel II UN-Ü sei der Austausch von E-Mail und Telefaxen Telegrammen gleichgestellt.
Unter dem 16. April 2015 hat der Senat einen Hinweisbeschluss erlassen, auf den Bezug genommen wird (Bl.364 bis 397 d.A.). Beide Parteien haben sich hierzu geäußert. Auf diese Stellungnahmen [Antragstellerin: Schriftsatz vom 04.06.2015 (Bl. 441 bis 447 d.A.); Antragsgegnerin: Schriftsatz vom20. Juli 2015 (Bl. 469 bis 476)] wird Bezug genommen.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Dem Antrag der Antragstellerin auf Vollstreckbarerklärung des ausländischen Schiedsspruchs vom 2.11.2010, auf dessen Inhalt in deutscher Übersetzung Bezug genommen wird, war gemäß §§ 1061 ff ZPO i.V.m. dem UN-Übereinkommen vom 10.6.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II 121) stattzugeben.
Der auf § 1061 Abs.1 ZPO gestützte Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist zulässig.
Der Senat hat angesichts der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen keine Bedenken, dass sie die erforderliche Verfahrensführungsbefugnis hat. Diese folgt aus der von ihr im Einzelnen dargelegten materiell-rechtlichen Sachlegitimation. Insbesondere ergibt sich aus der deutschen Übersetzung des Abtretungsvertrages vom 22.11.2012 [vgl. K5 i.Verb. mit K9 (Bl. 239 bis 242 d.A)] und den entsprechenden Erläuterungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 16.10.2014 unter III., S. 3 (Bl. 289 d.A.) zu diesem Punkt - entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung -, dass die vom Schiedsgericht titulierten Forderungen von der U an sie rückabgetreten wurden.
Soweit die Antragsgegnerin unter Hinweis auf § 4 Ziffer 2. des Abtretungsvertrages die Auffassung vertritt, die Antragstellerin habe noch nicht hinreichend nachgewiesen, dass der Abtretungsvertrag noch bestehe und Wirkungen entfalten könne, weil der Abtretungsvertrag auf ein Jahr befristet gewesen und diese abgelaufen sei, steht dies der Verfahrensführungsbefugnis nicht entgegen.
Zutreffend geht die Antragsgegnerin allerdings davon aus, dass der „Treuhänderische Abtretungsvertrag“ [Anlagen K5 i.Verb. mit K9 (Bl. 239 bis 242 d.A), auf die wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird], den die Antragstellerin mit einem Versicherer (der U) abgeschlossen hat, in § 4 Ziffer 2 eine entsprechende Befristung vorsieht. Der Ablauf der Jahresfrist führt jedoch nicht dazu, dass die verfahrensgegenständlichen Forderungen automatisch an die U zurückabgetreten sein sollten. Vielmehr heißt es in § 5 des „Treuhänderischen Abtretungsvertrages“:
„...
§ 5
1.            Die Vertragsparteien erklären einvernehmlich, dass bei Auflösung des Vertrages in den § 3 Abs. 2 bis Abs. 4 angegebenen Fällen die Forderungen (ganz oder teilweise) zurück abgetreten werden.
2.            Die Rückabtretung der Forderung bedarf keines gesonderten Vertrages und erfolgt aufgrund einer schriftlichen Erklärung der Versicherungsgesellschaft gegenüber der Versicherungsnehmerin.
…“
Die Auslegung dieser vertraglichen Regelung ergibt zunächst, dass die in Ziffer 1 zitierten Absätze offensichtlich nicht § 3 des Vertrages betreffen, sondern vielmehr die (Befristungs-) Regelungen des § 4 gemeint sind, da nur ein solches Verständnis sinnvoll ist. Gleiches gilt im Übrigen - ohne dass es hier darauf ankäme - auch für die in § 4 Ziffer 4. des Vertrages zitierten Vertragsvorschriften.
Eine „Zurückabtretung“ von der Antragstellerin an den Versicherer (U) wäre nach § 5 Ziffer 2. des genannten Vertrages nur erfolgt, wenn die Versicherungsgesellschaft eine entsprechende Erklärung gegenüber der Versicherungsnehmerin (der Antragstellerin) abgegeben hätte. Die Abgabe einer solchen Erklärung ist von der Antragsgegnerin aber gerade nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Es ist fernliegend, dass die U eine solche Erklärung im Sinne des § 5 Ziffer 2. gegenüber der Antragstellerin abgegeben hat. Die Antragstellerin hatte sich - wie sich aus § 2 Ziffer 1. des „Treuhänderischen Abtretungsvertrages“ ergibt- u.a. dazu verpflichtet, die weitere Durchführung der Vollstreckung gegen die Antragstellerin hinsichtlich der vom Schiedsgericht austitulierten Forderung bis zum Abschluss des Verfahrens in Auftrag zu geben. Wegen des genauen Wortlauts dieser Regelung wird auf die Anlage K 9 (hier Bl. 240 d.A.) verwiesen. Vor diesem vertraglichen Hintergrund wäre eine Erklärung des Versicherers, die dazu führte, dass die Forderung an diesen „zurück abgetreten“ würde und die Verfahrensführungsbefugnis der Antragstellerin entfallen ließe, während des laufenden Verfahrens unter rechtlichen oder wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht ansatzweise rechtlich und wirtschaftlich nachvollziehbar.
Das Brandenburgische Oberlandesgericht ist zuständig, §§ 1064 III, 1062 I Nr. 4, II ZPO. Die Antragsgegnerin hat ihren Sitz im Bezirk des Brandenburgischen Oberlandesgerichts.
Die formellen Antragsvoraussetzungen sind erfüllt.
Die Antragstellerin hat legalisierte Urschriften des Schiedsspruchs vom 2.11.2010 und der Entscheidung des Berufungsgericht Katowice vom 31.1.2012 der staatlichen polnischen Gerichte zu den Akten gereicht sowie beglaubigte Übersetzungen vorgelegt. Das ist schon deshalb ausreichend, weil die strengeren Anforderungen des Art. IV (1) UN-Übk. gemäß Art. VII UN-Übk. hinter denen des § 1064 ZPO zurücktreten (BGH IHR 2003, 298; BayObLG RIW 2001, 140; Zöller/ Geimer, ZPO, 30. Aufl., Anh § 1061, Art. IV UN-Übk. Rz. 4). Voraussetzung der Anerkennung und Vollstreckung nach dem UNÜ ist, dass ein verbindlicher ausländischer Schiedsspruch vorliegt (§ 1061 Abs.1 Satz 1 ZPO), der in Rechtsstreitigkeiten zwischen natürlichen oder juristischen Personen in dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates als desjenigen ergangen ist, in dem die Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird (Art.I Abs.1 Satz 1 UNÜ 1958). Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts bei der Landeswirtschaftskammer Warschau vom 2.11.2010 stellt einen Schiedsspruch in diesem Sinne dar. Dieser ist auch formell wirksam.
Streitig ist, ob sich die Anforderungen an die formalen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach dem Recht des Ursprungslandes richten oder die deutschen formellen Wirksamkeitskriterien anzuwenden sind und mithin § 1054 ZPO gilt (zum Meinungsstand vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auf. 2008, S. 603, Rn. 2522 ff m.w.Nachw.). Die Streitfrage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da der Schiedsspruch vom 2.11.2010 jedenfalls den Kriterien des § 1054 ZPO entspricht. Hierüber streiten die Parteien auch nicht.
Der Schiedsspruch ist verbindlich. Die Frage, ob ein ausländischer Schiedsspruch verbindlich ist, beurteilt sich grundsätzlich danach, ob er wirksam geworden ist oder nach dem für ihn maßgeblichen Verfahrensrecht bei einer höheren schiedsrichterlichen Instanz oder mit einem Rechtsmittel beim staatlichen Gericht angegriffen werden kann (Lachmann a.a.O., Rn 2528 m.w.N.). Die Antragsgegnerin hat den Schiedsspruch - wie dargestellt - erfolglos von den polnischen staatlichen Gerichten überprüfen lassen.
Ausländische Schiedssprüche sind für vollstreckbar zu erklären, sofern kein Versagungsgrund vorliegt. Ob das Schiedsgericht richtig entschieden hat, ist außerhalb der Versagungsgründe irrelevant (Prinzip des Verbots der révision au fond). Ein Versagungsgrund nicht ersichtlich. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Bei der Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs ist zwischen von Amts wegen und nur auf Rüge hin zu beachtenden Einwendungen zu unterscheiden.
Nur auf Rüge hin sind z.B. der Umstand, dass die Schiedsvereinbarung ungültig ist oder der Verstoß gegen Verfahrensvorschriften zu beachten (Art. V Abs.1 UNÜ 1951). Diese Regelungen entsprechen im Wesentlichen den nur auf Rüge hin zu beachtenden Aufhebungsgründen des deutschen Schiedsverfahrensrechts (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Ähnliches gilt hinsichtlich der von Amts wegen zu beachtenden Versagungsgründe wie z.B. des Verstoßes gegen den ordre public (Art. V Abs.2 UNÜ 1958). Sie entsprechen im Wesentlichen den Regelungen in § 1059 Abs.2 Nr. 2 ZPO, wobei im Bereich des ordre public für ausländische Schiedssprüche großzügigere Maßstäbe gelten (Lachmann a.a.O., S.606, Rn. 2534 m.w.N.).
Nach den allgemeinen Grundsätzen tragen die Darlegungs- und Beweislast
- für das Vorliegen eines wirksamen Schiedsspruchs der Antragsteller,
- für das Zustandekommen einer formgültigen Schiedsvereinbarung, einschließlich wirksamer Vertretung der Parteien, der Antragsteller,
- für Anerkennungsversagungsgründe der Antragsgegner (Lachmann a.a.O., S.606, Rn. 2536 m.w.N.).
Der Grundsatz, dass die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Anerkennungs-versagungsgründen demjenigen obliegt, der sich hierauf beruft, gilt auch für die von Amts wegen zu berücksichtigenden Gründe, also insbesondere für die Rüge eines Verstoßes gegen den ordre public. Auch hier herrscht der Beibringungsgrundsatz. Stützt der Antragsgegner einen Anerkennungsversagungsgrund auf ausländisches Recht, hat er dessen Inhalt dazulegen und zu beweisen (Lachmann a.a.O., S.606/607, Rn. 2537/2538 m.w.N.).
Der Vollstreckbarerklärung stehen keine Versagungsgründe nach Maßgabe des Art. V UN-Übk. entgegen.
Der Senat hat davon auszugehen, dass das Schiedsgericht aufgrund einer wirksamen Schiedsvereinbarung zur Entscheidung berufen war. Das Schiedsgericht ist in seinem Zwischenschiedsspruch vom 30. Juli 2009 (SA 128/09) zu dieser Auffassung unter Zugrundelegung polnischen Rechts gelangt; dies haben staatliche polnische Gerichte bestätigt. Eine erneute Überprüfung ist dem Senat versagt. Zwar sind vom Schiedsgericht getroffene Feststellungen und rechtliche Würdigungen zum Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung grundsätzlich für das deutsche staatliche Gericht nicht bindend, da andernfalls jedes Schiedsgericht in eigener Machtvollkommenheit und mit Bindungswirkung für die staatlichen Gerichte feststellen könnte, dass es überhaupt zu einer Tätigkeit als Schiedsgericht befugt war. Anderes gilt aber für die Entscheidungen der staatlichen Gerichte in dem Ursprungsland des Schiedsspruchs (Lachmann a.a.O., S.611, Rn. 2560f. m.w.N.). In letzter Instanz hat das staatliche polnische Berufungsgericht hier mit Beschluss vom 20. April 2010 (V Acz 78/10) die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestätigt. Eine erneute Überprüfung dieser Frage ist dem Senat damit verwehrt. Der Zwischenschiedsspruch vom 30. Juli 2009 (SA 128/09) ist damit auch nicht zu beanstanden, also anerkennungsfähig, was in diesem Verfahren nach Maßgabe von § 1061 ZPO i.V.m. dem UN-Übereinkommen inzidenter zu prüfen ist.
Ein Verstoß gegen den ordre public, bei dem einem ausländischen Schiedsspruch die Anerkennung zu versagen ist, ohne dass dem staatlichen Gericht ein Ermessen zustünde (vgl. Lachmann a.a.O, Rn 2649, S. 628 m.w.Nachw.), ist nicht ersichtlich.
Soweit die Antragsgegnerin rügt, dass polnische Schiedsgericht habe rechtsstaatswidrig zwar zu ihren Lasten die Geständniswirkung der Aufrechnung berücksichtigt, über deren Rechtmäßigkeit jedoch nicht entschieden, könnte dies den Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehör der Antragsgegnerin darstellen. Hiermit vermag die Antragsgegnerin indessen nicht durchzudringen. Das Schiedsgericht hat ihr Vorbringen zur Kenntnis genommen und sich mit diesem ausführlich rechtlich auseinandergesetzt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs kann vor diesem Hintergrund vom Senat nicht festgestellt werden. Dies gilt auch, soweit sich die Antragsgegnerin hilfsweise auf einen solchen Verstoß beruft. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin vermag mit der von ihr erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch die Vollstreckbarkeitserklärung nicht zu verhindern.
In einem Fall, in dem ein Schiedsgericht - gleichgültig, ob zu Recht oder zu Unrecht - eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht berücksichtigt hat, kann diese grundsätzlich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung geltend gemacht werden. Dies bedeutet, dass das staatliche Gericht selbständig zu prüfen hat, ob die in seinem Verfahren wiederholte Aufrechnung bzw. der Aufrechnungseinwand zulässig und begründet ist (BGH, Beschluss vom 30.09.2010 - III ZB 57/10, zitiert nach juris). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 6. Februar 1957 - V ZR 126/55, LM § 1042 ZPO Nr. 4, und 16. Februar 1961 - VII ZR 191/59, BGHZ 34, 274, 277 ff; Senat, Urteile vom 12. Juli 1990 - III ZR 174/89, NJW 1990, 3210, 3211 und 3. Juli 1997 - III ZR 75/95, NJW-RR 1997, 1289) sind im Vollstreckbarerklärungsverfahren - über die gesetzlichen Aufhebungsgründe hinaus (für ausländische Schiedssprüche § 1061 Abs. 1 ZPO i.V.m. dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, BGBl. 1961 II S. 121) - sachlich-rechtliche Einwendungen gegen den im Schiedsspruch festgestellten Anspruch zulässig. Allerdings müssen in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO die Gründe, auf denen die Einwendung beruht, grundsätzlich nach dem Schiedsverfahren entstanden sein, das heißt bei einer Aufrechnung darf die Aufrechnungslage nicht bereits während des Schiedsverfahrens bestanden haben. Letzteres gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht ausnahmslos. Vielmehr ist die Aufrechnung auch mit einer vor Abschluss des Schiedsverfahrens entstandenen Forderung möglich, wenn der Schuldner schon vor dem Schiedsgericht aufgerechnet bzw. den Aufrechnungseinwand erhoben hat, das Schiedsgericht aber über die zur Aufrechnung gestellte Forderung - zum Beispiel mit der Begründung, es sei für diese nicht zuständig - nicht befunden hat. Wo ein Schiedsgericht sich der Entscheidung über die Aufrechnung enthält, steht nichts im Wege, den Aufrechnungseinwand vor dem ordentlichen Gericht zu wiederholen, gleichviel ob das Schiedsgericht mit Recht oder zu Unrecht nicht auf die Aufrechnung eingegangen ist (BGH, Urteil vom 22. 11.1962 - VII ZR 55/61, BGHZ 38, 259, 264 ff). Gleiches gilt, wenn der Schuldner zwar vor dem Schiedsgericht nicht aufgerechnet hat, aber feststeht, dass das Schiedsgericht über die Gegenforderung bei erfolgter Aufrechnung nicht entschieden hätte (BGH, Beschluss vom 30.09.2010 - III ZB 57/10, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 7.1.1965 - VII ZR 241/63, NJW 1965, 1138, 1139).
Soweit nach dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224), durch das unter anderem die Zuständigkeit für das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs erstinstanzlich bei den Oberlandesgerichten angesiedelt worden ist, vereinzelt in der Rechtsprechung (BayObLG NJW-RR 2001, 1363 f; OLG Stuttgart OLGR 2001, 50, 51 f) die Auffassung vertreten wurde, nunmehr seien bestrittene materiell-rechtliche Einwendungen wie die Aufrechnung im Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich unbeachtlich und könnten nur zum Gegenstand einer eigenständigen Vollstreckungsabwehrklage gemacht werden, ist dem der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (BGH, Beschluss vom 30.09.2010 - III ZB 57/10, zitiert nach juris mit weiteren Nachw.). Vielmehr sind auch weiterhin materiell-rechtliche Einwendungen wie die Aufrechnung im Umfang der bisherigen Rechtsprechung im Vollstreckbarerklärungs-verfahren zulässig (BGH a.a.O. und Beschlüsse vom 8.11.2007 - III ZB 95/06, SchiedsVZ 2008, 40 Rn. 31 f, und 29.7.2010 - III ZB 48/09, juris Rn. 3; siehe auch Beschluss vom 17.1.2008 - III ZB 11/07, NJW-RR 2008, 558 Rn. 18 zur Einrede der Insolvenzanfechtung im Vollstreckbarerklärungsverfahren).
Das Oberlandesgericht ist für die Geltendmachung materiell-rechtlicher Einwendungen im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 Abs. 1 ZPO) zuständig. Zuständig ist das "Prozessgericht des ersten Rechtszugs", das heißt das Gericht des Vorprozesses erster Instanz, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist (BGH, Beschluss vom 30.09.2010 - III ZB 57/10, zitiert nach juris m.w.Nachw.). Vollstreckungstitel ist bei der Vollstreckbarerklär-ung eines Schiedsspruchs aber die Entscheidung des Oberlandesgerichts (BGH, a.a.O.). Dem-entsprechend ist das Oberlandesgericht das zuständige Gericht im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO. Etwas anderes gilt, wenn der geltend gemachte Einwand seinerseits einer Schiedsabrede unterliegt; dann ist das Schiedsgericht und nicht das Oberlandesgericht zur Entscheidung berufen (BGH a.a.O. m.w.Nachw.). Dies ist vorliegend indessen nicht ersichtlich. Die von der Antragsgegnerin geltend gemachte Aufrechnungsforderung resultiert aus dem von ihr behaupteten Globalvertrag, der auch nach ihrem Vortrag keiner Schiedsabrede unterliegt.
Ausgehend davon, dass das Schiedsgericht sich einer Entscheidung über die Schadensersatz-forderungen der Antragsgegnerin mit der Begründung enthalten hat, die Schiedsvereinbarung erfasse diese Ansprüche nicht, kann die Antragsgegnerin deshalb die Aufrechnung im Verfahren der Vollstreckbarerklärung grundsätzlich erneut geltend machen.
Die Entscheidung des Schiedsgerichts beruht - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - gerade nicht darauf, dass die Antragsgegnerin einen bei ihr vom Schiedsgericht (möglicherweise) angeforderten Kostenvorschuss für die Aufrechnung nicht eingezahlt hat. Dies folgt bereits aus dem Schiedsspruch vom 2. November 2010 und wird zudem vom Berufungsgericht klargestellt.
Erhebt ein Schuldner im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung den Einwand der Aufrechnung, muss das Oberlandesgericht diese Einwendung in eigener Zuständigkeit prüfen. Die Frage, ob das Schiedsgericht seinerseits im Schiedsverfahren die Aufrechnung zu Recht oder zu Unrecht nicht berücksichtigt hat, ist grundsätzlich unerheblich (BGH, Beschluss vom 30.09.2010 - III ZB 57/10, zitiert nach juris m.w.Nachw.).
Im Ergebnis hat die Antragsgegnerin mit dem Aufrechnungseinwand allerdings keinen Erfolg.
Eine Aufrechnungsforderung könnte sich nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nur dann ergeben, wenn die Parteien den von der Antragsgegnerin behauptete Globalvertrag geschlossen hätten und die Antragstellerin sich hieraus für sie ergebende Verpflichtungen verletzt hätte, was zu einer Schadensersatzverpflichtung geführt haben müsste.
Voraussetzung für die Bejahung eines entsprechenden Gegenanspruchs der Antragsgegnerin ist damit der Abschluss eines Globalvertrages zwischen den Parteien. Eine Prüfung, ob ein solcher Vertrag geschlossen wurde, ist dem Senat jedoch verwehrt sei, da das Schiedsgericht, dessen Schiedsspruch von der Entscheidung des polnischen Berufungsgerichtes in den wesentlichen Punkten bestätigt worden ist, mit für den Senat bindender Wirkung festgestellt hat, dass die Antragstellerin einen solchen Vertragsabschluss gerade nicht bewiesen hat. Im Schiedsspruch vom 2. November 2010 hat das Schiedsgericht insoweit unter XII. festgestellt:
„ … Die Forderung, dass dieses Gericht doch über diese Sache und in diesem Umfang erkennt, ist nicht nur inkonsequent sondern auch unmöglich, da die Beklagte nach Ansicht des hiesigen Gerichts nicht bewies, dass die vertraglichen Beziehungen der Parteien in Wirklichkeit durch den Allgemeinen Vertrag gestaltet wurden und gem. Art. 6 Zivilgesetzbuch war die Beweislast in diesem Bereich von ihr zu tragen. …“
Der Senat hat davon auszugehen, dass die von den staatlichen polnischen Gerichten überprüften Entscheidungen des Schiedsgerichts zur Zuständigkeit und in der Sache auch auf dieser Feststellung beruhen. Immerhin hat die Antragsgegnerin wie im vorliegenden Verfahren auch im Schiedsverfahren und vor den polnischen staatlichen Gerichten sich damit verteidigt, ihre Allgemeine Geschäftsbedingungen enthielten eine sogenannte Abwehrklausel, die sich gegen die Verwendung aller entgegenstehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen wende und im Übrigen eine Erfüllungs- und Gerichtsstandsklausel beinhalte, so dass entgegenstehende Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht hätten einbezogen werden können. Damit war die Frage des Abschlusses des Globalvertrages auch für die Frage nach der Zuständigkeit des Schiedsgerichts von wesentlicher Bedeutung. Vor diesem Hintergrund kann die zitierte Feststellung des Schiedsgerichts nicht als bloßes „obiter dictum“, das die Entscheidung(en) des Schiedsgerichts nicht trägt und dem im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung bei gemessen werden müsste, aufgefasst werden. Die von der Antragsgegnerin u.a. vertretene Auffassung, materiell hätten sich die polnischen Gerichte mit der Globalvereinbarung nicht auseinandergesetzt; sie hätten lediglich ausgeschlossen, dass diese Globalvereinbarung der Schiedsvereinbarung entgegenstehe (Bl. 328 d.A.), stützt dieses Ergebnis. Die weitergehende Auffassung der Antragsgegnerin, es seien im Schiedsspruch bloß Argumente diskutiert worden, die nicht in „Rechtskraft“ erwachsen seien, vermag der Senat daher ebenso wenig zu teilen, wie die von der Antragsgegnerin mit ihrem Schriftsatz vom 20. Juli 2015 - auf den wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens Bezug genommen wird- vertiefte Darlegung ihrer Auslegung des Schiedsspruchs vom 2. November 2010.
Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senates - aus ihrer Sicht hilfsweise - vorträgt, dass dann, wenn die vom Senat vertretene Ansicht zuträfe, die polnischen Gerichte durch das Übergehen von Beweisangeboten ihr (der Antragsgegnerin) rechtliches Gehör verletzt hätten, was in jedem Fall die Versagung der Vollstreckbarkeit zur Folge haben müsse, vermag sie hiermit nicht durchzubringen: Die Ablehnung oder Nichtberücksichtigung eines Beweisantrags, dem im konkreten Fall nach deutschem Verfahrensrecht zu entsprechen gewesen wäre, führt für sich allein nicht zu einem Verstoß gegen den internationalen verfahrensrechtlichen ordre public und damit zu einer Verweigerung der Anerkennung (vgl. Lachmann, a.a.O., Rn 2602f m.w.Nachw.). Der Bundesgerichtshof hat in einem Verfahren, das die Anerkennung eines ausländischen Urteils über das Bestehen oder Nichtbestehen der nichtehelichen Vaterschaft betraf (BGH, Urt. v. 7.3.1979, IV ZR 30/78) u.a. ausgeführt, dass es das deutsche Recht hinnähme, dass ausländische Gerichte ihr eigene Verfahrensrecht anwendeten. Durch den Vorbehalt des ordre public in § 328 Abs.1 Nr. 4 ZPO - hier bezogen auf das Verfahrensrecht - werde deshalb einem ausländischen Urteil die Anerkennung nicht schon dann versagt, wenn dass Verfahren des ausländischen Gerichts gegen zwingende Vorschriften des deutschen Prozessrechts verstoßen habe. Die Ablehnung eines Beweisantrags, dem nach deutschem Verfahrensrecht im konkreten Fall zu entsprechen gewesen wäre, führe daher für sich allein nicht zur Verweigerung der Anerkennung. Ein Versagungsgrund sei vielmehr nur gegeben, wenn das Urteil des ausländischen Gerichts aufgrund eines Verfahrens ergangen sei, dass von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts in einem Maße abweiche, dass nach der deutschem Rechtsordnung das Urteil nicht als in einem geordneten rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden könne (BGH a.a.O. m.w.Nachw). Überträgt man diese Grundsätze auf das vorliegende Anerkennungsverfahren kann ein solcher Verstoß gegen den ordere public vom Senat nicht festgestellt werden. Dies ist schon deshalb nicht möglich, weil die insoweit - wie bereits ausgeführt - darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin über ihre knapp gehaltene Rüge, ein Beweisangebot sei übergangen worden (Zeugenbeweis Frau Xb), hinaus, keine konkreten Umstände aufgezeigt hat, die den Schluss zuließen, der Schiedsspruch sei als nicht in einem geordneten rechtsstaatlichen Verfahren ergangen anzusehen.
Vor diesem Hintergrund braucht die Frage, ob für die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs der Vortrag, das Schiedsgericht habe ein Beweismittel übersehen und darum falsch entschieden, schon deshalb nicht ausreichend sein könnte, weil er den Vorwurf der materiellen Fehlentscheidung betrifft, der vom staatlichen Gericht nicht zu überprüfen ist (vgl. hierzu Lachmann a.a.O. unter Hinweis auf die Auffassung des Schweizerischen Bundesgerichts, BG, Urteil 4P. 74/2006 v. 19.06.2006), vom Senat nicht entschieden zu werden.
Dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs war daher in vollem Umfange stattzugeben.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO; die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 3 ZPO.
Einer Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht (vgl. § 1065 Abs.1 ZPO).

B E S C H L U S S
1. Der Schiedsspruch vom 26.11.2010 wird für vollstreckbar erklärt.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung zu tragen.
3. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Gegenstandswert ist 67.746,19 EUR.
Gründe:
Das Schiedsgericht hat den Antragsgegner verurteilt, 52.407,43 EUR rückständige und 1.278,23 EUR monatliche laufende Leibrente an den Antragsteller zu bezahlen und die Kosten des Schiedsverfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Antragstellers zu tragen.
Der Antragsteller beantragt, diesen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären.
Der Antragsgegner hat dagegen nichts erinnert.
Der Senat hat deswegen ohne mündliche Verhandlung entschieden.
Es sind keine Bedenken gegen den Schiedsspruch ersichtlich.
Das Schiedsgericht hat zwar auch über die Erstattung der eigenen Kosten der Höhe nach entschieden, war aber dazu berechtigt, weil § 12 des Schiedsvertrages zwischen den Parteien das Schiedsgericht ausdrücklich dazu ermächtigt hat.
Der Antragsteller war erfolgreich, deswegen hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Gegenstandswert ergibt sich aus der Höhe der zu vollstreckenden Hauptforderung.

B E S C H L U S S:
1. Der Schlussschiedsspruch des Schiedsgerichts vom 05.07.2005, durch den die Antragsgegnerin verurteilt wurde, an den Antragsteller 134.910,35 EUR nebst Zinsen p.a. in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.263,42 EUR für die Zeit vom 01.09.2000 bis 08.03.2005 und 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 134.910,35 EUR ab 19.04.2005 zu zahlen, wird für vollstreckbar erklärt.
2. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
3. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung zu tragen.
4. Der Gegenstandswert ist 134.910,35 EUR.
G R Ü N D E:
Die Parteien haben vertragsgemäß das Schiedsgericht gebildet, zunächst, um zu klären, ob die von den Buchprüfern J . und S. mit Schreiben vom 25.10.2001 übersandte Zwischenbilanz zum 01.09.2000 als für die Parteien verbindliche Auseinandersetzungsbilanz zur Berechnung des Abfindungsanspruchs sei. Mit diesem Antrag war der Antragsteller vor dem Schiedsgericht erfolgreich und hat einen entsprechenden Teilschiedsspruch erwirkt.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, aber vor Erlass des Teilschiedsspruchs erweiterte der Antragsteller seine Schiedsklage um drei Anträge, nämlich die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einmal 26.597,23 EUR nebst Zinsen zu bezahlen, weitere 66.263,42 EUR nebst Zinsen zu zahlen und festzustellen, dass der Schiedsgutachter, der das Abfindungs- guthaben zu berechnen hatte, einen Betrag von 136.514,74 EUR auf dem Gesellschafterverrechnungskonto ohne Verrechnung von etwaigen Verlusten aus dem Jahr 2000 zu berücksichtigen habe. Die Antragsgegnerin hat sich als Schiedsbeklagte vor dem Schiedsgericht gegen diese Klageerweiterung gewehrt. Das Schiedsgericht hat dem ursprünglichen Feststellungsantrag durch Teilschiedsspruch entsprochen, hat wegen der neuen Klageanträge die mündliche Verhandlung wieder eröffnet und nach nochmaliger Änderung der Anträge die Schiedsbeklagte und Antragsgegnerin verurteilt, an den Kläger 134.910,35.EUR nebst Zinsen zu bezahlen.
Der Antragsteller beantragt,
diesen letzteren Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen und den Schiedsspruch aufzuheben.
Sie macht geltend, das Schiedsgericht habe nach Entscheidungsreife des Feststellungsantrags die Pflicht gehabt, das Verfahren durch einen Schlussschiedsspruch zu beenden. Für die weiteren Anträge hätte ein neues Schiedsgericht gebildet werden müssen.
Der Senat hat mündlich verhandelt am 11.11.2005.
Die weiteren Einzelheiten finden sich in den Schriftsätzen und Anlagen.
Der Schiedsspruch war für vollstreckbar zu erklärten, weil es keine Gründe für seine Aufhebung gibt, § 1060 Abs. 2 ZPO.
Das Oberlandesgericht Dresden ist zuständig, weil das Schiedsgericht seinen Sitz im Bezirk des Oberlandesgerichts hatte.
Die Antragsgegnerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung des 10. Buchs der Zivilprozessordnung oder einer Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen habe und anzunehmen sei, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt habe, § 1059 Abs. 2 Ziffer 1 d ZPO.
Die Berücksichtigung der Klageänderung entsprach der Verfahrensordnung, welche die Schiedsparteien für das Schieds- gerichtsverfahren vereinbart hatten, nämlich der Schiedsgerichtsordnung Bau. Dort lässt § 18 jederzeit eine Klageänderung zu.
Die Antragsgegnerin hat nicht geltend gemacht, sie sei durch diese Klageänderung in der Darlegung ihrer Rechte verkürzt oder behindert worden, sie hat nicht einmal geltend gemacht, dass der von ihr behauptete Verfahrensfehler ursächlich für das Ergebnis geworden sei, dass also ein anderes Schiedsgericht zu einem abweichenden Ergebnis gekommen wäre. Das ist auch schwer vorstellbar, nachdem durch den Teilschiedsspruch, welchen die Schiedsbeklagte nicht angegriffen hat, inzwischen feststeht, dass die von der Schiedsbeklagten so heftig bekämpfte Zwischenbilanz tatsächlich die verbindliche Abschichtungsbilanz ist.
Im Übrigen war es in Ordnung, dass das Schiedsgericht die Klageänderung zweimal zugelassen hat, § 18 der Schiedsgerichtsordnung Bau erlaubte das. Auch ein staatliches Gericht hätte die mündliche Verhandlung wieder eröffnen dürfen. Von einem Verstoß gegen die Bildung des Schiedsgerichts hätte nur dann die Rede sein können, wenn die Klageänderung beim Schiedsgericht eingegangen wäre, nachdem das Schiedsgericht dem Feststellungsantrag stattgegeben und damit das schiedsgerichtliche Verfahren beendet gehabt hätte. So war es aber nicht.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Beschlusses beruht auf § 1064 Abs. 2 ZPO.
Der Antragsteller war erfolgreich, deswegen hat die Antragsgegnerin die Verfahrenskosten zu tragen, § 91 ZPO.
Der Gegenstandswert entspricht der zu vollstreckenden titulierten Hauptforderungen.

B E S C H L U S S

1. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Schiedsgerichts vom 28.06.2010 wird in Höhe von 364,86 EUR und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinsatz ab dem 10.06.2010 für vollstreckbar erklärt.
Im Übrigen wird der Antrag für Vollstreckbarerklärung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens haben die Antragstellerin 60 %, der Antragsgegner 40 % zu tragen.
3. Der vorliegende Beschluss ist vollstreckbar.
4. Der Gegenstandswert ist 888,46 EUR.
Gründe:
Die Antragsteller haben sich mit dem Antragsgegner dahin verglichen, dass ihr Streit über die rückständige Pacht von einem Schiedsrichter entschieden werden soll. Der Schiedsrichter hat den Antragsgegner zur Zahlung der geltend gemachten rückständigen Pacht verurteilt und ihm aufgegeben, die Kosten des Schiedsverfahren zu tragen.
Dieser Schiedsspruch ist heute für vollstreckbar erklärt worden.
Die Antragsteller haben weiter beantragt, den Kostenfestsetzungsbeschluss des Schiedsrichters für vollstreckbar zu erklären. Der Antragsgegner hat zwar auch hier eingewandt, er habe kein rechtliches Gehör gehabt. In der heutigen mündlichen Verhandlung über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs in der Hauptsache hat er aber eingeräumt, dass er zweimal aufgefordert worden ist, sich zur Sache zu äußern, dass er das aber nicht getan hat. Er hat nicht geltend gemacht, dass er wegen der Kostenfestsetzung nicht schriftlich angehört worden sei. Sonstige Einwendungen gegen das Verfahren des Schiedsrichters hat er nicht erhoben.
Der Schiedsspruch war daher insoweit für vollstreckbar zu erklären, wie der Schiedsrichter ermächtigt war, über die Kosten zu entscheiden.
Durch die Vereinbarung der Parteien, den Schiedsrichter ihren Streit entscheiden zu lassen, ist der Schiedsrichter dazu ermächtigt, über die Erstattung der Auslagen der Parteien zu entscheiden. Das sind hier die Anwaltskosten der Antragsteller. In dieser Höhe war der Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Das Schiedsgericht hat eigene Kosten von 523,60 EUR festgesetzt. Abgezogen von den Gesamtkosten von 888,46 EUR ergibt das den für vollstreckbar erklärten Betrag.
Die Parteien haben den Schiedsrichter dagegen nicht ausdrücklich ermächtigt, auch die eigenen Kosten mit einem vollstreckbaren Titel festzusetzen. In eigener Sache darf das Schiedsgericht aber nur dann vollstreckbare Titel erlassen, wenn es dazu gesondert ermächtigt ist. Es widerspricht dem Grundgedanken jeder Rechtsprechung, in eigener Sache zu entscheiden.
Üblicherweise ermächtigen die Parteien das Schiedsgericht, auch die eigenen Kosten verbindlich festzusetzen, dadurch, dass sie beide den gleichen Vorschuss für das Tätigwerden des Schiedsgerichts entrichten. Mit der Zahlung des Vorschusses geben sie zu erkennen, dass das Schiedsgericht auch über die eigenen Kosten durch die Verteilung des Vorschusses entscheiden darf.
Im vorliegenden Fall haben nur die Antragsteller den Vorschuss entrichtet, der Antragsgegner dagegen nicht. Das Schiedsgericht hätte also nur dann selber seine eigenen Kosten festsetzen dürfen, wenn es sie gegen die Antragsteller festgesetzt hätte. Das ist nicht geschehen.
Deswegen bleibt keine andere Verfahrensweise übrig, als dass die Antragsteller das Schiedsgericht bezahlen und danach die Kosten dafür gegen den Antragsgegner beim staatlichen Gericht einklagen.
Die Kostenentscheidung entspricht dem Obsiegen und Unterliegen im Vollstreckbarerklärungsverfahren, § 22 ZPO.
Der vorliegende Beschluss ist vollstreckbar gemäß § 1064 Abs. 2 ZPO.

B E S C H L U S S
1. Der Schiedsspruch vom 02.07.2001 betreffend die Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens wird für vollstreckbar erklärt.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung zu tragen.
3. Der vorliegende Beschluss ist vollstreckbar.
4. Die Beschwer des Antragsgegners, zugleich der Streitwert des vorliegenden Verfahrens, ist 5.381,81 DM.
G r ü n d e :
Das Schiedsgericht hat am 02.07.2001 den Schiedskläger verurteilt, dem Schiedsbeklagten die ihm laut Kostengrundentscheidung zu erstattenden Kosten zu bezahlen.
Gründe, den Schiedsspruch aufzuheben, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Deswegen hat der Senat ohne mündliche Verhandlung entschieden, § 1063 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.
Der Antragsgegner hatte Gelegenheit, zum Antrag Stellung zu nehmen. Er hat keine Einwendungen gegen die Vollstreckbarerklärung vorgebracht.
Der Schiedsspruch lag vor.
Der Schiedsspruch war für vollstreckbar zu erklären, weil es keinen Grund gab, ihn aufzuheben, § 1060 Abs. 2 ZPO.
Gegen den vorliegenden Beschluss gibt es kein Rechtsmittel, weil gegen die Kostenfestsetzung durch das Oberlandesgericht selbst keine Revision gegeben wäre, § 1065 Abs. 1 ZPO.

B E S C H L U S S
1. Der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut vom 18.05.2001 wird für vollstreckbar erklärt.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung zu tragen.
3. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Beschwer des Antragsgegners - zugleich der Streitwert des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung - ist 15.000, 00 DM.
G r ü n d e :
Antragstellerin und Antragsgegner haben sich vor dem Schiedsgericht verglichen. Daraufhin hat die Antragstellerin vom Schiedsgericht einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut erwirkt. Sie beantragt dessen Vollstreckbarerklärung.
Der Antragsgegner hat sich zum Antrag nicht geäußert.
Dem Antrag war zu entsprechen.
Der Senat hat ohne mündliche Verhandlung entschieden, weil Gründe, die zur Aufhebung des Schiedsspruchs führen könnten, weder geltend gemacht noch ersichtlich sind, § 1063 ZPO.
Die Vollstreckbarerklärung beruht auf den §§ 1060, 1062 ZPO.
Ein Rechtsmittel gegen den vorliegenden Beschluss ist nicht gegeben. Wenn der Senat über die Sache durch Urteil entschieden hätte, wäre für den Antragsgegner mit einer Beschwer von 15.000,00 DM die Revision zur Summe von 60.000,00 DM nicht erreicht, § 546 ZPO. Deswegen ist die vorliegende Entscheidung unanfechtbar, § 1065 Abs. 1 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

B E S C H L U S S
1. Der Schiedsspruch vom 4. Juni 2010, nach dem der Antragsgegner an die Antragsteller als Gesamtgläubiger 1.463,38 EUR und Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus dem Betrag von 906,97 EUR seit dem 02.12.2008 sowie aus weiteren 556,41 EUR seit dem 02.12.2009 und weitergehenden Verzugsschaden in Höhe von 223,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 16.12.2009 zu zahlen hat, wird für vollstreckbar erklärt.
2. Auch der Kostentitel, nach dem der Antragsgegner die Kosten des Schiedsverfahrens zu tragen, wird für vollstreckbar erklärt.
3. Dieser Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Antragsgegner hat die Kosten dieses Verfahrens zu tragen.
5. Der Gegenstandswert ist bis 2.000,00 EUR.
Gründe:
Der Schiedsspruch war für vollstreckbar zu erklären. Das Oberlandesgericht Dresden ist zuständig, weil der Schiedsspruch im Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichts erlassen wurde. Der Antragsgegner hat zwar Einwendungen gegen die Vollstreckbarerklärung vorgebracht. Diese Einwendungen greifen aber nicht durch. Entgegen der Darstellung des Antragsgegners hat der Schiedsrichter dem Antragsgegner zweimal rechtliches Gehör gewährt: Er hat ihn zweimal aufgefordert, sich zur Klage und zu den möglichen Einwendungen zu äußern. Das hat der Antragsgegner nicht getan. Er hat nicht geltend gemacht, er sei des Schreibens und Lesens nicht mächtig, sondern hat im Gegenteil erklärt, er beherrsche diese beiden Fähigkeiten. Er hat damit keinen wirksamen Einwand gegen den Schiedsspruch und das Schiedsgerichtsverfahren vorgebracht. Deswegen war der Schiedsspruch - wie geschehen - zu vollstrecken.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Vollstreckbarerklärungsbeschluss ist seinerseits vollstreckbar, das ergibt sich aus § 1064 ZPO.

B E S C H L U S S:
1. Der Kostenschiedsspruch vom 11.07.2003 wird für vollstreckbar erklärt.
2. Die Schiedsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung zu tragen.
3. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert ist 3.159,90 EUR.

G R Ü N D E:
Die Schiedsbeklagte war im Schiedsverfahren weitgehend erfolgreich, hat einen Schiedsspruch über die Kosten gegen die Schiedsklägerin erwirkt und beantragt, ihn für vollstreckbar zu erklären. Die Schiedsklägerin hat sich nicht geäußert.
Das Schiedsgericht hatte seinen Sitz im Bezirk des Oberlandesgerichts, deswegen ist das Oberlandesgericht Dresden zuständig, § 1062 Abs. 1 Ziffer 4 ZPO.
Die Aufhebung des Schiedsspruchs ist weder beantragt noch kommt sie in Betracht, deswegen hat der Senat ohne mündliche Verhandlung entschieden, § 1063 Abs. 2 ZPO.
Der Schiedsspruch war für vollstreckbar zu erklären, weil Gründe, die zu seiner Aufhebung führen könnten, nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht sind, § 1060 Abs. 2 ZPO.
Es gibt keine Bedenken gegen den Kostenschiedsspruch, obwohl das Schiedsgericht auch über die Tragung - und damit auch über die Höhe - der eigenen Kosten entschieden hat. In eigener Sache vollstreckbare Titel zu erstellen, verstößt grundsätzlich gegen den ordre public. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das Schiedsgericht von den Parteien dazu ermächtigt worden ist. Eine solche Ermächtigung liegt regelmäßig vor, wenn die Parteien dem Schiedsgericht zu gleichen Teilen einen Vorschuss gewähren. Damit unterwerfen sie sich implizit der Entscheidung des Schiedsgerichts über die Verwendung des Vorschusses.
Der Schiedsspruch liegt im Original vor, § 1064 Abs. 1 ZPO.
Die Vollstreckbarkeit des vorliegenden Beschlusses beruht auf § 1064 Abs. 2 ZPO.
Die Schiedsklägerin kann Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof einlegen, die durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt innerhalb eines Monats nach Zustellung des vorliegenden Beschlusses beim Bundesgerichtshof eingereicht sein muss, § 1065 Abs. 1 ZPO.

B E S C H L U S S
1. Es werden für vollstreckbar erklärt:
- der Schiedsspruch zur Hauptsache vom 02.03.2000,
- der Schiedsspruch betreffend die Kosten vom 27.02.2001.
2. Von den Kosten des Verfahrens der Vollstreckbarerklärung haben zu tragen
- der Antragsgegner zu 1) 43 %,
- der Antragsgegner zu 2) 57 %.
3. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert des Verfahrens der Vollstreckbarerklärung ist 23.921,06 DM.
5. Die Beschwer des Antragsgegners zu 1) ist 10.764,48 DM.
Die Beschwer des Antragsgegners zu 2) ist 13.156,58 DM.
G r ü n d e :
Antragsteller und Antragsgegner bildeten gemeinsam eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts.
Die Antragsteller haben die Antragsgegner vor dem Schiedsgericht mit Erfolg darauf in Anspruch genommen, ihre Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuches betreffend das Gesellschaftsvermögen, ein Grundstück in P..., zu erteilen.
Die Antragsgegner hatten ihre Gesellschaftsanteile vorgerichtlich an die verbliebenen Gesellschafter übertragen. Diese Änderung in der Eigentümerschaft des Grundstückes war aber im Grundbuch noch nicht vollzogen.
Das Schiedsgericht hat die beiden Antragsgegner sowohl antragsgemäß verurteilt als auch ausgesprochen, dass sie die Kosten des Schiedsverfahrens zu tragen haben, der Antragsgegner zu 1) zu 45 %, der Antragsgegner zu 2) zu 55 %.
Den Streitwert für das Schiedsverfahren hat das Schiedsgericht auf 350.000,00 DM festgesetzt.
Das ist derjenige Prozentsatz vom angenommenen Grundstückswert 2 Millionen DM, der dem Anteil beider Antragsgegner zusammen am Gesellschaftsvermögen entsprach.
Mit dem Schiedsspruch betreffend die Kosten, vom Schiedsgericht Kostenfestsetzungsbeschluss genannt, hat das Schiedsgericht die außergerichtlichen Auslagen der Schiedskläger mit 15.387,12 DM festgestellt und den Vorschuss den die Kläger für das Schiedsgericht gezahlt hatten mit 8.533,95 DM in die Kostenentscheidung aufgenommen. Von den so ermittelten Gesamtkosten in Höhe von 23.921,07 DM hat es den Antragsgegner zu 1), entsprechend seinem Gesellschaftsanteil von 10.764,48 DM und dem Antragsgegner zu 2) entsprechend dessen Gesellschaftsanteil 13.146,58 DM aufgegeben.
Die Antragsteller wollen beide Schiedssprüche für vollstreckbar erklären lassen.
Der Antragsgegner zu 1) wendet sich nicht gegen den Schiedsspruch in der Hauptsache, meint aber, der Streitwert sei zu hoch angesetzt. Man dürfe für das Grundstück nicht 2 Millionen DM Verkehrswert ansetzen, sondern höchstens 1,6 Millionen. Im Übrigen dürfe man aber nicht den Grundstückswert für den Streitwert heranziehen, sondern müsse die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages dem Streitwert zu Grunde legen, welche der Errechnung des Abfindungsanspruchs zu Grunde zu legen sei. Dieser wird auf die 16fache Jahresmiete bestimmt und niedriger.
Im Übrigen rügt der Antragsgegner zu 1),
dass die Schiedskläger Anwaltsgebühren für eine streitige Verhandlung abrechneten, obwohl beide Schiedsbeklagte säumig gewesen seien,
dass die Schiedskläger, sieben an der Zahl, für ihren Anwalt den Zuschlag für die Vertretung mehrerer Parteien abrechnen ließen, obwohl sie doch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden würden,
dass die Schiedskläger den Gebührenzuschlag für das Beitrittsgebiet nicht berücksichtigen würden,
dass der Schiedsrichter, über die Berücksichtigung des Kostenvorschusses für das Schiedsgericht, in eigener Sache, nämlich über den eigenen Honoraranspruch, geurteilt habe.
Beide Schiedssprüche waren für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
1. Der Schiedsspruch in der Hauptsache hat seine Wirkung allerdings bereits vor der Vollstreckbarerklärung entfaltet. Er ersetzt die Abgabe der Willenserklärungen der beiden Schiedsbeklagten, die zur Berichtigung des Grundbuches erforderlich sind.
Diese Wirkung, die Willenserklärungen zu ersetzen, tritt bereits mit Erlass des Schiedsspruchs ein und bedarf keiner Vollstreckbarerklärung. § 1055 ZPO bestimmt ausdrücklich: "Der Schiedsspruch hat unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Das bedeutet, dass alle Wirkungen, die ohne weitere Vollstreckungshandlungen durch das rechtskräftige Urteil erzeugt werden, von Rechts wegen mit dem Erlass des Schiedsspruchs eintreten. Nur zur zwangsweisen Durchsetzung einer Leistung oder eine Unterlassung braucht der Schiedsspruch, bevor staatliche Organe zu seiner Umsetzung tätig werden; die Vollstreckbarerklärung (vgl. Zöller, ZPO, 22. Aufl., ... bis 3 m.N. zum Meinungsstand).
Die Vollstreckbarerklärung hat nur deklaratorische Bedeutung und deswegen auch keinen eigenen Streitwert.
2. Auch der Schiedsspruch über die Kosten ist hier für vollstreckbar zu erklären. Die Einwände des Antragsgegners zu 1) wären nur zu beachten, wenn das Verfahren zur Vollstreckbarerklärung ein Rechtsmittel gegen den Schiedsspruch wäre. Das ist es aber nicht. Da der Schiedsbeklagte zu 1) weder Einwände gegen das Verfahren des Schiedsgerichts geltend macht, noch solche ersichtlich sind, noch sonst Aufhebungsgründe gemäß § 1059 Abs. 2 ZPO ersichtlich sind, wäre dem Antragsgegner zu 2) nur zu helfen, wenn die Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führen würde, dass der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspräche, § 1059 Abs. 2 Ziff. 2 b ZPO.
Davon kann keine Rede sein. Der Antragsgegner zu 2) rügt Fehler, die, wenn sie vorliegen sollten, den Streitwert und die Kostenrechnung der Kläger falsch machen würden, aber falsche Entscheidungen sind kein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung. Sämtliche Erwägungen des Schiedsgerichts zu Streitwert und Kostenrechnung sind innerhalb der Rechtsordnung zulässig und dem Gesetz nicht fremd. Ob sie vorliegen oder nicht entscheidet das Schiedsgericht in eigener Zuständigkeit. Das staatliche Gericht kontrolliert das nicht.
Auch der Einwand, der Schiedsrichter dürfe nicht in eigener Sache entscheiden, greift nicht durch.
Im Grundsatz ist das natürlich richtig: Der Schiedsrichter darf nicht mit dem Schiedsspruch sein eigenes Honorar titulieren.
Das hat der Schiedsrichter hier aber auch nicht getan. Er hat lediglich bestimmt, dass die Schiedsbeklagten den Schiedsklägern denjenigen Betrag erstatten müssen, den die Schiedskläger als Vorschuss aufgewandt haben, um die Tätigkeit des Schiedsgerichts zu ermöglichen. Diesen Aufwand müssen die Schiedsbeklagten den Schiedsklägern in jedem Fall erstatten.
Der Bundesgerichtshof hat auch in den Entscheidungen, in denen er ausdrücklich betont hat, die Schiedsrichter dürften auch nicht mittelbar über die Höhe des Schiedsrichterhonorars selber befinden, immer betont, dass der Schiedsrichter aber entscheiden dürfe, wie ein bereits bei Erlass des Schiedsspruchs eingezahlter Vorschuss zu verrechnen sei (vgl. Lindenmaier/Möhring Nr. 40 zu § 1025 ZPO; Nr. 11 zu § 1041 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO).
Das ist zu rechtfertigen dadurch, dass es den Schiedsparteien nicht zumutbar ist, den Gegner - zusätzlich zum Schiedsverfahren - auch noch vor den ordentlichen Gerichten zur Rückerstattung an das Schiedsgericht bereits eingezahlter Vorschüsse verklagen zu müssen.
So liegt es auch hier. Die Kläger hatten den Kostenvorschuss bereits gezahlt, bevor der Schiedsrichter den Kostenschiedsspruch erlassen hat. Die Regelung im Kostenschiedsspruch betrifft also nur die Erstattung bereits eingezahlt gewesener Vorschüsse.
Die Schiedskläger waren mit ihrem Antrag auf Vollstreckbarerklärung erfolgreich, deswegen haben die Schiedsbeklagten die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen, § 91 ZPO.
Die Vollstreckbarkeit der vorliegenden Entscheidung beruht auf § 1064 Abs. 2 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof findet nicht statt, weil gegen die Entscheidung im Kostenschiedsspruch, hätte sie der Senat selbst, getroffen, die Revision zum Bundesgerichtshof auch nicht zulässig wäre, § 1065 Abs. 1 i.V.m. § 546 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert ist 23.921,06 DM. Der Hauptschiedsspruch hat seine Gestaltungsfolgerung schon durch seinen Erlass entfaltet (vgl. die Ausführungen oben). Seine Vollstreckbarerklärung hat nur deklaratorische Wirkung. Deswegen hat sie auch keinen Streitwert.
Die Summe der beiden Kostenerstattungen, die im Kostenschiedsspruch ausgesprochen sind, machen den Streitwert des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung aus. Das sind 10.764,48 DM (Schiedsbeklagter zu 1)) und 13.160,58 DM (Schiedsbeklagter zu 2)) .

B E S C H L U S S:
1. Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts bei der Wirtschaftskammer und der Agrarkammer der Tschechischen Republik, gegeben zu Prag, den ..., Az.: ..., wird für vollstreckbar erklärt.
Der Schiedsspruch lautet:
"Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin den Betrag von 76.551,04 EUR nebst 2,5 % Verzugszinsen jährlich ab dem 3. Tag nach Zustellung des Schiedsspruchs bis zur Bezahlung zu zahlen.
Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten Verfahrenskosten in Höhe von 145.945,00 CZK zu zahlen."
Der Schiedsspruch ist am 16.04.2008 zugestellt.
2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung zu tragen.
3. Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Gegenstandswert ist 76.551,04 EUR.
G r ü n d e:
Die Antragstellerin war die Schiedsklägerin, der Antragsgegner der Schiedsbeklagte des Schiedsverfahrens, das zum oben bezeichneten Schiedsspruch geführt hat. Die Antragstellerin ist ein tschechisches Unternehmen, das Heizkörper in Europa vertreibt. Der Antragsgegner hat als Handelsvertreter diese Heizkörper in Deutschland, Dänemark und Belgien vertrieben. Die Parteien hatten einen Grundvertrag am ... 2003 geschlossen, der die Vertragsgebiete Deutschland und Belgien betraf, in zwei Nachträgen wurde auch Dänemark einbezogen.
Die Antragstellerin behauptet, sie habe dem Antragsgegner Provisionen in Höhe von 406.303,34 EUR ausbezahlt, obwohl ihm nur 329.752,30 EUR zugestanden hätten. Sie hat den Vertrag mit dem Antragsgegner gekündigt und vor dem Schiedsgericht eine ungerechtfertigte Bereicherung in Höhe von 76.551,04 EUR eingeklagt.
Der Antragsgegner hat bestritten, dass er zu viel Provision erhalten habe, hat angekündigt, dass er Provisionsansprüche, welche die Antragstellerin zu Unrecht mit ihrem Bereicherungsanspruch verrechnet habe, fordern wolle, hat diese Ansprüche aber weder beziffert, noch hat er Widerklage erhoben.
Das Schiedsgericht hat in der mündlichen Verhandlung zunächst angekündigt, über die streitigen Abrechnungsfragen Beweis erheben zu wollen, hat dann aber den Handelsvertrag für formunwirksam gehalten und angenommen, dass die Antragstellerin sämtliche Provisionen ohne Rechtsgrund gezahlt habe, hat die Klageforderung als Teilklage aufgefasst und den Antragsgegner ohne Beweisaufnahme zur Zahlung der eingeklagten Summe verurteilt.
Diesen Schiedsspruch will die Antragstellerin für vollstreckbar erklärt sehen.
Der Antragsgegner b e a n t r a g t, den Antrag zurückzuweisen und den Schiedsspruch aufzuheben.
Er rügt, das Schiedsgericht habe den Anspruch des Antragsgegners auf rechtliches Gehör verletzt, er verstoße gegen den deutschen ordre public und dürfe schon deswegen in Deutschland nicht anerkannt werden, weil das Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht habe: Wenn es den Handelsvertretervertrag für formunwirksam halte, dann sei damit auch die im Handelsvertretervertrag enthaltene Schiedsklausel formunwirksam vereinbart. Die Einzelheiten finden sich in den Schriftsätzen.
Das Schiedsgericht meint, der Handelsvertretervertrag unterfalle dem tschechischen Recht und sei deswegen nicht in der gehörigen Form geschlossen: § 652 Abs. 4 des Tschechischen HGB verlange, dass Handelsvertreterverträge schriftlich geschlossen werden müssen. Es gebe zwar ein tschechisches Schriftstück, das den Handeisvertretervertrag enthalte, es sei von der Schiedsklägerin auch richtig unterschrieben, vom Schiedsbeklagten aber mit dem deutschen Zusatz unterschrieben "Prüfung nicht möglich! Unter Vorbehalt der Richtigkeit !". Das sei eine Vertragsannahme unter Vorbehalt. Eine Annahme unter Vorbehalt gelte als Ablehnung, § 44 Abs. 2 des Tschechischen BGB. Die Parteien hätten den Vertrag zwar gelebt und also konkludent bestätigt, diese konkludente Bestätigung reiche aber nicht aus, um die Schriftform für den Handelsvertretervertrag zu erfüllen.
Das Schiedsgericht hat die Schiedsabrede als selbständigen Vertrag gewertet, der von der Formunwirksamkeit des Handelsvertretervertrages nicht erfasst werde und hat sich deswegen für berechtigt gehalten, auch über den Anspruch der Schiedsklägerin als Bereicherungsanspruch zu urteilen.
Die Ansprüche des Schiedsbeklagten/Antragsgegners auf Bezahlung derjenigen Leistungen, die er vom Standpunkt des Schiedsgerichts aus ebenfalls ohne Rechtsgrund der Antragstellerin zugewendet hatte, hat das Schiedsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, weil der Schiedsbeklagte diesen Anspruch weder beziffert zur Aufrechnung gestellt, noch als Widerklage geltend gemacht hatte.
Der Schiedsspruch war für vollstreckbar zu erklären, weil keiner der Gründe vorliegt, aus denen Artikel 9 des Genfer Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in Verbindung mit Artikel 5 des New Yorker Übereinkommens es erlauben, einen ausländischen Schiedsspruch im Inland die Anerkennung zu versagen.
1. Die Schiedsvereinbarung ist nach dem Recht des Staates, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, gültig.
Die Wirksamkeit der Schiedsabrede richtet sich nach tschechischem Recht. Auch wenn der Handelsvertretervertrag, den die Parteien dem tschechischen Recht unterstellt haben, unwirksam ist und damit auch die Wahl des tschechischen Rechts ungültig ist, so beurteilt sich die Wirksamkeit der Schiedsabrede dennoch nach tschechischem Recht, weil das Schiedsgericht seinen Sitz in Prag hatte (vgl. Art. 9 Abs. 1 a des Genfer Übereinkommens). Der Schiedsbeklagte macht nicht geltend, dass nach tschechischem Recht die Schiedsabrede formunwirksam wäre, weil sie etwa in einer von beiden Parteien wirksam unterzeichneten Urkunde enthalten sein müsste. Nach deutschem Recht wäre sie ohnehin gültig, weil die Parteien Kaufleute sind und deswegen auch mit konkludent geschlossenem Vertrag ein Schiedsgericht einsetzen können, wenn nur die Schiedsabrede selbst durch Urkunde beweisbar ist (§ 1031 Abs. 1 und 2 ZPO). Es kann deswegen dahinstehen, ob der Schiedsbeklagte mit dem Einwand, es gebe keine Schiedsabrede, schon deswegen ausgeschlossen ist, weil er sich vor dem Schiedsgericht zur Sache eingelassen hat, ohne diese Rüge zu erheben (vgl. Art. 5 des Genfer Übereinkommens).
2. Kein Selbstwiderspruch des Schiedsgerichts
Der Antragsgegner macht geltend, das Schiedsgericht habe sich in einen Selbstwiderspruch verwickelt, als es den Handelsvertretervertrag für unwirksam, die Schiedsabrede aber für wirksam gehalten habe. Das ist nicht richtig. Das Schiedsgericht hat mit Recht den Handelsvertretervertrag nur für formunwirksam gehalten, gleichwohl aber eine Übereinstimmung des Willens der vertragsschließenden Parteien festgestellt. Denn die Parteien haben durch die Praktizierung des Vertragsverhältnisses mit mehreren 100.000,00 EUR Umsatz über ein Jahr hinweg zum Ausdruck gebracht, dass sie den Vertrag so wollen, wie er in der unwirksam unterschriebenen Urkunde festgehalten ist. In dieser Praktizierung des Vertrages liegt die konkludente Annahme des Antrags auf Abschluss des Vertrages, den das tschechische Bürgerliche Gesetzbuch in der Unterschrift mit Vorbehalt des Antragsgegners sieht.
3. Die Schiedsabrede ist gültig, auch wenn der Handelsvertretervertrag ungültig sein sollte.
Das Schiedsgericht hat sich darauf berufen, nach tschechischem Recht sei der Schiedsvertrag ein selbständiger Vertrag, auch wenn er in einem anderen Vertrag enthalten sei. Er werde nicht ungültig, wenn die anderen Vertragsteile ungültig seien, es sei denn, die Gründe für die Unwirksamkeit des Hauptvertrages würden auch die Schiedsabrede erfassen. Gegen diese Deutung der tschechischen Rechtsordnung wehrt sich der Antragsgegner nicht. Er macht lediglich geltend, es habe gar keine übereinstimmenden Willenserklärungen gegeben und deswegen sei die Schiedsabrede nicht zustande gekommen. Dazu ist oben schon das Nötige gesagt.
4. Verletzung des rechtlichen Gehörs
Das Schiedsgericht hat beide Parteien mit seinem Schiedsspruch überrascht. Diese Überraschung wertet der Antragsgegner als Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er sagt nicht ausdrücklich, wie er sich dem Schiedsgericht gegenüber verhalten hätte, wenn er vor dem Schiedsspruch dessen Meinung zur Wirksamkeit des Handelsvertretervertrages gekannt hätte. Er macht aber geltend, dass die Unwirksamkeit des Handelsvertretervertrages in jedem Fall die Unwirksamkeit der Schiedsabrede zur Folge hätte haben müssen, weil das Schiedsgericht den Vertrag nicht für formunwirksam gehalten habe, sondern in der Unterschrift des Schiedsbeklagten unter dem Handelsvertretervertrag wegen des Vorbehalts eine Ablehnung des Antrags der Schiedsklägerin, verbunden mit einem neuen Antrag des Schiedsbeklagten, gesehen habe. Die unausweichliche Konsequenz aus dieser Annahme sei, dass gar kein Vertrag zustande gekommen sei, auch nicht einmal ein formunwirksamer, weil es keine übereinstimmenden Willenserklärungen gegeben habe.
In der mündlichen Verhandlung hat der Senat mit dem Antragsgegnervertreter erörtert, dass die Verletzung rechtlichen Gehörs nicht automatisch die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs hindern würde, sondern nur dann, wenn der Schiedsspruch möglicherweise anders ausgefallen wäre, hätte das Schiedsgericht vorher dem Schiedsbeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zur Rechtsauffassung des Schiedsgerichts gegeben. Der Antragsgegner hat weder geltend gemacht, er hätte in diesem Fall Widerklage erhoben, noch hat er gesagt, er hätte die Rechtsmeinung des Schiedsgerichts betreffend die Unwirksamkeit des Handelsvertretervertrages mit triftigen Gründen bekämpft. Daraufhin hat der Antragsgegner sich nur mit dem oben beschriebenen Argument darauf berufen, dass ein Schiedsvertrag nicht zustande gekommen sei.
Dieses Vorbringen wäre nicht geeignet gewesen, das Schiedsgericht zu einer Meinungsänderung zu bewegen, siehe oben 2. und 3.
5. Der Schiedsspruch verstößt nicht gegen den deutschen ordre public.
Der Schiedsspruch würde gegen den deutschen ordre public verstoßen, wenn das Schiedsgericht mit der Verurteilung des Schiedsbeklagten rechtskräftig über seine nicht berücksichtigten eigenen Bereicherungsansprüche entschieden hätte. Denn in diesem Fall hätte das Schiedsgericht dem Schiedsbeklagten seine Rechtsmeinung zur Unwirksamkeit des Handelsvertretervertrages mitteilen müssen, bevor es in der Sache selbst abschließend entschieden hat.
Die Antragstellerin hat aber unwidersprochen vorgetragen, nach tschechischem Recht seien die Bereicherungsansprüche der Parteien eines unwirksamen Vertrages nicht zu saldieren, sondern als selbständige Forderungen geltend zu machen. Dem Antragsgegner stehe es deswegen frei, eigene Bereicherungsansprüche gegen die Antragstellerin einzuklagen. Es verstößt nicht gegen den deutschen ordre public, gezwungen zu sein, einen eigenen Bereicherungsanspruch in einem eigenen Verfahren geltend zu machen.
Die Antragstellerin war mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung erfolgreich, deswegen hat der Antragsgegner die Kosten dieses Verfahrens zu tragen, § 91 ZPO.
Der vorliegende Beschluss war für vorläufig vollstreckbar zu erklären, § 1064 Abs. 2 und 3 ZPO.
Der Gegenstandswert entspricht dem zu vollstreckenden Betrag.

B E S C H L U S S
1. Der Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichtshofs (Cour internationale d'arbitrage) bei der Internationalen Handelskammer (Chambre de commerce internationale) in Paris Fall Nr. 8710/jk/dk vom 12.08.1998 in der Sache ... gegen ... und ... wird für vollstreckbar erklärt.
2. Dieser Beschluß ist vorläufig vollstreckbar.
3. Die Antragsgegnerinnen haben als Gesamtschuldnerinnen die Kosten des Vollstreckbarkeitsverfahrens zu tragen.
4. Der Streitwert ist 864.595 DM.
G r ü n d e :
Die Antragstellerin ist eine ... Herstellerin von Maschinen, mit denen man Regale aus Stahl herstellen kann. Die Antragsgegnerin zu 1., deren Komplementärin die Antragsgegnerin zu 2. ist, ist eine ... Firma, welche solche Maschinen ankauft und an andere Firmen vermietet, welche mit Hilfe der Maschinen unter anderem Stahlregale bauen. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2., Herr ..., ist zugleich Geschäftsführer einer ... GmbH. Diese GmbH verhandelte im Frühjahr 1992 mit der Klägerin über die Lieferung einer Produktionsanlage zum Stanzen und Biegen (Flexbend) zum Preis von knapp 1,8 Mio. Mark.
Die Antragstellerin behauptet, sie habe während dieser Verhandlungen Herrn ... ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen (ECE) übergeben.
Die Klägerin verkaufte ihre Flexbend aber nicht an die Firma ... GmbH sondern an die Antragsgegnerin zu 1. Sie behauptet, ihrer Auftragsbestätigung vom 27.05.1992 hätten diese ECE beigelegen.
Mit Auftragsbestätigung vom 03.03.1993 verkaufte die Antragstellerin der Antragsgegnerin zu 1. noch eine Produktionsanlage zum Stanzen und Ablängen (Pivatic) für rund 700.000 DM sowie mit Auftragsbestätigung vom 04.05.1993 eine Wendetrommel für 45.000 DM.
Unstreitig haben diesen beiden letzten Auftragsbestätigungen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin beigelegen.
In den ECE, den allgemeinen Liefer- und Montagebedingungen für den Import und Export von Maschinen und Anlagen, veranlaßt und empfohlen von der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa im März 1957, ist unter Ziffer 28 bestimmt: "Alle sich aus dem Vertrag ergebenen Streitigkeiten werden nach der Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer von einem oder mehreren gemäß dieser Ordnung ernannten Schiedsrichter endgültig entschieden".
und
"Mangels abweichender Vereinbarungen unterliegt der Vertrag dem Recht des Herstellers, soweit das Recht des Landes, in dem die Arbeiten durchgeführt werden, es zuläßt".
In der Folge stritten die Parteien darüber, ob vor allem die Flexbendanlage vertragsgerecht funktionierte. Die Antragsgegnerin zu 1. ließ von dem Landgericht Dresden ein Beweisverfahren durchführen, in welchem der Sachverständige am 14.12.1994 und am 29.03.1995 der Flexbend schwere Mängel bescheinigte. Am 27.06.1995 kündigte der Rechtsanwalt der Antragstellerin an, man werde auf der Grundlage des Beweisverfahrens Klage vor dem Schiedsgericht erheben.
Weil die Antragsgegnerin wegen der Mängel einen großen Teil des Kaufpreises zurückhielt, erhob die Antragstellerin noch 1995 Klage auf Zahlung 864.595 DM zuzüglich Zinsen vor dem Internationalen Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer Paris.
Die Antragsgegnerinnen bestritten zunächst, daß sie mit der Antragstellerin vereinbart hätten, ein Schiedsgericht solle über die Vertragsstreitigkeiten entscheiden. Für den Fall, daß der Schiedsrichter seine Zuständigkeit bejahen sollte, beriefen sich die Antragsgegnerinnen auf Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln und erhoben Widerklage auf Schadensersatz.
Am 16.01.1996 unterzeichneten die Parteien und der Schiedsrichter einen "Schiedsauftrag in der Schiedssache Nummer 8010/JK" in welchem die Parteien, die Verträge, die Zahlungsansprüche der Antragstellerin und die Gegenansprüche der Antragsgegnerinnen sowie die vorhandenen und in Aussicht genommenen Beweismittel näher beschrieben wurden. Die Antragsgegnerinnen meinen, dieser Schiedsauftrag sei kein Schiedsauftrag, sondern nur die Bestätigung, daß der Schiedsrichter den Streitstoff der Parteien richtig wiedergegeben habe.
Der Schiedsrichter hat zur Frage, ob Herr ... in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der ... GmbH die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin mit der Schiedsgerichtsklausel erhalten habe, als Zeugen gehört den Verhandlungsführer der Antragstellerin, Herrn ..., und den Verhandlungsführer der Antragsgegnerinnen, Herrn ... . Der Schiedsrichter hat nach Anhörung der Zeugen für bewiesen gehalten, daß Herr ... vor Abschluß des Vertrages über die Flexbend zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1. die ECE der Antragstellerin ausgehändigt erhalten habe und hat deswegen die Schiedsgerichtsklausel als wirksam vereinbart angesehen.
Der Schiedsrichter hat, nachdem die Antragstellerin ein Gegengutachten gegen das Gutachten des Sachverständigen vorgelegt hatte, ein eigenes Gutachten in Auftrag gegeben. Der Sachverständige ... nahm die Anlage ebenfalls in Augenschein, fand ihre Funktion mangelhaft, führte die Mängel aber auf fehlerhafte Einstellung und Wartung zurück. Deswegen überzeugte sich der Schiedsrichter davon, daß die Anlage fehlerfrei geliefert und aufgebaut worden war und verurteilte die Antragsgegnerin zur Zahlung des noch offenen Kaufpreises. Die Gegenansprüche der Antragsgegnerinnen wies er ab.
Weil mit den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin auch ... Recht vereinbart worden war, wandte der Schiedsrichter das ... Gesetz über Verzugszinsen an, welches der Antragsgegnerin einen Verzugszinssatz zwischen 16 % (1993 und 1994) bis 10 % (ab 01.01.1998) zubilligt.
Der Schiedsspruch ist, zusammen mit den jeweiligen Fassungen des ... Verzugszinsgesetzes und den zugehörigen Auskünften der ... Zentralbank von einem vereidigten Übersetzer übersetzt, von einem Notar öffentlich beglaubigt und den Antragsgegnerinnen zugestellt worden worden.
Die Antragstellerin beantragt,
den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
den Antrag zurückzuweisen und den Schiedsspruch aufzuheben.
Sie berufen sich nach wie vor darauf, daß die Parteien nicht wirksam verabredet hätten, über Vertragsstreitigkeiten das Schiedsgericht entscheiden zu lassen. Der Schiedsrichter habe sich zu Unrecht davon überzeugt, daß bereits vor Abschluß des Vertrages über die Flexbend-Anlage der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2. die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin (ECE) erhalten habe: nur der Zeuge ... habe bestätigt, daß er die ECE Herrn ... zugeschoben habe, der Zeuge ... habe sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern können, sondern nur noch gewußt, daß Herr ... von Herrn ... Vertragsunterlagen bekommen habe; ob die ECE Teil dieser Unterlagen gewesen seien, wisse er nicht.
In der mündlichen Verhandlung bestritten die Antragsgegnerinnen, daß jene Verhandlung zwischen der ... GmbH und der Antragstellerin die einzige Gelegenheit gewesen sei, zu welchem die Antragsgegnerinnen nach eigenem Vortrag in den Besitz der ECE hätten gekommen sein können: den Auftragsbestätigungen für die Wendetrommel und die Pivatic-Anlage hätten die ECE beigelegen. Die Antragsgegnerinnen hätten zunächst nicht realisiert, daß der Vertrag über die Flexbend ohne die ECE zustande gekommen gewesen sei. Daraus erkläre sich das Schreiben vom Juni 1995.
Im Übrigen rügen die Antragsgegnerinnen die Anwendung ... Rechts und meinen, das ... Gesetz über Verzugszinsen sei mit dem deutschen ordre public nicht vereinbar. Der pauschalierte Verzugsschaden sei unverhältnismäßig hoch.
Die Antragstellerin verteidigt das ... Gesetz: in ... sei das allgemeine Zinsniveau stets mehrere Prozent höher gewesen als in Deutschland.
Der Senat erklärt den Schiedsspruch aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16.12.1998 für vollstreckbar, weil
die Parteien eine wirksame Schiedsabrede getroffen haben,
das Schiedsgericht in der vereinbarten Form zusammengetreten ist,
das Schiedsgericht den Parteien rechtliches Gehör gewährt hat,
der Schiedsspruch nicht gegen den deutschen ordre public verstößt.
Die Frage, ob eine wirksame Schiedsabrede zustande gekommen ist, beurteilt sich nach dem § 1027 ZPO alter Fassung, Art. 4 § 1 Abs. 1 des SchiedsVfG vom 22.12.1997.
Die Vollstreckung des ausländischen Schiedsspruchs in dieser Sache richtet sich nach dem Übereinkommen vom 10.06.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, § 1061 ZPO neue Fassung i.V.m. Art. 4 § 1 Abs. 3 SchiedsVfG: wenn dort bestimmt ist, daß für gerichtliche Verfahren, die bei Inkrafttreten des Schiedsverfahrensgesetzes anhängig waren, das bisher geltende Recht weiter anzuwenden ist, folgt im Umkehrschluß, daß auf gerichtliche Verfahren, die bei Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht anhängig waren, das neue Recht anwendbar ist.
Mit gerichtlichem Verfahren ist das Verfahren zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gemeint. Das vorliegende Verfahren ist erst anhängig gemacht worden, nachdem das Schiedsverfahrensgesetz in Kraft getreten war.
Nach § 1027 Abs. 2 ZPO alter Fassung ist zwischen den Parteien ein wirksamer Schiedsvertrag zustande gekommen. Die Antragstellerin und die beiden Antragsgegnerinnen sind Vollkaufleute, deswegen kann die Schiedsabrede auch formfrei getroffen sein; weil das die der Schiedsabrede freundlichere Formvorschrift ist, gilt sie und nicht die Formvorschrift des Übereinkommens vom 10.06.1958.
In den allgemeinen Geschäftsbedingungen (ECE) der Antragstellerin ist die Schiedsgerichtsabrede enthalten. Diese allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten für das Vertragsverhältnis der Parteien. Das beurteilt sich nach ... Recht. Der deutsche ordre public steht nicht entgegen.
Auf den Vertrag zwischen den Parteien ist nach deutschem internationalen Privatrecht ... Recht anzuwenden. Das ergibt sich aus Artikel 27 Abs. 1 EGBGB. Die Parteien haben ... Recht gewählt. Das folgt aus Ziffer 28.2 der ECE. Da zwischen den Parteien streitig ist, ob diese allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, ist für die Bestimmung der Rechtsordnung, mit deren Hilfe die Geltung geprüft wird, Artikel 31 Abs. 1 EGBGB anzuwenden: weil die AGB der Antragstellerin den Vertrag ... Recht unterstellt, ist für die Prüfung, ob sie wirksam vereinbart sind, ... Recht anzuwenden.
Nach der unwidersprochenen Darstellung der Antragstellerin gelten nach ... Recht allgemeine Geschäftsbedingungen bereits dann, wenn der Verwender im Vertrag oder in der vorangehenden Korrespondenz in irgend einer Form auf diese allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist, ohne das der Vertragspartner Kenntnis von den AGB haben muß. Wie sich diese Regeln auswirken, wenn beide Vertragspartner sich widersprechende AGB in Geltung setzen wollen, braucht hier nicht geklärt zu werden, weil die Antragsgegnerin zu 1. in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen weder eine Aussage zur Rechtsordnung, noch zum Austragungsort für Streitigkeiten aus dem Vertrag trifft. Diese (für den Gegner des Verwenders vielleicht überraschende) Bestimmung des Vertragsstatuts braucht im vorliegenden Fall nicht gemäß Artikel 31 Abs. 2 EGBGB korrigiert zu werden; denn die Umstände des Vertrags weisen ebenfalls auf ... Recht. Die Antragstellerin erbringt die vertragstypische Leistung, nämlich die Herstellung einer Maschine. Die Antragstellerin hat ihren Sitz in ... . Die Wertschöpfung für den Vertrag findet ebenfalls in ... statt. Damit wäre nach Artikel 28 Abs. 1 und 2 EGBGE auch ohne die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin ... Recht anwendbar.
Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, ... Recht lasse allgemeine Geschäftsbedingungen schon dann gelten, wenn der Verwender in der Vertragsurkunde oder in der vorangegangenen Korrespondenz sich in irgend einer Weise auf seine AGB beziehe, auch wenn der Vertragspartner keine Gelegenheit hatte, die AGB einzusehen. Damit sind im vorliegenden Fall die ECE einbezogen, denn die Antragstellerin hat sie in der Auftragsbestätigung für die Flexbend zweimal erwähnt.
Die Geltung der AGB der Antragstellerin nach ... Recht verstößt nicht gegen den deutschen ordre public, weil auch nach deutschem Recht die ECE Vertragsbestandteil wären. Denn der gesetzliche Vertreter der Antragsgegnerinnen hatte vor Vertragsschluß Kenntnis von den ECE. Damit reichte die Bezugnahme auf die ECE in der Auftragsbestätigung aus, um dieses Regelwerk zwischen den Vertragsparteien in Geltung zu setzen. Von dieser Kenntnis des gesetzlichen Vertreters der Antragsgegnerin zu 2. und damit auch der Antragsgegnerin zu 1. muß man auch dann ausgehen, wenn man die Schilderung zugrunde legt, welche die Antragsgegnerinnen von der Beweisaufnahme vor dem Schiedsgericht geben: Danach hat Herr ... von der Antragstellerin die Übergabe bei einer Verhandlung in Gelsenkirchen bestätigt, Herr ... hat die Übergabe von Vertragsunterlagen ebenfalls bestätigt, konnte nur aus eigenem Erinnern keine Angabe mehr dazu machen, ob die ECE zu diesen Unterlagen gehört hatten. Danach ist als bewiesen anzusehen, daß der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2. die Möglichkeit hatte, vor Vertragsschluß sich Kenntnis von den ECE zu verschaffen.
Im Übrigen sind die ECE nicht eine Erfindung der Antragstellerin, sondern ein allgemein verbreitetes, von den Vereinten Nationen erarbeitetes Regelwerk.
Die Gültigkeit der Schiedsabrede ist nicht in Frage gestellt dadurch, daß das Landgericht Dresden im selbständigen Beweisverfahren die Begutachtung der Flexbend-Anlage angeordnet hatte, denn das Landgericht Dresden hatte, da es der Antragstellerin vor dem Beweisbeschluß kein rechtliches Gehör gewährt hatte, sich mit der Gültigkeit der Schiedsabrede zwischen den Parteien nicht befaßt, die Antragstellerin hat sich auf das Beweisverfahren nicht rügelos eingelassen, hat vielmehr Beschwerde gegen den Beweisbeschluß erhoben, welche das Oberlandesgericht Dresden als unstatthaft verworfen hat.
Gegen das Verfahren des Schiedsgerichts ist nach dem UNÜ, welches nach § 1061 ZPO neuer Fassung zur Prüfung heranzuziehen ist, nichts zu erinnern. Das Schiedsgericht hat sich ausführlich mit den Mängelrügen der Beklagten auseinandergesetzt, indem es ein eigenes Gutachten erhoben hat. Der Schiedsspruch ist begründet und setzt sich im Einzelnen mit den Argumenten der Antragsgegnerinnen auseinander.
Die Anwendung des ... Gesetzes über Verzugszinsen verstößt nicht gegen den deutschen ordre public. Allerdings wäre die Regelung des ... Gesetzes über die Verzugszinsen nach deutschem Recht wegen Verstoß gegen § 11 Ziff. 5 AGB-Gesetz unwirksam, wenn die Antragstellerin sie als allgemeine Geschäftsbedingungen in Geltung gesetzt hätte. Hier hat aber der ausländische Gesetzgeber den Verzugsschadensersatz selbst pauschaliert. Das ist hinzunehmen. Die Pauschalierung des Verzugsschadens sprengt nicht jedes Maß. 1993 waren auch in Deutschland Kontokorrentzinsen von 14 % nicht unüblich. Der pauschalierte Schadensersatz des ... Zinsgesetzes liegt nur 2 % darüber. Wenn die ausländische Rechtsordnung einen pauschalierten Schadensersatz zuläßt, ist mehr Großzügigkeit bei der Überprüfung durch deutsche Gericht angebracht, als wenn AGB Verwender ihn einführen, vgl. BGHZ 75, 167 (171).
Es widerspricht auch nicht dem deutschen ordre public, daß die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin ungewöhnlich hohe Anwaltskosten aus dem Schiedsgerichtsverfahren erstatten müssen. Bei einem Streitwert von rund 3,63 Mio. DM wären nach der deutschen Zivilprozeßordnung an Kosten rund 43.000 DM erstattungsfähig, während das Schiedsgericht nach ... Recht die Anwaltskosten der Antragstellerin auf Stundenbasis mit rund 162.000 DM für erstattungsfähig gehalten hat. Auch hier ist die fremde Rechtsordnung zunächst zu respektieren. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung BGHZ 118, 312 ein Anwaltshonorar akzeptiert, das 40 % des angeklagten Schadensersatzes ausmachte. Diese rechtliche Wertung betraf allerdings nur das Honorar, welches die Partei ihrem eigenen Anwalt zu bezahlen hatte. Über die Erstattungspflicht des unterlegenen Gegners ist damit noch nichts gesagt. Im zitierten Fall hatte das Berufungsgericht einer Erstattungspflicht des unterlegenen Gegners in Höhe von 25 % des zuerkannten Schadensersatzes für mit dem deutschen ordre public vereinbar gehalten. Das hat der Bundesgerichtshof nur deswegen nicht bestätigt, weil im amerikanischen Urteil die Kostenerstattungspflicht nicht ausdrücklich ausgesprochen war: Das amerikanische Gericht hatte eine punitive damage in Höhe von 400.000 US-Dollar ausgesprochen. Das deutsche Berufungsgericht hatte im Anerkennungsverfahren diese punitive damage in Höhe von 55.000 US-Dollar, das entspricht einem Anwaltshonorar in Höhe von 25 %, anerkannt. Der Bundesgerichtshof hätte eine solche Kostenerstattungspflicht des unterlegenen Beklagten akzeptiert, wenn sie im amerikanischen Urteil als solche ausgewiesen gewesen wäre. Im vorliegenden Fall hat das Schiedsgericht ein Anwaltshonorar in Höhe von 5 % des Streitwertes für erstattungsfähig gehalten. Das ist zwar etwa viermal mehr als nach deutschem Recht erstattungsfähig wäre, ist aber noch mit dem ordre public vereinbar.
Der Tenor des Schiedsspruchs ist vollstreckbar. Zwar sind die wechselnden Zinsfüße nicht im Schiedsspruch aufgeführt, sondern nur die zu verzinsenden Beträge mit dem Datum, ab welchem sie zu verzinsen sind, aber aus den angesiegelten Bescheinigungen der ... Zentralbank ergibt sich, für welche Zeiträume welche Zinssätze gelten.
Aus dem selben Grund ist auch die Pflicht der Antragsgegnerinnen vollstreckbar, die Kosten des Sachverständigen der Antragstellerin zu erstatten; denn die Rechnung des Sachverständigen ist ebenfalls dem Schiedsspruch angesiegelt.
Der Streitwert ist gleich der Beschwer und ergibt sich aus dem Betrag der titulierten Hauptforderung der Antragstellerin. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.
Gegen ein Urteil des Senats mit dem Inhalt des Schiedsspruchs wäre die Revision zum Bundesgerichtshof zulässig.
Deswegen haben die Antragsgegnerinnen gegen die Vollstreckbarerklärung die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof, die binnen eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgerichtshof eingelegt werden muß.

B E S C H L U S S
I. Der Schiedsspruch des internationalen Schiedsgerichts der ICC Paris (Az.: …) wird mit folgendem Tenor für vollstreckbar erklärt:
"1. Es wird festgestellt, dass die gütliche Einigung im Vorfeld gemäß Artikel 29 des Konsortialvertrages M… 2000 eingehalten wurde. Folglich ist der Antrag von … zulässig.

1. … wird, unter dem Vorbehalt weiterer Forderungen, verurteilt, an … einen Betrag in Höhe von DZD 7.097.650,00 und Euro 32.172,50 zu zahlen.
2. … wird verurteilt, an die Klägerin den Gegenwert in Euro des Betrags in Höhe von DZD 37.478.088,00, berechnet zum Zeitpunkt des Schiedsspruchs, zu zahlen.
3. Die Zahlungen, zu denen … verurteilt wurde, sind ab 23.07.2008 zum normalen gesetzlichen Zinssatz, wie jährlich im Moniteur Beige veröffentlicht, zu verzinsen und zwar bis zur vollständigen Zahlung der ausgeurteilten Beträge.
4. … wird verurteilt, dem Konsortium … zurückzuzahlen und das Gericht verfügt, dass die Beklagte die Liquiditätslage gemäß Abrechnung vom 31.08.2009 zu berichtigen hat.
5. Die Schiedsgerichtskosten, die auf USD 360.000,00 festgelegt wurden, sind je zur Hälfte von den Parteien zu tragen.
6. Die gerichtlichen Auslagen werden gegeneinander aufgehoben.
7. Alle weiteren Schlussanträge und Anträge der einen oder anderen Partei werden zurückgewiesen."
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung zu tragen.
III. Der Gegenstandswert ist 460.000,00 EUR.
Gründe:
Dieser Schiedsspruch war auf Antrag für vollstreckbar zu erklären.
Das Oberlandesgericht Dresden ist zuständig, weil die Schiedsbeklagte und Antragsgegnerin ihren Sitz im Bezirk des Gerichts hat.
Der Schiedsspruch war ohne mündliche Verhandlung für vollstreckbar zu erklären, weil Gründe, die gegen die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs sprechen, weder geltend gemacht noch ersichtlich sind, §§ 1061, 1063 Abs. 2 ZPO.
Keiner der Gründe, die Artikel 9 des Genfer Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsbarkeit in Verbindung mit Artikel 5 Abs. 1 des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, liegt vor.
Die Antragsgegnerin hatte rechtliches Gehör und hat sich nicht geäußert.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit des vorliegenden Beschlusses ergibt sich aus § 1064 Abs. 2 und 3 ZPO.
Die Antragsgegnerin ist unterlegen und hat deswegen die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen, § 91 ZPO.
Der Gegenstandswert entspricht dem aus algerischen Dinaren in Euro umgerechneten zu vollstreckenden Betrag.

B E S C H L U S S
I. Der Schiedsspruch des Schiedsgerichts des Deutschen Kaffee-Verbandes e.V. vom 6. Dezember 1994 mit folgendem Inhalt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin US-$ 80.100,- zu zahlen.
2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens in Höhe von DM 8.989,85 trägt die Beklagte 60% und die Klägerin 40%. Da die Klägerin die Verfahrenskosten voll verauslagt hat, wird die Beklagte zur Zahlung von DM 5.393,91 an die Klägerin verurteilt.
4. Die Kosten für eine etwa von der Klägerin gewünschte Zustellung des Schiedsspruchs und dessen Niederlegung bei dem Landgericht Hamburg hat die Beklagte zu tragen.
wird für vollstreckbar erklärt.
II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten dieses Verfahrens.
III. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
G R Ü N D E:
I.
Die Parteien sind Gesellschaften mit beschränkter Haftung polnischen Rechts. Sie sind im Kaffeehandel tätig und standen 1994 in Geschäftsbeziehungen. Die Antragstellerin war und ist beim Handelsregister des Bezirksgerichts in Gdansk eingetragen. Ihre Rohkaffee-Handelsaktivitäten ruhen zurzeit. Die Anteile der Antragsgegnerin wurden 1994 zu 50 % von der Fa. ..., Hamburg, gehalten.
Im Verlaufe eines am 12.04.1994 geführten Telefongesprächs vereinbarten der Vizepräsident der Antragstellerin mit dem damaligen Geschäftsführer der Antragsgegnerin die Lieferung mehrerer Rohkaffeepartien von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin.
Für jede der Partien schickte die Antragstellerin der Antragsgegnerin unter dem 13.04.1994 per Einschreiben eine unterschriebene Kontraktausfertigung mit den Einzelheiten des Geschäfts, die mit dem Satz beginnt: "We have pleasure to confirm to you the details of our purchase made from yourselves this day." Unter anderem enthielten die Kontraktausfertigungen die Klauseln "TERMS AS PER: The European Contract for Spot Coffee" und "ARBITRATION: Hamburg." Der Text endete mit dem Satz: "Please return one copy of this contract signed by yourselves as confirmation of your acceptance of the above terms and conditions." Der "Europäische Kontrakt für den Handel mit Loko-Kaffee" (European Contract for Spot Coffee, im folgenden ECC genannt), von dem Komitee der Europäischen Kaffee-Vereine verabschiedete allgemeine Bedingungen, sahen in der damals gültigen Fassung u.a. vor, dass "jeder Streitfall durch Arbitrage bzw. Schiedsgericht an dem in dem Kontrakt festgelegten Platz nach den Regeln und Usancen der dortigen Kaffeehandelsorganisation zu entscheiden" ist (Art. 18a) und dass der Kontrakt nach dem Recht des Landes auszulegen ist, in dem der vereinbarte Platz des Arbitrage- bzw. Schiedsgerichtsverfahrens liegt (Art. 19 Abs. 1).
Eine Kaffeepartie lieferte die Antragsgegnerin ohne Beanstandungen am 27.4.1994. Hinsichtlich der beiden anderen Kaffeepartien kam es zu Streitigkeiten. Daraufhin leitete die Antragstellerin ein Schiedsverfahren in Hamburg durch ein Schiedsgericht des Deutschen Kaffee-Verbandes e.V. ein, mit dem sie die Verurteilung der Antragsgegnerin zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von US-$ 134.750 beantragte. Im Hamburger Rohkaffeehandel gibt es außer dem Schiedsgericht des Deutschen Kaffee-Verbandes e.V. kein anderes institutionalisiertes Schiedsgericht, das in Streitfällen angerufen werden kann, die nicht alleine die Qualität des gelieferten Kaffees betreffen.
Unter dem 06.12.1994 (Datum der Unterzeichnung) erließ das Schiedsgericht folgenden Schiedsspruch:
"1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin US-$ 80.100,-- zu zahlen.
2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens in Höhe von DM 8.989,85 trägt die Beklagte 60 % und die Klägerin 40 %. Da die Klägerin die Verfahrenskosten voll verauslagt hat, wird die Beklagte auch zur Zahlung von DM 5.393,91 an die Klägerin verurteilt.
4. Die Kosten für eine etwa von der Klägerin gewünschte Zustellung des Schiedsspruchs und dessen Niederlegung bei dem Landgericht Hamburg hat die Beklagte zu tragen."
Dabei legte das Schiedsgericht seiner Entscheidung zugrunde, dass aufgrund der Rechtswahlklausel in Art. 19 ECC auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien deutsches Recht anwendbar gewesen sei. Die Rechtswahlklausel sei nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben Bestandteil geworden, dasselbe gelte für die Schiedsvereinbarung "ARBITRATION: Hamburg". Auf den Antrag der Antragsgegnerin hin erging unter dem Datum 13.3.1995 in entsprechender Anwendung des § 319 ZPO ein Berichtigungsbeschluss des Schiedsgerichts, der Formulierungsfragen, nicht den Entscheidungsinhalt betraf.
Im Jahre 1998 beantragte die Antragstellerin beim Bezirksgericht Gdansk (Polen) die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches. Mit Beschluss vom 23.03.1999, rechtskräftig seit 03.08.1999, wies das Bezirksgericht den Antrag zurück. Das Gericht qualifizierte den Schiedsspruch als ausländischen im Sinne des UN-Übereinkommens vom 10.06.1958 (New Yorker Abkommen); tragender Grund für die Abweisung war, dass nach Auffassung des Gerichts die Schiedsvereinbarung mangels Unterschrift der Antragsgegnerin nicht formgültig war.
Der Schiedsspruch und der Berichtigungsbeschluss wurden den Parteien auf Betreiben des Schiedsgerichts in einer von den Schiedsrichtern unterschriebenen Ausfertigung nebst einer Übersetzung für die Antragsgegnerin am 31.07.2001 förmlich zugestellt. Ferner wurden auf Betreiben des Schiedsgerichts der Schiedsspruch und der Berichtigungsbeschluss unter Beifügung der Zustellungsurkunden bei dem Landgericht Hamburg am 02.10.2001 hinterlegt. Über die Niederlegung stellte das Landgericht unter dem 02.10.2001 eine Bescheinigung aus. Hiervon erhielt die Antragsgegnerin erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens Kenntnis.
Mit ihrer am 06.11.2001 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift begehrt die Antragstellerin die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs. Der Antrag ist der Antragsgegnerin am 19.03.2002 förmlich im Wege der Auslandszustellung zugestellt worden.
Zur Frage ihrer Parteifähigkeit behauptet die Antragstellerin, ihr Verwaltungssitz befinde sich in Wroclaw/Polen.
In der Sache vertritt sie die Ansicht, dass etwaige Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 3 Satz 3 ZPO präkludiert seien. Hilfsweise trägt sie vor, dem Schiedsverfahren habe eine wirksame Schiedsvereinbarung zugrunde gelegen. Denn es entspreche internationalem Handelsbrauch, den Usancen im internationalen Rohkaffeehandel und auch polnischem Recht und Handelsbrauch in der Branche der Parteien, dass das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Zustimmung zu einer darin enthaltenen Schiedsgerichtsvereinbarung gewertet werde.
Die Bestimmungen des ECC gäben die Usancen im europäischen Rohkaffeehandel wieder und ihre Geltung würden im europäischen Rohkaffeehandel von den Parteien stets vereinbart. Das ECC sei auch der Antragsgegnerin aufgrund ihrer internationalen Handelsaktivitäten bekannt gewesen. Es sei üblich und entspreche allseits im Rohkaffeehandel geübter Praxis, dass das Hamburger Kaffee-Schiedsgericht wegen seiner international anerkannten Kompetenz und der besonderen Bedeutung von Hamburg als herausragendem Platz im internationalen Rohkaffeehandel Rechtsstreitigkeiten zwischen ausländischen Gesellschaften entscheide. Allen im Kaffeehandel tätigen Unternehmen sei dieser Umstand vertraut. Zur Veranschaulichung dieser Behauptung hat die Antragstellerin Deckblätter von vier Entscheidungen des Hamburger Kaffee-Schiedsgerichtes aus den Jahren 1975 bis 1989 vorgelegt.
Die Antragstellerin beantragt, wie erkannt.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin rügt die Zulässigkeit des Antrags aus zwei Gründen: Zum einen fehle es der Antragstellerin an der Rechtsfähigkeit und damit an der Parteifähigkeit im vorliegenden Verfahren. Denn einen Geschäftssitz habe die Antragstellerin in Polen nicht mehr. Zum anderen seien für die Durchsetzung des Schiedsspruches die ordentlichen Gerichte in Polen zuständig. Die rechtskräftige Entscheidung des polnischen Gerichts in Gdansk sei in Deutschland anzuerkennen, und die Abweisung eines Antrags auf Vollstreckbarerklärung enthalte zugleich die Aufhebung des dem Antrag zugrunde liegenden Schiedsspruchs.
In der Sache macht die Antragsgegnerin geltend, dass dem Schiedsspruch keine wirksame Schiedsvereinbarung zugunsten des Schiedsgerichts des Deutschen Kaffee-Verbandes e.V. in Hamburg zugrunde gelegen habe. Das Schiedsgericht hätte die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht nach deutschem Recht beurteilen dürfen, sondern nach polnischem Recht, wonach eine Schiedsvereinbarung der Schriftform bedürfe. Mangels Unterzeichnung der von der Antragstellerin übermittelten Kontraktausfertigungen sei sie nicht an die Schiedsklausel gebunden. Außerdem werde der Begriff "Arbitrage" in Art. 18 ECC in den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht im Sinne von Schiedsgerichtsbarkeit, sondern im Sinne von Qualitätsarbitrage verstanden, sofern die Vertragsparteien ihren Sitz im gleichen Land haben. Im übrigen sei dem Einschreiben vom 13.03.1994 aufgrund der darin enthaltenen Bitte um Rückbestätigung nicht der Charakter eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zugekommen.
Die Schiedsklausel sei auch deshalb nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sie überraschend im Sinne von § 3 AGBG sei.
Eine Präklusion nach § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO komme nicht in Betracht, da das Schiedsverfahren noch vor Inkrafttreten des neuen Schiedsverfahrensrechts abgeschlossen gewesen sei.
II.
Der Antrag ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag auf Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs ist nach dem seit 01.01.1998 geltenden Schiedsverfahrensrecht zu beurteilen. Allerdings ist der Schiedsspruch bereits im Jahre 1994 und damit lange vor dessen Inkrafttreten erlassen worden. Nach der Überleitungsregelung in Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (SchiedsVfG) richtet sich jedoch nur die Wirksamkeit von vorher geschlossenen Schiedsvereinbarungen nach altem Recht, für gerichtliche Verfahren, die nach dem 01.01.1998 anhängig werden, gelten aber die Vorschriften der §§ 1025 ff. ZPO in ihrer neuen Fassung. Das betrifft insbesondere auch das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung nach §§ 1060 ff. ZPO (vgl. BGH, NJW 2001, 3787; BayOBLG NJW-RR 2000, 360; Münchener Kommentar ZPO/Münch Art. 4 SchiedsVfG Rdn. 5).
2. Der Antrag ist nach § 1060 Abs. 2 ZPO zulässig.
a) Es handelt sich, obwohl beide Parteien ihren Sitz in Polen haben, um einen inländischen Schiedsspruch im Sinne dieser Vorschrift; denn er wurde von einem ständigen Schiedsgericht mit Sitz in Hamburg erlassen.
b) Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Nach dieser Vorschrift ist für die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs mangels anderer Vereinbarung im Schiedsvertrag dasjenige Oberlandesgericht zuständig, in dem der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens war aufgrund der Schiedsvereinbarung vom 13.04.1994 (§ 1043 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und der tatsächlichen Durchführung des Schiedsverfahrens in Hamburg.
c) Die Antragstellerin ist auch gemäß § 50 ZPO parteifähig. Als verfahrensrechtliche Frage beurteilt sich die Parteifähigkeit ausländischer juristischer Personen nach dem Personalstatut, Art 7 EGBGB (BGHZ 97, 271; 134, 118; BGH, NJW 1965, 1666; Palandt/Heldrich Art 7 EGBGB Rdnr. 2). Eine ausländische juristische Person ist demnach parteifähig, wenn sie nach dem Recht ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes - hier also nach polnischem Recht - rechtsfähig ist. Das ist hier der Fall. Zwar hat die Antragsgegnerin die Parteifähigkeit der Antragstellerin zunächst in Zweifel gezogen; sie hat jedoch später ... nicht mehr in Abrede gestellt, dass es nach polnischem Recht genügt, wenn - wie hier - eine GmbH noch im Handelsregister eingetragen ist, und dass erst die Löschung im Handelsregister zum Verlust der Rechtsfähigkeit führt.
d) Die Unzulässigkeit des Antrags ergibt sich nicht daraus, dass das Bezirksgericht Gdansk einen entsprechenden Antrag zurückgewiesen hat. Nach herrschender Auffassung, der der Senat folgt, führt das Vorliegen einer rechtskräftigen ausländischen Entscheidung nicht zur Unzulässigkeit der Klage; es kann nur einem gleichlautenden Sachurteil entgegenstehen (vgl. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 30 m.Nachw.). Das gilt entsprechend für einen Antrag nach § 1060 ZPO.
3. Der Antrag ist auch in der Sache begründet. Es liegt ein ordnungsgemäßer Schiedsspruch vor. Gründe, die der Vollstreckbarerklärung entgegenstehen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.
a) Unerheblich ist auch insoweit, dass das Bezirksgericht in Gdansk die dort beantragte Vollstreckbarerklärung mit Beschluss vom 23.03.1999 rechtskräftig abgewiesen hat. Denn eine Feststellungswirkung kommt nur bei rechtskräftigen ausländischen Sachentscheidungen in Betracht, nicht bei Entscheidungen über prozessuale Fragen. Denn solche Entscheidungen sind nicht anerkennungsfähig und damit für die deutschen Gerichte ohne Bedeutung (Zöller/Geimer § 328 Rdn. 33). Auch die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung betrifft nicht den sachlichen Anspruch, sondern nur die prozessuale Vollstreckbarkeit. Vor allem aber hat das polnische Gericht nur über die Vollstreckbarkeit in Polen, nicht über die Vollstreckbarkeit in einem anderen Staat und erst recht nicht über die Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat entschieden. Hierzu ist anerkannt, dass allein die Aufhebung oder die Hemmung der Wirksamkeit eines Schiedsspruchs im Ursprungsstaat im Ausland als Vollstreckungshindernis zu berücksichtigen ist (vgl. Stein/Jonas/Schlosser Anh. § 1061 Rdnr. 130; Musielak/Voit § 1061 Rdnr. 5; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 57 Rdn. 20 ff.). Dem entspricht die Regelung in Art. V Abs. 1 e) UNÜ, wonach die Vollstreckung eines Schiedsspruches nur versagt werden darf, wenn die Partei den Beweis erbringt, dass der Schiedsspruch von einer "zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er ergangen ist, aufgehoben oder in seinen Wirkungen einstweilen gehemmt worden ist" (hierzu MünchenerKommentar-ZPO/Gottwald Art. V UNÜ Rdn. 41). Eine solche Entscheidung ist weder hier noch in Polen ergangen. Auch das Bezirksgericht in Gdansk hat nur den Antrag auf Vollsteckbarerklärung abgewiesen, nicht aber den Schiedsspruch aufgehoben oder in seinen Wirkungen beschränkt.
b) Die Antragsgegnerin kann sich nicht gem. § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf einen Aufhebungsgrund berufen. Insbesondere macht sie nicht begründet geltend, dass es an einer wirksamen Schiedsvereinbarung fehlt (§ 1059 Abs 2 Nr. 1 a) ZPO).
aa) Allerdings ist die Antragsgegnerin, entgegen der Ansicht der Antragstellerin, mit diesem Einwand nicht nach § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO präkludiert. Nach dieser Vorschrift können Aufhebungsgründe auch gegenüber dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Dreimonatsfrist nach § 1059 Abs. 3 ZPO abgelaufen ist. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Präklusionsvorschrift des § 1059 Abs. 3 ZPO findet auf den vorliegenden Fall zwar grundsätzlich Anwendung. Denn die nach dem 01.01.1998 anhängig gewordenen gerichtlichen Verfahren richten sich, wie bereits ausgeführt, nach den Vorschriften der §§ 1059 ff. ZPO, auch wenn das schiedsrichterliche Verfahren vor dem Stichtag begonnen hatte und ein Schiedsspruch vorher ergangen war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs knüpft die Frist für den nach neuem Recht gestellten Aufhebungsantrag an die Zustellung des Schiedsspruchs an, sofern die Parteien des noch altem Recht unterliegenden Schiedsverfahrens die gesetzliche Regel (§ 1039 Abs. 2 ZPO a.F.) übernommen und die Zustellung des Schiedsspruchs vereinbart haben (BGH, NJW 2001, 3787, 3788). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Vorschrift des § 1059 Abs. 3 ZPO auf solche Schiedssprüche, die ein nach altem Recht durchgeführtes Schiedsverfahren abgeschlossen haben, jedenfalls dann anzuwenden ist, wenn der Schiedsspruch erst nach dem 01.01.1998 wirksam bekannt gemacht worden ist. Die nach dem vorher geltenden Recht für die wirksame Bekanntmachung eines Schiedsspruches erforderlichen Formalien bestimmten sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien, hilfsweise nach § 1039 Abs. 2 und 3 ZPO, wonach der Schiedsspruch den Parteien in einer Ausfertigung zuzustellen und auf der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts niederzulegen war. Diese das schiedsrichterliche Verfahren betreffenden Bestimmungen waren gemäß Art. 4 § 1 Abs. 2 Satz 1 SchiedsVfG auch nach dem 01.01.1998 anwendbar, soweit das schiedsrichterliche Verfahren an diesem Tag begonnen, aber noch nicht beendet war. Beendet war das schiedsrichterliche Verfahren nach früherem Recht noch nicht mit dem Empfang der von den Schiedsrichtern unterzeichneten Entscheidung durch die Parteien, sondern erst mit Erfüllung der Förmlichkeiten des § 1039 ZPO a.F. Vorher lag kein wirksamer und damit der Vollstreckbarerklärung oder der Aufhebung zugänglicher Schiedsspruch vor (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 20. Auflage [1997], § 1039 Rdnr. 1).
Der Lauf der Dreimonatsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO begann unter Anlegung dieser Maßstäbe frühestens am 02.10.2001. Denn erst an diesem Tag wurde der Schiedsspruch samt Berichtigungsbeschluss in beglaubigter Ablichtung und Zustellungsurkunde bei dem nach § 1045 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a. F. zuständigen Landgericht Hamburg niedergelegt.
Obwohl die Antragsgegnerin bis heute keinen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruches nach § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO gestellt hat, ist die dreimonatige Frist nicht abgelaufen. Dem steht entgegen, dass die Antragstellerin vor Ablauf der Dreimonatsfrist, nämlich noch am 06.11.2001, ihrerseits einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung gestellt hat. Sobald aber die Gegenpartei des Schiedsverfahrens ein Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eingeleitet hat, sind die Aufhebungsgründe in diesem Verfahren geltend zu machen, nicht mehr durch einen weiteren selbständigen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs. Dem entspricht es, dass bei einer solchen Fallkonstellation nach allgemeiner Ansicht für einen eigenen Aufhebungsantrag (§ 1059 ZPO) das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, da das Rechtsschutzziel des Aufhebungsantrags vollständig im Verfahren der Vollstreckbarerklärung erreicht werden kann (vgl. Schwab/Walter Kap. 25 Rdn. 4; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 4, 22). Nach Eingang des Antrags auf Vollstreckbarerklärung am 06.11.2001 wäre daher ein Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin als unzulässig zurückzuweisen gewesen; infolgedessen konnte die Antragsgegnerin nach dem 06.11.2001 die Fristunterbrechung nicht mehr selbst herbeiführen, so dass auch eine Präklusion ausscheiden muss. Darauf, dass der Antrag auf Vollstreckbarerklärung der Antragsgegnerin erst im März 2002 zugestellt werden konnte und sie infolgedessen den Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1a) ZPO erst mehr als drei Monate nach der Niederlegung geltend gemacht hat, kommt es nicht an.
Im übrigen steht einer Präklusion auch entgegen, dass die Antragsgegnerin unstreitig erst im vorliegenden gerichtlichen Verfahren über die Niederlegung informiert worden ist; denn ein Fristablauf vor Kenntniserlangung der Wirksamkeit des Schiedsspruches dürfte nicht mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens vereinbar sein. Das gilt umso mehr, als ein Aufhebungsantrag erst nach Niederlegung statthaft gewesen wäre, da erst ab diesem Zeitpunkt ein wirksamer Schiedsspruch vorlag (vgl. zum alten Recht Zöller/Geimer, 20. Auflage [1997J, § 1041 Rdnr.2).
b) Jedoch fehlt es an einem Aufhebungsgrund im Sinne des § 1059 Abs. 1 Nr. 1a ZPO. Denn es lag nach altem Recht, auf das es hier nach der genannten Übergangsregelung ankommt, eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung vor.
aa) Die Frage, ob die Parteien eine wirksame Schiedsvereinbarung getroffen haben, beurteilt sich nach deutschem Recht.
Auch zum früheren Recht war anerkannt, dass die Parteien für diese Frage die Geltung eines bestimmten Rechts vereinbaren durften (Zöller/Geimer, ZPO, 20. Auflage [1997], § 1025 Rdn. 75 f. m.w.N.). Allerdings fehlt es hier an einer speziell auf den Schiedsvertrag bezogenen Rechtswahl. Mangels Wahl eines Schiedsvertragsstatuts war jedoch nach der Rechtsprechung zum alten Schiedsverfahrensrecht dasjenige Recht auf die Schiedsvereinbarung anwendbar, das auch dem streitigen Rechtsverhältnis zugrunde lag (BGHZ 40, 320 [323]; BGH, NJW-RR 1993, 1519; OLG Hamburg, RIW 1979, 482 [483 f.]. Danach bestimmte sich die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung hier nach deutschem Recht, d.h. nach §§ 1025 ff. ZPO a.F. Denn der Hauptvertrag unterlag kraft Rechtswahl der Parteien deutschem Recht (dazu unten bb)). Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man insoweit auf das Recht des Schiedsorts - hier also Deutschland - abstellt (so zum früheren Recht etwa Zöller/Geimer, 20. Auflage [1997], § 1025 ZPO Rdnr. 77; Stein/Jonas/Schlosser, 21. Auflage [1994], Anh. § 1044 ZPO Rdnr. 24).
bb) Die zwischen den Parteien geschlossenen Kaufverträge sind gem. Art. 27 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen.
Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Dies war hier deutsches Recht, und zwar aufgrund der in den Kontraktausfertigungen enthaltenen Klausel "TERMS AS PER: European Contract on Spot Coffee" in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 dieses Vertragswerks (ECC). Eine entsprechende Einbeziehungsvereinbarung ist zwischen den Parteien wirksam zustandegekommen.
(1) Gemäß Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 EGBGB bestimmen sich Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht nach dem Recht, das anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. Art. 19 Abs. 1 ECC trifft hierzu die Regelung, dass der Kontrakt nach dem Recht des Landes auszulegen ist, in dem der vereinbarte Platz des Arbitrage- bzw. Schiedsgerichtsverfahrens liegt. Nach den Bedingungen im Vertragsschreiben vom 13.04.2001 ("ARBITRATION: Hamburg") war Hamburg dieser Platz. Diese Klausel bedeutet keine bloße Teilverweisung (Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) bezüglich der Auslegung des Kontrakts nach dem am Ort des Schiedsverfahrens geltenden Recht, d.h. nach deutschem Recht. Vielmehr war darin eine vollständige Verweisung auf deutsches Recht zu sehen. Denn eine Vertragsklausel, die die Interpretation des Vertrages einem bestimmten Recht unterstellt, enthält regelmäßig eine ausdrückliche umfassende Rechtswahl im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB (OLG München, IPRax 1989, 42; Staudinger/Magnus Art. 27 EGBGB Rdnr. 76). Jedenfalls liegt darin eine konkludente Rechtswahl (vgl. MünchenerKommentar-BGB/Martiny Art. 27 EGBGB Rdn. 45; Palandt/Heldrich Art. 27 EGBGB Rdn. 6). Auch sonst ist anerkannt, dass die Vereinbarung eines einheitlichen Gerichtsstands oder eines institutionellen Schiedsgerichts mit ständigem Sitz ein ausreichendes Indiz für eine konkludente Rechtswahl darstellt (vgl. Palandt/Heldrich Art. 27 EGBGB Rdn. 6 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).
(3) Aus Art. 31 Abs. 2 EGBGB kann die Antragsgegnerin nicht die Unwirksamkeit der Wahl deutschen Rechts herleiten.
Nach dieser Vorschrift kann sich eine Partei für ihre Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, nur dann auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung ihres Verhaltens nach dem nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB bezeichneten Recht zu bestimmen.
Voraussetzung für die Sonderanknüpfung an das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsorts ist eine Interessenabwägung, die es geboten sein lässt, der Partei ausnahmsweise das vertraute Recht ihres Staates zugute kommen zu lassen (BGHZ 135, 124, 137). Dabei sind unter anderem die näheren Umstände der Vertragsanbahnung, die zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsbeziehungen, die Kaufmannseigenschaft der Parteien sowie das Kennen oder das Kennenmüssen der in dem betreffenden Geschäftszweig geltenden Handelsbräuche zu berücksichtigen (vgl. Staudinger/Hausmann Art. 31 EGBGB Rdnr. 55). Dabei gilt, dass diejenige Partei, welche aktiv internationale Vertragskontakte aufnimmt, nicht mehr ohne weiteres mit der Geltung ihres eigenen Rechts rechnen kann (BGH, NJW 1973, 2154; Staudinger/Hausmann Art. 31 EGBGB Rdnr. 57). Ferner ist die Annahme einer Zustimmung zum Vertragschluss nach Maßgabe des Vertragsstatuts für eine Partei jedenfalls dann nicht unbillig, wenn die Anwendung ihres Umweltrechts im Ergebnis ebenfalls zu einer vertraglichen Bindung führen würde (OLG Köln, RIW 1996, 778; Staudinger/Hausmann, 13. Bearb., Art. 31 EGBGB Rdnr. 56).
(b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann sich die Antragsgegnerin, die für das Vorliegen der nach Art. 31 Abs. 2 EGBGB bedeutsamen Umstände darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht auf diese Bestimmung berufen. Zwar hat Art. 31 Abs. 2 EGBGB gerade in Hinblick auf das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder die Einbeziehung von AGB Bedeutung (BGHZ 135, 124 [137]); der Zweck der Vorschrift gebietet es aber unter den gegebenen Umständen nicht, eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 31 Abs. 1 EGBGB zuzubilligen. Bei der Interessenabwägung ist zu Lasten der Antragsgegnerin vor allem zu berücksichtigen, dass sie mit der Geltung eines fremden Rechts rechnen musste. Denn sie hatte sich freiwillig und in zurechenbarer Weise an Vertragsverhandlungen beteiligt, die auf den Abschluss eines Kaufvertrages mit nicht rein nationalem Gepräge gerichtet waren, also Berührungspunkte zu einer anderen Rechtsordnung aufwiesen. Nach ihrem eigenen Vorbringen, wie es im Tatbestand des Schiedsspruches (Seite 6) wiedergegeben ist, war sie es, die den vertraglichen Kontakt aktiv aufgenommen und die später verkauften Rohkaffeemengen offeriert hatte. Von der Antragsgegnerin, einer Handelsgesellschaft, durfte im Rechtsverkehr erwartet werden, dass sie sich auf die herrschenden Gebräuche einrichtet, wenn sie sich auf internationale Rohstoffmärkte begibt. Das gilt - gerade in Hinblick auf die Wahl deutschen Rechts - umso mehr, als sich die Antragsgegnerin als Tochterfirma eines Hamburger Unternehmens, deren Firmennamen sie trägt, im internationalen Kaffeehandel betätigte; ihr Vertrauen auf die Geltung polnischen Rechts, auch wenn es bestanden haben sollte, war nicht schützenswert.
Im übrigen ist davon auszugehen, dass nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes der Antragsgegnerin, d.h. nach polnischem Recht, ihrem Verhalten nach Empfang der Vertragsschreiben die gleiche rechtsgeschäftliche Relevanz zugekommen wäre. Wie das Bezirksgericht Gdansk in seinem Beschluss vom 23.03.1999 ausgeführt hat, gilt im polnischen Recht (Zivilkodex, Art. 386) der Grundsatz, dass das Schweigen eines Kaufmanns zur vertraglichen Bindung führt, wenn er von einer Person, mit der er in ständiger Geschäftsbeziehung steht, ein Angebot für den Abschluss eines Vertrags erhält (Seite 5 der deutschen Abschrift). In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Gericht auf der Grundlage des polnischen Rechts eine Bindung der Antragsgegnerin an den Inhalt der Schreiben vom 13.04.1994 angenommen, wobei diese vertragliche Bindung zusätzlich auch auf den Beginn der Vertragserfüllung gestützt wurde. Anlass, an der Richtigkeit dieser Ausführungen zu zweifeln, besteht nicht, auch die Antragsgegnerin wendet sich nicht gegen diese Rechtsanwendung.
Der für das Bezirksgericht in Gdansk maßgebliche Umstand, dass nach polnischem Schiedsverfahrensrecht und nach Art. II des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10.06.1958 (UNÜ) eine Schiedsvereinbarung schriftlich geschlossen werden muss, steht einer Bindung der Antragsgegnerin an das Vertragsstatut nicht entgegen. Denn im Rahmen des Art. 31 EGBGB geht es nur um die materiell-rechtliche Rechtswahl, nicht aber um die Wirksamkeit der Schiedsklausel.
cc) Nach dem somit gemäß Art. 27 Abs. 1, 4 i.V.m. 31 Abs. 1 EGBGB anwendbaren deutschen Recht ist eine Einigung mit dem Vertragsinhalt, wie er sich in den Schreiben vom 13.04.2001 formuliert ist, zwischen den Parteien zustande gekommen.
(1) Das ergibt sich zum einen aus den Grundsätzen über das Schweigen nach einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben.
Im Handelsverkehr gilt kraft Handelsbrauchs (§ 346 HGB) der Grundsatz, dass der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens unverzüglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will. Durch sein Schweigen wird der Vertrag nach Maßgabe des Bestätigungsschreibens geändert oder ergänzt; war noch kein Vertrag geschlossen, kommt er mit dem aus dem Bestätigungsschreiben ersichtlichen Inhalt zustande (Baumbach/Hopt, HGB, § 346 Rdn. 16 ff.). Dies gilt nur dann nicht, wenn der Bestätigende unredlich gehandelt hat oder wenn die Bestätigung sich vom wirklichen Verhandlungsergebnis so weit entfernt, dass der Bestätigende vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis des anderen rechnen kann.
Der persönliche Anwendungsbereich dieser Grundsätze war hier eröffnet. Denn bei beiden Parteien handelte es sich um Kaufleute kraft Rechtsform, gleichgültig, ob man insoweit an das Vertragsstatut - hier also deutsches Recht - (Münchener Kommentar/Birk Art. 7 EGBGB Rdn. 44; Staudinger/Hausmann Art. 7 EGBGB Rdn. 60) oder an das Recht des Orts der gewerblichen Niederlassung (Palandt/Heldrich Art. 7 EGBGB Rdn. 7) anknüpft.
Die Kontrakte vom 13.04.1994 sind als kaufmännische Bestätigungsschreiben zu qualifizieren. Denn sie nehmen auf eine vorher getroffene Absprache Bezug und waren für die Antragsgegnerin erkennbar dazu bestimmt, den Inhalt des telefonisch vereinbarten Geschäftes in den Einzelheiten festzulegen. Daran ändert es nichts, dass in den Kontrakten mit der Klausel: "Please return one copy of this contract signed by yourselves as confirmation of your acceptance of the above terms and conditions" um eine Gegenbestätigung gebeten wird. Allerdings kann die Bitte um Gegenbestätigung dem Schreiben seine Verbindlichkeit nehmen und seiner Qualifizierung als kaufmännisches Bestätigungsschreiben entgegenstehen. Denn in der Regel darf der Absender aus dem Schweigen des Empfängers dann nicht auf dessen Zustimmung schließen, wenn er selbst um weitere Bestätigung gebeten hat (BGH, NJW 1964, 1269, 1270; 1970, 2104; 1972, 820; Münchener Kommentar-HGB/K.Schmidt/ § 346 Rdn. 151; Soergel/Wolf § 147 BGB Rdn. 38). Dies gilt jedoch nur, wenn die Bestätigung als ausdrückliche Zustimmung erbeten wurde. Anders ist es aber, wenn das erbetene Schreiben aus der Sicht des Empfängers nur deklaratorischen Charakter hat und er erkennen muss, dass der Absender die Vertragsbedingungen bereits mit seinem Bestätigungsschreiben endgültig festlegen will. Aus den hier vorliegenden Umständen ergibt sich, dass die erbetene Bestätigung nicht für den Vertrag konstitutiv sein sollte, sondern es nur um eine schriftliche Dokumentation im Interesse der Beweiserleichterung ging. Dafür spricht unter anderem, dass die Schreiben vom 13.04.1994 bereits als "contract" bezeichnet werden und die erbetene Gegenbestätigung jedenfalls dem Wortlaut nach nicht die Wirkung einer Annahme, sondern lediglich der Bestätigung der Annahme ("confirmation of acceptance") haben sollte.
(2) Zum anderen folgt die Geltung der Schiedsgerichtsklausel aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin den Vertrag, ohne zu widersprechen, erfüllt hat. Es ist anerkannt, dass in der Vornahme von Erfüllungshandlungen regelmäßig eine konkludente Annahmeerklärung zu sehen ist (Münchener Kommentar-BGB/ Kramer § 151 Rdn. 54, 57). Im kaufmännischen Verkehr gilt der Grundsatz, dass derjenige, der von einem Vertragsangebot abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen muss (vgl. Röhricht/Graf v. Westphalen/Winter § 346 Rdn. 51). Auch die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach diesen Grundsätzen möglich. Ist der Empfänger branchenkundig und handelt es sich um ein branchentypisches Geschäft, muss er bei der Annahme des Angebots widersprechen, wenn er mit der Geltung der Bedingungen nicht einverstanden ist (Ulmer/Brandner/Hensen § 2 AGBG Rdn. 84; vgl. auch Münchener Kommentar-HGB/K.Schmidt § 346 Rdn.168).
Dadurch, dass die Antragsgegnerin aber nach Zugang des Schreibens mit der Lieferung der Ware begann, brachte sie zum Ausdruck, dass sie das Angebot auf Einbeziehung auch der Einzelbestimmungen annehmen wollte, die noch nicht Gegenstand der telefonischen Vereinbarungen waren. Denn durch ihre Schreiben vom 13.04.1994 hatte die Antragstellerin hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Durchführung des Vertrags nur zu diesen Konditionen wollte; deshalb durfte sie nach Treu und Glauben (§ 157 BGB) den widerspruchslosen Beginn der Durchführung des Vertrags durch die Antragsgegnerin als Einverständnis zu den im Einschreiben genannten Konditionen verstehen.
(3) Allerdings ist der andere Teil nach § 346 HGB (so beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben) bzw. § 3 AGBG (so bei der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen) an solche Klauseln nicht gebunden, die sich von seinem wirklichen oder vermuteten Willen so weit entfernen, dass der Bestätigende bzw. der Verwender das Verhalten des anderen Teils verständigerweise nicht mehr als Zustimmung verstehen durfte, denen also ein Überrumpelungseffekt anhaftet (vgl. Baumbach/Hopt § 346 HGB Rdn 27; zum AGBG Palandt/Heinrichs § 3 AGBG Rdn. 3). Das ist jedoch für keine der Vertragsklauseln ersichtlich noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegnerin vorgebracht.
Der Umstand, dass der Ort des Vertragschlusses hier in Polen lag und beide Parteien dort ihre gewerbliche Niederlassung hatten, genügte nicht zur Annahme eines "Überrumpelungseffekts". Denn beim Handel mit Rohkaffee im großen Umfang liegt es nahe, dass der Vertrag Berührungspunkte zu einem der international bedeutenden Handelsplätze für Rohkaffee aufweist und dementsprechend auch das Recht eines dieser Handelsplätze auf den Vertrag Anwendung finden soll. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Rohstoff nicht im Land der Parteien hergestellt wird und für den Handel hiermit ein internationaler Markt existiert, an dem Käufer und Verkäufer aus einer Vielzahl von Staaten teilnehmen und an dem die Geschäfte nach im wesentlichen ähnlichen Konditionen abgeschlossen werden. Bereits die Abfassung der Bestätigungsschreiben in englischer Handelssprache ergab für die Antragsgegnerin einen deutlichen Hinweis hierauf. Warum für den Rohkaffeehandel aus generellen oder besonderen Gründen des Einzelfalls etwas anderes gelten sollte, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan.
cc) Die Parteien haben sich auch wirksam darüber geeinigt, alle Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf die am 12./13.4.1994 geschlossenen Verträge künftig entstehen, der Entscheidung durch das Schiedsgericht des Deutschen Kaffee-Verbandes e.V. zu unterwerfen.
(1) Notwendiger Inhalt eines Schiedsvertrags nach altem Recht war, dass die Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit durch einen oder mehrere Schiedsrichter erfolgen solle, §§ 1025 Abs. 1, 1027 Abs. 1 ZPO (Zöller/Geimer, 20. Auflage [1997], § 1025 Rdnrn. 17a ff.). Die Klausel "ARBITRATION: Hamburg" genügte diesen Anforderungen, war also hinreichend bestimmt. Denn es reicht aus, wenn das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht bestimmbar ist (Zöller/Geimer § 1025 Rdnr. 11), wobei gegebenenfalls die Vereinbarung entsprechend den §§ 133, 157 BGB auszulegen war. Danach war hier das Schiedsgericht des Deutschen Kaffee-Verbandes zur Entscheidung berufen. Zwar enthielt das Einschreiben lediglich die Bestimmung des Schiedsorts Hamburg. Art. 18 ECC bestimmt jedoch, dass das Schiedsverfahren nach den am Schiedsort üblichen Usancen durchgeführt werden soll; dies ist in dem Sinne zu verstehen, dass - soweit vorhanden - ein institutionelles, in dieser Branche regelmäßig tätiges Schiedsgericht den Rechtsstreit entscheiden solle. Da das Schiedsgericht des Deutschen Kaffee-Verbandes unstreitig das einzige in Hamburg vorhandene institutionelle, in der internationalen Kaffee-Branche anerkannte Schiedsgericht ist, war die Erklärung "ARBITRATION: Hamburg" nach Berücksichtigung der Verkehrssitte so auszulegen, dass dieses Schiedsgericht über die Streitigkeit entscheiden sollte. Dabei kann offen bleiben, ob Art. 18 ECC auch vertragliche Grundlage einer Qualitätsarbitrage, d.h. eines besonderen Schiedsgutachtens (vgl. Schwab/Walter Kap. 2 Rdnrn. 18 ff.), sein kann. Denn sowohl aus der deutschen als auch aus der insoweit maßgeblichen englischen (s. Art. 20 Abs. 3 ECC) Fassung ergibt sich offenkundig, dass Art. 18 ECC - jedenfalls auch - Schiedsgerichtsverfahren i.e.S. ermöglichen soll. Die Formulierung "A n y d i s p u t e ... shall be determined by arbitration" erfasst offenkundig nicht nur Streitigkeiten über die Qualität, sondern solche jeglicher Art. Es erschiene auch als unökonomisch und regelmäßig nicht den Parteiinteressen dienlich, wenn über andere Streitigkeiten als solche über die Qualität der Ware durch staatliche Gerichte und damit in zwei unterschiedlichen Verfahren zu entscheiden wäre (vgl. Schwab/Walter, Kap. 2 Rdn. 22). Das von der Antragsgegnerin behauptete Verständnis der Klausel ist fernliegend und im übrigen dem von ihr beantragten Sachverständigenbeweis nicht zugänglich.
(2) Die Schiedsvereinbarungen genügten auch den Formerfordernissen des § 1027 ZPO a. F. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift, die gemäß Art. 4 § 1 Abs. 1 SchiedsVfG auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist, bedurfte der Schiedsvertrag zwar grundsätzlich der Schriftform und einer besonderen Urkunde. Nach § 1027 Absatz 2 ZPO a. F. galt das jedoch nicht, wenn der Schiedsvertrag für beide Teile ein Handelsgeschäft war und keine der Parteien zu den in § 4 HGB [a. F.] bezeichneten Gewerbetreibenden gehörte. Im vollkaufmännischen Verkehr galt also der Grundsatz der Formfreiheit. Danach bedurfte die Schiedsvereinbarung vorliegend keiner Form. Denn bei beiden Parteien handelte es sich um Kaufleute kraft Rechtsform, und der Schiedsvertrag war für beide Parteien ein Handelsgeschäft i.S.d. § 343 HGB.
(3) Die Schiedsklausel "ARBITRATION: Hamburg" war auch nicht als ungewöhnliche oder überraschende Klausel unwirksam. Denn sie konnte für die Antragsgegner nicht unerwartet sein. In Rechtsprechung und Literatur zum früheren Recht war allgemein anerkannt, dass Schiedsvereinbarungen auch nach den Grundsätzen über das kaufmännische Bestätigungsschreiben zustande kommen konnten (BGH, BB 1955, 552; DB 1970, 1777; Stein/Jonas/Schlosser § 1027 Rdn. 14; Wieczorek/Schütze/ § 1027 Rdn. 21). Ferner war anerkannt, dass eine Schiedsvereinbarung auch möglicher Inhalt allgemeiner Geschäftsbedingungen sein konnte (BGH WM 1992, 100; Stein/Jonas/Schlosser § 1027 Rdn. 13; Wieczorek/Schütze/Schütze a.a.O.). Hier kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin in ihrer Firma den Namen eines alteingesessenen Hamburger Kaffeeunternehmens trägt, das zu 50 % an ihr beteiligt war, und sie bereits wegen dieses offensichtlichen Zusammenhanges mit dem Kaffeehandel in Hamburg mit der Vereinbarung eines Schiedsgerichtes in Hamburg sicher nicht überrumpelt werden konnte.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 1064 Abs. 2 ZPO.

B E S C H L U S S:
1. Auf Antrag der Antragsgegnerin zu l) werden die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Dresden vom 08.10.2003 und vom 14.04.2004 betreffend die Antragsgegnerin zu 1) aufgehoben.
2. Auf die Erinnerung der Antragsgegnerin zu 1) wird der Kostenansatz des Oberlandesgerichts Dresden vom 09.10.2003 betreffend die Antragsgegnerin zu 1) aufgehoben.
3. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 17.05.2004 wird betreffend die Antragsgegnerin zu 1) aufgehoben.
4.a) Der Kostenschiedsspruch des Schiedsgerichtes vom 08.11.2002 wird auch betreffend die Antragsgegnerin zu 1) für vollstreckbar erklärt.
b) Der vorliegende Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.
c) Der Gegenstandswert ist 3.925,80 Euro.
d) Die Antragsgegnerin zu 1) hat die Kosten des Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung des Kostenschiedsspruches zu tragen.
G R Ü N D E:
Die beiden Antragsgegner waren Beklagte eines Schiedsverfahrens. Ergebnis dieses Verfahrens war gewesen, dass die beiden Antragsgegner u.a. 2/3 der Kosten des Schiedsgerichtsverfahrens zu tragen hatten.
Auf Antrag der Schiedsklägerin hat das Oberlandesgericht im Beschluss vom 08.10.2003 den Kostenschiedsspruch betreffend beide Schiedsbeklagten für vollstreckbar erklärt.
In jenem Verfahren hielt das Oberlandesgericht irrtümlich die Antragsgegnerin zu 1) für beteiligt und vertreten durch den Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 2). In Wirklichkeit war aber die Antragsgegnerin zu 1) vom Verfahren weder unterrichtet noch zu irgendeinem Termin geladen worden. Das hat sich erst aufgeklärt im Zuge eines Petitionsverfahrens, welches die Antragsgegnerin zu 1) angestrengt hatte. Nach Hinweis auf den tatsächlichen Gang der Ereignisse hat die Antragsgegnerin zu 1) beantragt, das Verfahren zur Vollstreckbarerklärung gemäß § 321a ZPO fortzuführen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 12.11.2004 ist sie nicht erschienen und hat sich auch nicht vertreten lassen.
Auf Antrag der Schiedsbeklagten zu 1), zugleich Antragsgegnerin zu 1), war das Verfahren zur Vollstreckbarerklärung des Kostenschiedsspruches fortzuführen gemäß § 321a ZPO.
Das Oberlandesgericht Dresden ist in den Verfahren zur Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen erste Instanz, eine Berufung gegen seine Entscheidung ist nicht zulässig und das Gericht hatte den Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Die Voraussetzungen des § 321a Abs. 1 ZPO sind gegeben, die Rüge ist innerhalb der Notfrist erhoben und ordentlich begründet gewesen. Deswegen hat das Oberlandesgericht ihr abgeholfen, indem es den Prozess fortführt, soweit es aufgrund der Rüge geboten war, § 321a Abs. 5 ZPO. Dementsprechend war der Beschluss zur Vollstreckbarerklärung, der Kostenfestsetzungsbeschluss und der Kostenansatz betreffend die Antragsgegnerin zu 1) aufzuheben.
Im Ergebnis führt die Gehörsrüge aber nicht zu einer anderen Entscheidung. Denn der Antrag der Antragstellerin, den Kostenschiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, ist auch gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) begründet.
Die Antragsgegnerin zu 1) hat sich immer darauf berufen, dass der Kostenerstattungsanspruch schon verjährt sei. Das ist aber nicht richtig.
Die Verjährung richtet sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Danach verjähren rechtskräftig festgestellte Ansprüche in 30 Jahren.
Hier ist der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach festgestellt mit dem Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut vom 22.04.1999. Dort heißt es, dass die Schiedsbeklagten 2/3 der Kosten des gesamten Schiedsverfahrens tragen. Das ist eine Entscheidung dem Grunde nach und entspricht in der Wirkung einem Feststellungsurteil.
§ 218 Abs. 1 BGB bestimmte, dass solche rechtskräftig festgestellten Ansprüche in 30 Jahren verjähren. Ein Schiedsspruch steht dem Spruch eines staatlichen Gerichtes gleich.
Diese 30 Jahre waren beim Erlass des Kostenschiedsspruches noch nicht verstrichen.
Der Kostenschiedsspruch selbst ist ebenfalls ein rechtskräftiger Titel - wird nicht innerhalb von drei Monaten beantragt, ihn aufzuheben, kann er nicht mehr aufgehoben werden - und begründet deswegen ebenfalls eine 30-jährige Verjährungsfrist, diesmal nach § 197 Abs. 1 Ziff. 3 BGB n.F.; denn der Kostenausgleichungsbeschluss des Schiedsgerichtes ist erst am 12.08.2002 erlassen.
Sonstige Einwendungen gegen den Kostenschiedsspruch sind nicht vorgebracht, auch nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 1064 Abs. 2 ZPO.
Die wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs unwirksamen Beschlüsse betreffend den Kostenansatz und die Kostenfestsetzung müssen, betreffend die Antragsgegnerin zu 1), neu erlassen werden.